Voy. ci-dessus, § 44, vers la tin

13 Des exemples frappants nous sont fournis par Gaius, IV, 131. Quelqu'un s'est engagé à me payer une rente annuelle. A chaque échéance, je ne puis exiger qu'une seule annuité {voy. ci-après, § 75, n» 3); mais pour juger ma demande, le juge doit nécessairement examiner mon droit tout entier, qui se trouve ainsi in iudicimn deditctum, et par suite nové, ce qui a pour effet de l'éteindre et de le remplacer par le jugement, qui pourtant ne m'adjugera qu'une seule annuité {voy. ci-dessus, § 54, notes 8 sqq.). Pour éviter cela, « necesse est, ut cum bac praescriptione agamus : ea res AGATUR, cuius REi DiEs FUIT; alioquin, si sine bac praescriptione egerimus, ea scilicet formula, qua incertum petimus, cuius intentio his verbis concepta est : quidqcid paret N. Negidium A. Agerio

DARE FACERE OPORTERE, totam obligatloncm, id est etiam futuram in hoc iudicium deducimus

Item si, verbi gratia, ex emto agamus, ut nobis fundus mancipio detur, debemus ita prsescribere : EA RES AGATUR DE FUNDo MANCiPANDo : ut postca, si velimus vacuam possessionem nobis tradi, de tradenda ea [... iterum agere] possimus. [Sed] totius illius iuris obligatio illa intenta actione, QuiDQUiD OB EAM REM N" N" A" A° DARE lACEP.E OPORTERET, pcr intentioneui consumitur, ut postea nobis agere volentibus de vacua possessione tradenda nulla supersit aclio. » Cf. Cic., de oratore, 1, 37. — Au lieu de prsescribere, l'on dit aussi pr.€dicere. Fr. 48, § 7, D., de Mdilicio edicto 21, 2, et ci-après, t. II, § 215, note 3^ Cf. Fr. 7, § 2, D., de hered. petit. 5, 3.

'* Cela pouvait surtout être nécessaire dans les condictiones incerti, quand il importait de faire

de défense qui, s'il était reconnu fondé, devait avoir pour effet de faire débouter l'adversaire de sa demande sans qu'il fût besoin d'en discuter le fond. On comprend, en effet, que l'examen d'un pareil moyen devait précéder l'examen du fond, et que dès lors le préteur l'indiquait dans la formule avant de donner ordre au juge de rechercher le fondement de Yintentio. Parmi ces prœscriptiones du défendeur figurent en première ligne les prœhidicia, ayant pour but d'empêcher que le demandeur, en soulevant actuellement une contestation, ne surprenne un jugement qui décide implicitement une question plus grave *^. Quand pareille chose était à craindre, la prœscriptio ordonnait au juge de ne s'occuper du procès actuel qu'en tant que la décision à intervenir ne préjugeât point la question plus importante qui pourrait être agitée plus tard ^"^ : de là le nom de prœiudicium ^\I)' mires })rœscriptiones avaient pour but de faire déclarer le demandeur non recevable, par les motifs que le tribunal devant lequel il avait attrait le défendeur était incompétent, que la contestation soulevée avait déjà été définitivement décidée par un jugement antérieur, que le temps fixé par la loi pour intenter l'action était écoulé, etc. *^. Dans tous ces cas, en effet, si l'objection du défendeur est vraie, le juge devra, en

connaître les faits sur lesquels il fondait son droit. Pour désigner ces demandes, Ton emploie le terme : prœscriptis verbis actio. Voy. Gaius, IV, 134 sqq. Cf. ci-dessus, § 52, B, 2, et ci-après, t. Il, § 243.

13 Fr. 54, D., de iudiciis 5, 1. a Per minorera causam maiori cognitioni prseiudicium ferri non oportet : maior enim qusestio minorera causam ad se trahit. » - Gaius, IV, 155. « ...Esset enim iniquum, per unius [rei petitionem...] — Fr. 21, D., de except. 44, 1. « Rei maioris pecunise prseiudicium fieri videtur, cum ea qusestio in iudicium deducitur, qute vel tota, vel ex aliqua parte communis est qusestioni de re maiori. » — Fr. 7, § 2, D., de heredit. pet. 5,5. « ... praedicff /«;•... ne uUum adminiculum libertatis ex testamento admittat. » Voî/. ci-dessus, note 15 in fine... Cf.Cic, de invent. rhet. Il, 19 in f. , et ci-après, note 18. — Il en est tout autrement des actiones prœiudiciales. Le jugement dans ces actions ne décide point, en effet, implicitement la question plus grave qui peut être soulevée plus tard; il ne fait que constater un droit qui sert de point de départ pour l'action ultérieure. Voy. ci-dessus, §§ 44 et 53, II.

16 Quand l'action plus importante était déjà engagée, il n'y avait pas lieu d'accorder l'exception : le préteur suspendait directement, par un décret, la procédure de la cause mineure. Fr. 15, D.,ft. t.

1" L'exemple le plus frappant est celui oii quelqu'un intente, par rapport à des choses comprises dans une succession héréditaire, une action que le juge ne saurait juger sans statuer implicitement sur le droit de succession même. L'action n'est, dans ce cas, accordée qu'avec la prœscriptio ou exceptio : ccod prœiudicium hereditati non fiât. Gaius, IV, 155, et ci-après, t. III, § 408 OBS. D'autres exemples : Fr. 16. 18,D.,ft. t. — h.%C,deordineiudiciorum 5,8.-Tit.C., de ordine cognitionum 7, 19. Cf. Cic, de inventione rhet. II, 20. - Fr. 4, D., de pitblicis iudiciis 48, 1. « Interdum evenit, ut prseiudicium iudicio publico fiât : sicut in actione legis Aquilise et flH'ti, et vi bonorum raptorum... »-Fr. 57, D.,de iudiciis 3, 1. — Fr. 2, § 1, D., vi bonor. rapt. 47, 8. - Fr. 7, § 1, D., de iniuriis 47, 10. - Fr. 104, D., de reg. iiiris 30, 17. - Tit. C, qiiando civilis actio criminali prœiudicet 7, 51. Voy. aussi ci-après, t. II, § 206, note 8.

18 Prœscriptio fori : Fr. 7, pr. D., qui satisdare cog. 2, 8. — Fr. 5, in f. Fr. 52, § 3, D., de iudiciis 5, 1. — L. 13, C, de except. 8, 56. Cf. ci-dessus, § 19, note 24. — Prœscriptio rei iudi- CATŒ : Fr. 1, D., h. t. — Fr. 29, D., de exe, rei iud. 44, 2 et passim. - Prœscriptio temporalis,

LONGI TEMPORIS, DECENNII, CtC. Voy. Ci-dCSSUS, § 58.

règle générale, déclarer le demandeur non recevable, sans avoir besoin d'examiner la question de savoir si sa demande est fondée, cette question devenant entièrement oiseuse ^^

Ce n'était donc pas sans raison que ces moyens occupaient dans la formule la place qui leur a valu le nom de prœscnptiones . Cependant Gains nous apprend que de son temps les prœscriptiones n'étaient plus en usage qu'en faveur du demandeur, et que les moyens employés sous ce nom par le défendeur étaient assimilés aux exceptions, c'est-à-dire placés après Vintentio -^ Ce changement a pu se faire d'autant plus facilement qu'au fond, la nature des deux institutions est la même, et que si, en thèse générale, les prœscriptiones sont susceptibles d'être discutées sans qu'il soit besoin d'examiner le fond, le contraire cependant peut aussi arriver^*. Quoi qu'il en soit, déjà Cicéron appelle exceptio un moyen qui appartient sans conteste à la catégorie des prœscriptiones proprement dites ; et dans les écrits des jurisconsultes classiques, comme dans les constitutions impériales, les deux termes sont employés comme synonymes ". Cependant le mot exceptio, comme indiquant mieux la nature du moyen, est naturellement d'un usage plus fréquent.

Nous lisons dans Gains que les exceptions n'étaient point en usage du temps des legis actiones ^^ Cela ne veut certes pas dire que le défendeur n'ait pu se servir de moyens de défense du genre de ceux qui, du temps de Gains, portaient ce nom. Mais il est probable qu'à cette époque ces moyens

19 QuiNTiLiEN, inst. orat., VII, o. « ... Cum ex prœscriptione lis pendet, de ipsa re quaeri non est necesse. Ignominiose (autre leçon : « Ignominioso patri ») filius prœscribit : de eo solo iudlcatio est, an liceat? » — L. 5, C, de pignor. 8, 1-i. « ... Nec tlbi oberit sententia adversus debitorem tuuni dicta, si eam collusisse cum adversario tuo, aut, ut dicis, no7i causa cognita, sed prœscriptione, superatum esse constiterit » (213). — Fr. 2, § 1, D., ad legem Iuliam de aduUeriis 48, o.

20 Gaius, IV, 155. « ... Prœscriptio... nunc in speciem exceptionis deducta. » Cela s'applique aussi aux prœiiidicia. Fr. 7, § 2. Fr. 25, § 17, D., de heredit. petit. 5, 5.-Fr. 1, § 1,D., familiœ erciscimdœ 10. 2. - Fr. 13. 16. 18, D., h. t.

-• Notamment quand le demandeur conteste soit le fait sur lequel le défendeur fonde l'incompétence du juge, soit l'identité de la question que le défendeur prétend avoir été décidée par un jugement antérieur, etc. Cf. L. 9, C, de prœscr. longi temporis 7, 55. « Emtor bona fide contra prsesentem decennii prœscriptione, cuius initio contestationem haberi sufficit, posteaquam suam impleverit intentionem petitor, adhibita probatione iust» possessionis defensus, absolvi recte postulat. »

22 Cic, de invent, rhetor., II, 20. Cf. le même, de oratore, I, 37. — Parmi le grand nombre de textes du Corpus iuris qui peuvent être cités à l'appui de la proposition du texte, nous nous bornons à rappeler les passages mentionnés dans les notes 15 a 19 et à ajouter les suivants : Pr.!scRiPTio DOLi MALI. Fr. 23, D., h. t.- Fr. 91, \).,desolut. i6, 3. —Exceptio ankua, temporalis, L0NG.Ï P0.SSESSI0NIS. Fr. 30, §5, D.,</e peculio 15, 1. -Fr. 1, pr. § ult. D., quando actio de peculio annalis est 15, 2. - Fr. 5, § 1. Fr. 12, D., de diversis tempor. prœscr. 44, 3. - L. 4, C, de prœscr. XXX vel xl annorum 7, 59.— L. l,pr. C, de annali exe. 1, 40. Cf. les inscriptions des titt. D., 44,1, etc., 8, 56.

-3 Gaius, IV, 108. « ... Nec, ita ut nunc, usus erat illis teraporibus exceptionura. »

étaient examinés préalablement et séparément ^' avant l'octroi ou le refus de l'action définitive. Dans le système formulaire, les exceptions étaient très-importantes et fournissaient un moyen très-avantageux d'introduire des réformes législatives. Après la fusion du lus et du iudicium, tout ce qui tenait à la forme dut nécessairement s'effacer : mais l'idée des exceptiones resta la même, et, dans nos sources, ce mot n'est employé que pour désigner les défenses que nous avons comprises dans le n" 3 de ce paragraphe, quoique, dans le langage ordinaire, on lui donne souvent un sens plus étendu qui comprend tout moyen de défense quelconque ^^