V. — Actes du juge

DU JUGEMENT f .

Nous avons exposé ailleurs comment les jugements se rendaient et quels étaient les moyens que les parties pouvaient employer quand elles se croyaient lésées par la sentence du juge. Nous n'avons à nous occuper ici que des effets du jugement décisoire contre lequel il n'y a plus aucun recours légal et qui est appelé chose jugée, res iudicata, pour le distinguer de sententia, jugement en général *.

Ce qui est dit par un jugement régulier, ayant force de chose jugée ', fait désormais invariablement droit entre les parties, ius facit index ', de manière que même la preuve de l'injustice du jugement ne saurait pro-

prsetorem, in ea causa est, ut instituta actione in solidum conveniatur, quasi negavit se heredem esse : iiam qui omnino non respondit, contumax est... » — Fr. 1, § 9. Fr. 17. 19, D., eodem. — Fr. 22, § i, D., (le noxalibtis actionilms 9, 4. — Cf. Fr. 39, pr. D., de procuratoribus 3, 3. — Voy., pour les détails, dans la revendication et dans la pétition d'hérédité, ci-après, § 118, C, a, et t. m, § 408.

S5 Fr. 1, § 1, D., de interrog. in iure 11, 1. « Interrogatoriis autem actionibus hodie non utimur... »

t Paul, V, 5a, de effectu sententinrum et fiiiibus litium. — Titt. D., de re iudicata et de effectu sententianim et de interlociitionibus 42, 1 ; de exceptione rei iudicatœ 44, 2. — Titt. C, 7, 50-56. 60.

» Fr. 1, D., de re iudicata 42, 1. « Res iudicata dicitur, quse tinem controversiarum pronuntiationeiudicis accipit:quod vel condemnatione vel absolutions contingit. «Quelquefois cependant le mot res iudicata comprend aussi les jugements susceptibles d'appel. Fr. 7, pr. D., de transactionibus 2, 15.

2 Un jugement prononcé sans l'observation des formalités requises, ou nul pour d'autres causes, ne constitue pas une chose jugée, et la partie intéressée peut en contester la validité par tous moyens de droit. Fr. 32, D., de re iudicata 42, 1. - Fr. 19, D., de appellat. 49, 1. — Tit. D., quœ sententiœ sine appellatione rescindantur 49, 8. — L. 46, C, de sententiis 7, 45. — L. 1, C, sententiain rescindi non posse 7, 50. — Tit. C, quando provocare non est necesse 7, 64. — Il en est de même d'une erreur de calcul que le juge aurait commise dans un jugement d'ailleurs régulier et délinitif : error calculi non facit lus *. Paul, V, 5a 11. -Fr. 1, § 1, D., quœ sententiœ sine appell. 49, 8. Cf. Tit. C. de errore calculi 2, 5.

5 Les termes se trouvent : Fr. M, D., de iustitia et iure 1, 1. - Fr. 17, § 1, D., de inoff. test. D, 2. — Fr. 14, pr. D., de appellat. 49, 1. — Le principe est exprimé dans un grand nombre de passages : Fr. 3, § M, D., de peculio 15, 1. « Nam sicuti stipulatione contrahitur... ita iudicio contrahi : proinde non originem iudicii spectandam, sed ipsam iudicati velut obligationem ». — Fr. 9, in f. D., eodem. - Fr. 55, D., de noxal. act. 9, 4. - Fr. 16, § 6, D., de pignor. 20, 1. — Fr. 4, § 6, 7, D., de re iudic. 42, 1.- Fr. 29, h., de obi. et act. 44, 7.- Fr. 8, § 3, M., de novat. 46,2.

fiter à la partie succombante : res iudicata pro veritate accipitur *. L'application de cet axiome de droit, qui est né d'une nécessité sociale, mais, qui, par suite de l'imperfection humaine, n'est que trop souvent une fiction, donne lieu à des difficultés nombreuses qui font de cette matière la partie la plus épineuse et la plus embarrassante du droit privé. Le cadre de notre cours ne nous permet pas d'aborder ces difficultés, qui ne sauraient être traitées qu'à l'aide d'une analyse approfondie des divers cas qui peuvent se présenter. Force nous est de nous borner ici à la simple indication des principes généraux.

Rappelons d'abord que le contenu du jugement est toujours déterminé par la litis contestatio et que, par suite, son effet remonte au jour de cet acte de la procédure. Le jugement éteint définitivement et remplace le rapport obligatoire, à l'égard duquel la litis contestatio avait déjà, autant que possible, opéré novation ^ L'effet du jugement peut donc également être considéré à deux points de vue, d'abord comme ayant définitivement terminé le litige, ensuite comme créant en faveur du gagnant un droit de créance dont il peut exiger l'exécution. Ce dernier effet, on le comprend, n'existe de fait qu'à l'égard du demandeur et dans le cas seulement où le jugement porte condamnation; le premier, au contraire, est commun à tous les jugements et peut agir en faveur des deux parties.

Traitons d'abord du droit que le jugement portant condamnation donne au demandeur gagnant. Ce droit, comme nous favons vu, constitue en sa faveur une créance dont il peut exiger l'exécution sans que l'adversaire soit recevable à contester de nouveau le fondement de l'action que la sentence a terminée. Dans l'ancien droit, si le débiteur n'exécutait pas dans les trente jours, le demandeur pouvait requérir qu'il lui fût adjugé au moyen de la legis aclio per manus iniectionem, dans laquelle le iudicatiis n'était admis à se défendre que s'il fournissait un vindex solvable. S'il n'en fournissait point, ou si ses moyens de défense se trouvaient n'être pas fondés, il était adjugé au demandeur, toutefois avec la faculté de se libérer dans les soixante jours. Ce délai expiré, il appartenait définitivement au créancier, qui pouvait disposer de sa personne ". Pour le cas où le débiteur rendait la manus iniectio impossible en se tenant caché ou absent, le préteur trouva, dans les derniers temps de la république, un moyen efficace, en donnant aux créanciers la possession des biens du

* Fr. 207, D. , de regulis iuris 50, 17. - Fr. 25, D., de statu Jwm. i, 5. - Fr. 56, D., fam. ercisc. 10, 2. - Fr. 29, § 5, D., manduti 17, 1. - Fr. 12, § 5, D., de bonis libertorum 58, 2. - Fr. 1, § 4, ])., de liberis exhibendis 45, 20. — Tit. C, sentent iam rescindl non passe 7, 50. — Voy. encore ci-après, t. Il, § 298.

5 Gaius, III, 180. « ... Alite litem tontestatara dare debitorem oportere, post litem contestatani coNDEMNARi oportcre, post coiideninationein iudicatum facere oportere. » — Le même, III, 181. IV, 106-108. - Fr. \,D.,dere iudicata 42, 1. - Fr. 6, D., de exceptione rei iudicatœ 44, 2.

<■• Voij. ci-dessus, § 45, ii" 4, et ci-après, t. Il, § 299.

condamné, afin de les faire vendre et de se faire payer sur le prix provenant de la vente ^ Sous les empereurs, on créa un moyen d'exécution plus simple en généralisant la procédure de la pignoris capio qui, dans le système des legis actiones, n'avait eu lieu que dans certains cas déterminés. Le créancier pouvait ainsi saisir et vendre des objets appartenant au débiteur sans qu'il fût besoin d'avoir recours à la mesure extrême de l'envoi en possession du patrimoine *. Ces trois modes (contrainte par corps, envoi en possession des biens, pignoris capio ou saisie de gages) se trouvent encore dans la législation de Justinien ; mais la saisie y apparaît comme la voie ordinaire à employer contre le débiteur dont l'insolvabilité n'est pas constante ^ Le débiteur jouissait, au reste, pour s'acquitter, d'un délai que Justinien fixa à quatre mois pour les condamnations pécuniaires '^ Quand le jugement ordonnait soit l'envoi en possession, soit la restitution d'une chose qui appartenait en propre au demandeur vainqueur, celui-ci pouvait, au moins dans le droit nouveau, requérir la force publique à l'effet de se mettre en possession de la chose, manu militari **. — Quand le défendeur s'opposait à l'exécution du jugement, le demandeur devait recourir à Xactio iudicati pour faire cesser l'opposition ^^. Il va sans dire que, dans cette procédure, la contestation terminée par le jugement ne pouvait plus être agitée. Le défendeur n'avait que deux moyens de défense : d'abord de contester l'existence ou la validité du jugement '^ ensuite de soutenir que l'obligation créée par le jugement avait été éteinte par des faits postérieurs ". Pour prévenir

' Wnj. ci-après, t. II, §§ 299. 300.

* Yoy. ci-après, § 157.

^ Contrainte par corps. L. 1. 8, C, qui bonis cedere possunt 7, 71 ; Nov. 155, c. 1, et ci-après, t. II, § 299. — Envoi en possession des biens du débiteur. Voij. ci-après, § 70, et t. II, §§ 299. 300. — Saisie de gages, ci-après, § 157.

*° La loi des Douze Tables avait accordé au iudicatus ou confessas trente jours pour l'exécution du jugement et, de plus, soixante jours pour se libérer de la captivité résultant âeVaddictio. Le délai de soixante jours forme, plus tard, la règle, sauf au juge de l'abréger ou de le prolonger selon les circonstances. Fr. 2. 31, D., de re mdicata 42, 1. Enfin Justinien le porta à quatre mois pour toute condamnation pécuniaire. L. 2. 3, C, de usuris rei iudicatce 7, bi. Yoy. aussi ci-après, t. Il, § 182.

*• Manus militaris, c'est-à-dire la force publique, mais non pas la force armée (ci-dessus, n" 154 in fine). Fr. 68, D., de rei vind. 6, 1. — Fr. 3, pr. D., ne vis fiât ei qui in possessionem missus est 43, 4. - L. 17, C, de fldeic. libertatibus 7, 4. - Cf. ci-après, § 119 et t. II, § 175, 0 ^/-^u^r-^J^^Xc

^^ Fr. 4, § 3. Fr. 5. 6, § 3. Fr. 45, D., de re iudicata 42, 1. - Cf. Fr. 28, § 8, D., de iureiurando 12, 2.

*3 Fr. 1-4, J).,qucB sententiœ sine appellatione rescindantur 49,8.-Fr. 74, § 2. Fr. 75, D.,de iudiciis 5, 1. - Fr. 9. 45, § 2. Fr. 59, § 3, D., de re iudicata 42, 1. - Fr. 19. 25, § 1, D., de appellal. 49, 1. — L. 6, C, de iudiciis 5, 1. — L. 4, C, quomodo et quando. 7, 43. — L. 1, C, de senlentiis et interlocut. 7, 43. — L. 1, C, sententiam rescindi non posse 7, 50. — L. 1. 2. 4. 7, C, quando provocare non est necesse 7, 64. — Cf, Fr. H, D., de transactionibus 2, 15. — Fr 4, § 6, D., de re iudicata 42, 1.

'* P;ir exemple, par le payement effectué, par remise de Vobligatio iudicati, par transac-

toute chicane de sa part, l'ancien droit ne l'admettait à présenter sa défense qu'après qu'il avait fourni caution pour assurer l'exécution de la sentence à intervenir, cautio iudicatum solvi *^, et le menaçait de la condamnation au double, pour le cas où il nierait faussement l'existence de la chose jugée : de là in duplum revocare '^

Il nous reste à parler de l'effet que nous avons signalé ci-dessus comme étant commun à tous les jugements et pouvant agir en faveur des deux parties. La chose jugée termine définitivement la contestation agitée dans le procès : ce qu'elle déclare est désormais une vérité constante et peut être invoqué par les intéressés comme un droit acquis et incontestable. Le plus souvent elle protège ainsi contre une poursuite dont le but est contraire aux droits établis par le jugement ", et c'est par ce motif que le principal titre du Digeste qui traite de cette matière porte l'inscription De exceptione rei iudicatce '* ; mais la chose jugée peut également servir de base à une action ou fournir une réplique en faveur du demandeur ^^

Pour que l'on puisse faire valoir, comme nous venons de le dire, l'autorité de la chose jugée, il faut naturellement que le nouveau procès dans lequel elle doit servir porte sur le même rapport juridique, qui a été définitivement jugé par la soiitence invoquée. La question de savoir si cette identité existe ou n'existe pas est une question de fait dont la solution dépend des circonstances. Les Romains ont cherché à la résoudre par des règles générales basées sur une analyse que nous allons soumettre à un examen rapide. D'après eux, l'identité nécessaire existe toutes les fois que la même contestation, eadem qnœstio ou res, s'élève de nouveau entre les mêmes parties, mter easdem personas ^*'.

1° Eadem quœstio. Ce terme n'étant guère plus précis que celui qu'il

iioïi.Voy. ci-après, t. II, §§ 289.293. 296. Le défendeur pouvait aussi opposer une exception dilatoire, fondée sur ce que le délai accordé pour l'exécution n'était pas encore expiré. Fr. 7. D., de re iudicata 42, 1.

15 Cette cautio iudicatum solvi remplaçait le vindex de la manus iniectio. Gaius, IV, 25. 102. Elle a disparu dans le droit nouveau. § 2, I., de satisdationibus -i, H.

*6 La revocalio in duplum avait lieu, non-seulement en termes de défense pour empêcher l'exécution d'un jugement, mais aussi agressivement (pendant dix ou vingt ans) pour répéter ce qui avait été payé en exécution du jugement. Cf. ci-après, t. II, § 277. Yoy., en général, sur la revocatio in duplum, Cic, pro Flacco, 21. -Paul, V, oa, 7. 8.- Gaius, IV, 171. -L. l,Gr. G., quihiis res iudicata noceat 10, 1.

*' Aussi dans le droit antéjustinien, Vexceptio rei iudicatce figure ordinairement à côté de Vexceptio rei in litem deductœ, qu'elle remplace comme le jugement remplace l'obligation de la litis contestatio. Voy. Gaius, IV, 180. 181. IV, 106-108, et ci-dessus, § o4.

'S Tit. D , de exceptione rei iudicatœ -44, 2.

•9 Fr. 9, § 1. Fr. 24, D., de exe. rei iudicatœ 44, 2.

*" Fr. 7, § 4, D., de exe. rei iud. 44, 2. « El generaliter, ut Iulianus définit, exceptio rei iudicatœ obstat, quotiens inter easdem personas eadem quaestio revocatur, vel alio génère iudicii. Et ideo, si, hereditate petita, singulas res petat, vel singulis rébus petitis, hereditatem petat, exceptione sumraovebitur. » - Fr. 5, D., eodem.

devait servir à définir, on a cherché à y remédier en le soumettant à une nouvelle analyse donnant comme éléments constitutifs les notions idem corpus, eadem quantitas, idem ius, eadem causa petendi *'. Rien n'est plus facile que de se convaincre du vice que renferme cette analyse et du peu d'utilité qu'elle présente. Il est d'abord évident que les deux premiers éléments n'ont aucun caractère essentiel : l'objet et la quantité réclamés sont, dans bien des cas et notamment dans toutes les actiones in personam, des éléments purement accidentels du rapport juridique que l'on poursuit en justice. Il peut se faire que ce rapport soit le même dans deux espèces données, malgré la diversité des quantités et objets demandés --, comme, d'un autre côté, des rapports essentiellement distincts peuvent avoir pour objet des choses et quantités identiques ". Le troisième élément, idem ius, est, à la vérité, essentiel, mais il absorbe à lui seul toute la notion à définir; il ne constitue dès lors plus qu'une tautologie oiseuse. Enfin, quant u h causa petendi, \e terme est tellement vague, que déjà le jurisconsulte Neratius avait cherché à le préciser en ajoutant une épithète, proxima causa petendi "; ce qui, à vrai dire, servait plutôt à augmenter la difficulté qu'à la diminuer. D'ailleurs, la causa petendi est, au fond, également comprise dans le ius, ce qui ressort bien clairement d'une argumentation de Paul, dans laquelle ce jurisconsulte développe une différence toute naturelle entre les actiones in rem et les actiones in personam, différence qui ne peut constituer une particulariié que pour ceux qui admettent la considération de l'objet réclamé comme un élément essentiel de l'identité du rapport juridique. Voici cette argumentaton ^^ Les actiones in personam sont fondées sur un droit d'obligation. Or, il est évident qu'entre deux personnes déterminées, des causes différentes peuvent faire naître plusieurs obligations difterentes, quand même les prestations à faire par le débiteur seraient identiques dans toutes ces cbligations. En d'autres termes, le même objet peut m'être dû plusieurs

*» Fr. ô. 6. 7, pr. § 1. 2. ô. i. Fr. 8. 14, pr. Fr. 21, § 1. Fr. 26. ÔO. D., eodem.

*2 Exemple : une obligation alternative dans laquelle le choix appartient au créancier. Toute action résultant d'un droit d'obligation peut, d'ailleurs, selon les circonstances, avoir pour but soit la prestation même qui fait l'objet de l'obligation, soit des dommages et intérêts dus pour cause d'inexécution, soit entin une prestation quelconque comprise dans la prestation générale, par exemple, la garantie des défauts dans le contrat de vente. Voy. ci-après, t. II, §§ 170. 171. 175. 215 et passm. Cf. Fr. 25, § 1, D., de except. rei iudicatœ 44, 2.

*5 Voy. ti-après, notes 25 et suivantes.

** Fr. 27, D., de exceptione rei iudicatœ 44, 2.

" Fr. 14, § 2, D., eodem. « Actiones in personam ab actionibus in rem hoc differunt, quod cum eadem res ab eodem mihi debeatur, singulas obligationes singuls causae sequuntur, nec ulla earum alterius petitione vitiatur : at, cum in rein ago, non expressa causa (c'est-à-dire : sans indiquer la cause) ex qua rem meam esse dico, omncs causœ una potitione adprehenduntur : nec enim amplius quam semel res mea esse potest, ssepius autem deberi potest. » Voy. ci-après, note 30. - Fr. 11, § 5, D., eodem.

fois par la même personne ; je puis avoir le droit d'exiger de Pierre telle maison, d'abord en vertu d'un contrat de vente, ensuite en vertu d'un legs fait en ma faveur. Mais chacune de ces causes constitue une obligation différente : si je succombe dans mon action résultant du contrat, je n'en serai pas moins recevable à demander la maison en exécution du legs -". Dans les actiones in rem, au contraire, il s'agit de la reconnaissance d'un droit dont l'identité est toujours déterminée par l'identité de l'objet. Ainsi la même chose ne peut m'appartenir à plus d'un titre : dès que j'en suis propriétaire, je ne puis plus le devenir d'une autre manière". En conséquence, si un jugement déclare que la chose m'appartient, je suis dès ce moment censé être propriétaire, et celui contre lequel j'ai obtenu le jugement ne pourra plus revendiquer la chose en soutenant qu'il est propriétaire pour une autre cause que celle sur laquelle il s'était fondé dans le premier procès. Par contre, si un premier jugement a décidé que je ne suis pas propriétaire, je ne pourrai plus agiter de nouveau cette question -^ Le même raisonnement s'applique aux autres droits réels, aux droits personnels et au droit d'hérédité ^^ Ces conséquences découlent nécessairement de la nature de ces droits ; cependant le demandeur peut prévenir le préjudice qui en résulterait pour lui dans un cas donné, s'il a soin de déclarer expressément, dans sa première demande, qu'il entend se fonder sur telle cause déterminée ^°. Au moyen de cette déclaration ^*, il se réserve le droit de pouvoir réclamer l'objet pour une

-'6 Fr. 18, D., de ohl et act. 44, 7. -Fr. 93, § 1, D., delegatisIII {ô^).-Fr. 28, § 13, B.,de liberatione légat a 34, 3. - Fr. 13, pr. D., de institoria actione 14, 3. — Cf. Gaius, IV, 55.

-' Fr. 14, § 2, in f. D., de exe. rei iiid. 44. 2, transcrit ci-dessus, note 25. - Fr. 159, D., de regulis iuris 50, 17. Cf. Fr. 3, § 4, D., de adq. poss. 41. 2.

28 Fr. 11, § 1, D., rfe exe. rei iud. 44, 2. « Deniqiie et Celsus scribit, si hoinineni petiero, quem ob eam rem meum existimavi, qiiod mihi traditus ab alio est, cura is ex hereditaria causa meus esset, rursus petenti mihi obstaturam exceptionem. » — Fr. 11, § 5, D., eodem. - Fr. 14, § 2, D.. eodem. Voij. ci-dessus, note 25.

29 Fr. 30, pr. D., de exe. rei iudicatœ 44, 2. Dans le Fr. 11, pr. D., eodem, il faut bien entendre d'une restitution en entier les mots : ex causa sitccurrendum, qui se trouvent dans la dernière phrase du texte. De Sâvigny, Système, t. VI, § 300, notes h-tn.

30 Ce tempérament a été contesté par des auteurs éminents et particulièrement par Puchta, Institutionen, t. Il, § 175, qui entend le Fr. 11, § 2, D., de exe. rei iudieatœ, dont il sera parlé ci-après, de l'hypothèse où une autre cause d'acquisition est survenue, adiecta, après le premier jugement {voy. la note 53) et traduit ensuite, dans leFr. 14, § 2, D., eodem, transcrit à la note 25, les mots : « at, cum in rem ago, non expressa causa, etc. » de la manière suivante : « mais dans les revendications, comme on n'y indique point expressément la cause d'acquisition sur laquelle on fonde son droit de propriété, toutes les causes d'acquisition sont ipso facto soumises à l'appréciation du juge. )) Il n'est pas à méconnaître que cette manière de voir parait plus rigoureusement conforme aux principes et au raisonnement de Paul et que, de plus, elle n'a rien d'incompatible avec les deux textes qui se rapportent a la question, les Fr. 11, § 2 et Fr. 14, § 2, D., cilés. Mais comme le tempérament dont il s'agit est motivé par une sérieuse considération d'équité et qu'il se concilie avec les formes de la procédure romaine {voy. la note suivante), nous sommes revenu a l'opinion vulgaire, qui admet le tempérament.

5* Déclaration qui pouvait se faire soit au moyen d'une pnrseriptio : Ea res agatur de fukdo

autre cause, s'il succombe dans son premier procès ^^ Dans tous les cas, il va sans dire que l'exception de la chose jugée ne peut être opposée lorsque le fait sur lequel le demandeur fonde son droit dans la seconde procédure est survenu après le premier jugement ". — En résumé, dans les actions personnelles, c'est la cause de l'obligation, le fait qui l'a créée, qui constitue l'identité de la question, tandis que dans les actiones in rem, c'est le droit même et non pas le fait sur lequel on le fonde, sauf le cas où dès l'abord on a déclaré qu'on ne soumet au juge que telle cause déterminée.

2° Inter easdem personas. Si l'axiome qui attribue au jugement la force de faire droit était une vérité absolue, la question des personnes se confondrait avec celle de l'identité du ius. La chose jugée qui statue sur un droit absolu et existant vis-à-vis de tous (droits personnels, droits réels et droits d'hérédité) devrait avoir son autorité à l'égard de tous ; celle relative à un droit qui n'existe qu'à l'égard de certaines personnes déterminées (droits d'obligation) ne saurait agir qu'à l'égard de ces personnes. Cette conclusion s'applique rigoureusement aux sentences qui émanent de la souveraineté sociale, véritable source du ius : les jugements criminels font droit à l'égard de tous. Mais le bon sens ne saurait l'admettre dans les procès civils, dont l'initiative appartient aux particuliers et dans lesquels, malgré l'intervention de l'autorité publique, rien ne garantit que la question litigieuse soit débattue de manière à donner satisfaction à tous les intérêts. Déclarer obligatoire pour tous une sentence obtenue sur l'initiative de deux particuliers, ce serait imposer à l'universalité des citoyens un droit à la confection duquel ils n'ont point concouru et léser éventuellement des intérêts qui n'ont pu se défendre ^^ En présence de

MA^XIPATO, OU bien de eabem re alio modo, soit plutôt dans Yintentio : si paret fundum A' A' esse EX causa MANCiPATioNis. Cf. Cic, ud fimiliiires, XIII, 27; de fliiibus, V, 29, et Fr. 7, § 2, D., de heredit. pet. o, 5. « Quotiens quis... se non ex testamento liberum dicit, sed alias vel a vivo testatore nianumissum. »

32 Fr. 11, § 1. 2, D., de exe. rei iud. 4i, 2. « Denique et Ceisus scribit, si hominera petiero, quem ob eam rem meum esse existimavi, quod milii traditus ab alio est, cum is ex hereditaria causa meus esset, rursus petenti raihi obstaturam exceptionem. 2. Si quis autem petat fundum suum esse, eo quod Titius eum sibi tradiderit, si postea alia ex causa petat, causa adiecta, non débet summoveri exceptione. — Arg. Fr. 14, § 2, U., eodcm, suivant l'interprétation que nous en avons donnée ci-dessus, note 2rj.

33 Fr. 11, §4. 5. Fr. li,§ 1. Fr. 21, §5. Fr. 25, pr. D., de exceptione rei iud. 44,2.-Fr.2o, § 1. Fr. 42, D., de liberali causa 40, 12. Cf. Fr. 9, pr. Fr. 17. 18, \).,de exe. rei iiul. 44, 2 ; Fr. 8, pr. D., rat am rem liaberi 46,8, et les décisions analogues en matière d'obligations qui se trouvent aux Fr. 15, § 5, D., de pignoribus 20, 1 ; Fr. 45, § 9, D., de yEdil. ad. 21,1; Fr. 2, D., de exe. rei iud. 44, 2; Fr. 15, D., de obi. et act. 44, 7.— Aux%xtescitcs, Puchta ajoute le Fr. 11, § 2, D., de exe. rei iud. 44, 2, en traduisant les mots adiecta causa par : « une autre cause d'acquisition étant survenue (après le premier jugement). » Mais voy. ci-dessus, les notes 25. 50.

3* Fr. 1, pr. D., de requirendis vel ubsentibus damnandis 48, 17. « ... Ne absentes damnentur... » Cf. L. 5, C, quibus res iudicata non nocet 7, 56.

ce danger, augmenté par la faillibilité du juge, à qui sa mission sociale n'enlève pas la qualité d'homme, il a paru prudent de renoncer à l'application conséquente de l'axiome et de restreindre l'autorité du jugement aux seules parties entre lesquelles il a statué, sauf à revenir au principe quand la nécessité ou une grande utilité publique semblait l'exiger. — En règle générale, la chose jugée ne peut donc être invoquée que lorsque la même question se présente entre les mêmes personnes, inter casclem persoiias '^ Il va sans dire qu'en se servant de ces termes, on entend parler non pas de l'identité physique, mais de l'identité au point de vue du rapport juridique en question, ce que le législateur français indique en disant « les mêmes personnes agissant en la même qualité ^^ » Ainsi, la chose jugée agit pour et contre ceux qui, sans avoir été personnellement parties au premier procès, y étaient représentés par un mandataire à l'égard duquel, par contre, le jugement est sans effet ". Il va sans dire que les successeurs per iiniversitatem sont considérés comme ne faisant qu'une personne avec leur auteur ^*; même les successeurs in simjulas res doivent subir l'exception de la chose jugée à l'égard de leurs auteurs, comme ils peuvent s'en prévaloir ^^ : mais naturellement l'exception ne passe aux uns et aux autres qu'en tant qu'ils ont succédé ^^ La règle que la chose jugée ne peut avoir d'effet à l'égard des tiers est soumise à plusieurs exceptions, motivées par les considérations que nous avons indiquées ci-dessus : a. Le jugement prononcé dans une action populaire fliit droit h l'égard de tout le monde *'. 6. Il en est de même de

35 pr ^2^ D^ de iureturamlo 12, 2. — Fr. 16, D., qui pohores m pujnore. 20, 4. - Fr. 63, ï).,dere iudicata 42, 1. - Fr. 10, D., de except. 44, 1. -Fr. 1. ô. 7, § 4. Fr. 22. 29. 65 D., de exe. rei iud. 44, 2. — Tit. Gr. C, quibus res iudicata noceat 10, 1. — Tit. I. C, quibus res iudicata non nocet 7, 56. « II. Res inter alios iudicatse neque emoluinentum afl'erre his qui iudicic non interfuerunt, neque praeiudicium soient irrogare. » IV. « Nec in simili negotio res inter alios acta absenti prseiudicare, ssepe constitutum est. » — Tit. C, inter alios acta vel iudicata aliis non nocere 7, 60. — L. 2, C, de exceptionibus 8, 56.

36 Fr. 16, D., qui potiores in pign. 20, 4. - Fr. 10, D., de except. 44, 1. Yoy. aussi ci-dessus, § 9, note 5.

37 Fr. 27. 61. 66, D., de procurât. 5, 5. - Fr. 56, D., de iudiciis 5, 1. - Fr. 11, § 7, D., de except. rei iud. 44, 2. — L. 1, C, quibus res iudicata non nocet 7, 56. Yoy. aussi ci-ai)rès, t. II, § 187, OBS. — Pour \e procurator in rem suam, votj. ci-après, note 59 et t. II, § 189.

38 Fr. 10, D., de exceptionibus 44, 1. — Fr. 11, § 8, D., de except. rei iud. 44, 2. - L. 2, C., de exceptionibus 8, 36. Cf. ci-après, note 40 et t. III, § 402, n»' i. 2.

39 Fr. 25, § 8, D., fam. erc. 10, 2. - Fr. 5, § 1, D., de pignoribus 20, 1. - Fr. 7, § 1, D., de exceptionibus 44, 1. - Fr. 9, § 2. Fr. 11, § 5. 9. 10. Fr. 28. 29, § 1, D., de except. rei iud. 44, 2. - Fr. 16, § 1, D., ratam rem haberi 46, 8.

*o Faisons observer, d'une part, que le jugement obtenu contre l'auteur ne peut, en thèse générale, être opposé à l'héritier qui fonde saideraande sur une cause étrangère à l'auteur, et, d'autre part, que le jugement obtenu contre le successeur n'agit ni contre l'auteur ni contre ses héritiers agissant en cette qualité. Fr. 42, D., de liberali causa 40, 12. - Fr. 9, § 2. Fr. 10, D., de exe. rei iud. 44. 2.

*' Fr. 45, § 1, D., de procurât. 5, 5. - Fr. 3, pr. D., de popular. actionibus 47, 23. - Fr 50,

la chose jugée dans les questions d'état, pourvu que la première contestation ait été soutenue contre un adversaire sérieux et ayant qualité pour contredire *^ Encore l'autorité absolue de la chose jugée cesse-t-elle dans ce cas, si le rapport juridique reconnu dans le premier jugement est attaqué par le tiers en vue d'un autre droit qui en dépend et qui ne constitue pas une question d'état ". c. Celui qui est déclaré héritier d'une personne acquiert par le jugement cette qualité à l'égard des légataires, des créanciers et des débiteurs de la succession. 11 peut s'en prévaloir h son profit vis-à-vis de ces personnes, mais il est également tenu de l'accepter à son préjudice ". cl. La chose jugée peut être opposée à celui qui a un intérêt dans une contestation qu'il savait être portée devant la justice, et dans laquelle il n'a pas usé du droit d'intervention *^^. Enfin, l'indivisibilité d'un droit peut avoir pour effet de rendre la chose jugée décisive et obligatoire pour des personnes qui n'ont point figuré dans l'instance à la suite de laquelle le jugement a été prononcé *^

Des considérations que nous venons de présenter il résulte que l'analyse romaine dont nous nous sommes occupé est moins une théorie complète de la matière qu'un guide pratique, utile dans beaucoup de cas, mais insuffisant et même dangereux dans d'autres.

La question de l'identité, comme nous l'avons dit ci-dessus, est plutôt une question de fait que de droit, dont cependant la solution est toujours

§ 3, D., de lureturando 12,2. «... si non por collusionem actum sit. ». — Fr. 5, § 13, D., délibéra homine ealiibendo 45, 29. •

*- A) Fr. 1, § 16. Fr. 2. 5, D., de adgnoscendis et alendis liberis 23, 3. — Fr. ii, D., de iure patronatiis 57, 14, combiné avec Fr. 2. 3, § 1-3. D., de iureiurando 12, 2. — Fr. 1.2. 4. 5, D , de collusione detegendaiO,\G. -Fr. '5, D..eodem; «... iusto contradictore. » — IÎ)Fr. 9.42, D., de UberaU causa 40, 12. - Fr. 1. 5, D., si ingenuus dicetiir 40, 14. — Les Fr. 23, D., de statu hominum 1, 5; Fr. 24, D., de dolo malo 4, 5, et Fr. 1, § 4, D., de liberis exhibendis 43, 50, ne sont pas décisifs pour la question. Le Fr. 29, pr. D., de exe. rei iud. 44, 2, ne s'y rapporte point : il s'y agit d'une hypotlièse oii, dans un premier procès entre l'esclave et l'un des cohéritiers, il a été jugé non pas A" A" liberum esse, mais A" A° libertatem deberi ex fidcicomtnisso. Nous aurons l'occasion de revenir sur cette question délicate, ci-après, t. III, §§ 527. 553.

*^ Fr. 9. 42, D., de liberali causa 40, 12. — Fr. 1. 5, D., si ingenuus esse dicetur 40, 14. — Arg. Fr. 65, verb. Nam et si D., rfe re iudicata 42, 1. — Cf. ci-après, t. III, § 553.

** \oy. ci-après, t. III, § 409 in fine.

*5 Par exemple, le créancier hypothécaire, qui sait que l'on revendique dans les mains de son débiteur la chose hypothéquée et qui ne veille pas à ses intérêts, doit subir l'exception de la chose jugée obtenue contre son débiteur. Le principe qui domine cette question est fort bien traité dans le Fr. 65, D., de re iudicata i2, 1, auquel nous renvoyons avec l'observation que, dans la deuxième phrase de ce fragment, on ne doit pas lire : veluti si creditonEM experiri passas sit dcbitOR, comme le fait la Vulgate, mais veluti si creditm experiri passas sit debiloRE\i. Cette dernière leçon se trouve dans les Pandectes florentines et est confirmée par les Basiliques. — D'autres exemples : Fr. 29, § 1, D., de exceptione rei iudicatœ 44, 2.— Fr. 4, § 4, D., de appellationibus 49, 1. Cf. cidessus, § 66, note 21.

*6 Nous reviendrons sur ce point, quand nous traiterons des actions confessoire et négatoire, ci-après, §§ 156. 157 ; des obligations corréales, ci-après, t. II, § 186; des obligations indivisibles, t. II, § 192; du cautionnement, t. H, §§ 265 sq.

dominée par des règles juridiques. Pour la résoudre, il faut, dans chaque espèce, d'abord analyser soigneusement les éléments constitutifs du rapport juridique qui a été soumis à l'appréciation du juge, ius in litem deductum, et ensuite rechercher sur quels éléments a porté la sentence qui a été prononcée ". Le même travail d'analyse ayant été fait relativement à la nouvelle question qui se présente, il sera généralement facile de constater s'il y a ou non identité. C'est aussi ce procédé, à la fois rationnel et pratique, que, malgré la théorie exposée ci-dessus, les jurisconsultes romains paraissent avoir suivi dans les décisions qu'ils nous ont laissées, et c'est pourquoi ces décisions sont, en général, d'une justesse parfaite, bien que les motifs n'en paraissent pas toujours à l'abri de toute objection. — Dans l'examen de la question de savoir sur quoi a porté le jugement, nous devons nous laisser guider par les règles ordinaires en matière d'interprétation; d'où il résulte que, contrairement à l'opinion vulgaire, il est non-seulement permis, mais parfois indispensable de prendre en considération les motifs du jugement ^^ A ce propos, il esta remarquer qu'il faut, en général, procéder avec plus de précaution lorsqu'il s'agit d'un jugement absolutoire que quand la sentence contient condamnation. Car dans ce dernier cas, le jugement renferme une déclaration positive, tandis que dans le premier, la déclaration n'affirme rien, pas même toujours la non-existence du droit que le demandeur réclame*®. — En ce qui concerne le rapport juridique même, dont il faut constater l'identité, il est évident que lorsqu'un premier jugement a statué sur l'existence d'un droit qui en comprend plusieurs autres ou dont plusieurs autres dérivent nécessairement, la chose jugée pourra êti'e opposée toutes les fois que l'un ou l'autre de ces derniers est mis en contestation dans un procès nouveau ^". Dans cette question, comme dans toutes les autres

^"^ Pour ne pas trop compliquer la matière, nous faisons abstraction ici de l'ancien droit, d'après lequel déjà le seul l'ait de la in ius dcdiictio, abstraction faite du jugement à intervenir, pouvait avoir pour effet d'éteindre le droit qui avait servi de base à l'action. Voy. ci-dessus, § 54, 1.

4s Fr. 20, in f. D., de exe. rei iudicatœ -44, 2. « ... Nec obstaturam ei exceptionem, quod non sit petituni... nec index in iudicio sensisset... » — Fr. 15, D., eodem, à la note suivante. Fr.9,pr. Fr. M. 18. 50, § 1, D., eodem; Fr. 12, § 2, D., ad exhibendum 10, 4. Yoy. ci-après, § 119; t. II, § 285 et l. III, § 409. -Fr. 8, § 2, D., de negotiis gestis 3, 5; Fr. 7, § 1, D., de compensât ionihus 16, 2 ; Fr. 1, § 4, D., de contraria tutelœ actione 27, 4. \oy. ci-après, t. II, § 292 in fine.

*9 Fr. 15, D., de exe. rei itid. 44, 2. « Si inter me et te controversia de hereditatc sit, et quasdara res ex eadem tu possides, quasdam ego, nihil vetat, et me a te, et invicem te a me hereditatem petere : quod si post rem iudicatam a me petere cœperis, interest,utrum raeara esse hereditatem pronuntiatiim sit, an contra. Si nieam esse, nocebit tibi rei iudicata; exceptio, quia eo ips(» quod meam esse pronuntiatum est, ex diverso pronuntiatum videtur tuam non esse : si vero iiieam non esse, nihil de tuo iure iudicatum esse intelligitur, quia potest nec mea liereditas esse, uec tua. » - Fr. 9, pr. Fr. 17. 18. ôO, § 1, D., eodem, et Fr. 12, § 2, D., ad exhibendum 10, 4.

50 Fr. 3, D., de exe. rei iudicatœ 44, 2. « ... Si singulis rébus petitis hereditatem petit, vel contra, exceptionc summovebitur. » - Fr. 7, pr. § 4, D., eodem. « Si quis, ciim totiim petisset, partcni pctat, exceptio rei iudicatœ nocet : nam pars in toto est... nec interest, utrum in corpore

qui peuvent s'élever, on doit appliquer les règles générales d'interprétation au résultat obtenu par l'analyse des éléments subjectifs et objectifs du droit dont il s'agit, tout en tenant compte des dispositions positives de nos lois, en ce qui concerne l'identité des personnes ^\

DES CAUTIONS ET DES ENVOIS EN POSSESSION f.

Pour garantir des droits actuels ou éventuels, le magistrat romain avait recours à des moyens indirects qui, selon les circonstances, pouvaient aussi servir de moyen de contrainte et d'exécution. Parmi eux, nous remarquons les cautions et les envois en possession.

t Les cautiones avaient surtout pour but de rendre possible la poursuite d'une instance, et par suite d'assurer l'exécution d'une obligation, particulièrement d'une obligation future \ La plus ancienne forme de la caiitio se trouve dans les sponsiones, qui, elles-mêmes, ne sont autre chose que la gageure du sacramentum, affranchie du dépôt réel de l'enjeu et réduite au simple engagement verbal avec la garantie d'un autre citoyen^. Comme le but originaire du sacramentum avait été d'établir entre les parties un lien obligatoire qui les soumît au iudicium ', de même les sponsiones servirent à provoquer une décision judiciaire dane des procédures d'origine plus récente, comme dans la legis actio per condictionem, dans les interdicta, dans la formule revendicatoire * et probablement dans les divers

hoc qiiseratur, an in quantitate, vel in iure... Proinde si quis fundum petierit, deinde partem petat

vel pro diviso, vel pro indivise, dicendum erit exceptionem obstare. Proinde et si » § 4... vel

ALio GENERE niDicii...-Fr. 20, § 1,2. ô.Fr. 23, § 1. Fr. 26, pr. §1, D.,eodem. — Mais w?/. aussi Fr. H, § 6, D., eodem. « Si quis iter petierit, deinde actum petat, puto fortius defendendum aliud videri tune petitum, atque ideo exceptionem rei iudicatic cessare. » — Fr. 1-i, § 3, D., eodem. « Si quis interdlcto egerit de possessione, postea in rem agens non repellitur per exceptionem : quoniam in interdicto possessio, in actione proprietas vertitur. » - Fr. 51, D., eodem. « Paulus resnondit, ei, qui in rem egisset, nec tenuisset, postea condicenti non obstare exceptionem rei iudicatse. » — Fr. 14, § i. Fr. 20. 21, pr. § 5. Fr. 25, D., eodem.

s> Yoy. ci-dessus, notes 55-46.

t Gaius, IV, 88-102. - Paul, V, 9. - Tit. 1., de safisdutionilms 4, H. -Tit. D., qui satisdare coganliir, vel iurato promit tant, vel suœ promismni committantur 2, 8. - Tit. D., de stipulationibus prœtoriis 46, o. — Tit. C, de satisdaiido 2, 57.

1 Dans un sens plus étendu, le mot caiitio comjjrend tout ce qui peut nous donner une sûreté quelconque, ut quis cautior et securior sit. Fr. 1, § 4, D.,de stipulatioitibiis prœtoriis 46, 5. Dans ce sens, il sert aussi à désigner des reconnaissances par écrit et même des quittances. Fr. 40, D., de rébus creditis 12, 1. - Fr. 15, D., de probat. 22, 5. — L. 3, C, de verb. signif. 6, 38. Voy. ci-dessus, g 95, notes 15 et suivantes, et ci-après, t. II, §§ 248. 275 sq.

« Cf. Gaius, IV, 15.

3 Voy. ci-de.ssus, § 45, notes 2 et suivantes.

* A) Voy. ci-dessus, § 43, n» 5, et ci-après, notes 8 sqq.- U) Voy. ci-après, §71, notes 19 sqq.- C) Voy. ci-après, § 117.

incidents qui pouvaient se présenter devant le magistrat ^ Le sacramentum cependant amenait de fait encore un autre résultat, celui de faire perdre à la partie succombante le montant de la gageure ^ et à ce point de vue, il pouvait être considéré comme un frein ou, d'après le langage romain, comme une peine pour les plaideurs téméraires '. Aussi donna-t-on ce même caractère aux sponsiones dans les interdits, dans la condictio^£3fir et dans Vactio de constituta pecunia introduite à l'instar de la condictio *; d'où le nom de sponsiones pœnales ^ en opposition à celles qu'on appelait prœiudiciaîes et qui ne servaient qu'à engager l'instance, sans que le montant de la gageure dût être payé, comme cela se faisait dans la revendication ^^ et probablement dans les autres hypothèses où la décision sur la spo7isio devait servir de prœiudicium à la question principale ^'. — L'instance se trouvant engagée par le sacramentum ou de toute autre manière, il pouvait se présenter des circonstances qui en empêchaient la poursuite continue : dès lors, il fallait assurer les comparutions ultérieures des parties, au moins jusqu'à la litis contestatio '^ Exiger à cet effet pour chaque incident qui pouvait survenir une nouvelle in lus vocatio ou le dépôt d'un nouveau sacramentum, dut paraître trop onéreux ; on se contenta donc du simple engagement des parties, garanti par un citoyen solvable, vas ^^ Il est probable que ces vadimonia, dont la nécessité a dû se faire sentir dès les premiers jours **,ont fait naître l'idée de remplacer le dépôt du sacramentum par la simple sponsio ^' ; mais il va sans dire qu'ils avaient un caractère pénal '% et il importe de faire

5 Voy. ci-dessus, § 62, note 24, ce que nous avons dit sur les exceptiones dans la procédure per legis actiones.

6 Gaius, IV, 13. Yoij. ci-dessus, § 45, note 16, et ci-après, § 75, note 1. ' Yoy. ci-après, § 75.

s A) Pour les interdits, voy. ci-après, § 71, notess 7. 19-26. — B)Cic., pro Roscio comœdo, 4. 5.— Gaius, IV, 171. « ...E.x quibusdam causis sponsionem facere permitlitur, velut de pecunia certa crédita et pecunia constituta : sed certae quidem créditée pecuniae tertiae partis, constitutte vero pecuniae, partis dimidiœ. » Cf. ci-après, § 75, note 2.

9 Gaius, IV, 94. Ces cautiones pœnales exigeaient naturellement deux engagements respectifs, une sponsio et une restipulatio. Gaius, IV, 15. « Sponsionis et restipulationis pœna. » — Le même, IV, 165. « ... Actor provocat adversarium sponsione ; ... ille autem adversus sponsionem... restipulatur » et passim. Voy. ci-après. § 75, note 2 et t. II, § 266.

*o Gaius, IV, 94. « Nec tamen hsec summa sponsionis exigitur; non enim pœnalis est, scd prœiudicialis et propter hoc solum lit ut per eam de re iudicetur... »

*i Voy. ci-dessus, note 5.

^- Voy. ci-dessus, § 47, notes 18-24. 33.

'3 Vas, vadari, vadimonium. Varron, de l. /., VI, 74 (IV, 7, Gothofr. — p. 71 Bipont.) « Vas appellatus qui pro altero vadimonium promittebat. » — Cic, pro Quinctio, 5. 6. 8. 14 ; pro Tullio, 20. - Aulu-Gelle, II, 14. XVI, 10. - Festus, v. Vadem.

*■* Déjà la loi des Douze Tables parlait de Vades, subvades. Voy. ci-dessus, § 47, notes 7. 55.

is Ou, pour nous servir du terme spécial usité en cette matière, par des prœdes sacramenti. Gaius, IV, 13. 16, et ci-dessus, § 45, note 17.

16 Voy. ci-dessus, note 9, et ci-dessus, § 47, notes 9. 19-25.

observer que c'est dans celte application que la sponsio revêt d'abord le caractère de garantie, qui constitue plus tard la principale et finalement l'unique utilité des cautiones.he même caractère pénal appartient aux sponsiones que l'on emploie pour sauvegarder les droits respectifs des parties durant l'instance et en attendant le jugement à intervenir, cautions qui se présentent dans les actions revendicatoires sous la forme des prœdes Utis et vindiciarum. '^

Toutes ces sponsiones, qui doivent leur origine à la coutume ou à la loi, sont disparues dans le droit nouveau ; mais à côté d'elles furent créées, sous le système formulaire et par l'autorité des magistrats '% d'autres caiitiones, qu'on a l'habitude de comprendre sous le nom de stipulationes prœtoriœ *' et dont plusieurs subsistent encore dans la législation de Justinien ^°. Ulpien divise ces stipulations, suivant le but en vue duquel elles sont imposées *\ en trois catégories ^^ : cautionales , iudiciales, communes ". Il appelle cautionales celles qui ont pour but de créer éven-

" Remplacés plus tard par une sfipulatio pro prœde Utis et vindiciarum {Gxws, IV, 91, et ci-après, § 117), c'est-à-dire que, au lieu d'un prœs, obligé comme nexus, on se contentait d'un répondant qui s'engageait simplement par stipulation, verbis, d'un sponsor. Cf. Cic, in Verrem, II, 1, 45. « Lege ageret... aut, pro prœde litis et vindiciarum cum satis accepisset {voy. ci-après, note 34), sponsionem faceret. » Voy. ci-dessus, § 24, note 7; § 33, note 3, et ci-après, t. II, § 299, notes 1-7.

'S Des préteurs, des tribuns, des édiles. Voy. la note suivante et Ulpien, VII, 3. « ... cavere sibi solet stipulatlone tribunitia. » - Fr. 28, D., de jEdilicio edicto 21, 1.

*9 Tit. D., de stiptilationibiis prœtoriis 46, 5.

20 Nous en parlerons, avec les détails qu'elles comportent, dans le cours de l'ouvrage : des cautiones iudicatum solvi et doli dans les actions revendicatoires, aux §§ 117. 119. 121. 136. 137; de la caulio ne amplius turbetnr, aux §§ 89. 121. 136. 157; de la cautio usufructumia, aux §§ 127 et suivants; des cautiones cognitoriœ et procuratoriœ, t. II, § 187, obs.; des cautiones damni infecii, et en matière de operis novi nuntiatio, t. II, § 283; de la caution à fournir à l'impubère adrogé, t. III, § 328; de la cautio rem pupilli salvam fore, t. III, § 347; des cautions en matière d'hérédité et de legs, t. III, §§ 387 ; 396, 1» ; 399, 1° ; 413; 423, III ; 424 ; 425, D ; 445.

-' Imposées par le magistrat in iure ou par le juge in iiidicio, et appelées par ce motif neces- SARi.î en opposition aux stipulations faites par le libre consentement des parties, voluntari^ ou coNVENTioNALES. Voy. Vi\ 7, § 1, D., QUI satisdare cogantur 2, 8, et les passages de Pomponius et de Justinien, cités à la note suivante. La même stipulatio peut, au reste, se produire comme necessaria et comme voJmtaria, par exemple, la stipulatio duplœ en matière de vente, qui habituellement est conventionalis, mais peut aussi être imposée par l'édile ; la stipulation usufruitière, la cautio ratam rem huberi, les cautiones de dolo, etc., etc.

*- Une autre division qui se rattache à la distinction établie à la note précédente se trouve au Fr. 5, pr. D., de uerb. obi. 45, 1, oii Pomponius divise les stipulationes necessariœ, d'après l'autorité qui les impose, en prœtoriœ, ordonnées par le préteur ; iudiciales, ordonnées par le iudejc, et communes, qui peuvent être ordonnées tant in iudicio que in iure. Celte division, bien qu'elle n'ait plus aucune raison d'être dans le droit nouveau, a été accueillie par Justniien dans le tit. I., de diiisione stipulationum 3, 18. — Nous reviendrons ci-après, en traitant des obligations indivisibles, t. II, § 192 sur une autre division en stipulationes quœ rei restitutionem continent aut incertam quantitatem, donnée par Paul, Fr. 2, D. , h. t.

*3 Ulpien, Fr. 1, pr. § 1,4, D., rfe stipulationibus prœtoriis 46, 5. a PrîPtoriarum stipulationum très videntur esse species : iudiciales, cautionales, communes. 1. Iudiciales eas dicimus, quse propter iuditium interponuntur, ut ratum fiât, iudicatum solvi, et ex operis nuntiatione. 2. Caulio-

tuellement, en faveur de la personne qui les reçoit, un droit d'action, quœ instar actionis habent, ut nova sit actio " ; il nomme iucliciales celles qui assurent la marche régulière d'un procès engagé et par suite l'efficacité des droits qui en peuvent dériver ^^ ; enfin il donne la qualification de communes aux vadimonia, qui peuvent être cautionalia quand ils remplacent la in ius vocatio ou bien iuclicialia quand ils servent de cautio in iudicio sistendi ^^.

Dans l'origine, la partie à laquelle une caution était imposée devait,

nales sunt autem quse instar actionis habent et, ut sit nova aetio, intercédant : ut de legatis stipulationes, et de tutela, et ratam rem haberi, et damni infecti. 5. Communes sunt stipulatlones, quae fiunt iudicio sistendi causa. 4. Etsciendum est, omnes stipulationes natura sui cautionales esse : hoc enini agitur in stipulationibus, ut quis cuutior sit et securior interposita stipulatione. »

-^ Pour faire comprendre l'explication que nous donne Ulpien, prenons le cas de la cautio damni infecti. La circonstance que la maison de mon voisin menace de s'écrouler et de me causer ainsi un dommage ne me donne aucune action contre le voisin ; même après la ruine et le dommage causé, mes droits de ce chef sont assez limités, comme nous le verrons plus tard. Mais l'édit du préteur m'autorise à prendre mes précautions, en exigeant du voisin pour le dommage éventuel une caution qu'il doit fournir, suivant les circonstances, par simple repromission ou par fidéjusseur ; et de cette cautio damni infecti nait, si l'accident arrive, une action contre le voisin et contre le lidéjusseur, en réparation de tout le préjudice qui en peut résulter pour moi. Voy. t. II, § 283, I. Outre cette cautio damni infecti et les trois autres cautions citées dans le passage d'Ulpien, savoir : de legatis (t. III, § 425). de tutela (t. III, § 54.7), ratam rem tiaberi (t. II, § 187, obs. voy. aussi la note suivante), il faut compter parmi les stipulationes cautionales celles de l'usufruitier et du quasi-usufruitier {voy. ci-après, §§ 127 sq.), la stipulatio duplœ imposée par le magistrat ou le juge (t. II, § 215, note 21), celle à fournir à l'impubère adrogé (t. III, §§ 528) et les diverses stipulations qui se rencontrent dans les successions à cause de mort. T. III, §§ 587; 596, 1"; 399,1»; 413; 425. 111,424; 423, d; 445.

2s Parmi les cautiones iudiciales,\\ en est qui ont un caractère général, se présentant dans tous les procès ou au moins dans cerlaines catégories de procès. En thèse générale, le demandeur n'avait point à fournir de pareilles cautions par la raison que c'est lui qui d'habitude est intéressé a faire marcher l'affaire et que ses faits ou omissions ne sauraient porter préjudice à la partie adverse. Quant au défendeur, il devait, dans les actions revendicatoires, fournir garantie, soit par une stipulatio pro prœde litis et vindiciarum, soit parla cautio iudicatumsolvi. Voy. ci-après, §§ 117. 121. 156. 157. Dans les actiones in personam, le défendeur n'était tenu de caution que dans certains cas déterminés h certis ex causis quas ipse prsetor signittcat... aut propter genus actiones mt propter personam quia suspecta est. n Gaius, IV, 88-102. Justinien abolit toutes ces cautiones, se bornant à exiger du défendeur qu'il garantisse sa présence au procès jusqu'à la fin de l'instance, soit par simple promesse, soit par cautio iuratoria, soit par satisdation,pro qualitate personœ suce, Pr. § 1. 2, I., de satisdationibus 4, 11, et Théophile, ad h. l., ainsi que les Titt. D. et C, cités ci-dessus. Telles sont les règles générales quand les deux parties plaident en personne; mais quand l'une ou l'autre des parties agit par représentant, il y a lieu à diverses cautions que nous ferons connaître ci-après, t. II, § 187, obs. — En dehors de ces cautiones iudiciales ayant un caractère général, il y en a d'autres qui peuvent se produire dans des procédures spéciales. Telles sont la cautio dans la operis novi nuntiatio (t. II, § 285, II), l'engagement que doivent prendre l'associé et le mari pour jouir du bénéfice de compétence et qui était cautionalis dans l'ancien droit (t. Il, § 170, note 12, et t. III, § 514), entin la cautio doli dans diverses applications. La cautio ratam rem haberi est également iudicialis pour le demandeur, mais pour le défendeur, elle est cautionalis, puisqu'elle lui donne une action contre le procurator. Voy. ci-après, t. II, § 187, OBS.

26 Voy. ci-dessus, note 15 et § 47, notes 7-10. 18. 19. La cautio ratam rem haberi est aussi essentiellement communis. Voy. l'observation finale de la note précédente.

pour satisfaire à cette obligation, présenter des citoyens solvables qui consentissent à répondre de son engagement. Ces répondants, qui figurent sous les noms de vades et prœdes, étaient sans doute aussi rigoureusement tenus que le citoyen qui s'engageait pour une dette personnelle au moyen du ncxum ^' ; mais quand le nexum eut été aboli et remplacé par la simple stipidatio ^*, l'obligation des cautions participa de cet adoucissement, et elles prirent dès lors les noms usuels de sponsores, fîdepromissores, {ideiussores ^^ Déjà sous la république ^°, il y eut des cas dans lesquels, sans exiger de répondants, on se contentait de l'engagement personnel de la partie {promissio, repromissio), parfois confirmé par serment, cautio iuratoria ^'. Mais cette faveur .n'était admise que par exception ^'^ et quand la loi exigeait cautio idonea, il fallait toujours fournir la garantie au moyen d'un fidéjusseur ou d'un gage ^^ Le mot satisdatio désigne spécialement la caution par fidéjusseurs, quoiqu'il comprenne souvent aussi la garantie réelle et même la simple caution promissoire '^\ Par des dispositions particulières, le fisc est dispensé de toute caution. Les villes et les personnes qui possèdent des immeubles d'une valeur suffisante ne sont tenues que de la caution promissoire '^. La partie qui, étant tenue de fournir caution, ne satisfait pas à cette obligation, s'expose à divers inconvénients. Il est d'abord évident que le demandeur, qui ne remplit pas les conditions requises pour pouvoir intenter une action, se met lui-même dans l'impossibilité de faire valoir son droit ^^ Le refus du défendeur de fournir les cautions qui lui incombent,

-'' Yoy. pour le vas, ci-dessus, note 13 ; § 47, notes 7. 8. 18; n» 92; et pour le prjes, ci-dessus, note 17 et § 24, notes 7 sqq.

28 Yoy. ci-après, t. 11, § 243, notes 1-5, et § 299, notes 1-7.

29 Voy. ci-après, t. II, § 261.

^0 Lex (Rubria) de Gallia cisalpina, c. 20. Cf. Gaius, IV, 183.

5* Gaius, IV, 183. -§ 2,1., de satisdationibits i, M. Vo!/. ci-dessus, note 23.— Fr. 16, D., qui safisdare cogantiir 2, 8. — Fr. 1, § 3, D., de slip. prœt. 46, 3. - L. 17. pr. G., de dignitatibus 12, 1. — L. 8, G., rfe principibiis agentium in rébus 12, 22. « adiuratoriœ cautioni. » — L. 5, § 5 in f. G., de privilegiis scholarum 12, 50 etpassim.

3- Fr. 1, § 3, D., rfe stip. prœt. 46, 5. « Stipulationum prœtoriarum... perpaucse sunt quœ nudam repromissioneni habent : quibus enunieratis, apparebit ceteras non esse reproniissiones, sed satisdationes. Fr. 1, § 6 sqq. D., eodem. Voy. cependant L.5, G., de verborum signifie. Q, 58.

33 Fr. 39, § 6, D., mandati 17, 1. — Fr. 4, § 8, D., de fideicommiss. Ubertatibus 40, 3. — Cf. Fr. 21, § 2, D., de pecunia constituta 15, 3. — Le magistrat appréciait lui-même la solvabilité (les cautions, mais il pouvait aussi confier cette tâche à des arbitres-experts. Fr. 9. 10, D.,qui salisdare cogantur 2, 8. - Fr. 2, D. , a quibus appellare non licet 49, 2. Cf. ci-dessus, § 68, note 22.

3* Fr. 1, D., qui salisdare cogantur 2, 8.- Fr. 1, § 9, D., de collatione 37,6. -Fr. 4. 8, D.,de fideic. libert. 40, 3. - Cf. Fr. 61, D., de verb. signif. 50, 16.

35 Fr. 3, § 3, D., si cui plus quam lege Falcidia. 55, 3 (Fr. 2, § 1, D., rfe fundo dotali 23, 5).- Fr. 6, § 1, D., M< légat, causa caveatur 56, 3. - Fr. 13, D., qui salisdare cog. 2, 8. - L. 26, § 6, C, de episc. audienlia 1, 41. - L. 4, § 1, G., de sportulis 5, 2. — Cf. § 2, L, de satisdationibus 4, H, et Théophile, ad h. l. Voy. ci-dessus, note 23.

36 Voy. pour le droit nouveau, Fr. 1, § 7, D., si cui plus. 53, 5.-Fr. 10, D., ut in possessione

a pour effet de l'assimiler au défaillant " et de l'exposer aux moyens de contrainte, que nous avons indiqués en traitant de cette hypothèse '^ et parmi lesquels nous avons à signaler ici particulièrement celui qui consiste à attribuer à la partie adverse la possession de la chose litigieuse ou d'autres choses soumises au pouvoir du récalcitrant ^^. La missio in possessionem est aussi la conséquence extrême qu'entraîne l'inexécution de l'obligation qui résultede la caution fournie (par l'une ou l'autre partie), au cas que les moyens ordinaires *" ne suffisent pas pour donner satisfaction à la partie adverse *^

tt Nous venons de voir que le préteur employait comme moyen de contrainte l'envoi en possession, quand la personne à qui une caution était imposée refusait de la fournir ou n'exécutait point fobligation résultant de la caution fournie. Le même moyen servait encore à d'autres fins très-variées dont nous donnerons les détails aux endroits convenables, mais qui se trouveront sommairement indiquées dans l'analyse des effets de la missio, qui va suivre. L'objet de la missio in possessionem pouvait être soit une ou plusieurs choses déterminées **, soit le patrimoine entier d'une personne; dans ce dernier cas, elle s'appelait de préférence missio in bona ■*^. — Les effets de la missio in possessionem

legaiorum. 36, 4. « ... denegatas heredi actiones... » - Fr. 1, § 10, D., de collatione 37,6. « actiones denegatse. » -Cf. Fr. 26, § 6, Y)., ex quibus causis maiores. -4, 6.

S' Ce plaideur récalcitrant, en effet, ne remplit pas plus les devoirs du défendeur que celui qui ne se présente point : l'un et l'autre sont indefensi, defendere nohmt. Ulpien, fragm. vindobonense. — Vaticana fragm. 92, et ci-après, § 117 in fine; § 136 in fine; § 137 in fine.

38 Voy. ci-dessus, § 47, notes 19-23. Ajoutons qu'au § 3, I., de satisdatione tutoriim 1, 24, Justinien ordonne de procéder par saisie de gages contre les tuteurs et curateurs qui ne fournissent point la caiitio rem piipilli salvam fore et que, dans certains cas, l'on accorde, sans que la caution ait été fournie, une actio ex stipulatu ficticia, comme si elle avait été fournie. Lex (RuBRiA) DE Gallia cisalpina, c. 20; Fr. 7, D., de damno inf. 39, 2, et Fr. 19, § 1, D., de adoptionïbus 1, 7. Yoy. ci-après, t. II, § 283, I, et t. III, § 328 in fine.

3« Voy. ci-après, notes 42 et suivantes.

*o Ces moyens ordinaires sont Vactio ex stipulatu contre celui ou ceux qui ont donné la cautio, en s'obligeant par stipulation (soit personnellement, soit comme sponsores ou fideiiissores), ou bien l'action hypothécaire, quand la caution a été fournie par gage ou hypothèque. — Nous avons vu à la note 38 que, dans certains cas, Vactio ex stipulatu est même accordée utiliter, comme fî.ctitia, bien que la caution n'ait point été fournie en réalité.

*i Voy. ci-après, notes 42 sqq., et ci-dessus, § 47, notes 19 sqq.

tt Tit. D., quibus ex causis in possessionem eatur 42, 4. - Tit. D., de rébus auctoritate iitdicis possidendis seu vendendis 42, 5. — Tit. C, eodem 7, 72.

*-^ Cet envoi en possession d'une ou de plusieurs choses déterminées est beaucoup moins fréquent que la missio in bona ; il ne se rencontre guère que comme peine de Vindefensus dans les actions revendicatoires, comme moyen d'exécution d'un jugement par saisie de gages, enfin, à l'occasion du danimtm infectum.Voy. Fr. 7, § 17. 18, D., /;. t. 42,4, et ci-après, §§ 119. 120. 136. 137; 217 in f., § 157, II, et t. Il, § 283, I. Cf. t. III, S 423, Observations.

43 Ce patrimoine peut être celui de l'adversaire même contre lequel l'envoi est décrété (comme dans renvoi en possession des biens d'un débiteur insolvable, voy. ci-après, note 49, n» 1), ou bien celui d'une personne décédée dont l'adversaire est héritier, comme dans la missio legatorim servandorum causa, etc. Voy. ci-après, note 49, iv 4.

différaient suivant le but qu'on se proposait d'atteindre **. Dans sa manifestation la moins énergique, elle avait un caractère purement conservatoire *^ et ne donnait que la détention et la garde, custodia ^^ de la chose ou des biens qui en étaient l'objet ^\ Habituellement, la garantie qu'elle avait pour but d'offrir était rendue plus efficace par un droit de rétention et de gage, pignus prœtorhim *% qui permettait à l'envoyé de faire vendre et de se faire payer sur le prix de vente ^^. Enfin, dans certains cas, la missio avait pour effet de conférer directement à l'envoyé la possession à titre de maître, c'est-à-dire un pouvoir légal qui équivalait en fait au droit de propriété et qui a fini par lui être assimilé entièrement ^". — Quel que

** Ulpien, Fr. 1, D., h. t. 42, A, nous oonne une division peu logicpie des missiones. « Très fere causse sunt, ex quibus in possessionem mitti solet : rei servandœ causa, item legatorum servandoriim gratia et ventris nomme. Damni enim infecti nomine, si non caveatur, non universoruni nomine tit missio, séd rei tantum de qua damnum tuetur. » On parle aussi d'une missio hereditatis tuendœ causa. Il suffit, au reste, d'un moment de réflexion pour se convaincre que toutes ces hypothèses, sauf celle du damnum infecttim, peuvent être comprises dans la dénomination : rei servandjE causa.

•*5 Pour indiquer cet effet purement conservatoire, Ulpien, Fr. 3, pr. D.,ft. t. 42, 4, se sert de la locution : rei servand.î causa, en opposition aux missiones, qui donnent le droit de vendre, bien que ces missiones méritent et reçoivent la même qualification.

*6 La simple détention et non pas la possession proprement dite. Yoy. ci-après, § 81, n° 2, et Fr. 5, § 22 *, D.,iU in possessionem legatorum 36, 4. — Fr.l, § i" sqq. D., de ventre in poss. mittendo 37, 9. -Fr. 1, § 1 *, D., de Carboniano edicto 57, 10. - Fr. 15, § 20 *, D., de damno infectoô9,2. -Fr. 3,§ 23. Fr. 10, l\,D.,de adquir. possessione 41, 2. -Fr.l2, D.,h. ^42,4.- Fr. 5, § 8. D., uti possidetis 43, 17. Encore cette détention n'est-elle pas toujours exclusive; souvent le missus la partage avec la partie adverse. Yoy. les passages marqués d'un astérisque.

■»'' Telle est la missio donnée contre celui qui, sans dol ni faute, se trouve indefensus. Cic, pro Quinctio, 27.-Fr. 21, § 2,D., quibus ex causis maiores 4, 6. — Fr. 3-6, D., h. t. 42, 4. — Fr.3o, D., h. t. 42, 5. — Telles peuvent encore être les missiones hereditatis tuendœ causa, qui se donnent en faveur du furieux et du hères scriptus, en vertu de l'édit d'Adrien (t. III, §399) ; ainsi que celles qui sont accordées ventris nomine, ex Carboniano edicto et ex rescripto Antonini, ces dernières conférant cependant, en outre, le droit d'administrer et de recevoir des aliments. T. III, §§ 399 et 425, m.

*8 Fr. 26, D., de pignor. act. 13, 7.- Fr. 3, § 1, D., de rébus eorum 27, 9. - Fr. 35, D., h. t. 42, 5. - Tit. C, de prœtorio pignore 8, 2. — Voy. ci-après, § 157.

*9 Exemples : 1» l'envoi en possession des biens d'un débiteur latitant et insolvable, dont il sera traité en détail ci-après, t. II, § 299; — 2" la saisie de gages à fin d'exécution d'un jugement, voy. ci-dessus, § 69, notes 8 sqq., et ci-après, § 157 ; — 3" la missio ex primo décréta, accordée damni infecti nomine. T. II, § 285, i; — 4° l'envoi en possession accordée pour sûreté d'un legs, legatorum servandorum causa. T. III, § 423, m; — 5° la missio dotis servandœ causa, dont parlent les Fr. 48, D., de solutionïbus 46, 3, et Fr. 26, § 1, D., ad municipalem 50, 1. Voy. t. III, §311 in fine.

5" Cet effet résulte du second envoi en possession damni infecti nomine et de l'addiction d'un esclave ex noxali causa. Voy. ci-après, § 92, c, 2, et t. II, § 285, i. Il en était de même de la missio qui donnait la bonorum possessio à titre d'héritier, institution d'une très-haute importance dans l'histoire du droit d'hérédité, mais qui n'a point de rapport avec notre matière, l'envoi en possession n'étant, dans ce cas, ni une mesure de procédure, ni une garantie d'un droit actuel ou éventuel, mais bien l'acte créateur d'un droit de succession. Voy. 1. 111, §§ 339. 372 sqq. — Une autre missio in rem, en matière de fidéicommis a été abolie par Justinien. L. 1, C, communia de legatis 6, 43, et t. III, § 425, obs.

soit, au reste, le but d'une missio que le préteur a décrétée en vertu de son imperium, il en assure la réalisation et le maintien par des actions spéciales, inter dicta et in factum actiones ^\ et, en cas de besoin, au moyen de la force publique ^^

DES INTEP.DITS f.

Interdictum est originairement une ordonnance par laquelle le magistrat défend de faire quelque chose, interdicit. Par extension, le terme a servi à désigner une procédure qui, sous certains rapports, différait de la procédure ordinaire.

L'origine des interdits doit être attribuée à la nécessité de garantir certaines manifestations de la volonté individuelle, qui, sans avoir le caractère précis d'un droit *, méritaient cependant d'être protégées contre des empêchements ou attaques arbitraires. Ne pouvant, au moins dans l'origine, donner à cet effet une action, puisque le fondement légal faisait défaut, le préteur usait de son imperium et lançait une ordonnance contre celui qui avait opposé l'empêchement ou s'était rendu coupable de l'attaque ^ Il est tout naturel que les premières ordonnances de cette nature aient été des défenses, interdicta; mais bientôt le préteur alla jusqu'à ordonner des faits positifs. Les ordonnances de ce dernier genre s'appe-

5» A) Cic, pro Quinctio, 27. - Fr. 4, pr. § 1, D., ne vis fiât ei qui in poss. 43, 4. — B) Gaius, IV, 177. — Tit. D., 7?e vis fîat ei qui in possessionetn missus est 45, 4. — Fr. 4, § 2. Fr. 15, § 56, D., de damno infecta 59, 2. - Fr. 14, pr. § 1, D., h. t. 42, 4. - Fr. 9. 14, § 1, D., h. t. 42, 5. - Voy. ci-après, § 157, notes 29 sqq.

s- Paul, III, o, 18. - Fr. 1, § 2, D., si ventris nomine 25, 5. - Fr. 5, § 27, D., ut in possess. légat. 56, 4. - Fr. 5, § 1, D., ne vis fiât ei 45, 4.

t GAins, IV, 158-170. — Paul, V, 6. — Tit. I., de interdictis 4, 15. — Tit. D., de interdictis, sive extraordinariis actionibus quœ pro fiis competunt 45, 1. — Tit. C, de interdictis 8, 1. — Yoy. encore les deux discours de Cicéron, pro Cœcina et pro Tullio. — Nous avons aussi à signaler une récente publication de M. Machelard, Théorie générale des interdits en droit romain. Paris, 1865.

1 Une réminiscence de cette considération (qui énonce la véritable origine des interdits) se trouve encore dans quelques endroits de nos sources et notamment dans les passages suivants du Digeste : Gaius, Fr. 15, D., ad exliïbendum 10, 4. Cf. ci-après, t. II, § 285, note 2 et observation. - Paul, Fr. 14, pr. D., de precario 45, 26 et Ulpien, Fr. 14, § 11, D., de furtis 47, 2. Cf. ci-après, § 80, notes 2-5 ; § 90, m et t. II, § 244, n" 5. C'est par la même considération que s'explique la règle que, sauf dans l'interdit de vi, la condamnation aux fruits et aux dommages et intérêts, ne remonte point au delà du moment où le préteur a donné l'interdit. Avant ce moment, il n'y a point, en eflét, de lésion dans le sens juridique, à moins que la violence n'imprime ce caractère à l'acte dont se plaint le demandeur. Cf. ci-après, § 89, c et § 90, note 11.

- Gaius, IV, 159. « Ccrtis igitur ex causis prœtor aut proconsul principaliter (c'est-à-dire, « dès l'origine » ou plutôt « sans l'intervention du juge ». Cf. ci-après, note 17) auctoritatem suam finiendis controverses proponit... et in summa aut iubet aliquid fieri aut fieri prohibet. Formulœ autera verborum et conceptioncs, quibus in ea rc utitur, interdicta decretave vocantur. »

laient décréta; cependant le mot intei^dicta s'employait fréquemment pour les deux espèces, et il est resté dans le droit nouveau comme terme technique pour désigner l'institution '. C'est probablement aux choses divines et publiques que les magistrats appliquèrent en premier lieu ce moyen de protection. Personne, en effet, ne saurait prétendre avoir un droit déterminé par rapport à ces choses, et pourtant il se peut que quelqu'un nous lèse en nous empêchant d'en faire l'usage qui compète à tout le monde. Une défense du préteur lèvera l'obstacle qui nous est arbitrairement opposé ^. Le même moyen servait à assurer l'exercice de certains droits personnels ou individuels qui n'appartenaient pas, rigoureusement parlant, h l'ordre de la famille romaine et ne pouvaient, par conséquent, donner lieu à une action régulière ^ Enfin l'application la plus importante des interdits en matière de droit privé est naturellement celle qui fut faite à des rapports juridiques présentant un intérêt patrimonial ou pécuniaire, quœ ad rem familiarem spectant, et parmi lesquels nous avons surtout à distinguer la possession ^

Dans le principe, il n'y avait certes point de règles générales, déterminant les cas dans lesquels des décrets de ce genre pussent être obtenus : c'était au magistrat d'apprécier les faits dont le demandeur se plaignait et de décider ensuite si l'ordonnance sollicitée devait lui être accordée. 11 est à supposer que bien rarement la partie adverse osait désobéir à l'interdit, ainsi obtenu après examen préalable des faits : que si cependant le cas se présentait, il est probable que le préteur employait la force

5 Gaius, IV, 140. Les deux termes sont distingués avec soin dans la Lex de Gallia cisalpina, c. 19, pr., et au Fr. 1, pr. D., de tabiilis exhib. 43, 5. Cependant, au Fr. 1, pr. D., ut in flum. puM. 43, 14, le mot iiiterdictum est déjà employé pour désigner un decretum, et dans le droit nouveau, le terme est devenu général pour désigner la procédure dont nous parlons. § 1, 1., de interdictis 4, 13. — Au reste, l'étyraologie du mot interdictum est trop claire pour que nous ayons besoin de réfuter Théophile, qui le fait dériver de ce que la procédure se fait inter duos, et d'autres auteurs qui le mettent en rapport avec intérim, tovamt V Interprétation visigothe sui- Paul, V, 6, 1, et Isidore, Orig. V, 23.

* Cf. ci-dessus, m^ 124 et § 33, note 13. — Nous énumérerons ci-après, t. II, § 284, les divers interdits appartenant à cette catégorie.

5 A cette catégorie appartiennent les interdits suivants : Interdictum de libero homine exhibendo. Cet interdit est poputare, libertatis tuendœ causa, ne homines liberi retineantur a quoquam. §1,1., h. t. Cf. Tit. D., de libero homine exhibendo 45, 29. — Les interdits de liberis exliibendis et ducendis et de itxore exhibenda et ducenda. § 1, 1., ft. /. et tit. D.,de liberis exhibendis 45, 50. Cf. ci-après, t. III, §§ 509. 527. — Interdictum de liberto exhibendo, per quod prœtor iubet exhiber! libertum cui patronus opéras indicere velit. GAins, IV, 162; § 1, L, h. t., et ciaprès, t. m, § 555 in fine, l'huit. -Interdictum, quo iubet praetor exhiberi eum, cuius de libertate agitur. § 1, 1.,ft. t. Cf. Fr. 12, pr. D., ad exhibendum 10, 4. Voy. encore ci-après, t. III, § 553 in fine.

6 Voy., pour les interdits possessoires, ci-après, §§ 88-90. — Les autres interdits quœ ad rem familiarem spectant, seront mentionnés quand nous nous occuperons des matières auxquelles ils se rapportent. On en trouve l'énumération dans la Table alphabétique qui termine le tome III de notre Cours.

publique pour se faire obéir; peut-être aussi, dans ce cas, le demandeur pouvait-il, déjà à cette époque, engager un arbitrium au moyen d'une sponsio, à l'effet d'obtenir l'exécution de l'ordre du préteur et la réparation du préjudice causé par la désobéissance de l'adversaire ^ — Cependant, les préteurs ne tardèrent pas à faire connaître dans leurs édits les conditions auxquelles ils entendaient subordonner la faveur d'un interdit*, et dès lors la procédure en cette matière fut naturellement assimilée à la procédure ordinaire ^ Ainsi, quand, dès le premier abord '", le magistrat reconnaissait que les prétentions de la partie demanderesse étaient inadmissibles, il refusait l'ordonnance demandée *', comme, d'autre part, dans l'hypothèse contraire, il la donnait sur-le-champ d'une manière définitive quand le défendeur avouait les faits sur lesquels la demande était basée '^ Enfin, quand, l'interdit ayant été sollicité conformément aux prescriptions de Fédit, le défendeur contestait les prétentions du demandeur *^ l'ordonnance n'en était pas moins donnée, mais dans une forme conditionnelle, absolument comme la condemnatio dans les actions ordinaires. Dès lors, à moins que le défendeur n'obtempérât volontairement

^ Von. ci-après, notes 19 sqq., et ci-dessus, § 70, notes 4 et o. Cette marche est, au reste, conforme à celle suivie dans la revendication du temps des kgis actiones, oii nous trouvons également l'exécution par la force publique et Ynrbitnum de re restitiienda. Yoy. ci-après, § H7. Or, il parait évident que la procédure des interdits, au moins des interdits possessoires, se développa surtout d'après le modèle de la revendication. Voir ci-après, au § 89, les formalités de l'interdit VU possidetis.

s Ou, pour nous servir d'une expression empruntée à la Bonorum possessio hereditaria, dans le principe les interdicta étaient decretalia, mais ils finirent par devenir edictalia. Yoy. ci-après, t. m, § 572.

9 Yoy. cependant ci-après, note 17.

'" Régulièrement, les interdits n'étaient accordés qu'après un débat contradictoire entre les deux parties. Cependant « interdictiim de Ubero homine eochibendo et in absentera esse rogandum Labeo scribit; sed si non defendatur, in bona eius eundum est. » Fr. 3, § 14, D., de Ubero homine exMbendo 43, 24.

'• Cic, ad fam. VII, 13. —Pr. I., h. t., et Théophile, «rfft./.-Fr. 1, § 6, D., ne quid in flum. piibl. 43, 13. - Fr. 1, § 3. Fr. 7, § 3, D., quod vi aut clam 43, 24.

12 Fr. 6, § 2, D., de confessis 42, 2 - Fr. 1, § 1, D., de tabiilis exhibendis 43, 5.

*3 En déniant soit l'existence des conditions requises dans le chef du demandeur, soit les faits que celui-ci lui reprochait ; ou bien en soutenant, de son côté, des faits qui, dans l'espèce, constituaient une exceptio. — Ainsi, dans l'interdit quorum bonorum, le défendeur pouvait contester la qualité du demandeur, la validité de la possession obtenue, etc. Yoy. ci-après, t. 111, §§ 372. 410. — Dans l'interdit de tabuJis exhibendis, le défendeur pouvait soutenir n'avoir point le testament dont l'exhibition était demandée. Fr. 2, § 8, D., testamenta quemadm. aperiantur 'id,ô; Fr. 1, § 1, D., de tabulis exhibendis 43, 5. — Dans un interdit possessoire, le défendeur pouvait contester la possession du demandeur ou nier les faits de trouble ou de dépossession que le demandeur lui l'eprochait. Dans les interdicta retinendœ possessionis, il pouvait aussi, tout en admettant ces points, opposer à la demande le caractère vicieux de la possession de l'adversaire, exceptio quod vi, clam aut precario. Yoy. ci-après, § 89. — Il pouvait y avoir également lieu à la prescription annale et a diverses autres exceptions : Cic, pro Tullio, 44; ad famiUares, XV, IG. « In hoc interdicto non solet addi : in hoc anno ».— Fr. 1, § 16,D., de fluminibus 43, 12. -Fr. 1, pr. Fr. 7, § 3, D., quod vi aut clam 43, 24. — Fr. 1, § 3. 5, D., de liberis exhibendis 43, 30.

à l'ordonnance, il y avait nécessité de faire examiner et juger par un index (ou par des récupérateurs^*) la question de savoir si la condition d'où dépendait l'efficacité de l'ordre du préteur *^ existait réellement en fait, et cet examen se faisait de la manière usitée dans les procès ordinaires *^ En cas de contestation , la procédure différait donc de celle suivie dans les autres actions uniquement par ce que la constitution du iudichim était précédée d'une ordonnance du préteur. Cette différence, tout en n'influant point sur le fond, avait, sous le rapport de la forme '% cette conséquence que l'action, donnée ensuite de l'interdit, ayant pour objet la question de savoir si le défendeur avait contrevenu à l'ordonnance du préteur, se présentait comme une action personnelle in factiim, alors même que l'édit avait une rédaction impersonnelle et absolue '\

A l'effet d'obtenir la constitution du iudicium, nécessaire pour vider le diflerend, les parties contractaient, suivant l'ancien usage, une gageure au moyen d'une sponsio réciproque, qui était pœnalis ^^ Ce procédé de-

** Gaius, IV, 141. « Nec tamen, cum qiiid iusserit fieri, aut fieri prohibuerit (praetor), statim peractum est negotium : sed ad iudicem recuperatoresve itur,et tum.ibi editis formulis, quaritur, an aliquid adversus prsetoris edictum (i. e. adversus interdictum) factum sit, vel an factum non sit, quod is tieri iusserit... »

*5 C'est-a-dire, d'une part, l'existence des faits nécessaires pour donner au demandeur le droit de solliciter la protection qu'il réclame, d'autre part, la contravention dans le chef du défendeur. Ce n'est que lorsque ces deu.x éléments sont établis qu'il est permis de dire que « aliquid adversus prsetoris edictum factum est. » Gaius, IV, 141.

*6 Les commentaires de Gaius, IV, 159-170, ne laissent plus aucun doute sur le point, autrefois fort contesté, que les interdits donnaient lieu à un iudicium quand le défendeur ne se soumettait point à l'ordonnance. Cela résultait, au reste, déjà avant la découverte de Gaius, de plusieurs témoignages décisifs. Lex (Rubria) de Gallia cisalpina, c. 19. — Cic, pro Cœcina 8, in f. « His rébus ita gestis, P. Dolabella praetor interdixit, ut est consuetudo, de vi hominibus ap.matis, sine ulla exceptione, tantum, ut, unde deiecisset, restituerez Restituisse dixit. Sponsio facta est. Hac de sponsione vobis, recuperatores, iudicandum est. » — Le même, ibidem, 15. 14. « ... est actio per interdictum constituta ». — Quintilien, inst. orat., VII, 5, 5. - Ulpiaxi fragmenta, ci-aprè3, notes 20. 22. - P.uîl, IV, 7, 6. V, 6, 10. - Fr. 1, § 1. 2. D., si ventris nomine 23, 5. - Fr. I, § 41, D., de vi 45, 16.-Fr. 5, § 11, D., uti possidetis 45, 17.- Fr. 15, § 7. Fr. 21, pr. D., quod vi aut clam 45. 24. — Fr. 22, § 1, D., de precario 45, 26. — Fr. 3, § 5, D., de liberis exhibendis 45, 50, et Théophile, ad Pr. I., de inlerdictis 4, 15. Cf. Cic, pro Tullio 29. 44 sq. 53. - Aggenus, p. 80, 2o (68, Goés). « ... interdicti formula litigatur ».

*^ Nous faisons abstraction de la particularité (indifférente au point de vue qui nous occupe ici) que, par cet ordre, directement adressé aux parties, le préteur semble statuer lui-même principaliter) comme dit Gaius, IV, 159, ci-dessus, note 2), tandis que, dans les actions proprement dites, il ordonne au juge de statuer.

»8 Ulpien, Fr. 1, §5, D.,/i. f. « Interdicta omnia,licet (c'est-à-dire : alors même que) videantur in rem concepta, vi tamen ipsa personalia sunt. » Cette proposition d'Ulpien ne s'applique qu'à l'interdit rendu dans un cas donné. Le droit de demander l'interdit avait, dans certains cas, le même caractère absolu que le droit d'intenter une i« /•£?/?! «c/io, notamment dans les interdits tendants à l'exhibition d'une personne, dans l'interdit Salvien et dans l'interdit Q«o/'h;h bonorum. Cf. ci-après, notes 56. 57.

*9 Cic, pro Cœcina, 16. - Gaius, IV, 165. « ... Actor provocat adversarium sponsione : ni contra edictum PR.ETORisNON exhibuerit autnos restituerit; ille autem adversus sponsionem adversarii restipulatur ». Cf. ibidem, 166 in fine.

meura toujours en vigueur dans les interdits proprement dits, c'est-à-dire dans les interdits prohibitoires, tandis que dans les autres hypothèses (interdits restitutoires et exhibitoires) on pouvait éviter la sponsio en demandant sur-le-champ au préteur la nomination d'un juge avec une formule arbitraire ^". Si aucune des deux parties^' n'usait de cette faculté devant le magistrat, antequam ex iure exeat, l'instance ne pouvait plus être engagée qu'au moyen de la gageure, ou, comme dit Gains, cum pœna ". Dans tous les cas, la formule qui constituait le iudicium attribuait, en outre, au juge le pouvoir d'arbitrer les prestations à exécuter par le défendeur succombant ". La condamnation à ces prestations était, en effet, la conséquence naturelle du jugement rendu sur la gageure : aussi donnait-on à cette phase de la procédure le nom de iudicium secutorium **.

D'où provenait cette diversité de procédure dans les interdits prohibitoires, d'une part, et dans les interdits restitutoires et exhibitoires, d'autre part? Il nous paraît impossible de découvrir une raison décisive fondée sur une différence matérielle entre les deux catégories indiquées. Peutêtre l'origine en est purement historique, les interdits prohibitoires ayant été créés à une époque où la constitution d'un iudicium exigeait

20 Gaius, IV, 141. « ... Et quidem ex prohibitoriis interdictis semper per sponsionem agi solet : ex restitutoriis vero vel exhibitoriis modo per sponsionem, modo per formulam agitur, quje arbitrariavocatur ».— Ulpiani Fragmentum vindobonense. Il, 7. « Restitutoria atque exhibiloria interdicta aitt per formulam arbitrariam explicantur, aut per sponsionem ; semper prohibitoria vero per sponsionem explicantur. »

21 Gaius, /. /., ne parle que du défendeur; mais il est plus que probable q[ue le demandeur aussi avait le droit de solliciter in iure l'octroi d'une formule arbitraire, quand il le jugeait utile à ses intérêts, ce qui, à la vérité, ne devait avoir lieu que dans des cas exceptionnels. Cf. Gaius, IV, 163. 173. 181. Yoy. M. Machelard, pages 15 sqq.

22 Cic, pro TuUio, 53. - Gaius, IV, 141. « ... Et modo cum pœna agitur, modo sine pœna : cum pœna, velut cum per sponsionem agitur ; sine pœna, velut cum arbiter petitur. Et quidem ex prohibitoriis interdictis semper per sponsionem agi solet : ex restitutoriis vero vel exhibitoriis modo per sponsionem, modo per formulam agitur quse arbitraria vocatur. 162. Igitur, cum restitutorium vel exhibitorium interdictum redditur... modo sine periculo res ad exitum perducitur, modo cum periculo. 163. Namque si arbitrum postulaverit is cum quo agitur, accipit formulam quœ appellatur arbitraria... 164. Observare débet is qui volet arbitrum petere, ut ita eum petat, antequam ex iure exeat, id est, antequam a praetore discedat. Sero enim petentibus non indulgebitur. 165. Si arbitrum non petierit (antequam ex iure exeat, id est, antequam a prsetore discedat) sed tacitus de iure exierit, cum periculo res ad exitum perducitur. Nam actor provocat adversarium sponsione, si contra edictum praetoris non exhibuerit, aut non restituerit : ille autem adversus sponsionem adversarii restipulatur. Deinde actor quidem sponsionis formulam edit adversario ; illehuic invicem restipulationis... » — Ulpiani Fragmentum vindobonense U, 8. ï Restitutorio vel exhibitorio interdicto reddito, si quidem arbitrum postulaverit is cura quo agitur, formulam accipit arbitrariam per quam arbiter... »

23 Gaius, IV, 166-170. — La procédure était donc en tout analogue a celle qui avait toujours été suivie dans la revendication avant la création de la petitoria formula : d'abord iudicium {strictum) sur la gageure; ensuite, le cas échéant, un arbitrium de re restituenda, etc. Yoy. ciaprès, § 117.

2* Gaius, IV, 166 in fine; 169 in fine.

encore, au moins pour les cas nouveaux, le procédé synallagmatique de la gageure, tandis que, lors de la création des autres interdits, il suffisait de se trouver devant le préteur pour forcer l'adversaire à accepter le hidicium sur une question, prévue par l'édit ^^ Quoi qu'il en soit, la sponsio étant indispensable quand il s'agissait d'un interdit prohibitoire, l'édit et la jurisprudence développèrent cet élément pénal en cette matière, à tel point que l'un des plus importants des interdits prohibitoires pouvait être conduit de manière à amener cinq condamnations différentes ^^

Cet élément pénal qui dominait ainsi, à des degrés divers, la procédure par interdits devait avoir pour effet d'amener, dans la plupart des cas, la soumission volontaire du défendeur qui se sentait coupable. C'est probablement pour ce motif que des constitutions impériales vantent la nature expéditive des interdits "; car rien n'indique que, dans le cas où il fallait constituer un indicium, la procédure ait eu une marche plus rapide que dans les actions ordinaires *^ C'est encore sans doute cet avantage indirect qui empêcha les interdits de tomber en désuétude, alors que, par suite de la création d'actions nouvelles, qui se prêtaient à toutes les exigences de la vie sociale, l'emploi de moyens exceptionnels put paraître inutile. Nous voyons, en effet, déjà de bonne heure surgir diverses in factum actiones, prétoriennes et civiles, qui concourent électivement avec les interdits, comme plus tard aussi des extraordinariœ cognitiones *^ Il est vrai que l'iaterdit envahit à son tour le domaine des

-5 C'est ainsi que la première application de la comlktio exigeait encore une sponsio et restipulatio tertiœ partis , tandis que les condictiones de création plus récente s'introduisent sans gageure. yo!/.ci-dessus,§45, note 29. — On s'explique, au reste, aisément que la faculté d'éviter la gageure, en demandant immédiatement un arbitrium, n'ait pas été étendue aux interdits prohibitoires, par la raison que, dans cet arbitrium, le juge aurait dû examiner si aliquid contra interdictuin factum esset, et que, évidemment, il ne pouvait y avoir violation de l'interdit au moment même où il était donné, puisque la défense qu'il portait ne concernait que l'avenir. \oy. ci-après, § 89.

26 \oy. l'interdit Uti possidetis, § 89, note 5.

^^ Au moins dans certaines hypothèses : L. 5, Th. C, de denunciationc 2, i. « ... Céleri reformatione... y>— h. i,Th.C., unde vH, 22. « ... Céleri redhibitione... ))-L.22,Th. C.,gf/or«7H appellationes \i, 36 « ... bénéficie celeritatis inventum... » — L. 6, § 1, I. C, nnde vi 8, a ... illico possessio reddatur... » — La L. 1, Th. C, quorum bonorum 4, 21 (L. 5, 1. C, eodem 4, 2) « ... omnibus frustrationibus amputatis, » si on la combine avec L. 4, I. C, de interdictis 8, 1, « ruptis veteribus ambagibus « semble plutôt indiquer le contraire. Voy. la note suivante.

*8 Sauf peut-être dans le cas oii le iudicium avait lieu devant des récupérateurs. Voy. ci-dessus, note 14, combinée avec le n» 100 in f. et § 68, note 9. L'exemple de l'interdit Uti possidetis est là pour nous prouver que la procédure en matière d'interdits pouvait être extrêmement compliquée. Voy. ci-après, § 89, et les deux derniers textes de la note précédente.

29 Déjà DiocLÉTiEN, L. 17, C, emti 4, 49, proclame le concours électif des interdits avec toute actio permissa. A) Voy., pour les actions prétoriennes in factum : Paul, V, 6, 2. — Fr. 9, D., de relif/iosis 11,7. — Fr. 1, pr. D., quœ in fraudent creditorum 42, 8, et ci-après, t. 11, § 300 in /'. Voy. aussi ci-après, note 54 ; § 90, i et ci-dessus, § 70, note 51. — B) Parmi les civiles in factum oc/WHes, nous avons à signaler les condictiones, tendantes a obtenir la restitution d'une possession

extraordinaria iudicia '" ; mais ce fait même n'a pu qu'accélérer l'assimilation des diverses procédures, que la fusion du ius et du iudicium et la disparition des cautions finirent par achever. Justinien nous apprend que, de son temps, le décret du magistrat, qui constituait toujours une particularité (purement formelle à la vérité) des interdits, n'a plus besoin d'être rendu ^', et dès lors, bien que le terme technique, consacré par un usage séculaire, ait été maintenu, il n'y a plus en réalité aucune différence entre les actions ordinaires et les interdits ^^

Il est probable que la demande d'un interdit devait se faire dans un délai déterminé; quanta l'action à poursuivre " ensuite de l'interdit, elle se prescrivait régulièrement, comme les autres actions prétoriennes, par le laps d'une année utile '^\

Les interdits étant dans le droit nouveau de vraies actions, il aurait fallu y appliquer la summa divisio en m rem et iii yersonam actiones '^. Nous ne voyons pourtant nulle part que cette application ait été faite '%

qui se trouve sans juste cause dans les mains d'un autre. {Voy. ci-après, § 88, note 6; t. II, § 194, note 8, et § 276 in fine), et surtout la condictio ou prœscriptis verbis actio dans le précaire. Voy. ci-après, § 90, ni, et t. II, § 244, n» 3. -C) Fr. 1, § I, D., rfe inspiciendo ventre 23, 4. - Fr. I, § 2, D., si ventris nomine 25, 5. - Fr. 3, pr. § 1, 2, D., ne vis fiât ei 43, 4, et ci-dessus, §70, note 51.

30 L. 1. 2. 4, C, h. t. - DiocL. et Max., L. 3, C, eodem. « ... Interdicta autem licet in extraordinariis iudiciis proprie locum non habent : tamen ad exemplum eorum res agitur. » - L. 2, C, unde vi 8, 4.

3* § 8, 1., de interdictis 4, 15. « ... Nara quotiens extra ordinern ius dicitur (qualia sunthodie omnia iudicia) non est necesse reddi interdictura, sed perinde iudicatur sine interdictis, atque si utilis actio ex causa interdicti reddita fuisset. »

52 Déjà redit du préteur (à moins que les rédacteurs du Digeste n'aient changé le texte de redit, ce qui paraît peu probable), après avoir parlé d'un interdit, ajoute : « si qua alia actio postulabitur ». Fr. 1, pr. D., de siiperficiebus iZ. 18. -L'interdit quod vi aut clam estqualifié de actio aux Fr. 43, D., de lege AquiliaQ, 2, et Fr. 5, pr.D., de mortuo inferendo 11, 8. -Le Fr. 37, D., de obi. et act. 44, 7, attribué à Ulpien, dit expressément : « Interdicta quoque actionis verbo

continentur. 1. Mixtœ sunt actiones in quibus uterque actor est : utputa interdictum Uti

possidetis, Utrubi ». -Enfin, au Fr. 1, pr. D., de vi 43, 16, le passage de l'édit qui traite de l'interdit de vi est rédigé, non pas comme l'exigerait un interdit, mais dans la forme usitée pour les actiones proprement dites : iudicium dabo au lieu de restituas. Cf. ci-après, § 90, note 1.

33 Paul, IV, 7, 6. - Fr. 1, § 4, D., h. t. « Interdictorum quœdam annalia sunt, quaedam perpétua ». - Fr. 1, pr. D., uti possidetis 43, 17 etpassim. — Cf. M. Machelard, p. 27 sqq.

34 Cependant même les interdicta annalia sont habituellement donnés post annum (ou bien remplacés par une in factum «c;?o) jusqu'à concurrence de ce dont le défendeur se trouve enrichi, in id quod ad eum pervenit. Fr. 4, D., h. t. - Fr. 1, pr. Fr. 3, § 12, D., de vi 43, 16. - Fr. 1, pr. D., uti possidetis 43, 17. - Fr. 55, D., de obi. et act. 44, 7, ci-dessus, § 59, note 7. - Fr. 7, § 5, D., communi dividundo 10, 3.

35 Voy. ci-dessus, § 50.

36 Ce reproche s'adresse à Justinien et non pas aux jurisconsultes classiques pour qui toute action, née d un interdit, était essentiellement in personam. Cf. ci dessus, note 18. On pourrait tenter de justifier l'oubli de Justinien en faisant valoir que les rapports qui servent de base aux interdits in rem ne constituent pas des droits absolus; mais cette tentative n'est pas admissible en présence de la déiinition qu'il donne lui-même de Vactio in rem : qua agimus cum eo qui nullo iure nobis obligatus est. Ci-dessus, § 50, note 5.

bien que la division existe très-réellement ". Par contre, nos sources énumèrent un grand nombre d'autres divisions dont aucune ne repose sur une base essentielle "% du moins dans la législation de Justinien ^^ Nous avons déjà eu l'occasion d'indiquer celle qui est fondée sur ce que les interdits peuvent se rapporter soit à des choses publiques ou religieuses, soit à des interdits privés *" ; parmi les autres divisions, il suffit de signaler les suivantes *' :

1° Interdicta prohibitoria, restitutoria, exhibitoria. Les premiers sont ceux par lesquels le magistrat défend de faire quelque chose et qui, dans l'origine, s'appelaient interdicta par excellence. Les restitutoria et exhibitoria tendent à obtenir la restitution ou l'exhibition d'une chose et formaient anciennement la catéçjorie des décréta *-.

2° Interdicta adipiscendœ, retinendœ et recuperandce possessionis . Cette division, qui ne se rapporte qu'aux interdits ayant pour objet des intérêts patrimoniaux ou pécuniaires, quœ ad rem familiarem spectant, trouvera son explication plus tard *'.

5' La plupart des interdits, comme en général la plupart des actions, sont in personam. Mais nous devons ranger parmi les in rem actiones : niiterdit Salvien (§ 167), l'ancien interdictum possessoriitm accordé au bonorum emtor (t. Il, § 299), l'interdit Quorum bonorum (t. III, § 410); et parmi les interdicta in rem scripta ou concepta AÏ mlevàit quod vi aut clam et quelques autres interdits s'appliquant aux rapports de voisinage (t. II, § 285), quelques interdits exhibitoires (§ 285 in /■.), l'interdit fraudatoire (§ 500), l'interdit quod legatorum (t. III, § i24).

5s Cela est si vrai que le même interdit peut, suivant les circonstances, appartenir à deux catégories de la même division. Cf. ci-après, notes 42. -45.

59 Pour la plupart de ces divisions, il en était de même déjà du temps des jurisconsultes classiques. Il n'y a guère que la division en interdits prohibitoires et non prohibitoires qui ait eu une sérieuse importance au point de vue de la procédure. Cf. ci-dessus, notes 19-26.

*" Fr. 1, pr. D., h. t. « ... Et sciendum est interdicta aut de divinis rébus aut de humanis competere. Divinis.ul de locis sacris, vel de locis religiosis. De rébus hominum interdicta redduntur aut de bis quaî sunt alicuius, aut de bis quœ nullius sunt. Quœ sunt nullius haec sunt : liberté personœ, de quibus exhibendis, ducendis interdicta competunt. Quœ sunt alicuius hœc sunt : aut publica, aut singulorum. Publica de locis publiais, de vils, deque fiuminibus publicis rel. — Fr. 2, § 1, D., eodem. « Interdicta autem competunt vel hominum causa, l'el diviiii iuris, aut de religione, sicut est, ne quid in loco sacro fiât... Hominum causa competunt, vel ad publicam utilitatem pertinentia, vel sui iuris tuendi causa, vel olllcii tuendi causa, vel rei familiaris. Publicae utilitatis causa (cf. t. II, § 284).... Reliqua interdicta rei familiaris causa dantui' «. - Res familiaris signifie les rapports patrimoniaux ou pécuniaires. Voy. ci-dessus, note 6 ; ci-après, note 45, et t. III, §501, note 1.

*• D'autres divisions se trouvent aux Fr. 1, pr. § 1. 2. Fr. 2, § 1. 2, D., h. t. — Ajoutons, de notre côté, les interdits populaires, ci-dessus, § 53, iv.

** Gaius, IV, 142. - § 1, 1., ft. /. - Fr. 1, § 1, D., h. t. a ... Sunt tamen quaedam interdicta et mixta, quœ et prohibitoria sunt et exhibitoria. » — 11 faut bien admettre qu'il y avait également des interdicta mixta, quœ et prohibituria sunt et restitutoria. Fr. 1, § 1, D., de aqua quotidiana 43, 20. - Fr. 3, § 2, D., ne vis fiât ei. 45, 4. Voy. aussi ci-dessus, § 50, note 17.

*' Gaius, rv, 145. - § 27, I., h. t. 4, 15. - Fr. 2, § 3, D., eodem 43, 1. « Hœc autem interdicta, quœ ad rem familiarem spectant, aut adipiscendœ sunt possessionis, aut recuperandœ, aut retinendœ possessionis... Sunt interdicta (ut diximus) duplicia tam recuperandœ quam adipiscendœ possessionis. » La dernière phrase de ce texte a beaucoup embarrassé les jurisconsulte»

3" Interdkta simplicia et duplicia. La signification de ces termes est la même que celle que nous avons donnée en parlant des iudicia simplicia et duplicia **. Les interdits simples forment la règle; il n'y en a de doubles que parmi les interdits prohibitoires *\

Observation. Par suite des renseignements insuffisants qui se trouvent dans le corps de droit de Justinien et qui n'ont été complétés que par la découverte de Gaius, les jurisconsultes des siècles derniers n'étaient guère à même de se former une idée exacte sur la matière que nous venons d'exposer. Étendant à l'institution entière des particularités qu'ils rencontraient ou croyaient rencontrer dans certaines espèces ou catégories d'interdits, ils furent amenés à introduire dans cette matière des erreurs graves qui n'ont pas laissé que de réagir même sur les législations modernes ^\ La plupart des difficultés que notre institution paraît présenter disparaissent quand on se pénètre bien de ce fait fondamental que les interdits, tout en étant, dans le droit nouveau, de vraies actions, n'étaient originairement que des expédients, ayant pour but de combler les lacunes de la législation, en protégeant des rapports qui n'avaient point le caractère de droit. Des institutions de ce genre sont indispensables dans toute législation qui veut rester au courant des besoins pratiques " : aussi

modernes, jusqu'à ce que la découverte d'un fragment d'Ulpien dans un manuscrit de Vienne, par M. Endlicher, ait confirmé la proposition qu'elle renferme par deux exemples d'interdits tam recuperandœ quam adipiscendœ possessionis. Ulpiani fragmentum vindobonense, II, 6. « ... adipiscendae quam recuperandse possessionis, qualia sunt interdicta Qiem fundum et Quam hereditatem. Nam, si fundum vel hereditatem ab aliquo petam, nec lis defendatur, cogitur ad me transferre possessionem, sive nunquam possedi, sive aD[tea possejdi, deinde amisi possessionem ». Cf. ciaprès, § 117 in fine. — Nous avons donné, plus haut, notes 20 et 22, le texte de deux autres fragments d'Ulpien, traitant également des interdits et provenant de la même source.

** Voy. ci-dessus, § 55, ii, et Gaius, IV, 156. - § ", I., h. t. - Fr. 2, § 5, D., eodem.

*5 Notamment les interdits retinendœ possessionis et de superflciebus, ci-après, §§ 89. 152 ; ainsi que les interdits de aqiia, ci-après, § 158, n» 2.

*6 Particulièrement on prétendait : 1" que le jugement dans les interdits n'avait qu'un effet provisoire; 2° que, par suite, la procédure avait un caractère sommaire et que l'on s'y contentait de preuves incomplètes. La fausseté de ces deux propositions résulte déjà implicitement de l'exposé que nous avons donné ; nous aurons, dans la suite, plus d'une occasion de compléter la démonstration. Ici il suffit de dire, en ce qui concerne le dernier point, d'une part que la marche de la procédure dans les interdits peut, suivant les circonstances, être fort expéditive ou fort compliquée (ci-dessus, notes 27. 28), et d'autre part, que si, dans quelques interdits, on se contente de preuves incomplètes, c'est un fait exceptionnel qui, d'ailleurs, se rencontre aussi dans certaines actions proprement dites. Cf. ci-après, t. II, § 285 observation. Quant au caractère provisoire du jugement des interdits, nous verrons ci-après, que, le plus souvent, il n'est qu'apparent, même dans les interdits concernant la possession qu'on invoque surtout à l'appui de la thèse, et que dans les hypothèses où nous le rencontrons réellement, il est âù à la nature particulière, non pas des interdits, mais du rapport qui, dans un cas donné, sert de base à l'action. Voy. ci-après, § 88, OBS., et § 1G7 ; t. Il, § 283, observation. On peut, au reste, dès à présent se convaincre que le jugement d'un interdit pouvait statuer d'une manière tout à fait définitive sur l'existence d'un droit, en lisant les Fr. 3, § 15, D., de itinere -43, 19, et Fr. 1, § 45, D., de aqua 43, 20. Cf. ciaprès, § 138, n»s 1 et 2.

*' Aussi l'usage fréquent des interdits est-il attesté par Cic, pro Cœcina, 15, où l'auteur nous

trouvons-nous dans nos codes les référés, moyens de droit qui, sans avoir subi la moindre influence du droit romain, ne laissent pas que de présenter une grande analogie avec les interdits *^ Il est vrai que le législateur moderne semble avoir circonscrit assez rigoureusement le domaine des ordonnances sur référé ; mais les besoins sociaux parlent plus haut que la loi. Il suffit de consulter les annales de la jurisprudence pour se convaincre que, surtout dans les grandes agglomérations urbaines, les termes limitatifs de l'article 806 du Code de procédure civile sont interprétés d'une manière très-large, qui permet aux magistrats de combler les lacunes que la législation peut présenter dans la pratique et de consacrer efficacement dfis rapports juridiques que la loi n'a pas prévus tels qu'ils se présentent dans les affaires journalières.

DE LA RESTITUTION EN ENTIER f.

§ 72. Notion et conditions requises.

Nous avons eu bien des fois l'occasion de faire remarquer l'extrême rigueur du ius civile, dans lequel fréquemment la forme emportait le fond. En effet, un acte librement consenti par les parties pouvait .souvent ne pas sortir ses effets ; mais, par contre, souvent aussi un acte était civilement valable, bien qu'il consacrât une iniquité flagrante. Plus l'influence du iiis gentium augmenta, plus on sentit les inconvénients de cet état de choses : le préteur dut naturellement chercher à y porter remède. A cet effet, il accordait des exceptions, il créait même des actions nouvelles ; mais il pouvait se présenter des cas dans lesquels ni l'un ni l'autre de ces moyens ne suffisaient, particulièrement lorsqu'un acte contraire à l'équité avait eu pour effet d'éteindre un droit. Alors le magistrat avait recours à un moyen plus hardi : il usait de son imperium, et annulait les conséquences fâcheuses qui auraient du résulter de l'acte, en considérant celui-ci comme non avenu; il remettait les choses en l'état où elles s'étaient trouvées avant la passation de l'acte. Cela s'appelait restituer en entier, in ijitegrum restituere * . Ce pouvoir du magistrat était une émanation de

parle du préteur a qui dies totos aut vim fieri vetat, aut restitiii factani iubot, qui de fossis, de cloacis, de minimis aquarum itinerumque conti'oversiis inteiilicit. »

*8 Cf., entre autres, ce que nous dirons de l'interdit Salvien, ci-après, § 153, note 17.

t Paul, I, 7. — Tit.Th.C.,de integri restitutione 2, 16.-Tit. D., de in integrum restitutionibus 4, 1.— Titt. I, C.,2, 20-55. — En rappelant robservation que nous avons faite ci-dessus, § 50, note 7, nous faisons remarquer que les Romains disent ordinairement in integrum restitutio, integri restitutio, et que l'inversion : restitutio in integrum ne se rencontre que rarement.

* C'est du moins la signification originaire du mot restituere. Paul, I, 7. 1. « Integri restitutio est redintegrandœ rei vel causae actio. » — Cependant les jurisconsultes modernes lui donnent souvent un sens i)lus étendu en l'employant toutes les fois qu'il s'agit de réparer un dommage

son imperhim et ne compétait point aux indices. Les magistrats municipaux mêmes n'avaient pas le droit de restituer '. Par la suite, on accorda ce pouvoir aux juges ordinaires % et on pouvait le faire avec d'autant plus de sûreté, que l'édit et la jurisprudence avaient développé et fixé les règles de cette institution, autrefois abandonnée à l'arbitraire du magistrat suprême \

Pour que la restitution en entier puisse être demandée, on exige la réunion des quatre conditions suivantes : 1° Il faut que l'acte ou le rapport de droit contre lequel on veut être restitué soit susceptible de restitution ^ On ne peut demander la restitution contre un délit qu'on a commis soi-même, ni contre un acte dans lequel on s'est rendu coupable de fraude ^ La restitution n'est pas non plus admise contre un jugement rendu en vertu d'un serment déféré entre parties, contre la prescription de trente ou de quarante ans, contre les ventes faites par le fisc ^ — 2° Il faut que celui qui demande la restitution ait éprouvé une lésion par l'acte contre lequel il veut être restitué, ou qu'il soit au moins exposé k

quelconque causé par un acte, quand même le remède qui sert à cet effet n'aurait pas pour effet de rétablir Tancien état de choses, mais uniquement de faire obtenir des dommages et intérêts. Dans cette acception, qui, au reste, n'est ni rationnelle ni conforme au langage de nos sources (Arg. Fr. 7, § 1, D., h. t. — Fr. I, §6, D., de dolomalo 4, 3. — L. 5, C, quïbus excausis maiores 2, 5i, combinés avec ce que nous dirons ci-après, t. II, § 202, sur le dol dans les negotia bonœ fidei), on comprend parmi les restilutiones plusieurs actions et exceptions que nous examinerons dans la suite aux endroits convenables, savoir Vacfio et Vexceptio quod metiis causa, Vaction et Vexception de dol, les actions données contre l'aliénation faite en fraude des créanciers {actio Pauliana) et contre YaUenatio iudicii mutandi causa facta. Yoy. de Savigny, System, t. VIII, § 516, et ZiMMERN, Traité des actions, §§ 102. 105.

- Fr. 26, D., ad municipalem 50, 1. « Ea quae magis imperii sunt quam iurisdictionis, magistratus municipalis facere non potest. 1. Magistratibus municipalibus non permittitur in integrura restituere rel. n

s Tit. C, tibi et apud quem cognitio in integnim restitutionis agitanda sit 2, 47.

* Aussi y a-t-il, dans le droit nouveau, appel de la décision qui statue sur une demande en restitution, aussi bien que de toute autre demande judiciaire. L. 1, C, si sœpius in int. rest. postulat ur 2, 44.

5 Tit. C, in quibus causis in integrum restitutio necessaria non est 2, Ai.Voy. aussi les titt. C, 2, 27-40. — En général, comme la restitution est un moyen extrême, la loi exige que le dommage contre lequel on demande à être restitué ne soit pas trop minime. L. 1, C, si adversus donationem 2, 30. - L. 1. C, si adversus fiscum 2, 37. Cf. Fr. 4, D., h. t. Il ne faut pourtant point exagérer cette considération. Les Fr. 9, pr. § 1. Fr. 49, D., de minorïbus 4, 4; L. 1, C, 2, 29; L. 5, C, 2, 37, où il est question de grande damnum, magnum detrimentum, nimis exiguum pretium, appartiennent à un autre ordre d'idées. Voy. ci-après, § 73, note 18.

6 Tit. C, si adversus delictum 2, 33. Cf. Fr. 16. 26, § 6, D., ex quibus causis maiores 4, 6.— Fr. 9, § 2-5, D., de minoribus 4, 4.

^ Fr. 31, D., de iureiurando 12, 2. — L. 3, C.,de prœscr. xxx vel XL annor. 7, 39, « Non sexus fragilitate, non absentia, non militia contra hanc legera defendenda. « — L. 3, C, si adv. fiscum. 2, 37, et L. o, C, de flde et iure hastœ fi^calis 10, 3. — La -restitution n'est pas admise contre l'afTianchissement d'un esclave (tit. C, si adv. libert. 2, 31. Cf. Fr. H, § 1. Fr. 35, D., de mir 4, 4), ni contre la prescription de certaines actions. Fr. 2, § 1, D., ne de statu defunctorum post quinquennium quœratur 10, 15.

DES ACTIONS. — § r2. (505

souffrir un préjudice ^. Si l'acte n'est point la cause effective de la perte dont le demandeur se plaint, il n'y a pas lieu à restitution ^ — 3° Il faut une juste cause de restitution. Autrefois l'appréciation de la cause était abandonnée aux lumières du magistrat ; mais l'édit et la jurisprudence ont fini par établir des règles fixes que nous exposerons ci-après, au § 74. — 4° Enfin la restitution n'est accordée que s'il n'y a point d'autres moyens de réparer ou de prévenir le dommage dont il s'agit *".

Si ces conditions se trouvent réunies, la restitution peut être demandée par la personne lésée, ainsi que par ses successeurs ;)^r universitatem *'. Elle doit être demandée contre la personne intéressée à l'acte qui implique lésion pour nous '^, ou contre les héritiers de cette personne ^^ Exceptionnellement cependant, alors surtout qu'il n'y a pas d'autre moyen de rendre la restitution efficace, la demande peut aussi être dirigée contre des tiers, particulièrement, quand il s'agit de nous faire ravoir une chose, contre ceux qui se trouvent actuellement en possession de cette chose. 0;i dit alors qu'elle est donnée in rem **. Enfin, on doit admettre que.

8 Fr. 9, § 4, D., de iurehirando 12. 2. - L. 5, pr. C, de int. rest. minorum 2, 22. Mais la lésion étant constante, la réparation doit embrasser tout le préjudice causé, quelles qu'en soient la nature et l'étendue. Fr. ô, § 6. Fr. 6, 34, § 1. Fr. 35, D., de miiwribtis i, i. — Fr. 41, D., de receptis 4, 8. — L. 2, C, si adversus rem iudkatam 2, 27. Cl. ci-après, t. Il, § 175, notes 7-9, et Fr. 7, § 6, D., de minoribus 4, 4. « ... et in lucro minoribus succurratur. » — Fr. 7, § 7. 8. Fr. 24, § 2. Fr. 44, D., eodem. — Fr. 27, D., ex quitus causis maiores 4, 6. Mais imj. Fr. 17, § 5, D., de usuris 22, 1, et ci-après, § 74, note 46. Nous avons fait observer ci-dessus, note 5, que la lésion ne doit pas être trop minime.

9 Particulièrement, la restitution est refusée quand le dommage est la suite d'un cas fortuit (Fr. H, § 4. 5, D., de minoribus 4, 4), à plus forte raison, quand la lésion provient de notre faute. Fr. 21, pr. D., quod metus causa 4, 2. — Fr. 15, § 3. Fr. 16, D., ex quibus causis maiores 4, 6. Yolj. cependant ci-après, § 74, notes 5 et 10.

10 Fr. 16, pr. § 1. 3, D., de minoribus 4, 4. - Tit. C, in quibus causis 2, 41. Voy. cependant ci-après, § 74, notes 7 et 8.

n Fr. 1 . 2. 6, D., de int. rest. 4, 1. - Fr. 18, § o. Fr. 19, D., de minoribus 4, 4 et passim.— Une successio in singulam rem ou causant n'autorise point le successeur à se prévaloir du bénéfice de restitution qui a pu appartenir à son auteur, a moins que celui-ci ne lui en fasse cession. Fr. 24, pr. D., de minoribus 4, 4; Fr. 25, D., de adm. tutorum 26, 7 ; Fr. 20, § 1, D., de tutelœ actione 27, 3 ; Fr. 95, § 5, D., de solutionibus 46, 3, et ci-après, t. II, § 189, note 16. — Pour les cautions, voy. ci-après, t. II, § 263.

*- C'est-à-dire contre la personne avec laquelle nous avons fait l'acte préjudiciable ou qui y est intéressée directement, par exemple, notre adversaire dans un procès oii nous avons fait une omission contre laquelle il y a lieu à restitution. Fr. 9, pr. D., de minoribus i, 4. - Fr. 15, § 1,

D., eodem. « si minor... fundum vendidit et tradidit, si enitor rursus eum alienavit : si

quidem emtor sequens scit rem ita gestam, restitutionem adversus eum faciendam : si ignoravit et prior emtor solvendo esset,non esse faciendam ; sin vero non esset solvendo,8equius esse minori succurri etiam adversus ignoranteni, quamvis bona fide emtor est. » Fr. 14. 15. 49, D., eodem. — L. 10, C, de rescind. vendit. 4, 44.

*3 L. 7, C, de in integrum restitutione minorum 2, 22.

" Paul, I, 7, 4. - Fr. 9, pr. in f. D., de minoribus 4, 4 « ... interdum... si grande damnum sit minoris... » — Fr. 13, § 1, D., eodem. « Interdum autem restitutio et in rem datur minori, id est, adversus rei eius possessorem, licet eum eo non sit contractum... si prior emtor... non esset

dans certains cas, il est permis de la demander au magistrat sans diriger la requête contre une personne déterminée, par exemple, quand un mineur veut être restitué contre la renonciation à une hérédité qui est encore vacante *^. — Remarquons encore que la restitution ne peut être demandée par les enfants contre leurs père et mère, ni par le client contre son patron *^

§ 73, Mode et effet de la restitution.

On peut faire valoir le bénéfice de la restitution par voie d'action ou par voie d'exception \ Dans tous les cas, elle doit être demandée au magistrat, lequel ne l'accorde que causa cognita ^, c'est-à-dire après avoir examiné si les conditions de droit et de fait requises se rencontrent dans l'espèce '. La procédure pouvait être plus ou moins compliquée, selon la nature de l'affaire à décider. Souvent, en effet, quand il était évident que le cas réunissait toutes les conditions voulues, le préteur pouvait sur-le-champ donner son décret, contenant la restitution et en même temps les conséquences qui devaient en résulter *. Cela avait lieu non-seulement quand le but de la restitution était uniquement d'éviter une perte ou d'annuler un acte % mais encore souvent quand il s'agissait de rétablir un rapport légal qui avait existé avant l'acte contre lequel on

solvendo... » Cf. ci-dessus, note 12. — Fr. 17, pr. D., ex quibus causis maiores A, 6. -Fr. 39, pr. D., de evictionibus 21, 2. - L. 3, C, de restit. militum'2, 51. - L. 2, C, de uxoribus mflitum2,^± — 11 est à remarquer que dans tous ces passages il s'agit de mineurs ou de soldats. Le Fr. 18, D., de interrogat. in itire 11, 1, traite d'un cas tout à fait particulier. — II importe encore de faire observer que la restitution pour cause de violence est in rem scripta.Voy. ci-après, § 74, n» 2.

is Arg. Fr. 3, § 7. Fr. 7, § 5. Fr. 24, § 2, D., de minoribus 4, 4. Cf. Fr. 29, § 2, D., eodem, et ci-après, § 73, note 13. — Tit. C,si minor ab hereditate se abslineat 2, 59.

*6 L. 2, C, qui et adverstts qum in int. rest. 2, 24. — Voy. cependant Nov. 153.

* Fr. 9, § 5, D., quod metiis causa 4, 2. — Fr. 9, § 4, D., de iureiurando 12, 2.

- Paul, I, 7, 3. « Integri restitutio plus quam semel non est decernenda : ideoque causa cognita decernitur. » — Fr. 3, D., de in int. rest. 4, 1. « Omnes in integrum restitutiones causa cognita a prœtore promittuntur, scilicet ut iustitiam earum causarum examinet, an verse sint, quarum nomine singulis subvenit. — Fr. 11, § 3. Fr. 13, pr. Fr. 45. 44. 47, pr. D., de minoribus 4, 4. - Fr. 9, § 4, D., de iureiurando 12, 2. — L. 1, C, c?e affido prœtoris 1, 59. — L. 1, C, si adversus solutionem 2, 53 etpassim.

5 II est possible que parfois le magistrat ait chargé un index de l'examen des faits. Fr. 9, § 4, D., de iureiurando 12, 2. « Plenwique ipsum prsetorem debere cognoscere, an captus sit, et sic in integrum restituere ».— Fr. 55, D., de re iudicata i'2, 1. — Dans ces cas, la restitution devait être conditionnelle comme la condamnation dans les actions ordinaires.

* Les commentateurs distinguent encore si la restitution se fait brevi manu', c'est-à-dire sans que l'adversaire ait été entendu, ou cognitione prœtoria, c'est-à-dire après un débat contradictoire. Cette distinction n'a aucune importance pour nous.

s Par exemple, quand on demande à être relevé d'une déchéance résultant de l'omission d'une formalité de procédure, ou à faire déclarer non avenue une adition d'hérédité. Fr. 21, § 5,D., quod metus causa 4, 2. Dans ces cas, en effet, il suffit de la déclaration du magistrat.

demandait h être restitué. Cependant, dans ce dernier cas, la procédure pouvait devenir plus compliquée, particulièrement quand on voulait obtenir la restitution d'une action qu'on avait perdue. Parfois, en effet, le préteur se bornait à déclarer que le droit d'où cette action résultait étîiit rétabli : dès lors celui en faveur duquel la restitution était faite devait encore poursuivre son droit au moyen de l'action restituée, laquelle, par ce motif, était alors appelée iudicium restitutarium, actio rescissoria ^ A cette action les modernes opposent ordinairement, sous le nom de iudicium rescindens * ', le décret du magistrat qui la précède comme une espèce de prœiudicium.

Le délai pendant lequel on pouvait demander la restitution en entier était, dans la plupart des cas, d'une année utile, que Justinien remplaça par quatre années continues ^ Il commence à courir, non pas du jour où l'acte contre lequel on veut être restitué a été fait, mais du jour où la causa restitutionis a cessé ®.

A partir du moment où la restitution est demandée, tout reste dans le statu quo; il doit même être sursis à l'exécution d'un jugement définitif contre lequel elle est implorée *". — L'effet de la restitution obtenue est, en général, de mettre les choses en l'état où elles s'étaient trouvées avant l'acte contre lequel la restitution a été obtenue '^ Le restitué peut donc demander tout ce qu'il a perdu par suite de cet acte ; particulièrement

s Cette actio rescissoria était une fictitia ou utilis actio. GAins,rS',38. «... Introducta est contra (deminutum) utilis (actio), rescissa capitis deminutione, id est, in quafingitur capite deminutus... non esse. » - § 5, I., de actionibus 4, 6, et Théophile, ad h. 1. — Fr. 21, § 6, D., quod metus causa 4, 2.— Fr. 13, § 1, ï).,de ininoribiis i, 4.-Fr. 28, D., ex qiiibus camis maiores i, 6.-L. o, C, eodem 2, o-i. Voy. aussi le Fr. 45, D., eodem, où le préteur crée même une action que le fait, contre lequel la restitution est demandée, avait empêchée de prendre naissance. — En général, il dépendait sans doute du magistrat de terminer tout par lui-même ou bien de choisir la procédure plus compliquée, qui exigeait le iudicium restitutarium. Il parait cependant que, dans certains cas, cette dernière était exclusivement en usage. Gaius, III, 84. IV, ô8. — Fr. 2, § 1, D., de capite minutis 4, 5.

^ Plusieurs auteurs se sont élevés avec raison contre ce terme, qui semble indiquer que, dans la restitution, il y aurait eu deux iudicia. Vinnios, ad § 5, I., de act. et Selectœ quœstiones 1, 10, fait observer que cette dénomination trahit de la part de celui qui l'a inventée une grande ignorance de la procédure romaine. Ce raisonnement est fondé; mais l'auteur va trop loin quand il soutient qu'il ne fut jamais besoin de iudicium restitutorium. Pour s'en convaincre, il sufllt de lire les passages oii il est dit que le préteur dat ou restituit iudicium ou actionem, rescissa usucapione tel capitis deminutione. Gaius, III, 84. IV, 58. - § o, I., de actionibus 4, 6. — Fr. 46, § 5, D., de procurât. 5, 5. — Fr. 9, § 3. 4. 7, D., quod metus causa 4, 2.— Fr. 13, § 1,D., de minoribus 4, 4.— Fr. 26, § 7.8, D., ex quibus causis maiores 4, 6. — Fr. 39, D., de evictionibus 21, 2. — L. o,C., ex quibus causis maiores 2, o4.

s L. ult. C, de tempor. in int. rest. 2, o3. - \oy. aussi L. 2, Th. C, de integn restit. 2, 16, et ci-dessus. § 39, note 1.

9 L. ult. C, citée. -L. o, pr. C, eodem. -Cl Fr. 19, D., deminoribusi, i. - Fr. 1, § 1, D., ex quibus causis maiores 4, 6.

*° L. 1, C, in int. restitulione postulata ne quid novi fiât 2, 50.

t« Pal'l, 1, 9, 7. - Fr. 9, § 2. 4. 7. Fr. 21, § 5. 6, D., quod metus causa 4. 2. - Fr. 7, § 10,

quand il obtient restitution d'une chose, il peut aussi en demander les fruits et les accessoires *^. Mais, par contre, il doit rendre tout ce qu'il a gagné de son côté ensuite de l'opération et, en outre, tenir la partie adverse indemne des actes de gestion loyalement faits par elle ". S'il n'est pas nécessaire d'annuler l'acte dans son entier, le juge se bornera à en réduire les conséquences à ce qui lui paraît équitable **. — Ces effets ont toujours naturellement lieu entre les personnes qui ont été parties à la demande ^^ Cependant, quand la restitution est prononcée à l'égard d'un rapport de droit absolu *% et notamment quand elle nous réintègre dans une in rem actio, nous pouvons exercer cette action, conformément à sa nature, même contre des personnes qui n'ont pas participé au iudichim rescindens* '^ Cette conséquence est inévitable, mais il est évident qu'elle porte une grave atteinte aux principes **. Il n'en est pas de même de certaines hypothèses où, par des raisons extrinsèques, mais découlant de la nature des choses '*, la sentence qui ordonne la restitution opère au profit de personnes tierces. Ainsi la caution profite, en général, de la restitution obtenue par le débiteur principal, par la raison que le cautionnement, acte essentiellement accessoire, ne saurait survivre à l'obligation principale ^". La restitution contre l'adition ou la répudiation d'une hérédité produit ses effets à l'égard de toutes les personnes intéressées à

a. 12. Fr. 8. Fr. 2i, § 4. « ... Ut unusquisque ius suum integrurn recipiat. » Fr. 27, § 1. 2. 5. Fr. 47, § 1 . Fr. 50, D., de minoribus 4, 4. - Fr. 23, § 2. Fr. 28, § 6. Fr. 29, D., ex quibus caiish maiores 4, 6. — Fr. 19, D., de novationibus 46,2. - L. i, C, de reputationibus 2, 48 etpassim.

'- Yoy. la note précédente.

' 5 Paul, I, 9, 7. - Fr. 7, § 5. Fr. 22. 24, § 2. 4. Fr. 31 . Fr. 39, § 1 . Fr. 40, § 1 . Fr. 50, D. , rfg minoribus 4, 4. - Fr. 41, D., eœ quibus causis maiores i, 6. — L. 1, C, siadversus transaclionem 2, 32. -L. 1, C, rfe reputationibus 2, 48. — Cependant le mineur ne doit jamais rendre au delà de ce dont il se trouve enrichi par suite de l'acte contre lequel il demande à être restitué. Fr. 7, § 5, D., de minoribus 4, 4, et ci-après, § 74, note 9.

14 Yv. 24, § 1, D., de minoribus 4, 4. « Non semper autem ea, quse cum minoribus geruntur, rescindenda sunt, sed ad bonum et œquum redigenda sunt... » - Fr. 29, § 1, D., eodem.

*5 Fr. 29, § 2, D., de minoribus 4, 4. « Respondit, cum non evocatis creditoribus in

integrum restitutionis decretum interpositum proponatur, minime id creditoribus prseiudicasse ».

•6 Droit personnel, droit réel, droit d'hérédité.

»T Fr. 9, pr. Fr. 13, § 1. Fr. 14. 15. Fr. 49, D., de minoribus 4, 4. - Fr. 17, pr. Fr. 30, § 1, D., ex quibus causis maiores 4, 6. - Fr. 39, pr. D., de evictionibus 21, 2. - I . \, C, si adv. vendit, pignoris 2, 29. - L. 3,C., siadversus fiscum 2, 37. - L. 6,C., de restit. militum 2, 51. — Il en est de même de toute restitution pour cause de violence, qui, dans sa poursuite comme dans ses effets, est in rem scripta. Voy. ci-après, § 74, n» 2.

'S C'est ce qui est formellement reconnu dans la L. 10, C, de rescindenda venditione 4, 44. Aussi cet effet à l'égard des tiers ne doit être accordé que dans des hypothèses oii il s'agit de réparer ou d'éviter une lésion considérable, grande damnum ou magnum detrimentum, et quand c'est le seul moyen de rendre la restitution efficace en fait. Fr. 9, pr. § 1. Fr. 49, D., de minoribus 4, 4. - L. \,C,si adversus vetiditionem pignoris 2, 29. — L. 3, C. , s j ad versus fiscum 2, 37. Cf. ci-dessus, § 72, note 14.

19 Voy. ci-dessus, § 69, notes 41-46.

*o Voy. ci-après, t. II, § 263.

la succession^'. Enfin, quand nous sommes restitué h l'égard d'un rapport de droit indivisible dans lequel d'autres personnes ont une part, notre réintégration profitera, par une nécessité de fait, aux coïntéressés *^

§ 74. Des causes de restitution.

La plupart des restitutions en entier doivent leur origine à l'édit du préteur; toutefois les dispositions originaires de l'édit furent souvent développées et étendues par la jurisprudence, ainsi que par des sénatusconsultes et des rescrits; enfin, des constitutions impériales créèrent même quelques cas nouveaux.

Nous allons d'abord énumérer sommairement les iiistœ causœ de restitution contenues dans l'édit *, puis nous indiquerons celles qui ont été créées par le pouvoir législatif des empereurs.

1. Minorité f. Nous avons vu ci-dessus, § 12, que déjà la loi Plœtoria avait donné aux mineurs le moyen de se mettre à l'abri de tout préjudice qui pourrait résulter de manœuvres frauduleuses exercées à leur égard -. Un édit prétorien, qui date probablement des derniers temps de la république % leur assura une protection plus énergique encore, en statuant que l'efficacité de tout acte dans lequel l'intérêt d'un mineur se trouve engagé dépendrait de l'arbitraire du préteur, qui aurait à l'apprécier d'après les circonstances *. Tout était donc d'abord abandonné au sentiment indivi-

*• Voy. ci-après, t. III, § 596 in fine.

^- Fr. 10, pr. D., quemadm. servit, amittantur 8, 6. « Si coniDiuiiem fundum ego et pupillus haberemus, licetuterque non uteretur, tamen propter pupillum et ego viam retineo ». Cf. ci-après, § 143. - Fr. 47, § 1, D., de minoribus 4, 4. « Curator adolescentium prsedia communia sibi et bis, quorum curam administrabat, vendidit : quœro, si decreto prœtoris adolescentes in integrum restituti fuerint, an eatenus venditio rescindenda sit, quateuus adolescentium pro parte fundus communis fuit? Respondi, eatenus rescindi, nisi si emtor a toto contractu velit discedi, quod partem emturus non esset... » Cf. Fr. 15, pr. D., dein diem addictione 18, 2.-Fr. 5, § 4. Fr. 50, D.,de minoribus 4, 4. - Fr. 59, pr. de evictionibus 21, 2.

» Paul, I, 7, 2. - Fr. 1. 2, D., de in tnt. restit. 4, 1. « Nam sub hoc titulo plurifariam prœtor hominibus vel lapsis vel circurascriptis subvenit, sive metu, sive calliditate, sive œtate, sive

absentia inciderunt in captionem... sive per status mutationem, aut iustum errorem Item, si

qua alla mibi iusta causa esse videbitur, in integrum restituam... » - Fr. 1, in f. D., ex quibus causis maiores 4, 6. — Il est probable que, dans l'ancien droit, le préteur restituait aussi contre les alignât iones iudicii mutandi causa faclœ, mais cette restitution est devenue sans effet. Voy. ci-après, § 118, c, b.

t Tit. D., de minoribus xxr annis 4, 4. - Tit. C, de in integrum restilutione minorum XXF unnis 2, 22. - \oy. aussi Titt. C, 2, 25 sqq.

* \oy. les détails sur la loi Plœtoria, ci-après, t. III, § 5oG.

s II parait être antérieur à l'empire, puisque Labéon et Ofilius sont cités à propos de la restitution des mineurs. Fr. 16, § 1. Fr. 45, pr. D., h. t. Voy. ci-après, note 5.

* Fr. 1, § 1, D., h. t. « Praetor edicit : Quod cum minore quam xxv annis nato gestum esse DicETUR, DTi QU/EQUE RES ERiT, ANiMAuvERTAM. — Rappclons quc même uncsclavc mineur peut obtenir restitution s'il a fait un acte qui aurait pour effet d'empêcher son affranchissement. Fr. 3, D., /(. /. - Fr. 26, § 1, D., de fideic. libertatibus 40, 5.

duel du magistrat; mais il se forma bientôt des règles plus ou moins précises, dont voici le résumé succinct : a) Le mineur obtient restitution même dans les cas où le préjudice qu'il s'agit d'éviter n'est pas une conséquence directe de l'acte et n'a été causé que par des faits postérieurs, fût-ce même par suite de sa légèreté ou de son inexpérience ^ Cependant il n'y aura pas lieu de la lui accorder quand le dommage est uniquement le résultat d'un cas fortuit ^ b) Contrairement à la règle, que la restitution ne doit être accordée qu'à défaut de tout autre moyen, le mineur l'obtient, du moins dans le droit nouveau, lors même qu'il pourrait réparer d'une autre manière le dommage dont il se plaint. Particulièrement, le mineur siii iuris ' peut être restitué contre les actes de son tuteur ou curateur, quoiqu'il ait une action personnelle contre ce dernier ^ c) Quel que soit l'avantage que le mineur ait tiré de l'acte contre lequel il demande à être restitué, il ne doit jamais rendre que ce dont il se trouve enrichi au moment de la demande ^ d) Cependant, comme une trop grande facilité dans l'usage de ce bénéfice pourrait finir par devenir nuisible au crédit même des mineurs, la loi veut que le juge ne l'accorde que s'il est établi que le préjudice éprouvé est dû à l'inexpérience ou à la légèreté du mineur, et non pas à d'autres causes qui auraient amené le même résultat pour toute autre personne *". e) Quand un mineur demande la restitution contre un autre mineur, elle n'est accordée que jusqu'à concurrence de ce dont ce dernier se trouve encore enrichi au moment de l'action *'. — Le délai de restitution, qui est de quatre ans (sauf un cas particulier dans lequel on accorde sept ans^^), commence à partir du moment où le mineur a accompli sa vingt-cinquième année '^ — Le bénéfice de la restitution est

5 Fr. 3, § 6. 8. Fr. 7, § 2. 5. 10. Fr. M, § 5, in 1. Fr. 27, § 1. Fr. 33. 38, pr. Fr. U, D., h. t. - Fr. 45, pr. ï).,eo(lem. « Etiam ei qui, priusquam nasceretur, usucaptuni amisit, restituendam aetionem Labeo scribit. »

6 Fr. 7, § 8. - Fr. H, § 4. 5, D., h. t., et ci-après, note 10.

' Le mineur sous puissance peut également être restitué contre des actes qui lui portent préjudice à lui personnellement; mais la restitution qu'il obtient ne doit point opérer en faveur du père. Fr. 3, § 4, D., h. t. Ce texte, aux mots : Si igiliir fiUus...non adhnatur, et la L. 1 (2) C,de filio famiUa& minore 2, 25, semblent refuser la restitution au filius familias quand il s'agit d'un emprunt d'argent contracté sur l'ordre de son père, mais voy. m Savigny, System, t. VU, app. 18 (pages 277 sqq.)

8 Voy. ci-après, t. III, § 346 in f. § 547, note 26 et § 356 in fine.

9 Fr. 7, §5. Fr. 27, §1, D., h. t.

"> Fr. 7, § 8, D., h. t. - Fr. 11. § 3. 4. 5, D., eodem. « ... Nec enim eventus damni restitutionem indulget, sed inconsulta facilitas... » - Fr. 24, § 1. Fr. 46, D., eodem. - L. 2, C, si adversus venditionem pignoris 2, 29.

1» Fr. H, § 6. Fr. 34, D., h. t. - Fr. 5, § 2. D., de Se. Macedoniano 14, 6. - Fr. 9, pr. D., de iuris et facti ignorantia 22, 6.

*2 L. ult. C, de repudianda vel abstinenda hereditate 6, 31.

*3 L. 5, § 1, C.,h. t.-L. 5, pr. L. 7, C.,de temportbusinint. rest. 2, 53. — Pour les héritiers du mineur, voy. L. 5, § 1. 2. 5, C, eodem. Cf. Fr. 19, D., U. t.

refusé au mineur pour diverses causes '\ notamment : 1° quand il s'est fait passer frauduleusement pour majeur au moment de l'acte '"; 2" quand, après avoir atteint l'âge de la majorité, il a approuvé ou ratifié l'acte ^^ ; 3° pour les actes qu'il a passés après avoir obtenu la venia œtatis ^\ Remarquons encore que le mineur n'a pas besoin de restitution contre la prescription; car les prescriptions à bref délai ne courent point contre lui, et la prœscripîïo longissimi temporis lui laisse assez de temps pour veiller à ses intérêts après avoir atteint l'âge de la majorité *^

Le bénéfice des mineurs a été étendu par les empereurs aux villes et communes *^ Ici se présente la question de savoir â partir de quel moment le délai de la restitution commence à courir. Comme il n'y a pas de moment où la iuMa causa, c'est-à-dire la qualité de ville, vient h cesser, il faut admettre que la prescription commence au moment de la lésion"^".

2. Violence. Vis ac metus f. L'édit protégeait d'une manière trèsefficace celui qui avait consenti un acte par suite d'une violence exercée contre lui, vis ac metus ^'. Tant qu'il n'avait pas exécuté l'acte, il pouvait refuser de le faire, au moyen d'une exception, quod metus causa gestum esset. Si cette exception ne pouvait plus être utile, parce que l'acte était déjà exécuté, ou pour toute autre cause, il avait une action en restitution de la chose extorquée, actio quod metus causa. Cette action, qui était

»* Les causes que nous n'énuraérons pas ici se rapportent à des matières spéciales, particulièrement aux constitutions de dot et aux cadeaux de tiançailles, k l'acquisition et à la répudiation d'une hérédité, à la réception d'un payement dûment fait au mineur, etc. Nous nous bornons à citer ici les textes qui consacrent ces exceptions. L. 1, C, si adversus donationem 2, 50. — Tit. C, si advenus dotem 2, 54. Cf. Fr. 9, § 1, D., h. t. - L. 8, § 6, C, de botiis qiiœ Uberis 6, 61 . — § 2, I. , quibus alienare licet vel non 2, 8. - L. 23, C. , de administr. tutorum o, 57. Cf. Fr. 7, § 2, D., h. t. — Vo//. encore L. 11, C, de transact. 2, 4. —Nov. llo, c. 5, § 15 in f. — La L. 1, C, si adversus vendit ionem 2, 28, refuse la restitution dans un cas où le mineur avait confirmé une transaction par serment; mais les termes de la décision ne sont pas assez décisifs pour nous autoriser à lui donner le caractère d'une disposition absolue et générale, comme l'a fait la jurisprudence moderne ensuite d'une ordonnance de l'empereur Frédéric I«"", qui se trouve comme Auth. Sacramenta pubentm au titre du Code cité.

*5 Fr. 52,45, D., h. t. — L. 7, C, eodeni. - Fr. 2. 5, C, si minor maiorem se dixerit 2, 45. — Cf. Fr. 9, § 2. 3, D., ft. t., et ci-dessus, § 72, note 6.

16 Pacl, L9, 5. « Si maior effectus res, quas minor egit, facto (a/, pacto) velsilentio comprobavit... i> — Fr. 5, § 1. 2, D., /(. t. - Tit. C, si maior factus ralum hahuerit 2, 46.

i'' L. i, C, de lus qui veniam œtatis 2, 43, et ci-après, t. IH, § 536 in f..

'8 L. 5, C, in quibus causis in int. rest. necessaria non est 2, 41.

'9 L. 5, C, de iure reipublicœ 11, 29. — L. 1, C, de officia eius qui vicem alicuius ludicis vel prœsidis obtinet 1, 50. — L. 4, C, quibus ex causis maiores 2, 34.

*o C'est aussi la décision du droit canon. C. 1, in VI, de in int. rest. I, 21. - Clem. un. de in int. rest. 1, 11.

"i" Tit. H. , quod metus causa gestum erit 4, 'i. -T\L,C., de his quœ vi mctusir causa gesta sunt 2^ 20. — Des dispositions concernant cette matière se trouvaient déjà dans l'édit du préteur Octavius, qui mourut du temps de Cicéron. Cic, in Verrem II, 5, 63.

*• Voij. les développements sur la nature et les effets de la violence, vis ac metus, ci-après, t. II, §205.

arbitraire, tendait à obtenir la quadruple valeur de la chose et avait ceci de particulier, qu'elle pouvait être dirigée contre quiconque se trouvait en possession de la chose, in rem script a ^\ En outre, l'édit accordait au besoin la restitution en entier, qui agit également in rem "; mais on comprend aisément qu'en présence des deux moyens dont nous venons de parler, il y avait rarement lieu d'employer ce dernier remède. Toutefois, il pouvait se présenter des cas où il devenait utile et même nécessaire, soit à cause de la nature particulière du rapport de droit à l'égard duquel on demande à être restitué ^•*, soit à cause de l'insolvabilité de la personne contre laquelle on agit ^^ Dans cette dernière hypothèse, en effet,il se peut que la restitution fasse recouvrer la chose extorquée même, tandis que le jugement dans Yactio quod metus causa ne donnerait qu'une créance pécuniaire, pour laquelle il faudrait concourir au marc le franc avec les autres créanciers.

3. Dol et fraude, Dolus malus f. Comme défense contre l'exécution d'un acte qui a été surpris par des manœuvres frauduleuses, l'édit nous accorde Vexceptio doli. En cas de besoin, nous pouvons également nous servir de ïactio de dolo, action arbitraire qui diffère de Yactio quod metus causa en ce qu'elle ne peut être intentée que contre celui qui s'est rendu coupable du dol, et qu'elle tend tout simplement à obtenir réparation de tout dommage ^^ Elle a ceci de particulier qu'elle entraîne la peine de l'infamie pour le défendeur qui se laisse condamner *'. C'est pour éviter cette conséquence que, d'après un passage du Digeste, la restitution doit être préférée à faction de dolo *^

22 Voy. les détails ci-après, t. II, § 203.

23 Tant pour la demande que pour l'effet. Fr. 9, § 1. 4-8. Fr. 21, § 5, 6, D., h. t.-L. ô, C.,h.t. Cf. L. 1, C, de rescindenda venditione 4, 44.

-* Par exemple, quand il s'agissait d'éviter les conséquences préjudiciables d'une acceptation ou d'une répudiation d'hérédité, extorquées par violence. Fr. 21, § 5. 6, D., h. t. — Fr. 83, D., de adq. hered. 29, 2. — Arg. Fr. 6, D., quod falso More 27, 6.

'^5 Arg. Fr. 6, D., de dolo malo 4, 3.

t Tit. D., de dolo -malo 4, 3. - Tit. Th. C, eodem 2, 15. - Tit. I. C, eodem 2, 21. La première trace de dispositions prétoriennes concernant le dolus malus se trouve dans l'édit du préteur Cassius, antérieuï à l'édit d'Octavius sur la violence. Voy. ci-après, t. II, §§ 202.

26 Faisons observer que Yactio de dolo n'était pas nécessaire dans les negotia bonœ ^rf«, quand les manœuvres frauduleuses avaient été pratiquées par la partie même avec laquelle nous avions contracté : dans ce cas, l'action du contrat suffisait pour nous donner toute satisfaction. Voy. ciaprès, t. II, §§ 202 et 286 in f.

2" Fr. 1, pr. D., de his qui notantur infamia 5, 2. - Fr. 1, § 4, D., h. t. — Voy. ci-après, t. II, § 286 in f.

2s Fr. 7, § 1, D., de in inl. rest. 4, 1. « ... Et boni prsetoris est potius restituere litera, ut et ratio et œquitas postulabit, quam actionem famosam constituere : ad quani tune denium descendcndum est, cum remédie locus esse non potest. » Fr. 1, § 6. Fr. 7, pr. Fr. 38, D., de dolo malo 4, 3. - Fr. 35, D., de re iudicata 42, 1. — Ces passages sont quelque peu embarrassants; car si

4. Erreur f. Dans un fragment de Paul, l'erreur excusable, iustus error, est indiquée comme une cause de restitution ^^ Cependant nous ne connaissons aucun texte de i'édit qui énonce ce principe d'une manière générale, et nos sources ne nous font connaître que quelques cas spéciaux dans lesquels il est appliqué. Ainsi le préteur accorde la restitution à celui qui a contracté avec un pupille assisté d'un falsus tutor, c'est-àdire d'une personne qui se donne pour tuteur du pupille sans l'être réellement ^". De même les créanciers d'une hérédité qui ont demandé la séparation de la succession d'avec le patrimoine de l'héritier peuvent, pour cause d'erreur excusable, demander à être restitués contre la séparation ^'. D'autres applications se rapportent surtout ii la procédure '^

5. Minima capitis deminutio du débiteur ff. La capitis deminutio avait pour effet d'anéantir tous les rapports de droit résultant du ius civile, dans lesquels pouvait se trouver la personne qui subissait la diminution . Il en résultait, entre autres, que les créanciers perdaient les créances qu'ils avaient à sa charge ^^ Pour éviter cet inconvénient, le préteur les restituait contre les conséquences de la minima capitis de^ninutio '^ ; c'est-à-dire, il considérait la mancipation, l'adoption, radrogation{ou la légitimation) du débiteur comme non avenues, et restituait aux créanciers les actions qu'ils avaient eues auparavant ^^ Les réformes opérées par Justinien en cette matière ont rendu ce remède sans objet ^^

l'on avait toujours agi de la sorte, il est évident que Vactio de dolo serait devenue presque impossible. Et cependant il en est fréquemment question dans nos sources.

t On trouvera, ci-après, t. H, § 201, les développements nécessau'es sur la nature de l'erreur et sur les effets qu'elle produit sur la validité des actes.

29 Fr. 2, pr. D., de in integrum restitutionibm 4, 1.

30 Fr. 1, § 1, 6, D., qmd fulso tutore auctore geslum esse dicatur 27, G. Yotj. t. III, § 555.

3' Fr. 1, § 17, D., de séparât ionibits i2, 6. « ... Si tanien lemere separationem petierunt creditores defuncti, impetrare veniam possunt, iustissima scihcet ignorantiœ causa allegata. »

3-i Gaius, IV, 35-37. 55. 125. - § 33, I., de actionibus A, 6. - Fr. 8, § 2, D., qui satisdare cogantur 2, 8. - Fr. 7, pr. D., de inint. reslit. 4,1.- Fr. H, §-8. 10, D., de interrogal. in ture 11,1.- Fr. 13, pr. D., de institoria act. 14, 3.-Fr. 2, pr. D., quis ordo 58, 15. - Fr. 2, D., de conf'essis 42, 2. - Fr. 2. 11, pr. D., de exe. rei iiid. 44, 2. - Fr. 15, § 5, D , qiiod vi aut clam 43, 24. Voy. aussi ci-après, § 75, notes 19 et 27. — Cf. Fr. 21, § 1, D., «rf Se. Silamanmn 29,3.- Fr. 17, D., de fiis quœ ut indignis auferantur 34, 9.

tt Tit. D., de capite minutis 4, 5.

35 Sauf celles quœ naturalem prœstationem habent. Fr. 2, § 3. Fr. 7, § 1 . Fr. 8. 9. 10, D., /t. t.- Fr. 2, D., de operis servorum 7, 7.

34 11 n'y avait pas de restitution contre la maxima et la média k. d.; mais le préteur donnait une action contre les personnes qui avaient succédé dans les biens du deminutusA'. Uabitur plane actio in eos ad quos bona pcrvencrunt eorum. » Fr. 2, pr. Fr. 7, § 1, D., h. t. - Fr. 128, § 1, D., de regulis iuris 50, 17.

35 Gaius, IV, 58. - Fr. 2, pr. § 1. Fr. 7-9, D., /*. t. - L. 5, C, quibus ex causis maiores in integrum restituantur 2, 54.

3c Voij. ci-après, t. III, §§ 328. 552. 558. 559.

6. Absence et autres causes analoguest- La première restitution pour cause d'absence fut probablement accordée dans un cas où un citoyen avait perdu la propriété d'une chose, parce qu'elle avait été usucapée par un autre contre lequel il n'avait pas été possible d'agir, par le motif qu'il était prisonnier de guerre ou absent au service de la république ". Rien de plus équitable dans cette hypothèse que de restituer au perdant son action en revendication, comme si l'usucapion, qu'il n'avait pu empêcher, n'avait point eu lieu, rescissa usiicapione ^*. Quoi qu'il en soit, l'édit et la jurisprudence appliquèrent la considération d'équité que nous venons d'indiquer à des hypothèses très-variées qui comprennent à peu près tous les cas où nous éprouvons une perte, soit par notre propre absence ^^ soit par l'absence d'un autre ^". Le terme absence est pris dans un sens très-étendu, et pour laisser toute latitude rationnelle à cette extension, le préteur, après avoir énuméré un grand nombre d'exemples, a eu soin d'ajouter : Item, si qua alia mihi iusta causa videbitur, in integrum resti- TUAM '*' . Ainsi le principe qui domine la matière peut être formulé en ces

f Tit. D., ex quibus caiisis maiores xxv annis in integrum resfituuntur 4, 6. — Tit. C, 2. 51. 52. 54. — Cette restitution est déjà mentionnée par Térence, Phormio, II, 4, 9 sq. .

57 Mais comment un prisonnier de guerre qui, par la captivité, perd toute capacité civile, peut-il usucaper? Il ne le peut point par lui-même, mais bien au moyen de personnes soumises à sa puissance. Fr. 25, § 2. D., h. t. - Fr. 15, pr Fr. 44, § 7, D., de usurpât. 41, 3. - Fr. 29, D., de caplivis et postlimitiio reversis 49, 15. Cf. t. 111, § 355, note 5.

3s § 5, 1., de actionibus 4, 6. « ... Si quis, cum reipublicse causa abesset, vel in hostium potestate esset,rem eius, qui in civitate esset, usu ceperit, perraittitur domino, si possessor reipublicœ causa abesse desierit, tune intra annum rescissa usiicapione eam potere, id est, ita petere, ut dicat, possessorem usu non cepisse, et ob id suam esse. » — Fr. 1, § 1. Fr. 21, pr. Fr. 26, § S,J).,h.t. — On a l'habitude de donner h. cette action restituée le nom de Publiciana rescissoria ', en se fondant sur les Fr 57, D., mandati 17, 1 et Fr. 35, pr. in f. D., de obi. et actionibus 44, 7, ainsi que sur les scelles des Basiliques ; mais cette qualitication est plus que suspecte. Yoij. ci-après, § 122,

OBSERVATION

39 Ulpien, Fr. 1, § 1, D., h. t. « Yerba autem Edicti talia sunt : Si cuius quid de bonis deminutum erit, cum is metu aut sine dolo malo reipubiicse causa abesset, inve vinculis, servitute, hostiumquc potestate esset, sive cuius actionis eorum cui dies exisse dicetur. Item si quis usure/. » {voy. la note suivante.) Exemples : Absentes metus causa. Fr. 2, § 1. Fr. 3; — reipublicœ causa. Fr. 4-8. 36-39. 42 ; - in vinculis. Fr. 9. 10 ; - in servitute, in hostium potestate. Fr. 11-15; -studiortim causa. Fr. 28, pr. D., /;. t. Voy. encore Fr. 26, § 9. Fr. 28, § 1. Fr. 35, § 1. Fr. 40, § 1, D., eodem. - L. 1. 2, C, de uxoribus militum 2, 52.

40 Fr. 1, § 1, D., cité. «... Item si quis quid usu suum fecisset, aut, quod non utendo sit amissum consecutus, actioneve qua solutus ob id, quod dies eius exierit, cum absens non defenderetur, inve vinculis esset, secumve agendi potestatem non faceret; aut cum eum invitura in lus vocare non liceret, neque defenderetur; cumve magistratus de ea re appellatus esset, sive cui per magistratus sine dolo ipsius actio exemta esse dicetur; earum rerum actionem intra annum rel. » Cf. Fr. 21-2G, D., eodem. — Par la L. 2, C, de annali exceptione 7,40, Justinien a permis de prévenir les pertes et déchéances qui peuvent résulter de l'absence de notre adversaire {absentia vel potentia vel infantia penitus adversariï), au moyen d'une protestation devant l'autorité judiciaire ou épiscopale; mais cette loi n'a point aboli la restitution.

4» Ulpien, Fr. 26, § 9. Fr. 28, § 2, D., /(. t. « Item si qua alia mihi iusta causa videbitur, in iiil('grum restituani quod eius per legcs, ploltiscita, scnatusconsulta, edicta décréta principum

termes généraux ^- : que restitution doit nous être accordée toutes les fois que nous avons éprouvé un préjudice par suite d'un événement qui nous a empêché de veiller à la conservation de nos droits ^^ et qui ne peut nous être imputé *\ La réparation comprend, comme dans les autres cas de restitution, tout le dommage que nous avons éprouvé *^; cependant la loi insiste, particulièrement pour notre hypothèse, sur ce que la restitution ne doit pas avoir pour effet de nous enrichir aux dépens d autrui ^^

Toutes les restitutions qui précèdent dérivent du droit prétorien ; il nous reste à mentionner celles qui doivent leur origine aux constitutions impériales.

7. Un rescrit d'Adrien accorde restitution contre un jugement définitif fondé sur de faux témoignages •".

8. Si un jugement acquitte le défendeur par suite d'un serment déféré par le juge, le demandeur peut demander la restitution, pourvu qu'il déclare vouloir se servir de titres nouveaux, découverts depuis le jugement ^*.

licebit. Quse clausula non ilhid pollicetur lestiluturum, si leges permittant : sed, si leges non proh« béant. i>

*- La clause de l'édit que nous venons de transcrire à la note précédente est, par les Romains mêmes, appelée clausula generalis (Fr. 26, §1. Fr. 55, pr. D., h. t.), et la rédaction générale que nous donnons au principe est justiliée parla variété des applications analogues que fournissent nos sources et qu'on peut trouver chez m Savigny, t. VII, § 326, notes d. n-u, et § 528, notes o-r. Nous nous bornons à citer ici, comme étant d'intérêt pratique, les Fr. 34, § 1. Fr. 33, D., de servit, prœd. rust. 8, 3; Fr. 14, D., quemadmodum servit, amiltantur 8. 6. — Fr. 1, § 9, D., de itinere 43, 19. Cl. ci-après, § 143.

*5 D'où il résulte que la restitution ne s'applique qu'aux omissions.

** Fr. 16, D., h. t. « Non enim negligentibus subvenitur, sed necessitate rerum impeditis... » C'est pourquoi il peut y avoir Heu de refuser la restitution quand elle est demandée par un absent qui avait laissé ou aurait dû laisser un fondé de pouvoirs, ou contre un absent que nous savions représenté par un fondé de pouvoirs et dont, par conséquent, on ne peut dire que « absens non defendebatur secumve agendi potestatem non fecerat. »

*5 Fr. 17, § 1. Fr. 41. 43, D., h. t. - Fr. 27, D., eodem. « Et sive quid amiserit vel lucratus non sit, restitutio facienda est : etiamsi non ex bonis quid amissum sit. »

*6 Fr. 18, D., h. t. « ... In his casibus restitutionis auxilium maioribus damus, in quibus rei dumtaxat persequendse gratia queruntur ; non cum et lucri faciendi ex alterius pœna vel damuo auxilium sibi impertiri desiderant. »

*' Restitutio ex Fr. 53, D., de re iudicata 42, 1, étendue par la suite au cas où un jugement a été rendu sur des pièces fausses. Tit. C, si ex falsis instrumentis 7, 58.

48 Restitutio ex Fr. 51 , D., rfe iureiurando 12, 1 . — Voy. aussi Fr. 55, D. , de re iudicata 42. 1 .- L. 4, C, eodem 7, 52.

Appendice.

DE LA PEINE DES PLAIDEURS TÉMÉRAIRES i".

Pour terminer notre exposé de la théorie des actions, nous dirons quelques mots des mesures que le législateur romain a prises afin de prévenir les chicanes et de diminuer, autant que possible, le nombre des procès. Nous avons déjà eu l'occasion de parler de plusieurs institutions qui, sans avoir été originairement créées dans cette vue, la servaient cependant de fait et pouvaient indirectement contribuer h restreindre les litiges. Telles étaient dans l'ancien droit la gageure du sacramentum dont le montant était perdu pour la partie succombante \ et les sponsiones dans les cas où elles avaient le caractère pénal, comme dans la comlictio certœpecuniœ, dans les interdits et dans Vactio de constituta pecunia'\ Telles sont encore dans le droit nouveau la défense de l'aliénation des choses litigieuses et la prescription des actions, dont nous avons traité ci-dessus avec les développements nécessaires ^ Il ne nous reste à parler que des moyens qui ont directement le but indiqué * et que nous pouvons diviser en deux catégories : moyens pécuniaires et moyens moraux.

Parmi les derniers, nous remarquons le serment que l'on exigeait des plaideurs, et l'infamie dont la loi menaçait le défendeur dans certains cas. — Il est probable que dans le principe le serment qui devait servir à garantir la bonne foi des parties, iusiurandum calumniœ % n'était exigé que dans les cas où il n'y avait pas lieu k des peines pécuniaires ^ Nous le trouvons déjà du temps de la république \ Justinien le rendit

t Nous avons conservé l'inscription des Institutes : Tit. I., de pœna temere Utiganthtm 4, 16, quoique l'idée qu'elle exprime soit évidemment trop étroite; car il y est traité non-seulement de ■peines, mais aussi de moyens purement pr^cew/è/s.

« \oij. ci-dessus, § 44, n» 1, et § 70, notes 6 et 7.

- Voy. ci-dessus, § 44, note 5; § 70, notes 8 et 9; § 71, notes 22 sqq., et ci-après, § 89. — Gaius, IV, \~\. «... Ex quibusdam causis sponsionetn facere permittitur, velut de pecimia certa crédita et pecunia constituta .- sed certa>, quidem creditœ pecunia» tertiœ partis, constitutse vero pecuniœ, partis dimidise. Cf. Cic, pi'o Roscio corn. 4, 3.

3 Voy. ci-dessus, § 54 in f. et §§ 58 sqq. Nous aurions pu ajouter la péremption de l'ancien droit. Voy. ci-dessus, § 58, observation.

* Encore les peines de la plus petitio n'étaient-elles originairement qu'une conséquence toute naturelle des principes de la procédure romaine : qui plus petit, cavsa cadit. Voy. ci-après, notes 18 sqq. et ci-dessus, § 47, notes 14 et 15.

•^ « Bona instantia se uti, non calumniae causa se infitias ire. » Gaius, IV, 172-181. - § 1, 1., h. t. 4, IG.

6 Gaius, IV, 172. 175.

■' Lex (Rubria) de Gallia cisalpina, c. 20. lin. 9. - Cic, pro Roscio comœdo, 1 in fine. — Vaî.erius Probus, V, 10. « N. K. G. non calumnise causa. » — Cf. ci dessus, n» 93.

obligatoire dans tous les procès, tant pour les parties que pour leurs avocats \ — L'infamie résultait de la condamnation dans certaines actions qu'on appelait par ce moiiî iudicia turpia, actiones famosœ ^. Le défendeur pouvait éviter cette peine en satisfaisant le demandeur avant la condamnation '°. Cependant, quand il s'agissait d'un délit proprement dit ou de dol, la transaction extrajudiciaire ne mettait point le coupable à l'abri de l'infamie **.

Nous trouvons trois catégories de moyens pécuniaires, dont la première a disparu dans le droit nouveau : d" Quand le demandeur avait intenté l'action par pure chicane, le défendeur pouvait le poursuivre, soit pendant, soit après le procès, au moyen du iudicium cahimniœ. S'il réussissait à établir la mauvaise foi, calumnia, l'adversaire était condamné au dixième de la valeur de l'objet du procès originaire, et, dans les interdits, même au quart de cette valeur '^ Dans certains cas, une action analogue et tendante au dixième ou au cinquième était accordée contre le demandeur pour cela seul qu'il avait succombé dans le procès, sans qu'il fût besoin de prouver sa chicane. Cette action s'appelait mUcium contrarium *'. Ces deux moyens finirent par tomber en désuétude à mesure que le hishirandum cahimniœ devint plus usité. Justinien les abolit '^. — 2° Une peine spéciale était la condamnation au double qui menaçait le défendeur dans certaines actions, pour le cas où il nierait la dette dont le demandeur poursuivait le payement contre lui. Lis infitiando crescit in duplum. La loi des Douze Tables avait infligé cette peine à celui qui niait une obligation contractée au moyen du nexum *^ Elle fut, par la suite, étendue à quelques autres actions *^ Dans le droit nouveau, elle n'a plus

8 Pr. I., h. t. - L. 1. 2, C, de iiireiurando propter calumniam dando -2, 59.

3 CicÉRON cite comme iudicia tiirpia les actions de tutelle, de société, de mandat, de fiducie {piv Cwcina 3; pro Roscio Am. 58 sqq ; pro Rose. corn. 6). L'édit du préteur mentionne comme infamantes Vactio pro socio, Vuctio tutelœ direcia, les actions de mandat et de dépôt et les actions de vol, de rapine, d'injure et de dol. Voy. ci-dessus, § 18, notes 10 sqq.

*o Rappeler la controverse des Sabiniens et des Proculéiens sur la question de savoir si l'exécution volontaire, faite après la litis contestatio, libère de la condamnation. Voy. ci-dessus, § 54, note 6.

«» a Sed furti quidem, aut vi bonorum raidorum, aut iniuriarum, aut de dolo, non solum da- /n/w/i notantur ignorainia, sed etiam pacli, et recte : plurimum enim intorest, ulruin ex delicto aliquis, an ex contractu debitor sit. « § -2, 1., /*. t.-hv. 6, § 5. 4, D., de Uis qui nolantur 5, 2.- L. 18, C, ex qiiibus caiisis infamia irrogatur 2, 12.

«« Gail's, IV, 175 sq. 178. - Coiisiiltalio veteris icti, VI, 13. 20. 21. - § 1, I., /(. t.

•"' Gail's, IV, 177-179. — Le dél'end<ur avait le choix entre trois moyens, le iudicium calumniœ, le iudicium contrarium et la restipuialio, opposée à la sponsio du demandeur.

«■» § 1, 1., hoctitulo.

«5 CicÉRON, de officiis III, 16. - Festus, v. Nuncupala, et ci-après, t. II, § 212, note 4.

«6 Savoir, pour Vactio iudicati (Cic, pro Flacco, 21, et ci-dessus, § 69, note 16); pour Vactio defensi (Gaius, 111, 127, et ci-dessus, § 45, note 59); jiour Vactio legis Aquiliir (Gaius, III, 216, et ci-après, t. II, §271); pour l'action tendant à la dation d'une res certaper damnationem legata (Gaics, II, 282, et ci-après, t. III, §§ 414. 115 ous.).

lieu que dans l'action résultant d'un fait dommageable ex lege Aquilia, dans l'action en restitution d'un dépôt forcé par accident, dans l'action en délivrance d'un legs fait aux pice causœ, enfin à charge de la partie qui nie faussement sa signature ". — 3° Il nous reste à parler des peines de la plus petitio ou pluris petitio '^ Si le demandeur avait demandé plus qu'il ne lui était dû, il perdait, avec le procès, le droit qui en formait le fondement et le préteur accordait difficilement la restitution en entier contre la perte qui en résultait. Cette peine était une conséquence naturelle de la procédiire per formulas . En effet, ce qui était demandé par Yintentio ^® était par là in iudicium deductum. Or, l'instruction que le préteur donnait au juge ordonnait : si paret, condemna; si non paret, absolve. Dès lors, s'il était établi par les débats in iudido que le défendeur ne devait pas ce qui était réclamé par le demandeur, ce dernier devait perdre son procès et par suite son droit. Car s'il avait voulu le faire valoir de nouveau, il aurait été repoussé au moyen de Xexceptio rei iudicatœ *^ Les jurisconsultes romains ont analysé et classé les différents cas de plus petitio, en disant qu'on peut demander au delà de ce qui est dû, en exagérant la poursuite re, tempore, logo, causa ^*. Il est évident qu'il ne saurait être question de plus petitio re, que si Viiitentio du demandeur se rapporte

*' § 1 in f. I., 7f. ï. - § 17. 19. 26, 1., rfe actionibus 4, 6. - Nov. 18, c. 8. — Voy. ci-après, t. II, §§259. 271; t. III, §§ iU. 415.

*s Cic, de oralore, I, 56. 37. — Gaius, IV, 55-60. - Paul, I, 10. - Consiiltatio veteris icti, V, 4-7 (Paul, I, 13 b, 5. — Tit. Herni. C, de caliitiiniatoribus, 5, 1. 2.) - § 55-55, 1., de actionibus 4, 6. - Tit. C, déplus petitionibus 5, 10. — Cf. ci-après, t. II, § 192, a.

*9 Le plus dans la demonst ratio n'entiaiiiait point tle peine ; de là f'alsa demonst ratio non nocel. Gaius, IV, 50. Toutol'ois il ne faut pas i)erdre de vue que, dans les acliones in factum, la demonsiratio et Yintcntio ne faisaient qu'un (§ 44, note 15, et Gaius, IV, 60). — Le plus dans la conde- ?«««//o ne pouvait être préjudiciable qu'au défendeur, qui aurait dû payer plus qu'il ne devait; mais il obtenait facilement la restitution en entier contre le jugement. Gaius, IV, 57. 68.

-0 Voy. ci-dessus, §§ 54 et 69.

-' Paul, I, 10, présente une autre analyse: « Causa cadimus, aut loco, aul summa, aut tempore, aut qualitate. » L'explication des ternies donnés dans notre texte se trouve chez Gaius, IV, 55, et au S 55, L, de actionibus 4, 6 « Si quis agens in intenlione sua plus complexus fuerit, quam ad eum pertineret, causa cadebat, id est, rem amittebat, nec facile in integrum restituebatur, nisi minor esset viginti quinque annis... Plus autem quatuor modis petitur : re, tempore, loco causa. Re : veluti si quis pro decem aureis, qui ei debebantur, viginti petierit; aut si is, cuius ex parle res est, totam eam, vel maiore ex parte suam esse intenderit. Tempore : veluti, si quis ante diem vel ante conditionem petierit; qua ralione enim qui tardius solvit, quam solvere deberet, minus solvere intelligitur, eadem ratione qui pra?mature petit, plus petere videtur. Loco plus petitur : veluti cum quis id, quod certo loco sibi stipulatus est alio loco petit, sine commemoratione illius loci, in quo sibi dari stipulatus fuerit; verbi gratia, si is, qui ita stipulatus est, Epliesi dure spondes? Homae pure intendat dari sibi oportere. Ideo autem plus petere intelligitur, quia utilitatem, quam babuit promissor, si Ephesi solverit, adimit ei pura intentione {voy., ci-après, t. Il, § 178) ... Causa i)1us petit : ut eccc, si quis ita a te stipulatus sit, hominem Stichum aut decem aureos dure spondes, doinde alteruli'um petat, veluti boinincm tantum. aut decem aureos tantum. Ideo autem plus petere intelligitur, quia in eo génère stipulationis promissoris est electio : qui igitur pccuniam tantum vel hominem tantum sibi dari oportere intendit, eripit clectionem

à un objet déterminé ^-. L'empereur Zenon modifia les dispositions relatives à la i)lus petitio tempore, en réduisant la peine à la perte des intérêts qui auraient couru jusqu'à l'époque de l'échéance ^^ Tout en maintenant cette disposition, Justinien condamne, pour tous les autres cas, le demandeur h payer le triple du dommage que le défendeur aurait éprouvé par suite de la jjIus petitio '*.

Abstraction faite de ces peines, il ne reste donc plus dans le droit nouveau que la condamnation au double dans certains cas, le iusiurandiun calumniœ, et l'indemnité que la partie succombante peut devoir du chef des frais de la procédure et des dépenses que la partie adverse a été obligée de faire pour suivre l'instance ■^^

Observation. En traitant de la plus petitio, Gaius et Justinien examinent aussi les conséquences de la minus petitio. Si, dans Yintentio, le demandeur avait demandé trop peu, il ne pouvait poursuivre le surplus pendant la même préture : on lui aurait opposé rea;c<?7Jfio litis dividuœ-^.

adversario et eo modo suam quidem nieliorem conditionem facit, adversarii sui détériorera. Praeterea si quis gêner aliter hominem stipulatus sit et specialiter Stichum petat... plus petere intelligitur rel. » - Yaticana fragni. 55. « Si de altiiis tollendo aget is, qui in infinitum tollendi ius non habet, si non expresserit nioduni, plus petendo causa cadit, quasi intenderit lus sibi esse in inlinituni tollere ». — Voy. encore ci-après, t. Il, § 192, a, et § 262, note 5.

-^ Certa formula, notion qu'il faut se garder de restreindre aux condicliones certi. Gatcs, IV, 54. « Ulud satis apparet, in inceitis formulis plus peti non posse, quia, cum certa quantitas non petatur, sed quidquid adversariura dare facere oporteat intendalur, nemo potest plus intendere.Idem iurisest,et si in rem incertae partis actio data sit, velut si hères quantam partem paret in eo fundo, quo de agitur, ipsiusesse intendat : quod genus actionis in paucissimis causis dari'solet » Cf. Yalic. fragin. 53, ci-dessus, note 21; § 51, notes 21. 24- et ci-après § 118, a. Voy. encore Gaius, IV, 60, combiné avec la note 19. Il n'y avait pas lieu aux peines de la plus petitio quand le demandeur avait réclamé autre chose que ce qui lui était dij ; car alors le véritable objet de son droit n'était pas in ius deductum. Gaius, IV, § 55 sqq.

'^5 Encore le jour de l'échéance devait-il être prorogé d'un délai égal au temps compris entre le jour de la demande anticipée et le jour originaire de l'échéance. L. 1, G., de plus petit. 5, 10. — § 35, I., de actionibus 4, 6. - § 10, 1., de exceptionïbus 4, 15. « Alioquin, si intra teiupus egerint, nec quidquam eo iudicio consequerentur propter exceptionem (pacti conventi); nec post tempus olim agere poterant, cum temere rem in iudicium deducebant et consumebant... Ho die autem non ita stricte hœc procedere volunius, sed eum, qui ante tempus pactionis vel obligationis litem inferre ausus est, Zenonianae constitutioni subiacere censemus, quam sacratissimus legislator de his, qui tempore plus petierint, protulit, ut, si inducias, quas ipse actor sponte induisent, vel natura actionis continet, contempserit, in duplum habeant hi, qui talcm iniuriam passi sunt ; et post eas finitas non aliter litem suscipiant, nisi omnes expensas litis antea accipiant, ut adores, tali pcena perterriti, tempera litium doceantur observarc. »

-* § 55, I., de actionibus 4, 6. — Tit. C., de plus petitionibus 5, 10.

-5 \oy. ci-dessus, § 48, note 14, et L. 13, § 6, G., de iudiciis 5, 1. - Nov. 56, pr. c. 1. - Noi'. 82, c. 10. — Ulpien, Fr. 79, pr. D., de iudiciis 5, 1. « Eum, quem teiiere adversarium in iudicium vocasse constitit, viatica litisque sumtus adversario suo redderc oportebit. »

-'' Gaius, IV, 56. 122. Dans ce dernier passage, il est fait mention d'un moyen analogue, exceptio rei residuœ. « Dilatoriie sunt exceptiones... veluti illius pacli conventi quod factuni est, verbi gratia,ne intra quinquennium peteretur... cui similis exceptio est litis dividuœ et rei residuœ. Nam si quis partem rei petieiit, et intra eiusdem prœturam reliquam partem petat, hac exceptione submoNctur, qute appellatur litis dividuœ. Item si is, qui cum eodem plurcs lites habebat, de

C'était pis encore quand VinteJitio était exacte, mais que la condemnalio portait trop peu; car dans ce cas, tout son droit était in ius deductum, il perdait tout ce que la condemnatio ne contenait pas, et, en général, le préteur lui refusait la restitution en entier *'. Ces dispositions n'existent plus dans le droit nouveau : Zenon et Justinien ont permis au juge de suppléer ultérieurement à ce qui manquait dans Vintentio ou dans la condemnatio ^^

quihusdcm egerit, de quibusdam distulerit ut ad alios iudices agantur, si intra eiusdera prseturam de his, quas ita distulerit, agat, per hanc exceptionem, quse appellatur m residuœ, subniovetur. »