REGLES GENERALES

Par la demande et par la défense, les deux parties allèguent des faits sur lesquels elles fondent leurs droits respectifs. Le juge ne croit rien, tout doit être prouvé ; il est donc de la plus grande importance de déterminer à qui incombe la preuve des faits contestés. En thèse générale, il ne peut y avoir le moindre doute à cet égard :

« Celui qui fonde ses conclusions sur un droit qu'il soutient lui appar- « tenir doit prouver les faits qui, selon lui, ont donné naissance à ce « droit.

« Mais l'origine du droit étant constatée, son existence actuelle est « présumée ; si l'adversaire soutient qu'il a cessé d'exister ou qu'il a subi « des modifications, c'est à lui de fournir la preuve des faits qui auraient « eu pour effet de l'éteindre ou de le modifier *. »

C'est sur ces deux principes simples et rationnels que la théorie de la preuve est fondée. Nous allons en montrer l'application dans les diverses phases de la procédure.

Toute action suppose l'existence et la lésion d'un droit. Celui qui intente l'action, le demandeur, doit donc prouver qu'il a le droit dont il demande la protection, et que ce droit a été lésé par le défendeur : * Actor probat actionem * '. L'objet de la preuve à l'égard du premier point est déterminé par la nature du droit dont il s'agit; le demandeur est tenu de prouver l'existence de toutes les conditions essentielles du droit. Quant à la lésion, elle peut avoir été causée par des faits divers, dont la preuve incombe également au demandeur. Toutefois, il est à remarquer que cette preuve n'est pas nécessaire quand il s'agit d'un droit en vertu duquel le demandeur peut exiger une prestation du défendeur : en d'autres termes, quand le demandeur poursuit l'exécution d'une obligation qui consiste à donner ou à faire quelque chose. Car dans ce cas, l'existence même du

t Tit. D., de probationibus et prœsumptionibus 22, 3. — Tit. C, de probationibus i, 19.

* Fr. 5, pr. § 1. Fr. 17, D., h. t. 22, 5. - Fr. 22, D., de legatis II (51). - Fr. 2, § 12, D., de legatis III (32). -L. \. \i, C, h. t. i, 19. - L. 5, G., de codlcillis 6, 36. - Voij. aussi ci-après, notes 3 et 6.

* Gaius, IV, 93. - ConsuUatio veteris icti, VI, 1. 3. 6. 16. -§ 4, I, de legatis 2, 20. - Fr. o, pr. D., si usK.sfnictiis petetitr 7, 6.— Fr. 2. 19, D., h. <.— Fr.21 in f. D., eodem. « ... Quia semper nécessitas probandi incunibit illi qui agit... » — Fr. 15, D., de operis novi nunliatione 39, 1. — L. 4, C, de edendo 2, 1. - L. 1, C, de prohibita sequeslratione pecuniœi, 4, - L. 2. 8. 20. 23, C..,h.t.

droit prouve que robligation n'a pas été exécutée, et c'est précisément le défaut d'exécution de la part du défendeur qui constitue la lésion.

Le défendeur peut contester la demande de trois manières différentes.

D'abord il peut nier les faits sur lesquels le demandeur fonde son action. Il est évident que cette négation n'a pas besoin d'être prouvée, puisque le demandeur, avant tout, doit établir l'existence de ces faits ^ C'est à cet axiome que se rapporte le passage du Code qui dit que negantis nulla probatio *. En second lieu, le défendeur, tout en reconnaissant ces faits, peut en alléguer d'autres qui auraient eu pour effet d'éteindre le droit du demandeur. Il est évident que la preuve de ces faits lui incombe^- Enfin le défendeur, sans nier l'existence du droit du demandeur, peut lui opposer une exception, c'est-à-dire faire valoir, de son côté, un droit ou un fait qui doit avoir pour effet de paralyser le droit de la partie adverse. Il est encore évident qu'il est tenu de prouver l'existence de ce fait, sur lequel il fonde son moyen de défense, reus probat exceptionein * ^

Si le demandeur réplique à la défense, les règles que nous venons d'exposer doivent être appliquées de la même manière, et ainsi de suite s'il y a lieu à duplicatio, etc.

Les commentateurs ont l'habitude de formuler ces règles en deux proverbes de droit, qui sont entièrement vrais dans l'application que nos sources en font, mais qui peuvent faire naître de graves erreurs quand on les applique d'une manière générale et absolue.

Le premier de ces proverbes est : * Actor probat actionem, reus exceptionem *. Rien n'est plus vrai, comme nous l'avons, au reste, démontré par ce qui précède. Mais la règle n'épuise pas toute la matière ; car s'il est incontestable que le défendeur doit prouver ses exceptions, il est également vrai qu'il doit encore prouver autre chose. En effet, le mot exceptio, comme terme technique, ne comprend que les moyens de défense qui, sans attaquer l'existence du droit du demandeur, ont simplement pour but de le paralyser et de le rendre inefficace. Or, nous avons vu que le demandeur peut se défendre encore par d'autres moyens qui mettent

' § 4, I., de interdictis 4, IS. «... Commodum autem possidendi in eo est, quod etiamsi eius res non sit qui possidet, si modo actor non potuerit suam esse probare, reraanet suo loco possessio. Propter quam causam, cum obscura sint utriusque iura, contra petitorem iudicari solet. » — Fr. 5, pr. D., si ususfr. pet. 7, 6. - L. 4, C, de edendo 2, 1. — L. ult. C, de rei vindicatione 3, 32. - L. 2. 8, C, h. t. 4, 19.

* Cïc.,partit.orat.,ùO.—Fi\'i, D., h. t. 22,3. « Ei incunibit probatio qui dicit,non quinegat. » L. 23, C, h. t. « Actor, quod asseverat probare se non posse prolitendo, réuni necessitate monstrandi contrarium non adstringit : cum per rerum naturam factum negantis probatio nulla situ — L. 10, C, de non numerata pecunia 4, 30.

s Fr. 12, D., h. t. — L. 1, C, eodem. « Ut creditor qui pccuniam petit, numeratam implore cogitur, ita rursum debitor, qui solutam affirmât, élus rei probationem prsestare cogitur, » — ' L. 16, C, eodem. Cf. L. 10, C, de non numerata pecunia 4, 50, et ci-après, t. Il, § 248.

« \oy. ci-après, note 12.

également la preuve k sa charge, par exemple, en alléguant des faits qui auraient eu pour effet d'éteindre le droit du demandeur. Par contre, si l'on veut donner au mot excepUo la signification vulgaire d'après laquelle il comprend tout moyen de défense quelconque, l'application du proverbe sera trop étendue, partant erronée; car le défendeur n'est pas tenu de fournir la preuve de ce que nous avons appelé ci-dessus la litis contestatio negativa.

L'autre proverbe -. * Affirmans probat , negantis nulla probatio *, est également vrai dans les applications que les Romains font des deux propositions qui le composent ' ; mais, interprété d'une manière arbitraire, il peut donner lieu aux erreurs les plus étranges ^ Beaucoup de commentateurs, prenant la règle negantis nulla probatio pour une maxime générale et absolue, ont cru qu'il était physiquement impossible de fournir la preuve d'une négative ; et en partant de cette idée, ils ont soutenu que celui qui niait un fait ne pouvait être admis à en prouver la fausseté. Il est évident que cette opinion n'est pas fondée ; car la preuve d'une négative peut être fournie non-seulement d'une manière indirecte, par exemple, par un alibi, mais encore d'une manière directe, savoir, par témoins ou par délation de serment. Aussi celui qui nie un fait est toujours admis à prouver sa négation, quoiqu'il n'y soit point tenu quand il nie tout simplement les faits non prouvés sur lesquels l'adversaire fonde son droit ^ D'autres erreurs peuvent naître de ce que l'on ne saisit pas bien le sens du mot negare. On ne doit point l'entendre de la forme logique, mais exclusivement du sens et de la nature juridique d'une assertion. Autrement, la règle serait tout à fait illusoire; car presque toute proposition est susceptible d'être énoncée sous une forme affirmative ou sous une forme négative, selon la volonté de celui qui l'énonce *".

De ce que nous venons de dire, il résulte que les deux proverbes cités, sagement interprétés, ne sont que des applications plus ou moins étendues des règles générales que nous avons exposées au commencement du paragraphe, mais qu'ils peuvent conduire à des erreurs, par cela même qu'ils ne constituent que des applications partielles. Il est donc plus prudent de n'en point faire usage, d'autant plus que nos règles générales suffisent pour résoudre toutes les difficultés qui ne proviennent pas de la nature particulière du droit litigieux.

"< Voy. ci-dessus, notes i et 5.

8 Voy. entre autres, sur cette matière, Toullier,/^ Droit civil français suivant l'ordre du Code, liv. m, tit. III, cliap. 6, n»' 16 et suiv.

^ Fr. 14, D., de probationibus 22, 5.

*" Ainsi dans la condictio indebiti, je puis dire que j'ai payé ce que je ne devais pas, ou que je 7ie devais pas ce que j'ai payé. (Voy. ci-après, t. III, § 277). — En afjirmant que j'ai la propriété lil)re et illimitée d'un fonds, je nie qu'un autre ait une servitude sur ce fonds. {Voy. ti-après, § 121.) — 11 serait facile d'augmenter le nombre de ces exemples.

Observation. Comme celui qui intente une action est toujours nécessairement tenu de fournir la preuve des faits sur lesquels il la fonde, les Romains ont l'habitude de dire que celui à qui incombe la preuve d'un fait {nécessitas ou onus prohandï) est chargé du rôle de demandeur. Ainsi les termes : Actoris partibus fungi, petitoris partibus fungi, petitoris partes sustinere, actoris partes obtinere, signifient, dans la plupart des cas, tout simplement : être tenu de fournir la preuve d'un fait, n'importe que ce devoir incombe au demandeur ou au défendeur ". C'est en combinant cette terminologie avec la règle que le défendeur doit fournir la preuve de son exception, que les commentateurs ont fait le proverbe : * Reus excipiendo fit actor *.

DES MOYENS DE PREUVE f .

Le droit romain ne contient point, sur les divers moyens de preuve, les règles certaines et précises que nous trouvons dans les législations modernes et dans nos livres de théorie * ; il laissait à cet égard au juge du fait une grande latitude et ne s'opposait pas à l'admission de simples indices, pourvu que, dans l'espèce, ils parussent suffisants pour donner la certitude requise ^. — Nous nous bornerons ici à résumer brièvement

»» Fr. 24, D., de rei vindicatione 6, 1. - Fr. 14. 18, pr. Fr. 19, pr. D., h. t. 22, 3. - Fr. U, D.,de Carboniano edicto 57, 10. — Fr. IS, D., de operis novi nuntiatione 39, 1. — Par contre, on considère comme synonymes les propositions « avoir le rôle de défendeur » et « être affranchi du fardeau de la preuve D.Cf.ci-dessus, notes ôeti. Mais pour des raisons que nous indiquerons ci-après, § 83, Obs., et § 118, C, on remplace habituellement dans la première proposition le mot « défendeur » par « possessor ».§ i, 1., de interdictis 4, lo, ci-dessus, note 3. — Fr. 62, D., de iudiciis 5, 1. - Fr. 18, pr. D., h. t. - Fr. 12, § 3, D., de libérait causa 40, 12. Cf. Fr. 7, § 5, D., eodem. - L. 2, C, h. t. 4, 19.

12 Fr. 1, D., de exceptionihus 44, 1. « Agere etiam is videtur qui exceptione utitur : nam reus in exceptione actor est ». — Fr. 18, § 1. Fr. 19, pr. Fr. 25, § 2, D.,ft. /.-L.4, C, de int.restilut. minorum 2, 22.

t Titt. D., de probationibiis et prœsumtionibus 22, 3; C, eodem 4, Id.Yoy. aussi les textes cités ci-après, aux notes 3. 11. 2o. 32.

» La matière est cependant fréquemment traitée par Cicéron, surtout dans son livre De Oratore, II, 27 sqq., et par d'autres auteurs romains. Quimilien lui consacre même tout spécialement le Uvre V de son ouvrage De Institulione oratorio, oii il divise les probationes en inartificiales : prseiudicia, rumores, tormenta (Paul, V, 15, 6), tabulée, iusiurandum, testes (c. 1-7), et artihciALES : signa, argumenta, exempla (c. 8 sqq.).

2 c.ic, de republica, I, 58. « Apud bonum iudicem argumenta plus quam testes valent ». — Aclu-Gelle, XIV, 2. - Paul, V, 11, 2. - Fr. 5, § 2, D., de testibus 22, 5. « (Divi Hadriani) exstat rescriptum... in hœc verba : Quse argumenta ad quem modum probandse cuique rei suffisant, nuUo certo modo satis detiniri potest. . . Hoc ergo solum tibi rescribere possum summatim, non utique ad unam probationis speciem cognitionem statim alligari debere : sed ex sententia animi tui te aestiraare oportere, quid aut credas, aut panim probatum tibi opinaris. » Cf. Fr. 79, § 1, D., de iudiciis 5, 1. - L. 4. 12. 19, C, de rei viiid. 5, 52.

les principales dispositions que nous rencontrons sur cette matière dans nos sources.

I. La preuve testimoniale ' était admise à Rome dans toutes les contestations; elle était même considérée comme donnant le plus haut degré de certitude *. Cette manière de voir ne surprendra point, quand on considère que, dans les premiers temps, tous les actes importants se faisaient publiquement et oralement et exigeaient la présence de témoins "\ On ne se dissimulait point cependant le danger de ce genre de preuve % et sous les empereurs, nous voyons qu'on hésitait à l'admettre contre un titre écrit ^ En général, deux témoins suffisaient pour prouver la réalité du fait dont ils déposaient; dans des cas exceptionnels, on exigeait un nombre plus considérable ^ Il dépendait du juge de limiter le nombre des témoins à produire dans une contestation ^ Nos sources contiennent diverses dispositions particulières concernant les qualités requises pour être admis comme témoin *\ — Parmi les documents écrits, tabulœ, documenta, instrumenta, scripturœ ", considérés comme moyens de preuve, les monumenta publica figurent naturellement en première ligne '*. Les actes entre particuliers, consignés par écrit, font preuve suffisante

5 Paul, V, 13, de testibus. - Titt. D., de testibus 22, 5; C, eodem i, 20.

* Cic, de republica, I, 58, ci-dessus, note 2. - Fr. 10, D., de probat. 22, 5, ci-après, note 12. Encore Justinien, Nov. 75, c. 5, s'exprime comme suit : « Ea quse viva dicuntur voce et cum iureiurando, haec digniora flde quam scri[ituram ipsam secundum se subsistere. » Yoy. ci-après, rote U.

5 Yoy. ci-dessus, § 34, notes 8. 15.

fi L. 18, C, de testibus i, 20. « Testium facilitatera, per quos niulta veritati contraria perpetrantur, prout possihile est, resecantes... » Toutefois cette considération engage tout simplement Justinien à exiger, dans un cas spécial, cinq témoins au lieu de deux.

' Paul, V, 13, 4. « Testes, cum de tide tabularum nihil dicitur, adversus scripturam interrogari non possunt. » — D'après les Basiliques, XXI, 1, 25 et Harmexùpoulos I, 6, 37, la L. 1, G., de testibus 4, 20, aurait défendu d'admettre un témoignage contre une preuve écrite. Voy. cependant Fr. 7, § 12, D., de pactis 2, 14, et Justi.men, Nov. 75, c. 3. (Cf. ci-dessus, note 4, et ci-apivs, note 14.)

s Fr. 12, D., de testibus ^i, 3. « Ubi numerus testium non adiicitur, etiam duo sufficiunt; pluralis enim elocutio duorum numéro contenta est. » — L. 9, § 1, C, eodem 4, 20. — Exceptionnellement, on exige trois et cinq témoins dans les L. 13, § 1, et L. 18, C, eodem.

9 Fr. 1, § 2, D., de testibus 22, 3. Comme le dit te texte, diverses lois avaient anciennement fixé le nombre de témoins qu'il serait permis de produire dans certaines matières. La loi {.Acilia) repelundarum, c. 12, lin. 55. 54, donne le chiffre de quarante-huit; la loi Julia Cœsaris repelundarum celui de cent vingt(VAL. -Max., VIII, 1 , 10) ; la loi des Tables d'Osuna, c. 93, poui' un iudicium recuperatorium, celui de \ingt ; la loi Mamilia, c. 3 (33) et Védit de Venafrum, également pour des iudicia recuperatoria , celui de dix. Le même chiffre de dix dans des causes du même genre se trouve chez Cic, pro Cœcina,\(i initio,et chez Valerius Probus, V, 7. « Q. E. R. E. T. P. l.R.D. T. Q. P. D. T. D. D. P. F. Quanti ea res erit, tanlje pecuniae iudicium recuperatorium dabo, testibusque publiée dumtaxat decem denuntiandi potestatem faciam. »

«0 Fr. 3. 6. 10. 15. 13.20. 21 pr. D., de testibus 22, 3. -L. 3. 6. 10. 12. 17. C, eodem 4, 20.

" Titt. D., de fide instrumentorum 22, 4; C, eodem 4, 21. — Yoy. aussi Paul, V, 23.

** Fr. 10, D., h. t. « Census et monumenta publica potiores testibus esse, senatus censuit. » — Fr. 29, pr. U., eodem. - Fr. 5, § 2, D., de testibus 22, 3.

des faits qui y sont constatés avec la précision et la clarté nécessaires *\ pourvu qu'il n'y ait pas de doute sur la réalité et la sincérité de l'écrit '\ Cependant dans les derniers temps, on n'accorde à ces documents force pleinement probante vis-à-vis des personnes tierces que lorsqu'ils ont reçu un caractère d'authenticité par l'intervention d'une autorité publique ^^ ou d'un tabellion *®, instrumenta publiée confecta, ou qu'ils ont été faits en présence de trois témoins, instrumenta quasi publiée confecta ". Un caractère quasi public est également attribué aux écritures commerciales des banquiers, argentarii *% qui, sur la demande de toute partie intéressée, doivent être produites en justice et peuvent faire foi même vis-à-vis de personnes tierces '^ Des écrits émanés de nous-mêmes, ainsi que des registres et des papiers domestiques, ne font point un titre pour nous ^" ; cependant il se peut que de pareils écrits, comme tous autres quelconques, acquièrent quelque valeur par des circonstances qui suppléent à ce qui leur manque de force probante ^*. — L'expertise, moyen dont on se sert si fréquemment de nos jours pour établir des faits actuels, et surtout pour estimer la valeur des choses, était beaucoup moins usitée chez les anciens Romains. Cela tenait en grande partie à la séparation

•^ Fr. 25, § 4, D., h. t. 22, 5. Sin autem cautio... indiscrète loquitur, tune eum inquem caiitio exposita est, compelli debitum esse ostendere, quod in cautionem deduxit, nisi ipse specialiter, qui cautionem exposuit, causas explanavit pro quibus eandem conscripsit rel. » Cf. t. II, § 277.

1* Et cette réalité et sincérité ne peuvent guère s'établir que par témoins. C'est à cause de cette nécessité éventuelle de la preuve testimoniale, que Justinien, Nov. 73, c. 3, dit qu'elle est dignior fide quam scriptura ipsa. Voy. ci-dessus, note A. — Nous avons mentionné ci-dessus, §54, note 16, le sénatusconsulte rendu sous Néron, qui prescrit des formalités matérielles (perforation des tablettes afin de les entourer de fil de lin sur lequel les parties et les témoins apposent leurs cachets), pour les préserver de toute altération, ut exteriores scriptiirœ fideni interiori servent. Aliter tabulte prolatœ nihil momenti habent. Ces formalités, décrites par Paul V, 2.b, 6, ne sont plus exigées dans le droit de Justinien.

*s Soit que les parties les fassent transcrire dans les registres publics {insinuatio, transcriptio, translatio gestorum), soit qu'elles les passent devant les autorités compétentes qui sont l'empereur» les gouverneurs des provinces, les magistrats municipaux, et pour certains actes les archivistes communaux, tabularii. Cf. ci-dessus, n« 220. 224 in fine; § 34, note 17 et Nov. 15, pr. c. 5; 49, c. 2, § 2 ; 75, c. 7, § 5.

•6 Voy. ci-dessus, n» 224 et § 34, note 19.

*'' L. 6, C, de re iudicata 7, 52. - L. 11, C, qui potiores in pignore habeantur 8, 18, et ciaprès, § 162 in fine. - Nov. 75. Cette constitution exige au chapitre VlU l'intervention d'un tabularius et de cinq témoins quand l'acte constate une obligation à charge d'une personne illettrée.

is Fr. 10, § 1, D., de edendo 2, 15. « .... quia otficium eorum atque ministerium publicam habeat causam ». — Fr. 24, § 2, D., de rébus auctoritate iudicis possidendis 42, 3. «... fidem publicam secuti ».

'9 Cic, pro Cœcina, 6.— Aulc-Gelle, XIV, 2, 7. « mensœ rationibus ».-Fr. 6, § 3. Fr. 9, § 2. Fr. 10, D., de edendo 2, 15. - Fr. 27, § 1, D., de furtis, 47, 2. - Cf. ci-après, t. II, § 247.

20 L. S. 6. 7, C, de probationibus i, 19.

*' L. 5, C, h. t. « Instrumenta domestica, seu privata testatio seu annotatio, si non aliis quoque adminiculis adiuventur, ad probationcm sola non sulliciunt. — Fr. 29, pr. D., eodem. - Fr. 26, § 2, D., depositi 16, 3. - Yoy. aussi ci-après, t. II, § 247.

du ius et du iudicmm, qui permettait, dans la plupart des cas où des opérations de ce genre sont nécessaires, de réunir dans la même personne les fonctions de juge et d'expert ^\ Nous trouvons cependant, depuis les temps les plus reculés, une catégorie importante d'experts quasi officiels, les agrimensores, qui, dans divers cas, exerçaient même, à certains égards, les fonctions de juges ". Après la fusion du ius et du iudicmm, les expertises ont dû devenir plus fréquentes; pourtant nos lois sont presque muettes sur la matière ^\

II. L'aveu de la partie à laquelle un fait est opposé dispense de toute autre preuve ^°. Dans l'ancienne procédure, l'aveu de Vintentio ^% fait devant le préteur in iure, rendait le iudiciuni inutile, puisque le juge n'avait d'autre mission que de constater la réalité de la prétention énoncée dans Yinte?itio : In iure confessus pro iudicato habetur ^\ L'aveu fait devant le iudex ne dispensait point du jugement, mais il déterminait naturellement la décision du juge. C'est cet effet que l'aveu judiciaire produit dans le droit nouveau *^ — L'aveu est indivisible : il doit être pris ou

-- Voy. ci-dessus, § 51, note 7, et ci-après, § 70, note 53.

*3 Voy. ci-après, t. II, §§ 278. 286. — La Table de Malaga, c. 64. 63, nous a également fait connaître des experts d'immeubles, appelés cognitores. Voy. ci-dessus, § 24, notes 13. et 14.

-■* Dans le Fr. 7, § i, D., si mensor falsmn modum dixerit 11,6, il est question d'un expert en comptabilité « tabularius... in coniputatiune ». La Nov. 64 nous apprend que l'on prenait dans la corporation des jardiniers de Constantinople, hortulani, les experts pour les matières relatives à leur profession.

25 Titt. D., de confessis 46, 2; C, eodem 7, 59.

2^ Quant aux faits en dehors de Yintentio, voy. ci-après, I'Observation ajoutée au présent paragraphe.

27 Voj/. ci-dessus, § 42, note 9 ; §45, note 32; § 47, note 17. Ajoutez aux textes mentionnés au § 47 : L. un. Gr. C, de confessis 10, 2, et les passages cités à la note suivante. Par suite de la confessio in iure, les parties se trouvaient donc dans la même situation que si le droit, reconnu par l'aveu, avait été constaté par un jugement. Il s'ensuivait, entre autres, que dans le cas où la réclamation du demandeur avait pour objet une somme d'argent déterminée, l'aveu .suffisait pour autoriser l'exécution contre le débiteur. Lex (Rubria) de Gallia cisalpina, c. 21, lin. 9. 14. 50.- Fr. 6, pr. § 1, D., de confessis 42, 2. Cf. Paul, V, 3 a, 4. - Fr. 31. 36, D.,de re iudicata 42, 1.- L. 9, G., de exsecutione sent. 7, 53. — L. un. G., de confessis 7, 59. Il n'en pouvait être de même quand la réclamation n'avait pas pour objet une somme d'argent déterminée : dans des causes de ce genre, la reconnaissance du droit produisait le même effet que la proniintiaiio dans les actiones in rem, c'est-à-dire qu'elle formait chose jugée entre parties, mais que, pour arriver à l'exécution, il fallait encore un arbitrium litis œstimandœ que les Fr. 23, § 11. Fr. 23, § 1,D., adlegem Aquil. 9, 2, qualifient de confessoria actio. Pour éviter ces longueurs, nos sources recommandent au juge de chercher à obtenir, ut certum confîteatur. Fr. 25, § 1. 2, D., ad leg. Aq. 9, 2. — Fr. 6, § 2, D., de confessis 42, 2. Gf. ci-après, § 69, notes 10. 11 ; § 117, note 14; § 119, note 9, et t. Il, § 271 in fine.

28 Fr. 1. Fr. 6. pr. § 1. 2, D., de confessis 42, 2. - Fr. 51. 56, D., de re iudicata 42, 1. - Fr. 23, § 1, D., ad legem AquiUam 9, 2. - L. 9. G., de exsecutione sentent. 7, 53. - L. 1, G., de confessis 7, 39. — Voy., sur quelques particularités : L. 7.8, G., de iuris et facti ignorantia 1, 18. — L. 13, G., de non num. pec. 4, 30.— L. 59, G., de liberali causa 7, 16. — Sur l'aveu lait au nom de la partie par son mandataire, voy. Fr. 6, § 5-6, D., de confessis 42, 2. - L. 1.3, G., de errore fidrocatorum 2, 10.

rejeté en entier. Cette règle fondée dans la nature des choses est absolue*^ pour tout ce qui fait réellement partie de l'aven, mais elle ne s'étend naturellement pas aux hors-d'œuvre qui ont pu y être ajoutés^". — Quant à l'aveu fait en dehors de l'instance et qu'on appelle extrajudiciaire, il implique évidemment preuve des faits auxquels il se rapporte, h moins que la partie contre laquelle l'aveu est invoqué, n'en détruise par de nouveaux faits la force probante ^'. Sous ce dernier rapport, il ne faut pas perdre de vue que la réalité de cet aveu ne peut être établie que par les moyens ordinaires de preuve, c'est-à-dire par titres ou par témoins, et que par conséquent on doit y appliquer les règles générales sur l'admissibilité de ces moyens.

IIL A défaut de preuve régulière et d'aveu **, il reste une dernière res-

''^ Elle n'est pourtant consacrée par aucune disposition formelle du droit romain, ce qui s'explique par l'observation présentée ci-dessus aux notes 1 et 2. Des textes qu'on a l'habitude d'invoquer, les Fr. 28, g 12, D., de Uberatione legata 54, 3 et Fr. 59, § 1, D., de operis libertorum 58, 1, n'ont aucun rapport à la question. Les Fr. 26, § 2, D., deposili 16, 5 et L. 9, C, de exceptionibiis 8, 56 pourraient paraître, à la première vue, établir des exceptions à la règle ; mais voy. la note suivante.

30 Mais à quoi reconnaitra-t-on si, dans un cas donné, telle énonciation fait réellement partie de l'aveu? Cette question est d'une grande importance pratique quand la déclaration de la partie en aveu se compose de deux ou plusieurs dispositions, dont l'une, prise isolément, est conforme au fait allégué par la partie adverse, tandis que les autres modifient ce fait ou bien modifient, voire même détruisent, les conséquences juridiques attachées à ce fait. De grandes controverses se sont produites à ce sujet dans les temps modernes, et, pour les résoudre, on a eu recours à des distinctions plus ou moins arbitraires et oiseuses. En combinant l'analyse des divers éléments qui peuvent se rencontrer dans les actes juridiques avec les principes généraux en matière de preuve, nous arrivons à la conclusion bien simple « que nous devons considérer comme faisant partie de l'aveu tout ce qui se présente comme un élément constitutif ou bien comme une conséquence Quridiquement ou logiquement) naturelle du fait avoué, mais rien au delà. » L'espace nous manque pour développer cette règle et pour en montrer toute la portée; mais nous osons dire qu'elle trouve une consécration pratique dans les nombreuses décisions de nos cours et tribunaux, qui, presque toutes, peuvent être ramenées à notre thèse, bien que la plupart des arrêts publiés dans nos recueils soient plutôt inspirés par un sentiment instinctif de justice et d'équité, que fondés sur un raisonnement rigoureusement juridique. Nous nous bornons ici à rappeler que la jurisprudence admet comme indivisible la déclaration du défendeur quand il avoue la conclusion d'un contrat, mais en soutenant qu'elle a eu lieu sous condition; quand il avoue avoir reçu d'un défunt tels objets ou valeurs, mais à charge d'en faire tel emploi déterminé; quand il reconnaît avoir été débiteur pour telle cause dont il n'y a d'autre preuve que son aveu, mais en ajoutant qu'il s'est libéré sans retirer quittance (Arg. Fr. 155, D., de regulis iuris 50, 17). Par contre, c'est aussi conformément a notre règle qu'on a scindé la déclaration du défendeur quand, tout en avouant la vente, il soutenait qu'il y avait terme accordé pour le payement du prix ou qu'on y avait ajouté un pacte résolutoire conditionnel (vulgairement dit : condition résolutoire) ; quand, poursuivi en reddition de comptes, il avouait le mandat, mais prétendait qu'un salaire avait été convenu; quand il avouait un prêt d'argent, mais prétendait être libéré au moyen de la compensation ; quand le fait modificatif ou destructif du fait avoué était contraire à une présomption de droit ou même à une présomption de fait résultant d'un usage constant, etc.

■■' Arg. Fr. 40, D., de pactis, 2, 14. - Fr. 25, § 4 in f. D., de probationibus 22, 3. - L. 13, C, de non numerata pecunia 4, 50.

32 Paul, II, 1, de rebm credilis et de iureiurando. — Tit. D., de iureiurando sive voluntario, sive necesmrio, sive iudiciali 12, 1. - Tit. C, de rébus creditis et de iureiurando 4, 1. — Les

DES ACTIOiNS. — § 08. 573

source : c'est de déférer à l'adversaire le serment sur la vérité des faits contestés ". Cette délation, qui peut se faire en justice ou extrajudiciairement '^\ est considérée comme une offre de transaction par laquelle nous faisons dépendre le gain de notre cause de la conscience de l'adversaire '^ Le serment déféré extrajudiciairement peut être refusé sans inconvénient; mais quand il est déféré en justice, la partie qui le refuse est considérée comme étant en aveu, à moins qu'elle ne le réfère à l'autre partie, laquelle alors est obligée de l'accepter sous peine de succomber ^^. Si la partie à laquelle le serment est déféré accepte et fait le serment ", le rapport juridique ou les faits sur lesquels il porte sont désormais censés établis d'une manière aussi certaine et irréfragable que par l'aveu de la partie adverse, — de là le nom: serment décisoire '^ — etchacune des parties peut s'en prévaloir comme s'ils avaient été consacrés par une

commentateurs appellent le serment employé comme moyen de preuve iusiurandum asserforium *, en opposition a celui qui sert à confirmer une convention, iusiurandum promissorium '.

55 Fr. 35, pr. D., h. /. 12,1. « omnibus probationibus aliis deUcientibus... ». — Il faut prendre les mots « la vérité des faits contestés )),dans le sens le plus étendu. Le serment pouvait, en effet, être déféré, non-seulement sur des faits proprement dits, maisaussi sur l'existence du droit qui est l'objet de Vintentio : rem ou hereditatem meam esse; dari mihi oportere; te in potestate mea esse, etc. Fr. 7, § 7, D., de Publiciana actione 6, 2. Fr. 3.9.11. 15, pr. § 1 . Fr. 50, § 4. Fr. 54, pr. D., 7i. f. - L. 6, C, eodem.

5* La forme du serment était abandonnée à la volonté des parties. L'invocation de la Divinité n'était point nécessaire : il suffisait que la rédaction fût obligatoire pour la conscience de celui qui faisait le serment (tel est le sens des mots « aflirmatio religiosa » chez Cic, de off., III, 29). Ainsi nous trouvons les formules : per salutem tuam, per caput tuum vel filiontm, per patris cineres, per genium principis, etc. Sénèque, controversiœ, III, prsef. — Fr. 4 in f. Fr. 5, 13, § 6, D. h. t.

35 Fr. 1, pr. D., quarum rerum actio non datur 44, 5. « Iusiurandum vicem rei iudicatae obtinet : non immerito, cum ipse quis iudicem adversarium suum de causa sua fecerit, deferendo ei iusiurandum. » — Fr. 2, D., h. t. n Iusiurandum speciem transactionis continet, maioremque habet auctoritatem quam res iudicata ». Cf. ci-après, t. II, §298, note 19. -Fr. 26, § 2. Fr.51 in f. Fr. 35, § 1, D., eodem — Fr. 21, D., de dolo malo 5, 5. — La délation du serment était assimilée à la litis contestatio et interrompait la prescription ; le serment fait équivalait au jugement. Aussi y avait-il, dans les deux hypothèses, des exceptions et des actions analogues aux exceptiones rei in Htem deductœ ou rei iudicatœ et à Y actio iudicati. Fr. 28, § 2, D., de iudiciis 5, 1. — Fr. 7. 9, pr. §5. Fr. 11, pr. § 5. Fr. 13, §1. Fr. 26, §2. Fr. 28, § 7. Fr. 35. 42, § 5, D., 7». /. -L. 8, C, eodem. Cf. ci-après, notes 39 sq.

56 A) Fr. 5, §4. Fr. 17, pr. D., h. t. - B) Fr. 38, D., h. t. « Manifestée turpitudinis et confessionis est, nolle nec iurare, nec iusiurandum referre. » - Fr. 54, § 6-9, D., eodem. - Fr. 25, § 1, D., de pecunia constiluta 15, 5. — L. 9. 12, § 1. 2, C, h. t.

5' Tout ce que nous allons dire du serment déféré et fait, s'applique dans un sens inverse au refus du serment déféré ou référé en justice. Cette observation, qui découle nécessairement de la note précédente, est sous-entendue dans toute la suite de notre exposé.

58 Après le serment déféré et fait, aucune partie n'est reccvable k en prouver la fausseté. \oy. les passages cités ci-dessus, note 55 et Fr. 21. 22, D., de dolo malo 4, 3. - Fr. 31 in f. D., h. t. - Fr. 56, D., de re iudicata 42, 1. - Fr. 5, D., de except. 44, 1. - L. 1, C, h. t. Yoy. cependant L. 15, C, eodem et ci-après, t. III, § 417. — Mais le faux serment est puni criminellement. Fr. 22. D., de dolo malo 4, 3. - Fr. 15, § 6, D., /*. t. L. 2, C, eodem 4, 1. - L. 13, C, de ti'slibus 4, 20. - L. 41, C, de transactionibus 2, 4.

sentence ayant force de chose jugée ^". Ces effets sont communs à tout serment déféré et fait entre parties, mais ils se manifestent sous des formes différentes selon qu'il s'agit d'un serment fait en justice ou d'un serment extrajudiciaire. Le premier, ayant la même valeur que l'aveu, amène toujours, dans l'instance même, une décision judiciaire donnant gain de cause à l'une ou à l'autre des parties ^^ Il n'en peut être ainsi du serment extrajudiciaire ; mais la personne en faveur de laquelle pareil serment agit peut faire valoir les droits qui en découlent pour elle, soit par voie d'exception, soit par une in factum actio, sans que la partie adverse soit admise à discuter les affirmations ou les dénégations faites par le serment ^'. — Le juge qui ne se trouve pas suffisamment éclairé par les débats peut aussi faire compléter la preuve en déférant d'office le serment à l'une ou à l'autre des parties ■*^. Ce serment supplétoire, imposé par le juge sans le concours de la volonté des parties, n'a aucun caractère transactionnel et ne saurait, par suite, produire les effets absolus du serment décisoire. Il n'est qu'un moyen de preuve d'une valeur discutable: aussi la partie à laquelle le juge le défère peut-elle le décliner, en offrant la preuve du fait sur lequel il porte, et la fausseté du serment fait peut être prouvée par les moyens ordinaires ■'^ — Nous avons encore à mentionner que, dans certains cas, le demandeur est admis à fixer sous

39 Voy. les textes cités ci-dessus, note 53 et § 11,1., de actionibus 4, 6.-Fr. 5, § 2. Fr. 6. 7. 9, § 1. Fr. 28, § 10. Fr. 29. 30, pr. Fr. iO. Fr. 42, § 3, D., h. t. - Fr. 56, D., de re iudicata 42, 1. « Post rem iudicatani vel itireiurando decisam... » Voy. aussi les deux notes suivantes. — La seule acceptation du serment déféré produit le même effet, si la partie qui l'a déféré en fait remise. Fr. 6. 9, § 1, D., h. t.

*<> La nature de cette décision variait, comme dans l'aveu, suivant les circonstances. Ainsi, à la suite d'un serment fait ou refusé in iiire, le préteur pouvait refuser l'action, denegare actionem. Quand la question sur laquelle portait le serment épuisait toute la contestation et que l'objet de la demande était pecw?«a certa, le serment fait rendait le iudkium inutile et amenait les mesures de contrainte autorisées par les circonstances « solvere aut iurare cogam ». Dans tout autre cas, le serment fait ou refusé constituait un prœiudiciitm, comme la pronimtiatio dans les causes qui comportent cette espèce de sentence préalable. Fr. 3, pr. Fr. 7, pr. Fr. 9, pr. § 1. 2. 3. 7. Fr. 11, § 3. Fr. 30. pr. § 2. Fr. 34, § 6, D., 1x. t. - L. 8, C, eodem et passim. Cf. ci-dessus, notes 27-53. — En outre, le serment peut naturellement, comme la chose jugée, servir de base à toutes exceptions et actions découlant des droits qu'il avait pour but de constater. Cf. les passages mentionnes ci-dessus, notes 35. 39 et Fr. 5, § 2. Fr. 9. § 1. Fr. 29, D., /*. t. - Fr. 7, § 7, D., de PuMiciana in rem actione. 6, 2.

** §11, L, de actionibus 4,6. « Actionem per quamnon illud quœritur,an ei pecunia debeatur, sed an iuraverit. » - Fr. 5,§2,D., h. t. « in qua solum quseritur, an iuraverit. » Pour les détails, voy. la fin de la note précédente, et ci-après, t. II, § 230.

*- Fr. 51 , D., ft. L « ... Soient enim saepe indices in dubiis causis, exacto iureiurando, secundum eum iudicare,qui iuravit... » -L. 3, G., eodem. — Les commentateurs appellent ce serment s«jjj^/elorimf, quand il sert à compléter une preuve imparfaite, et purgatorium\ quand il a pour but de paralyser une probabilité.

*5 A) QuiNTiLiEN, inst. orat. V, 6. — B)Fr. 31, D.,/t. t. « Admonendi sumus, interdum etiam post iusiurandum exactum permitti... ex intègre causara agere, si quis nova instrumenta se invenisse dicat n

serment le montant d'un dommage dont il poursuit la réparation : c'est ce que les Romains appellent in litem iurare **.

IV. Il nous reste à parler des présomptions de droit, dont l'effet est de dispenser de la preuve la partie qui est dans les conditions voulues pour les faire valoir. Les présomptions sont des conséquences que la loi tire d'un fait connu à un fait inconnu ^^ Ces conséquences ne sont, à la vérité, que des conjectures qui peuvent n'être pas vraies; mais la loi les suppose vraies jusqu'à ce que la fausseté en soit démontrée. Celui qui peut invoquer en sa laveur une présomption est donc dispensé de la preuve du fait sur lequel elle porte; toutefois la force probante de la présomption sera anéantie si l'adversaire prouve que, dans l'espèce, le fait supposé vrai n'existe réellement pas : car la preuve du contraire est admise contre toute présomption, quelle qu'en soit la probabilité. Ainsi la loi présume que l'enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari. Cette présomption dispense l'enfant de la charge de prouver sa légitimité; mais les personnes qui ont intérêt à lui contester cette qualité sont admises à prouver qu'il n'a pas été engendré par le mari ^^ — Dans certains cas cependant, la loi veut qu'une présomption tienne lieu de la vérité, de sorte que la preuve du contraire n'est pas admise. Telle est, par exemple, la règle que l'enfant né plus de dix mois après la dissolution du mariage n'est point l'enfant du mari. Cette règle est uniquement fondée sur la présomption qu'un enfant ne peut naître plus de dix mois après sa conception; mais cette présomption est considérée comme si puissante qu^elle ne saurait être paralysée d'aucune manière ".Il est évident qu'en agissant ainsi, le législateur a ôté aux conjectures de ce genre le caractère de présomption et les a érigées en règles positives de droit ^^.

Observation. Dans le paragraphe qui précède, nous avons parlé de l'aveu considéré comme moyen de preuve. Il est évident que, pour servir à cet effet, l'aveu doit être volontaire : le défendeur n'est point tenu d'avouer, il n'a pas même besoin de répondre aux allégations de la partie adverse *^ Ceci souffre cependant exception quand il s'agit de faits rela-

** Voy. ci-après, t. II, § 176.

*s Nous n'avons à nous occuper que des présomptions établies par la loi, que les commentateurs appellent prœsumtiones iuris* en opposition aux conséquences que Vhomme peut tirer d'un fait connu à un fait mtonxwi, prœsumtiones facti s. hominis'. Ces dernières sont de simples indicia qui cependant, suivant les circonstances, peuvent suffire pour entraîner la conviction dujuge. Cf. les passages cités ci-dessus, note 2, et particulièrement L. 19, C, de rei vind. 5, 52. « Indicia certa, quae iure non respuuntur, non minorem probationis, quam instrumenta, continent tidem.... »

*6 Ci-après, t. III, § 319, notes 2 sqq. Yoy. aussi ci-dessus, § 10, notes H. 12, et ci-après, § 108, n» 4; t. II, § 289 in f. ; § 293, notes 22 sqq.; t. III, § 513, note 10; § 594, B, 1.

*' Ci-après, t. III, § 519, note 6. — \oxj. aussi t. II, § 248.

*8 Les commentateurs leur ont donné le nom barbare de prœsumtiones *iuris et de iure\ en opposition aux prœsumtiones iuris tantum', a l'égard desquelles la preuve contraire est admise.

*9 Voy. ci-dessus, § 6", notes 3 et 4.

tifs à la personne du défendeur et dont la constatation est nécessaire pour que le procès puisse être dirigé contre lui. Supposons que j'aie à poursuivre le payement d'une somme d'argent dont le débiteur est décédé. Titius passe pour être son héritier, mais je n'en ai aucune preuve, et, dans tous les cas, j'ignore pour quelle part il peut être héritier^". En pareil cas, le demandeur avait le droit de poser au défendeur, avant de procéder à la litis contesiatio, des questions propres à constater sa qualité, interrogationes in iure; et l'action intentée à la suite de ces interrogations, qui étaient mentionnées dans la formule, s'appelait dès lors mfe/To^afonaacfio*\ Il dépendait naturellement du magistrat de permettre ou de ne pas permettre que le demandeur posât de ces questions préjudicielles ^^ ; mais elles étaient de droit d'abord toutes les fois qu'il importait de constater la qualité d'héritier du défendeur, ensuite dans les actions in rem et dans les contestations résultant des rapports de voisinage à l'effet de savoir si et à quel titre le défendeur possède, dans l'action de peculio, enfin dans Vactio legis Aquiliœ et dans les actions noxales ". Les réponses faites par le défendeur guidaient le demandeur dans la conception de sa demande. Ce qu'elles contenaient de favorable lui était désormais acquis contre le défendeur ^*. Si ce dernier refusait de répondre ou donnait de mauvaise foi une réponse contraire à la vérité, on admettait comme vraie contre lui la supposition la plus défavorable ^^ Ces questions préjudicielles devaient, dans l'ancien droit, naturellement précéder la litis contestation puisque la rédaction de la formule dépendait des réponses à faire par le

so Fr. 4, pr. Fr. 2. 3. 4, pr. D., de interrogationibus in iure 11, 1.

5* Tit. D., de interrogationibus in ivre faciendis et interrogatoriis actionibus 11,1.

52 Fr. 9, § 1. 6. 7. Fr. 10. M. 20, § 2. Fr. 21, D., de interrogationibus in iure 11, i.

53 A) Fr. i, pr. ]).,eodem. « Totiens hères interrogandus est, qua ex parte hères sit, qiiotiens adversus eiim artio instituitur et dubitat actor qua ex parte is, cum qiio agere velit, hères sit. Est alitera interrogatio necessaria, cum in personam sit actio. » - Fr. 2. 3, D., eodem. « Pleruraque difficilis probatio hereditatis est ». - Fr. 4. 5. 6. 9, § 6. 7, D., eodem. — B) In rem actiones, spécialement la revendication et la pétition d'hérédité. Fr. 9, § 6. Fr. 20. § 1, D., h. t. - Fr. 12. 13, pr. D.. de heredit. petitione 5, 3. - L. M. C, eodem 3, 51. — Fr. 36, pr. D., de rci vind. 6, 1. Cf. Fr. 80, D., eodem, et ci-après, § 118, C, et t. III, § 408. — C) Cautio damni infecti. Fr. 10. 20, § 2, D., //. t. Cf. Fr. 27. 40, § 3, D., de damno infecto 39,2 et, et ci-après, t. II, § 283. — D) Actio de peculio. Fr. 9, §8, Ti.,h. t. Cf. § 4, L, quod cum eo, qui in aliéna potestate est, gestmn esse dicitur 4, 7, et ci-après, t. II, § 223.— £) Actio legis Aquiliœ et actiones

noxales. Fr. S. 7.8, D.,/î. t. «VII Interrogatus, an quadrupes quse pauperiem fecit eius sit,...

VIII Respondit suum esse servum ». — Fr. 16, pr. D., eodem, et ci-après, t. II, §§ 271. 282.

" Fr. 4, pr. Fr. 6, § 1. Fr. 9, § 5. Fr. H, § 1. 2. 9. Fr. 12, pr. Fr. 22, D., de interrogat. in iure H, 1. — \oy., pour les détails, dans la revendication et dans la pétition d'hérédité, ci-après, §118, C, aett. III, §408.

55 Fr. 11, § 1-4, D., eodem. « 1. Si quis, cum hères non esset, interrogatus responderit, ex parte heredem esse : sic convenitur, atque si ex ea parte hères esset. » 2. « Qui ex quadrante hères, vel oninino, cum hères non esset, responderet se heredem ex asse, in assem instituta actione conveiiietur. » 3. « Si cum esset quis ex semisse hères, riixerit se ex quadrante : mendacii hanc pœnam feret, quod in solidum convenitur. Non enim debuit mentiri... » 4. « Qui tacuit apud

défendeur; elles constituaient donc une procédure séparée précédant les débals du fond. Dans le droit nouveau, où toutes les questions contentieuses se discutent devant le même juge, celte séparation n'existe plus ^^.