CHAPITRE IL

NOTION ET DIVISIONS ft-

§ 80. Notions générales.

Avant d'exposer les droits réels, nous sommes obligé de dire quelques mots du pouvoir que l'homme peut exercer sur une chose, abstraction faite de la question de savoir s'il a ou non le droit de l'exercer. Ce pouvoir physique de l'homme sur une chose est appelé possession. La possession contient donc deux éléments qui se trouvent également dans la propriété : savoir, la volonté de l'homme et une chose soumise à cette volonté. Mais la propriété exige de plus, comme condition essentielle, que la chose ait été soumise à notre volonté d'une manière reconnue et garantie par la loi. Pour qu'il y ait possession, il suffit que nous ayons le pouvoir de disposer d'une chose, peu importe que ce pouvoir soit ou non conforme au droit.

Mais s'il en est ainsi, comment le droit peut-il s'occuper de la possession, et comment la possession a-t-elle pu être considérée comme une institution du droit? Une considération bien simple fera comprendre que le législateur s'est trouvé dans la nécessité de reconnaître ce simple fait, et de lui imprimer ainsi un caractère de droit. En effet, que peut faire la Loi vis-à-vis de celui qui se trouve en possession d'une chose, sans qu'il soit établi qu'il a acquis la chose d'une manière légale? Certes, elle ne protégera pas sa possession comme elle protégerait un droit légalement

t Nous suivons, en général, dans l'exposé de cette matière, le célèbre ouvrage que de Savigny publia en 1803 sous le titre : Bas Redit des Besitzes et dont la septième édition, après sa mort, a été donnée, en 1865, par Rudorff, qui y a ajouté des notes précieuses. Il nous est impossible d'indiquer les nombreuses publications que ce livre a provoquées en Allemagne; nous croyons cependant devoir mentionner deux ouvrages de M. Bruns, Das Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Gegemvart. Tubingue, 1858. 1848, et Die Besitzklagen des rômischen und heutiijen Rechts. Weimar, 1873. —Des analyses excellentes du traité de Savigny, faites par Warnku.mg et Lerminier, ont été suivies de deux traductions françaises de M. Faiyre d'Audelange et de M. Jules Beving, que de Savignï lui-même a déclarées mauvaises. Une nouvelle traduction, d'après la dernière édition et avec les notes de Rudorff, a été faite par M. Staedtler, Traité de la possession en droit romain. Bruxelles, 1866. Nous avons encore à mentionner une publication récente de M. P. Van Wetter, Traité de la possession en droit romain. Gand,

tt Tit. D., de adquirenda vel amittenda possessione 41, 2. - Tit. C, de adquirenda et relinenda possessione 7, 52.

acquis; mais tant qu'il n'est pas prouvé que cet état de choses lèse les droits d'un autre, elle respectera la volonté de l'homme qui s est manifestée par la prise de la chose. Elle maintiendra le statu quo, à moins qu'elle n'acquière la certitude qu'il contient une violation des droits acquis. Or, cette certitude ne peut être obtenue qu'au moyen d'une preuve légale fournie en justice. 11 en résulte que la loi doit garantir la possession contre tout trouble qui y serait apporté extrajudiciairement. Le respect dû à la volonté de l'homme, d'une part, et le principe fondamental de l'ordre social d'après lequel l'individu ne peut se faire justice à lui-même, d'autre part, concourent donc pour assurer au simple fait de la possession une certaine garantie et une protection légale '. Cette idée rationnelle a été adoptée et sanctionnée par les Romains, et c'est par suite de cette sanction que la possession est entrée dans leur système légal.

Il n'est guère probable que ce soit par un raisonnement abstrait comme celui qui précède que le Préteur romain a été amené à jeter les bases de la législation que nous avons à exposer. Mais il trouvait dans l'orgamsation 'sociale de sa patrie une institution qui réclamait pratiquement et impérieusement la protection dont nous avons démontré la légitimité. Le sol romain se composait du domaine public et des propriétés privées. ager publicus et ager privatus. Ce dernier seul pouvait appartemr en propre aux citoyens. Quant au premier, abstraction faite des terres qui avaient une destination publique, les particuliers pouvaient en occuper des parties, les cultiver et en tirer profit Cette occupation ne leur donnait point la propriété ni, par conséquent, les actions réelles qui garantissent d'une manière si efficace le droit de propriété \ Cependant il fallait bien les protéger dans leurs occupations contre les agressions arbitraires. Ne pouvant, à cet effet, donner d'action, faute d'un droit déterminé qui pût servir de base, le préteur agissait, comme il avait l'habitude de le faire dans des hypothèses de cette nature, en lançant un interdictum\ soit pour maintenir l'occupant dans sa possession quand il était troublé, soit pour la lui faire recouvrer quand il en avait été dépouillé. Le besoin de cette protection était naturellement surtout urgent contre les agressions faites de vive force, vi, et contre les usurpations furtives et clandestines, clam. Mais la matière prêtait encore k une lésion d'une nature toute particulière

i C'est à ce double caractère de la possession (1° d'être par sa nature et par son origine un simple fait, 2» d'avoir, a certains égards, l'effet d'un droit) que se rapportent plusieurs textes de nos sources Voy Fr. 1, § 5. 4,D., h. t. « Possessionem enim rem facti, non iims esse », et les Fr. 19, D., ex quibits causis maiores A, 6. - Fr. o5, D., de adquirendo rerum dominioH, 1. Par contre, d'après le Fr. 49, § 1, D., h. t. « Possessio non tantum corporis sed et iuris est; » et c'est par ce motif que <> plurimum ex iiire possessio mutuatur. » - Fr. 49, pr. D., eodem.

s Voy. ci-dessus, n<" 14. lo. 79. 82 sqq., et aussi g 79, note 1.

3 Et non pas, en donnant une action. Voy. ci-dessus, § 71, notes 1 et 2.

que les Romains désignaient par le mot precarium ^. Les occupations des terres publiques ne se faisaient guère que par les hommes puissants. Or, l'optimate qui possédait plus de terres qu'il ne pouvait cultiver avait coutume d'en concéder à ses clients, sur leur demande et par faveur (de là precariirm, de preces), des parties plus ou moins étendues pour qu'ils pussent les cultiver et en tirer profit. Ces concessions constituaient une véritable libéralité et étaient révocables à volonté. Cependant un client perfide pouvait abuser de la position du patron qui était hors d'état de justifier d'aucun droit sur le terrain concédé : quand pareil abus de confiance se présentait, le préteur ordonnait la restitution sans que le demandeur eût à prouver autre chose que la possession qu'il avait eue au moment où le precarium avait été accordé ^.

Aucun témoignage positif n'établit l'origine des interdits possessoires telle que nous venons de l'esquisser. Notre exposé n'est fondé que sur une hypothèse de Niebuhr " ; mais nous ne pensons pas qu'il y ait une hypothèse plus probable dans le domaine de fhistoire du droit. Quoi qu'il en soit et quelle que soit l'origine des actions possessoires, déjà de bonne heure la protection de la possession se trouve organisée à Rome dans le sens que nous avons indiqué : des interdits sont accordés au possesseur pour le protéger contre les troubles qui peuvent être apportés à son pouvoir et pour le lui maintenir, ainsi que pour lui faire recouvrer la possession dont il a été dépouillé, inter dicta retinendœ et recuperandœ possessionis ". Et cette protection, il peut l'invoquer sans justifier d'aucun droit sur la chose dont il s'agit : il suffit qu'il en ait eu la possession au moment où la partie adverse s'est rendue coupable de la lésion qui motive la demande de l'interdit '.

Tel est l'effet juridique du simple fait de la possession, et c'est à ce titre que la possession figure dans le système des Romains^. Elle y figure à un titre plus important encore, comme pouvant servir de base à l'acquisition de la propriété. Celui qui possède, au vu de tous les citoyens, une

* Nous reviendrons ci-après, § 83, ii, sur cette analyse romaine des diverses atteintes que la possession peut subir : vi, clam et precario.

s Voy. ci-dessus, n» 15 in fine, et ci-après, § 81, notes 11-15; § 90, m, et t. II, § 244, n" 3.

6 Voy. ci-après, § 88, notes 10 et suivantes.

' Nous saisissons cette occasion pour signaler dès à présent la diflèrence fondamentale qui existe naturellement et positivement entre la protection accordée au pouvoir légal que nous appelons propriété et celle due au pouvoir de fait, appelé possession. La propriété, étant conforme ii la loi et constituant en conséquence un droit, jouit d'une garantie absolue qui nous protège contre tous, même contre ceux qui personnellement ne nous ont point lésé, in rem; tandis que, comme simple possesseur, nous ne pouvons agir que contre celui qui, par un fait positif, a violé notre personnalité en portant atteinte au pouvoir que nous exerçons. Voy. ci-dessus, §§ 30. 79, et ci-après, §89, iî ; § 90, note fi; § 118, c ; § 156, note 8 ; § 158, note 7.

8 Les jurisconsultes des siècles derniers attribuent à la possession un grand nombre d'effets légaux : Brati possidcntCs. L'un d'eux paraît avoir imaginé jusqu'à soixante-douze béatitudes

chose pendant un temps déterminé peut, par ce fait, en acquérir la propriété. Cette acquisition s'appelle usucapio, de iisus et capere, acquérir par la possession. Mais pour que la possession produise cet effet, les Romains exigent quelque chose de plus que la simple soumission de la chose au pouvoir de celui qui veut acquérir -. il faut, en outre, que la possession ait une juste cause, iusta causai L'usucapion, tout en exigeant la possession, n'est donc point un effet de la simple possession, et c'est par ce motif qu'elle trouvera sa place au titre qui traite du droit de propriété.

Observation. D'après Fexposé que nous venons de faire, il est facile de déterminer les rapports qui existent entre la propriété et la possession. Eu égard à leur origine et à leur nature, ces deux institutions n'ont rien de commun ^° ; car la propriété est de sa nature un droit et ne peut prendre naissance que de la manière prescrite par la loi, tandis que la possession est un simple état de fait, qui peut exister abstraction faite de tout droit et qui ne suppose aucun mode légal d'acquisition. Cependant, dans leur manifestation extérieure et apparente, la propriété et la possession peuvent se confondre, car ] i possession n'est autre chose que l'exercice des pouvoirs qui sont contenus dans le droit de propriété. Le propriétaire a le droit d'avoir la possession de la chose qui lui appartient; mais il peut se faire que de fait il ne l'ait pas.— En tenant compte de ces considérations, on ne sera jamais exposé à confondre les termes ius possessionis et le droit de posséder qu'on peut appeler ius possidendi. Par ius possessiojiis les Romains entendent le simple fait de la possession considéré sous le rapport des avantages légaux qu'il procure '' ; le ius possidendi n'appartient qu'à celui qui a le droit d'avoir la chose. Ainsi le voleur a le ius possessionis, c'est-à-dire qu'il peut se prévaloir des interdits possessoires, par cela seul qu'il tient la chose avec l'intention de l'avoir *". Par contre, le propriétaire a le ius possidendi quand même il

juridiques de la possession. De Savigny, § 3, a purgé la science de ces erreurs. Cependant nous ne pouvons nous ranger à son avis quand il admet deux effets de la possession, les interdits et l'acquisition de la propriété par usucapion. Car, bien que ce soit spécialement par rapport à cette dernière institution que le Digeste s'occupe de notre matière, il est cependant impossible de considérer l'usucapion comme un effet de la seule possession.

a Voy. ci-après, § 110, n" i.

»o Fr. 12, § 1, D., h. t. 41, 2. « Mhil commune habet proprietas cum possessione )).-Fr. 52, pr. D., eodem. « Nec possessio et proprietas misceri debent ». - Fr. 1, § 2, D., titi possidetis 43, 17. « ... Separata esse débet possessio a proprictate. Fieri etenini potest, ut aller possessor sit, dominus non sit; aller dorainus quiJem sit, possessor vcro non sit ; tieri potest, ut et possessor idem et dominus sit ».

" Fr. 44, pr. D., h. t.-Fr. 2, § 38, D., nequid in loco publico fiât 43,8.- Fr. 5, § i,D.,ad legem hiliam de viprivata 48, 6.-Cf. L. 5, C, de liberali causa', 16. — Dans la L. 10, C.,ft./. Constantin emploie abusivement ius possessionis au lieu de ius possidendi.

»* Cf. ci-aprcs, § 85, note 8 et les renvois qui s'y trouvent.

serait privé de la chose *% à moins que, dans un cas donné, ce droit n'ait été, par sa volonté ou par l'autorité judiciaire, concédé à une autre personne **.

§ 81. Conditions requises.

La possession est le pouvoir physique que l'homme exerce sur une chose dans l'intention de l'exercer pour lui, abstraction faite de la question de savoir s'il a ou non le droit de l'exercer. Pour que nous ayons la possession d'une chose, il faut donc :

1** Le pouvoir physique sur la chose, corpus. Il faut qu'il nous soit physiquement possible * de disposer de la chose comme bon nous semble et à l'exclusion de tout autre. Il est donc évident que plusieurs ne peuvent posséder la même chose, chacun en entier : plures eamdem rem in solidum possidere non possunt ^. Rien ne s'oppose cependant à ce que plusieurs personnes ensemble aient la possession de la même chose pro indiviao; car, dans ce cas, ce n'est pas la volonté de chacune d'elles, mais la volonté commune qui dispose de la chose '\ — A ces règles, dérivant de

•^ Il en est de même du créancier gagiste et des autres personnes dont il sera parlé ci-après, § 81, notes 13-22.

'* Par exemple, quand le propriétaire accorde un droit de gage, d'emphytéose, etc.; ou bien dans les cas d'envoi en possession, dont nous avons eu l'occasion de parler ci-dessus, § 70, notes 42 sqq.

♦ Ainsi le possesseur d'un immeuble n'a pas la possession du trésor qui y est enfoui et dont il

ignore l'existence, car il ne peut en disposer, et d'autres peuvent le déterrer avant lui. D'ailleurs,

abstraction faite de cette éventualité, il n'a pas même ia conscience du pouvoir qu'il pourrait

éventuellement avoir. Fr.::3, § 5. Fr. U, D., h. ?. 44 , 2 ; Fr. 13, D., ad exhibendim 10, 4. Celui

qui loue sa maison à un autre n'en continue pas moins de la posséder, mais il ne possède pas les

meubles que le locataire y a introduits. Cela résulte déjà de ce que le bailleur n'a pas Vanimus

possidendi. Mais, abstraction faite de ceci, il n'a pas le pouvoir physique, car il n'y a que le loca-

^ taire qui en dispose. Pris dans ce sens, le Fr. 30, pr. D., h. t. n'est point en contradiction avec

;fY S'J^ le Fr. 18, § 2, D., eodem, qui dit que le possesseur de la maison est aussi possesseur des choses

• ^^ qui se trouvent dans la mai son .V- C'est par des raisons physiques analogues qu'une chose faisant

*^ partie intégrante d'une autre chose ne peut être possédée, abstraction faite de la possession de ceUe

\A/^^ dernière. Nous aurons à développer cette considération quand nous nous occuperons de l'usu-

«j^^V capion et du droit de superficie. Yoy. ci-après, § 113, b. c, et § 152.

- Fr. 5, § 13, D., commodati 13, 6. « ... Celsus... ait, duorum... in solidum dominium vel possessionem esse non posse. » - Fr. 3, § 3, D., h. t. « ... Plures eamdem rem in solidum possidere non possunt : contra naturam quippe est, ut, cum ego aliquid teneam, tu quoque id teneri videaris. » Dans ce même passage, Paul nous apprend que Trebatius et quelques Sabiniens avaient pensé qu'on pouvait admettre des exceptions à cette règle fondée dans la nature des choses. Mais cette opinion qui, d'ailleurs, reposait sur un simple malentendu, avait été combattue par Labéon, Ulpien et Paul, et se trouve définitivement rejetée dans le droit de Justinien. Fr. 19, pr. D., de precario 43, 26, et ci-après, § 90, ni.

3 Fr. 26, D., h. t. - Fr. 1, § 4, D., uti possidetis 43, 17. - Cf. Fr. 12, D., communi dividundo 10, 3. — Dans ce cas, on dit souvent que nous avons la possession d'une quote-part, d'une part intellectuelle de la chose possédée en commun ; mais cette manière de parler manque d'exactitude à deux points de vue. La possession est essentiellement indivisible. Voy. § 82, note 1, et Fr. 32, § 2, D., de usurpationibus 41, 3 « mera subtilitate, » ci-après, note 12.

la nature des choses, il faut ajouter les dispositions de la loi qui ne reconnaissent point de possession h l'égard des res extra commercium \ et refusent aux personnes sous puissance la possibilité légale de posséder pour elles-mêmes ^

2° L'intention d'avoir la chose pour nous, de l'avoir comme maître % animus possidendi ou pour le dire d'une manière plus expressive, aniînus domini, animus rem sibi hahendV . Les personnes qui n'ont pas de volonté, telles que les personnes civiles, les fous, les enfants, ne sont point capables de cet animus, mais elles peuvent exercer le pouvoir physique, et par conséquent posséder, par leurs représentants, les syndics, les curateurs et les tuteurs ^ — Il peut se faire que l'on tienne une chose en son pouvoir avec l'intention d'en disposer k certains égards, mais sans

* Fr. ô, § 17. Fr.50, § 1. 5., D.,/i. A. — L'homme libre est certes également hors du commerce; cependant les Romains admettent qu'il peut être possédé par celui qui le croit esclave, § 4,^1., per quas personas nobis acquhititr 2, 9. — Fr. 1, § 6. Fr. 25, § 2. Fr. 50, § 1. 4. Fr. 38, pr. D., h. t. Voy. ci-après, t. 111, i;§ 554 sq. C'est à tort que de Savigny, § 9, étend cette disposition tout exceptionnelle aux res sacrœ et religiosœ, en invoquant le Fr. 50, § 1, D., h. t. qui, bien traduit, dit précisément le contraire.

5 Fr. 49, § 1, D., h. t. Qui in aliéna potestate sunt, rem peculiarem tenere possunt : habere, possidere non possunt, quia possessio non tantum corporis, sed et iuris est. « Fr. 24. 30, § 3, D., eodem. - Fr. 95, D., de reg. itths 50, 17. Voy., pour les détails, ci-après, t. III, §§ 350 sq. 358. 359. — Les prisonniers de guerre se trouvent sur la même ligne que les esclaves; même les hommes libres possédés comme esclaves (voy. la note précédente) sont déclarés incapables de posséder. Fr. 25, § I, D., h. t. « ... Qui in hostium potestatem pervenerunt... corporaliter... possessionem amittunt. Neque enim possunt videri aliquid possidere, cum ipsi ab alio possidean tur... Voy. ci-après, § 98, et t. III, §§ 355. 354. 539. Cf. Fr. 54. 118, D., de reguUs iuris 50, 17. « Qui in servitute est [voy. ci-après, § 85, note 1), usucapere non potest : nam, cum possideatur, possidere non videtur » .

6 II n'est guère nécessaire d'insister sur ce que l'intention d'avoir une chose comme maître est tout autre chose que la croyance d'être maître ou propriétaire d'une chose [opinio ou cogitatio domina, comme disent les commentateurs), laquelle croyance n'est aucunement requise dans la possession. Pourtant les termes qui désignent ces deux ordres d'idées sont parfois confondus, entre autres dans le Fr. 22, § I, D., de noxalWus actionibiis 9, 4. Cf. la note suivante.

' La locution animus possidendi, employée par les Romains, laisse a désirer au point de vue théorique, puisqu'elle explique ou définit une notion par le terme même qu'il s'agit de définir. Les deux autreslocutions animus domini et rem sibi habendi ne se trouvent point in terminis dans nos sources, bien que nous y rencontrions des expressions analogues : Fr. 15, § 1, D., de Publiciana act. 6, 2. (i eo animo... ul se credat dominum esse ». -Fr. 22, § 1, D., de noxal. act. 9, 4. « Non tamen opinione domini possident ». - Fr. 5, § 7, D., uH possidetis A5, 17. « cœnaculum in que alius quasi dominus moretur ». — Théophile ad Inst., II, 9, 4. IIl, 28, 2. « ■^•jyjn (îîT-dÇovTo; v£y.£(70at, 7.r/.7Ï/jcj ». - BosUica, L, 2, 61. -Cf. Quintilien, inst. orat., VII,5, 5, ci-après, § 89, note 20. On pourrait faire à la locution « animus domini » le reproche, un peu subtile à la vérité, qu'on peut posséder sans même avoir une notion exacte de ce que la loi entend par dominus et dominium. La même objection ne sauraitêlre fait au iviine animas rem sibi habendi. C'est pourquoi ce dernier nous parait préférable, d'autant plus qu'il peut s'appliquer a la possession deVager pnblicus, que nous considérons comme étant la première manifeslation de la pos.session dans le système légal romain. Voy., au reste encore, I'obsekvation 2, ajoutée au pi'ésent paragra|)iie.

8 Fr. 1, § 5. 20. 22. Fr. 2. 18, § I, D., h. t.-L. 20, C, de donaiionibus 8, 54. — Cf. ci-après, § Si, notes 19. 20.

vouloir en disposer en maître. Ainsi, quand quelqu'un nous emprunte une chose pour son usage, il veut user de la chose, mais son intention n'est point de l'avoir comme si elle lui appartenait ; il n'entend aucunement méconnaître notre pouvoir : bien au contraire, en usant de la chose, il est d'accord avec nous. Dès lors, il ne possède pas dans la véritable acception du mot, il ne fait que détenir pour nous qui continuons de posséder par lui : nostrœ possessioni prœstat mmisterium ". Il est vrai que, dans le moment actuel, nous n'exerçons personnellement aucun pouvoir, mais, par l'usage même que l'emprunteur fait de la chose, il en est disposé conformément à notre volonté *". Le même raisonnement s'applique à d'autres personnes qui, tout en ayant une chose en leur pouvoir, reconnaissent le pouvoir légal qui appartient à un autre sur la chose, par exemple, le locataire, l'usufruitier, le dépositaire.

Nous venons d'analyser les éléments constitutifs de la possession. Il importe d'ajouter qu'il ne suffit pas de la coïncidence accidentelle du pouvoir et de l'intention ; la possession exige qu'il y ait entre ces deux conditions un rapport de causalité. Le pouvoir doitnous appartenir parce que nous le voulons : il faut que nous ayons la conscience de notre pouvoir ". Il s'ensuit, entre autres, que la notion de la possession ne peut s'appliquer qu'à une chose déterminée, res certa **.

En résumé, dès que le pouvoir physique sur une chose et l'intention d'avoir cette chose pour nous se trouvent réunis, comme nous venons de le dire, il y a possession et nous pouvons prétendre à la protection des interdits possessoires, qui impriment au fait un caractère de droit. La réunion des deux conditions suffît à cet effet; mais aussi elle est indispensable. Il est cependant à remarquer que le droit romain a étendu la notion de la possession, en attribuant, dans certains cas, les effets qui résultent de la possession à des rapports qui réellement ne contiennent pas ce fait dans le sens précis du mot, par la raison qu'ils manquent de l'une des conditions requises, de Yanimus rem sibi habendi. Par suite de cette attribution, ces rapports reçoivent la qualification de possessio, qui

^ Fr. 18, pr. D., h. t. « Nec idem est possidere et aliéna nomme possidere; nara possidet, cuius nomiiie possidetur. Prociirator alienœ possessioni prœstat ministerium ». — Fr. 9. 12, pr. Fr. 50, § 6, D., eodem. - Fr. 9, D., de rei vindicatione 6, 1. w p l- '" Fr. 3, § 12. D., h. t. « Animo nostro, corpore etiam aliéna, possidenius... ».

r "çFr. 5, § 3, D., h. t. « Qui nescit, non possidet... «-Fr. 26 in f. D., eodem. « ...Nam qui %\ C\vw3 ignorât, nec tradere, nec accipere id quod incertum est, potest ». — Cf. ci après, § 8i, note 22, et § 83, n» 2.

'2 Fr. 26, D.,h. t. — Mais c'est évidemment à tort que le même texte, ainsi que le Fr. 3, § 2, D., corf^?n, disent d'une manière généi'ale que nous ne pouvons posséder incertam partem rei. Rien, en effet, ne s'oppose à ce que des cohéritiers possèdent ensemble une chose héréditaire sans savoir actuellement pour quelle part elle est a chacun d'eux, pourvu que la chose morne soit certa. Cf. ci-dessus, note 5. Aussi parait-il que le Fr. 32, § 2, D., de iisurpationibits 41,3, tout en rapportant l'opinion que nous critiquons, la repousse comme une niera stiblilitas.

ne leur revient pas a priori. Cette manière d'agir se rencontre dans toutes les législations positives. C'est ainsi, par exemple, que l'on donne le nom de personne à certains êtres fictifs qui ne sont pas des personnes, uniquement parce que la loi leur attribue la capacité d'avoir des droits, qualité qui est propre et inhérente h la nature de la personne''. C'est de la même manière encore que, dans le droit romain, le mot action est souvent employé au lieu du mot droit *\ C'est par une inversion tout analogue que, dans les hypothèses dont nous venons de parler, le nom d'un rapport de droit est employé pour désigner la faculté d'intenter les actions qui servent spécialement à protéger ce rapport '•'. — Il nous reste à indiquer les cas dans lesquels pareille attribution a été faite.

C'est probablement le precarium qui a fourni la première occasion de cette extension. Rigoureusement la faculté de demander un interdit, par rapport à l'immeuble concédé precario, ne eompétait qu'au patron qui avait fait la concession '". Cependant des tiers pouvaient commettre des usurpations qu'il importait d'autant plus de faire cesser sans retard, que l'interdit n'était donné que contre celui même qui avait commis l'usurpation et qu'aucun recours n'était possible contre d'autres personnes entre les mains desquelles la possession aurait passé. A une époque plus récente, le client aurait pu agir contre l'usurpateur au nom du patron et comme son représentant; mais l'ancien droit n'admettait point la représentation en justice '^ Il était donc dans l'intérêt des deux parties d'autoriser le client à solliciter directement l'interdit lui-même sans réclamer l'intervention du patron. C'est ce qui fut admis, en effet, et étendu par la suite à toutes les applications du precarium, où la possession est toujours censée transmise au précariste, à moins que l'intention contraire ne soit exprimée ou ne résulte des circonstances '^. — Ce qui était d'une haute utilité dans le précaire devenait nécessaire dans le gage, pignus. La remise du gage, en effet, ne conférait anciennement aucun droit au créancier '^ : elle ne lui donnait qu'une garantie purement matérielle, qui n'était efficace que tant que la chose demeurait en son pouvoir. Si elle venait à lui être enlevée, il aurait eu besoin du concours du débiteur pour

»s Cf. ci-dessus, § 9, note i et §§ 20-24.

••* Cf. ci-dessus, § 41.

'5 Qu'on n'objecte point qu'à l'époque où la possession fut attribuée au precarium et au pignus, les interdits n'avaient pas encore le caractère d'actiones. Ils n'en étaient pas moins des remèdes de droit. Tout fait d'ailleurs supposer que l'extension que nous signalons était conforme au langage vuigaiie. Cf. Cic, pro Cœcina, 31. 52, et § lôo, note 2 ; § 138, notes 2. 3.

*6 Yoij. ci-dessus, § 80, notes 4. 5.

•' \oy. ci-après, t. II, § 187, observation.

«8 \oy. ci-après, § 90, m et t. II, § 2U, n" 3.

'^ Pas même celui de vendre la chose. Cf. ci-après, § 153, notes 9-14. De Savigny n'a pas songé à tirer parti de ce fait dans la défense de sa théorie.

la recouvrer; mais ce concours ne lui était assuré en aucune façon; il pouvait même arriver que le défendeur fût de connivence avec celui qui s'était emparé du gage. A moins de mettre le créancier complètement à la merci du débiteur, il fallait lui donner un moyen de se défendre directement lui-même, et h cet effet l'on pouvait d'autant mieux lui donner les interdits possessoires qu'il est certes permis de supposer que le débiteur, en se dépouillant volontairement de tout pouvoir sur la chose en faveur du créancier, a bien entendu donner à celui qu'il veut garantir ainsi tous les avantages inhérents à ce pouvoir ". — Des motifs analogues à ceux que nous avons indiqués en parlant du précaire ont fait également attribuer la possession au fermier des agri vectigales, qui, dans le droit nouveau, porte le nom d'emphytéote, ainsi qu'au fermier superficiaire ^^ — Enfin, on a admis par des raisons d'utilité que, dans un cas particulier de dépôt, désigné par le nom de séquestre, la possession peut être transférée au dépositaire ^^.

En résumé, la possession exige le pouvoir physique sur une chose et l'intention d'exercer ce pouvoir pour soi : sans la réunion de ces deux conditions, point de possession dans le sens juridique. Cependant la loi applique le nom de possession à certains cas où il y a détention physique d'une chose sans l'intention de l'avoir pour soi, savoir au gage, à l'emphytéose et à la superficie, ainsi qu'au précaire (avec la modification, pour ce dernier cas, que le contraire peut être stipulé), et au séquestre si la possession est expressément attribuée à la personne qui est chargée du dépôt. Cette possession sans animus domini n'implique, au reste, autre chose que la détention avec la faculté d'intenter en nom propre les actions possessoires ^^ : particulièrement, c'est la personne ayant Yanimus domini qui continue l'usucapion, si elle était en train d'usucaper au

20 Yoy. ci-après, §§ 153. 161. 167, ii. — Le débiteur aurait bien pu, en remettant le gage, autoriser le créancier à intenter, comme son mandataire, les actions qu'il avait lui-même. Mais cettî mesure n'aurait donné au créancier qu'une arme insuffisante, pour ne pas dire illusoire ; car, d'une part, le mandat est révocable, d'autre part, rien n'aurait empêché le débiteur d'agir lui-même malgré le mandat donné. D'ailleurs, au moment oii la loi ou l'usage attribua la possession au créancier gagiste, la représentation en justice n'était point encore admise. Voy. ci-après, t. II,

§ 187, OBSERVATION

-' Voy. ci-après, §§ Ul, n» 3; 149, b, et § 152. Pour le superficiaire, la question est controversée. Voy. ci-après, § 152 in fine.

2'^ Voy. ci-après, t. II, § 240.

-5 Ceci est rigoureusement vrai, malgré ce que nous lisons chez Iavolenus, Fr. 16, D., de usurpât. 41, 3. « ... Qui pignori dédit, ad usucapionem tantum possidet : quod ad reliquas omnes causas pertinet, qui accipit, possidet. » Nous verrons, en effet, ci-après (§ 160, notes H. 12, et § 161, notes 4-6), que cette proposition de Iavolenus est absolument inexacte. Ici il suffit de dire que nos sources reconnaissent bien formellement que le créancier gagiste et le precario rogtnis possèdent pour autrui, pro alieno. Fr. 13, pr. Fr. 53, § 4, D., de usurpât. 41, 3. - L. 7, § 2, C, deprœscript. xxx annorum 7, 59. Cf. ci-après, § 160, note 12.

moment où la possession a passé au créancier gagiste, emphytéote, etc. •*.

Observation. Pour désigner les hypothèses dans lesquelles le droit romain attribue la possession à des personnes qui n'ont pas l'intention d'avoir la chose en propre, de Savigny a créé la locution : abgeleiteter Besitz, que l'on peut rendre en français par : possession dérivée ou transmise. Ce terme a fait l'objet de diverses critiques, parfois sévères à l'excès. Sans adhérer à ces critiques, nous n'adopterons pourtant pas l'expression de Savigny, par la raison qu'elle complique inutilement la terminologie. Si, dans un cas donné, l'on désire employer un terme spécial pour cette nuance, rien ne s'oppose à ce que l'on se serve des locutions : possession sans animiis domini ou sans animus rem sibi habendi, qui sont claires et précises.

Observation 2. L'analyse que nous avons donnée ci-dessus et qui, sauf quelques légères nuances, est empruntée à de Savigny, est contestée par plusieurs romanistes modernes qui refusent d'admettre l'intention d'avoir pour soi comme un élément de la notion originaire de la possession et cherchent à y substituer un autre animus, suffisamment élastique pour comprendre les diverses hypothèses de possession sans animus domini. Par une conséquence naturelle, ils rejettent également les termes dont nous nous servons, en leur reprochant, en outre, de n'être pas consacrés par nos sources. Les limites de notre livre ne nous permettent pas de discuter la première question; mais nous osons croire que le lecteur, après avoir pris connaissance de l'ensemble de la matière, trouvera notre théorie rationnelle, conséquente et conforme aux idées romaines. Quant à la terminologie, il est vrai et nous l'avons dit plus haut nousmême, que les locutions animus domini et animus rem sibi habendi ne se trouvent point in terminis dans nos sources ^^ ; mais nous y rencontrons des expressions analogues. Il est vrai que l'on conteste aussi ces analogies, sans motifs suffisants d'après nous -^ Mais, alors même que les

^* Fr. 16, D., de usurpât. H, 3, à la note précédente. — Voy. ci-après, § 90, in; § 160, notais et t. II, § 240, n" 4, où nous parlerons des particularités que le séquestre présente par rapport à l'usucapion.

-5 Les Romains disent, entre autres : animus ou affectus possidendi (Fr. 41 in f., D., de rébus creditis 12, 1 ; Fr. 5, § 3, D., h. t. 41, 2 ; Fr. 4, § 2, D., de usurpât. 41, 3) et animus possidentis el possessoris (Fr. I, § 20. Fr. 18, § 5, D., h. t.). Ces locutions sont bonnes là où elles se trouvent; mais nous avons dû en chercher d'autres. Car, dans une analyse logique de la définition, le mot animus possidendi ne peut servir à expliquer le sens du mot possessio. Cf. ci-dessus, note 7.

*6 Voy. ci-dessus, note 7. On est allé jusqu'à nous enlever la i^JX'ô (Jîc-ôïovto; du bon Théophile. Mais on a beau épiloguer sur la forme du participe employé dans cette locution et invoquer mal à propos l'autorité, plus que discutable, du glossaire ûeWnTiadTheoph.w. rj-T-oT/iç. xûpio;, on ne parviendra pas à établir que le professeur Byzantin, en s'exprimant comme il l'a ait, ait voulu dire autre chose que « l'intention qui se rencontre dans la personne de celui qui dispose d'une chose en maitre, comme ^eG-rôzy;; i. e. dominus.

analogies feraient défaut, si notre théorie est fondée, on est bien obligé de reconnaître que nos deux termes sont expressifs, exacts et corrects, et dès lors, il nous est certes permis de les employer, aussi bien que les locutions litis contestatio negativa, appréhension, droits réels, contrats innomés et d'autres dont tout le monde se sert sans scrupule.

§ 82. De la iuris possessio ou quasi possessio.

L'idée de la possession, emportant celle du pouvoir physique sur une chose, ne s'applique rigoureusement qu'aux objets matériels \ Envisagée dans ses rapports avec le droit de propriété, la possession se manifeste cependant encore comme l'exercice des pouvoirs compris dans ce droit. Or, à ce point de vue pratique, l'idée a paru susceptible d'être étendue à d'autres droits réels, spécialement aux droits de servitude, qui sont des démembrements du droit de propriété, et l'on a considéré comme possesseur d'une servitude celui qui exerce les pouvoirs contenus dans le droit de servitude. Ainsi, par exemple, si j'ai acquis d'une manière conforme à la loi la faculté de placer les poutres de ma maison dans le mur du voisin, j'ai le droit de servitude, ius ou servitus tigni immittendi. Mais il peut se faire que j'exerce cette faculté, c'est-à-dire que j'aie des poutres placées dans le mur du voisin sans en avoir le droit ; dans ce cas, je n'aurai que la possession du ius tigni immittendi. Enfin, si j'ai des poutres placées dans son mur en vertu d'une acquisition légale, j'aurai à la fois le droit et la possession de la servitus tigni immittendi. L'exercice du pouvoir contenu dans une servitude, abstraction faite de la question de savoir si l'on a le droit de l'exercer, est appelé quasi possessio ou iuris possessio, en opposition à la possession d'une chose corporelle, possessio corporis ^. — Pour que pareille iuris ou quasi possessio existe, il faut également la réunion des deux conditions constitutives de l'idée de la possession, savoir : 1° l'exercice du pouvoir qui est contenu dans le droit en question ; 2° animus possidendi, l'intention d'exercer ce droit pour soi '.

A la première vue, on pourrait croire que l'idée de la iuris possessio est susceptible d'être appliquée à tous les droits. Les Romains l'ont cependant, avec raison, restreinte aux servitudes; encore l'application qu'ils

' Fr. 3, pr. D., h. t. « Possideri aiitem possunt, quse sunt corporalia ». — Fr. i, § 27, D., di usitrpationibiis -41, 3. « Quia nec possideri intelligitur ius incorporale ».

* Gaius, IV, \ù9. — Pr. I., de interdiclis A, 13. — Fr. 25, § 2, D., ex quibtis causis maiores 4, 6. - Fr. 10, pr. D., si serv. vind. 8, 5. - Fr. 3, § 17, D., de vi 43, 16. - Fr. 2, § 3, D., de precario 43, 26 et passim. — Voy. aussi Fr. 2, in f. D., communia prœdiorum 8, 4. - Fr. 7, in f. h., de itinere 43, 19.

3 \'oy. les détails ci-après, § 135.

en ont faite à cette matière a-t-elle donné lieu à de grandes difficultés. Ils ne l'ont point étendue aux autres iura in re ^, moins encore aux droits personnels et aux droits d'obligations, h l'égard desquels, en effet, l'idée de l'exercice d'un pouvoir physique n'est admissible sous aucun rapport ^

§ 83. Terminologie et divisions.

l. Possessio naturalis. — Possessio. — Possessio civilis. Le seul pouvoir que l'on a sur une chose, sans animus possidendi, n'a aucune importance en droit : c'est un fait dont la loi ne s'occupe pas, c'est la simple détention, qu'on appelle aussi possessio naturalis pour indiquer qu'elle ne signifie rien en droit civil *. C'est par le même motif qu'on dit de ceux qui gardent ainsi une chose : tenent, non possident, quoiqu'ils soient in possessione ^. — Mais dès que l'intention de posséder se joint au pouvoir physique, il y a possessio dans le sens juridique. Cet état de choses est garanti par les interdits, et c'est à lui que s'applique le terme possessio par excellence. — Parfois les qualifications civilis, inre civili, civiliter, accompagnent les mots possessio, possidere, pour indiquer que, dans l'espèce, la possession a un caractère civil, soit par son origine, soit par

* Voy. ci-après, §§ 147 et 149. 167. Pour le droit de superficie la question est controversée. Voy. ci-après, § 152.

5 11 est vrai que, dans quelques passages, il est question de possessio ingenuitatis, Uberlalis, Hbertinatis, servilutis (Fr. 14, D., de probationibiis ±2, 5; Fr. 1, pr. Fr. 10. 28, D.. de liberuli causa 40, 12; Fr. 3, § 10, D., de adquir. possessione 41, 2). Mais il suffit de lire ces passages, surtout ceux qui se rapportent à la possessio servitulis ou Hbertinatis, pour se convaincre que le mot n'y est point employé dans le sens technique qui nous occupe ici, que notamment la possession dont il s'y agit n'implique aucun avantage, ni aucun animus liabendi. On ne peut donc admettre en droit romain la détinition de Pothier, Traité de ta possession, n" 38. « En générai, la jouissance que j'ai de quelque droit que ce soit en est une quasi-possession. » Cette extension s'accorde, à la vérité, avec l'esprit de la langue française, qui permet même de dire qu'un acteur est en possession d'amuser le public; mais elle est très-dangereuse quand il s'agit de déterminer la nature et les limites d'un droit. Pour s'en convaincre, il suffit de lire les raisonnements faibles et erronés dont se servent la plupart des auteurs qui admettent en droit naturel la propriété intellectuelle ou littéraire. — Le Code civil s'est écarté de la terminologie sévère du droit romain : il parle de la possession d'état et de la possession d'une créance. Toutefois il serait difficile de faire entrer dans l'idée de la possession ce qu'il entend par possession d'une créance.

' § 5,1., de interdictis 4, 15. — Fr. 24, D., de adq. poss. 41, 2. - Fr. 9, D., de rei vind. 6, 1. — Fr. 58, § 8, D., de verb. obi. 45, 1.- Théophile, ad Inst. 111, 29, 2. — Des expressions analogues à IN POSSESSIONE ESSE sc rencontrent dans d'autres matières : in servitlte esse, in libertate esse, se trouver en état de servitude sans être esclave, se trouver en état de liberté sans être légalement libre {voy. ci-après, 1. 111, §§ 535. 556). De même in bonis esse, des choses qui nous appartiennent sans que nous puissions nous en dire propriétaires d'après le ius civile (ci-après, §§9i. 92). — Cependant la locution in possessione esse s'emploie aussi quand il s'agit de la véritable possession, § 5, 1., de interdictis 4, 15. -L. 2, C, de adquirenda poss. 7, 52.

* Fr. 5, § 15, D., ad exhibendum 10, 4. - Fr. 2, § 1, D., pro lierede 41, 5. - Fr. 1, § 9. 10, D. , de ?«■ 45, 16. — Il est évident que la simple détention ne peut jamais être qualifiée de possessio civilis.

rapport à ses effets ^ ; par contre, la locution civiliter non possidere peut être employée toutes les fois qu'il s'agit d'un pouvoir physique qui n'est pas reconnu par la loi ou qui, à un point de vue quelconque, est contraire à une disposition du ius civile *. En général, cette terminologie n'a point chez les Romains, qui se servent de leur langue vulgaire, la signification précise et rigoureuse que nous avons l'habitude d'attacher aux termes techniques empruntés à une langue étrangère. C'est pourquoi nous nous abstiendrons des locutions mentionnées, et emploierons, quand il importera de distinguer, les trois termes suivants, qui indiquent avec plus de précision l'idée qu'il s'agit de rendre, et qui, d'ailleurs, sont également consacrés dans le langage romain : détention ou simple détention

— possession proprement dite ou possessio ad intei-dicta — enûn possessio ad usucapionem ''.

3 A) Fr. 24, D., de aclq. poss. i\, 2. - Fr. 38, § 7. 8, D., de veriorum oblîgat. 4S, 1. - B) Fr. 7, § 1, D., ad exhibendnin 10, 4. — Fr. 20, pr. D., de donat. inter virum et uxorem 24, i, combiné avec Fr. 1, § 9. 10, D., de vi 45, 16. Voij. la note suivante.

* On se convaincra de la vérité de cette appréciation, en lisant sans idées préconçues les passages cités aux trois notes précédentes et les suivants, dans lesquels se rencontrent encore les locutions mentionnées dans notre texte, savoir : Fr. 58, § 10, D. , de iisuris 22, 1 . - Fr. 5, § 3. 15. Fr. 42, pr. D., de adq. poss. 41, 2. - Fr. 2, § 2, D.,pro herede 41, S. Parmi les auteurs modernes qui ne partagent pas cette manière de voir, il y a surtout grand dissentiment sur le sens du mot possessio civilis, qui, au reste, ne se rencontre qu'une seule fois dans nos sources. D'après de Savigny, ce terme s'appliquerait exclusivement à la possessio ad usucapionem; d'après d'autres jurisconsultes, parmi lesquels il faut surtout citer de Vangerow, ce terme comprendrait aussi la possessio ad interdicta, au moins celle qui s'exerce avec animus domini; enfin, il y a d'autres nuances qui se rapprochent et s'écartent plus ou moins de ces deux thèses. On lira tout ce qui peut être dit pour réfuter ces diverses opinions, dans les développements que donnent, d'une part, DE Savigny, §§ 7. 10, et d'autre part, de Vangerow, t. I, § 199, et M. Van Wetter, n»^ 55. 45; mais l'on y cherchera en vain la démonstration convaincante de la réalité d'aucune d'elles. Le Fr. 2, § 1, D., pro herede 41, 6 (surtout si on le combine avec Fr. 55, § 1, D., de usurpât. 41, 3), est certes incompatible avec la thèse de Savigny, ce qui est d'autant plus fâcheux pour elle que c'est le seul texte de nos sources oii se trouve employée la locution possessio civilis. Par contre, le Fr. 26, pr. D., de donat. inter. virum et uxorem 24, 1, combiné avec Fr. 4, § 9. 10, D., de vi 45, 16 (qui condamne évidemment la thèse de Vangerow) paraît, à la première vue, en faveur de la signiûcation restreinte du mot civilis. Mais quand on considère que, dans ce Fr. 26, D., cité, Paul examine une question qui n'a aucun trait a Yusucapion, on ne saurait rapporter a cet ordre d'idées la phrase : « licet illa (mulier) iure civili possidere non intelligatur », que nous pouvons traduire tout naturellement comme suit : « bien que le ius civile ne reconnaisse à la femme aucun pouvoir sur ces choses, » ou encore : « bien que la femme n'ait aucun pouvoir légal à l'égard de ces choses. » Si l'on tient, en outre, compte des Fr. 24, D., h. t. et Fr. 58, § 7. 8, D., de verb. obi. 45, 1, (oii certes les mots : « civiliter non possident « disent tout autre chose que « ils ne possèdent pas ad usucapionem »), l'on demeure convaincu qu'il est impossible d'attribuer aux termes dont il s'agit une signification exclusive, indiquant une condition précise et produisant des effets rigoureusement déterminés. Voy. aussi, dans ce sens, M. Schtllikg, Lehrbuch fur Institutionen, 1. 1. § 135.

— Quoi qu'il en soit, il n'est pas à méconnaître que de Savigny a rendu un service réel à la science en reprenant et ravivant une discussion qui a, au moins, eu pour effet de faire disparaître plus d'une erreur, due à l'emploi arbitraire et abusif des termes dont il vient d'être parlé.

5 Fr. 1, § 15, D., h. t. <i ... possideri ad usucapionem... » — Fr. 16, D., de usurpât. 41, 3. (i ... qui pignori dédit, ad usucapionem tantum possidet... »

II. Possessio iiista. — Possessio iniusta. On peut entendre par possession juste toute possession qu'on a le droit d'avoir ^ Mais dans un sens plus spécial, les termes possessio iusta et possessio iniusta se rapportent à la manière dont la possession a été acquise. Dans ce sens, la possession est injuste ou vicieuse quand elle a commencé vi, clam atit precario, et l'on appelle iusta celle dont l'acquisition n'est entachée d'aucun de ces vices ^ — Pour notre matière, il importe, en général, peu que la possession soit juste ou injuste ^

III. Bonœ fidei possessio. — Malœ fidei possessio ^. On possède de bonne foi quand on croit qu'on a le droit d'avoir la chose soit à titre de propriétaire, soit comme créancier gagiste, emphytéote, superficiaire, etc. Toutes les fois que l'on possède sans avoir cette croyance, on est possesseur de mauvaise foi ^°. — Cette distinction, fort importante à d'autres points de vue ^\ n'influe en rien sur le droit d'intenter les interdits.

Observation. Les mots possidere, possessio, possessor se rencontrent encore dans diverses autres significations. Nous renvoyons, sous ce rapport, à ce que nous avons dit ci-dessus, quand nous avons traité des cautions et des envois en possession *% en ajoutant les nuances suivantes. — Dans les premiers temps, les mots possidere et possessio s'appliquaient de préférence aux occupations du domaine public et aux fonds provinciaux"; plus tard, h toute propriété immobilière **. Aussi donne-t-on, sous l'empire, le nom de possessores aux propriétaires fonciers qui fournissent le principal impôt, capitatio terrena, en opposition à la masse frappée de la capitatio humana ou plebeia *^.Ges possessores jouissent de nombreux pri-

'' Fr. 15, § 1, D., de Piibl. in rem act. 6, 2. — Fr. 7, § 8, D., communi dividundo 10, 3.

' Térence, Euniichus, II, 3, 27 sq. - Gaius, IV, loi. - § 4, I., de interdictis 4, 15. - Fr. 6, pr. Fr. 13, § 13. Fr. 33, D.,ft. ^, 41, 2. - Fr. 1,§ 28, D., rfe w43, 16. - Fr. 1, pr. § 3. S. , D., uti possidetis 43, 17. - Fr. 1, pr. D., de precario 43, 26. - L. 7. 11, C, h. t. 7, 32.

8 Fr. 3, § o, D., h. t. « In summa possessionis non multum interest, iustc quis an iniuste possideat ». — Fr. 2, D., uti possidetis iô, 17. « .... Qualiscumque enini possessor, hoc ipso qmd possessor est, plus iuris habet, quam ille qui non possidet ». Voy. ci-après, §§ 88 sqq., et surtout § 89, notes 21. 42.

9 Gaius, II, 45. -Pr. I., de tisucapionibus 2, 6. - Fr. 109, ï).,de verb. signif. 50, 16 etpassim. *o Voy. ci-après, § 107 obs. et § 113, c. — On peut être possesseur de bonne foi et avoir une

possession injuste; par exemple, quand on s'empare de vive force, vi, d'une chose dont on croit être propriétaire. Par contre, on peut être possesseur de mauvaise foi, sans avoir une possession injuste; par exemple, quand on a acheté une chose qu'on savait ne pas appartenir au vendeur.

'* Voy. ci-après, § 107, obs., §§ 108. 109, c et § 120, observation.

'* Voy. ci-dessus, § 70, notes 42-52.

»5 Voy. ci-dessus, n»' 13. 82-87. 107. Cf. ci-après, § 88 in fine.

** Fr. 58, pr. D., de minoribus 4, 4. - Fr. 5, § 10-12, D., de rébus eorum qui sub tutela sunt 27, 9. - Fr. 7, D.,de incendio 47, 9. — Fr. 78, D., de verb. signif. 50, 16.

15 Voy. ci-dessus, n»* 227. 228, et Fr. 15, pr. § 1, D., qui satisdare cogantur 2, 8. - Fr. 1, b., de decrelis ab ordine faciendis 50, 9. - L. 6, Th. C, ad legem Inliam repet. 9, 27. - L. 2, Th. C. de publica comparatione 11, 15. - L. 4, Th. C, de naufragiis 13, 9. - Nov. Valentin. de tironibus, VI, 2, 1. - L. 8, I. C, de œdifi dis privât is 8, 10 et passim.

viléges : entre autres, h cause de leur solvabilité apparente, on les dispense de fournir la caution satisdatoire exigée dans certains actes de la procédure *^ — Au point de vue de la procédure, le mot possessor présente encore une signification toute particulière. Comme la revendication ne peut, en général, être intentée que contre la personne qui se trouve en possession do la chose revendiquée, on a pris l'habitude d'appeler possessor le défendeur dans les actions revendicatoires et même dans d'autres actions *^ Partant de là, les commentateurs ont créé les termes * ficta possessio et * ficlus possessor pour désigner certaines hypothèses dans lesquelles la revendication et d'autres acUones in rem ou in rem scriptœ peuvent être dirigées contre une personne qui ne possède réellement pas, mais qui doit répondre à l'action, comme si elle possédait *^.

COMMENT LA POSSESSION s'aCQUIERT f.

§ 84. Règles générales.

La possession n'étant qu'un simple fait, au moins quant h son origine, le législateur ne devrait pas, à la rigueur, fixer les règles de l'acquisition de la possession *. Toutefois, comme ce fait produit des effets juridiques, il importe de déterminer à quel moment il est acquis ; et par le même motif, la loi a pu modifier les principes qui résultent de la nature des choses.

Comme la possession suppose nécessairement le pouvoir physique sur une chose avec l'intention de la posséder, il est évident qu'elle ne peut

16 Fr. IS, pr. § 1, D., qui satisdare coganttir 2, 8, et ci-dessus, § 70, note 35.

*7 § 1 in f. I., de actionibus 4, 6. - § 2, I., de offwio indicis 4, 17. - Fr. 16, § 4. 7. Fr. 19, § 1. Fr. 22. 34, § 1. Fr. 55, D., de heredit. petit. 5, 3. - Fr. 9. 27, § 1. 2. 5. Fr. 35, § 1. 2 D., de rei vind. 6, 1 et passm. Cf. ci-dessus, § 67, note 11, et ci-après, § 118, c.

18 Yorj. ci-après, § 118, c; t. 11, § 285; t. III, § 410, c; § 411, c in fine.

t Tit. D., de adquirenda vel amittenda possessione 41, 2. - Tit. C, de adquirenda et retinenda possessione 7, 52. — A priori Von pourrait blâmer l'emploi du mot acquérir, qui, rigoureusement, ne devrait s'appliquer qu'aux droits; mais il s'explique et même se justifie quand on considère que la possession, par ses effets, participe de la nature du droit. Yoy. ci-dessus, § 80, note 1. Cependant il n'est pas à méconnaître que l'emploi du mot acquérir n'ait une grande part dans la confusion qui a, jusque dans les derniers temps, fait de notre matière un vrai dédale.

1 L'homme ne peut, en effet, changer les lois physiques. Aussi la question serait plus logiquement posée en ces termes : « Quels sont les faits qui peuvent faire naître dans notre chef le pouvoir physique sur une chose qu'on est convenu d'appeler possession? » De cette manière, nous nous trouverions, au moins pour l'un des éléments de la possession, en présence d'une simple question de fait placée en dehors du domaine du droit. Cependant l'esprit humain, tout en subissant les phénomènes physiques, peut, h l'aide de l'analyse, découvrir les lois naturelles qui les régissent et transporter ces lois dans le domaine moral, là où les faits agissent sur ce domaine. C'est même un devoir pour la science et pour le législateur ; mais il faut que l'analyse qu'on applique soit consciencieuse et rigoureuse, et le travail a faire pour y arriver paraît bien diflicile dans notre matière, à en juger par les bizarreries qui se sont produites durant tant de siècles, en dépit des beaux exemples que la jurisprudence romaine avait donnés.

être acquise que pour autant : 1" que nous ayons fait un acte qui nous mette à même de tenir la chose et d'en disposer comme bon nous semble : c'est ce que les modernes appellent apprehensio *; 2° que nous ayons pris le pouvoir dans l'intention de l'exercer pour nous, animus possidendi ^.

Nous examinerons ces deux points en détail.

1° L'appréhension suppose toujours un acte qui nous mette à même de disposer matériellement de la chose. Il va sans dire que nous avons appréhendé une chose que nous tenons dans la main, de manière à en disposer comme bon nous semble ; mais il n'est pas nécessaire que nous la tenions ou même que nous la touchions seulement. 11 peut se faire que nous touchions une chose sans que nous puissions en disposer, par exemple, les vagues de la mer, que nous pouvons toucher de notre rame ou de notre main sans en avoir aucunement la possession ^ Par contre, il se peut fort bien que nous soyons à même de disposer d'une chose sans que nous la touchions ou que nous la tenions matériellement. Ainsi nous avons la possession des choses que nous avons enfermées dans l'armoire dont nous tenons la clef, etc. Cette vérité se trouve exprimée dans un passage de Paul, qui dit que sans toucher une chose nous pouvons en acquérir la possession, par cela seul qu'elle est à portée de notre volonté ou de notre vue ^. La nature de l'appréhension ainsi constatée, faisons application de l'idée que nous venons d'analyser. Trois hypothèses peuvent se présenter : 1° prendre possession d'une chose qui ne se trouve actuellement au pouvoir de personne ; 2° prendre possession d'une chose qui se trouve déjà au pouvoir d'un autre avec son consentement ; 3° en prendre possession sans son consentement. — L'hypothèse la plus facile est évidemment la seconde, dans laquelle une personne qui a déjà le pouvoir sur une chose nous le transmet de son gré : c'est ce que l'on appelle tradition ^. Car dans ce cas, nous n'avons pas besoin de créer

2 Paul, V, 2, 1. — Fr. 3, § 1, T).,h. t. « Adipiscimiir possessioneni corpore et animo, neque per se corpore, aut per se animo. » — Fr. 8. 54, pr. D., eodem. - Fr. liiô, D., de regulis iuris.

s De Savigny, §§ 14 et suivants. Voy. aussi ci-après, § 86, note 16.

* Fr. 1, § 21, D.,ft. ^ « ... Non esse enini corpore et tactu necesse apprehendere possessioneni, sed etiam oculis et affectu : et argumente esse eas res, quae propter magnitudinem ponderis moveri non possunt, ut columnas; nara pro traditis eas haberi, si in re pra;senti consenserint (venditor et emtor), et vina tradita \ideri, cum claves eellae vinariœ emtori... traditse fuerint. » Au lieu des mots et tactu, les manuscrits lisent et actii; mais l'ensemble de la phrase exige et tactu, leçon qui, au reste, s'obtient de la manière la plus facile au moyen d'une gémination. \oy. cidessus, § 57, note 4. — Fr. 5, § 1, D , eodem. « ... Quod autem diximus, et corpore et animo adquirere nos debere possessionem, non utique ita accipiendum est, ut qui fundum possidere veiit, onincs glebas circumambulet : sed sullicit quamiibet partem eius fundi introire; dum mente et cogitatione sit, ut totum lundum usque ad terminum veiit possidere. »

s Le mot traditio se rencontre dans des significations diverses. Notamment 1° on l'emploie parfois quand il s'agit tout simplement de la remise matérielle d'une chose sans portée juridique; 2" on entend par tradition la remise d'une chose qui se fait en vue de transmettre la possession

un pouvoir physique, nous n'avons qu'à accepter la transmission d'un pouvoir déjà existant ". A cet effet, il suffit, quand il s'agit d'immeubles, que celui qui veut nous céder sa possession nous autorise, alors que nous nous trouvons en présence du fonds ', h en disposer; pourvu, bien entendu, qu'aucun obstacle physique ne s'oppose à ce que son autorisation sorte ses effets, ou, comme les Romains disent, pourvu que la possession du fonds soit vacua^. Aucun autre acte physique n'est nécessaire; car, dès le moment de fautorisation donnée, nous sommes à même de disposer du fonds comme bon nous semble ^ puisque la seule personne qui en avait la disposition s'en dépouille en notre faveur ^^ L'application du même principe aux choses mobilières offre plus de variété. Il est d'abord certain que la possession d'un objet mobilier nous est transférée lorsque le possesseur actuel nous l'a remis entre les mains; mais le même résultat peut être obtenu d'une manière beaucoup plus simple. Il suffit, en effet, que la chose ait été mise devant nous de façon que nous puissions la prendre, ou que nous ayons, avec le consentement du tradens, placé des gardiens près de la chose, ou simplement apposé notre

de la chose, et c'est dans ce sens que nous prenons le mot ici. 3» Enfin traditio se dit aussi de la remise d'une chose qui a pour effet de transférer a la fois la possession et la propriété de la chose remise. C'est de cette tradition que nous aurons à parler ci-après, § 105.

6 C'est à cette hypothèse que se rapportent les textes suivants : Fr. 1, § 21. Fr. 3, § 1. Fr. 18, § 2, li.,h. t. — % 43, I., de rerum divimne 2, 1. — Fr. 77, D., de rei vind. 6, 1. — Fr. 74, D., de contrah. emtione 18, 1. — Fr. 1, § 2. Fr. 14, § 1, D., de periculo et commodo rei vend. 18, 6. - Fr. 2, § 1, D., emti 19, 1. - Fr. 9, § 5, D., de iure dotiiim 23, 3. - Fr. 3, § 12, D., de donat. inter viriim et iixorem 24, 1. — Fr. 51, § 1, D., de donat. 39, o. — Fr. 9, § 6, D., de adq. rer. dom. 41, 1. - Fr. 79, D., de sohttionibus 46, 3. - L. 2, C, h. t. 7, 32.

' Car, sans cela, nous n'avons point la faculté de disposer de la chose, à moins qu'elle ne se trouve déjà en notre pouvoir matériel, hypothèse qu'on a l'habitude de désigner par le mot traditio brevi manu. Cf. ci-après, notes 13. 22, et § 86, n" 3. La présence du tradens n'est point nécessaire : il peut manifester sa volonté par lettre, par un messager. Fr. 77> D., de rei vind, 6, 1. Cf. Fr. 48, D., h. t.

s Vacua possessio. Cette locution expressive et d'autres analogues se trouvent, comme techniques, dans les actes juridiques et chez les auteurs : Cic, ad Herennium, IV, 29; pro Tullio, 13. - Gaius, IV, 131. - Vaticana fragtn. 249. - Fr. 36, D., de pactis 2, 14. - Fr. 77, D., de rei vind. 6, 1. - Fr. 68, § 2, D., de contr. emt. 18, 1. - Fr. 2, § 1, D., emti 19, 1. - Fr. 4, pr. D., de usiiris 22, l.-Fr. 3o, § 1, D., de donationibiis 39, 5. - Fr. 18, § 2. Fr. 33. 34, pr. Fr. 52, §2,0.,;?. /. - Fr. 4, §22. "28, D., de usurpât. 41,5.-Fr. 5,§ 12, D., de vé 45,16. - Fr. 52, § 1. Fr. 75, § 7, D., de verb. obi. 45,1. - L. 2, C, h. t. 7, 32. — Au Fr. 20, D., de servitutibusS, 1, nous lisons : « iuris vacui traditio ».

9 Quand il s'agit d'un enclos, d'une maison fermée, il faudra, dans l'ordre habituel des choses, encore la remise des clefs; mais aussi cette remise suffira si elle se fait avec l'intention de transmettre la possession. Cf. ci-après, note 12.

•0 Fr. 77,D., de rei md. 6, 1. -Fr. 3,§ 1, D.,/ï. /.- Fr. 18, § 2, D.,eodem. « Si venditorem, quod emerim, deponere in mea domo iusserim, possidere me certum est, quanquam id nemo dum attigerit; aut si vicinum mihi fundum mercatum (al. mercato, c'est-à-dire, à moi qui ai acheté. Cf. Gaius, H, 61) vendilor ex mea turre demonstret, vacuamque se possessionem tradere dicat.non minus possidere cœpi, quam si pedem tinibus intulissem. - Fr. 52, § 2, D., eodem. - Cf. Fr. 2, § 1, D., emti 19, 1. - L. 2, C. /(. /. 7, 52.

marque *\ Quand il s'agit d'objets renfermés, la possibilité physique d'en disposer nous sera acquise dès que le possesseur actuel nous remet ou fait remettre les clefs de la cave, du magasin, de la maison où ils se trouvent enfermés, pourvu que nous nous trouvions près du bâtiment ^^. tradition peut aussi s'opérer, sans que nous nous trouvions près de la La chose dont il s'agit, si cette chose est déjà en notre pouvoir '^ ou si le possesseur actuel, d'après nos instructions, la remet, ou fait remettre, à un tiers désigné ou dans un endroit qui est à notre disposition exclusive '*. — L'appréhension doit naturellement se manifester d'une manière plus énergique quand nous voulons soumettre à notre pouvoir une chose qui n'est actuellement soumise à personne. Dès lors, il ne suffit

" Fr. 79, D., de solutionibiis 46, 5. « Pecuniam, quam mihi debes, aut aliam rem, si in conspectu meo poiiere te iubeani, etficitiir, ut et tu statini libereris, et mea esse imipiat. Naiu tum, quod a nullo corporaliter eius rei possessio detinetur, adquisita raihi, et quodainmodo manu loiiga tradita existimanda est. » — Fr. I, § 21 , D., //. /. « Si iusserim vonditorem proturatori rem tradere, cum ea in pra?sentia sit, videri mihi traditam, Priscus ait, idemque esse, si numos debitorem iusserim alii dare; non esse enim corpore et tactu (ci-dessus, note i) necesse adprehendere possessionem, sed etiam oculis et affectu, et argumente esse eas rcs, quae propter magnitudinem ponderis moveri non possunt, ut eolumnas; nam pro traditis eas haberi, si in re prœsenli consenserint, et vina tradita videri, cum ciaves ceWx vinarise emtori traditse fuerint. » — Fr. 51, D., eodem. « Quarumdam rerum animo possessionem adipisci nos, ait Labeo;veluti si acervum lignorum emero, et eum venditor tollere me iusserit, simul atque custodiam posuissem, traditus mihi videtur. Idem iuris esse vino vendifo, cum univers* amphorae vini simul essent... » — Fr. H, § 1, D., (le periciilo et commodo rei venditœ 18, 6. « Materia emta si furto perisset, postquam tradita esset, emtoris esse periculum, respondit; si minus, venditoris : videri autem ti'abes traditas, quas emtor signasset. » Le Fr. 1, § 2, D., eodem, donne une solution toute différente par rapport à des tonneaux de vin. « Si dolium signatum sit ab emtorc, Trebatius ait, tradilum id videri, Labco contra. Quod et verum est ; magis enim ne submutetur, signari solere, quam ut traditum videatur. » C'est que d'abord, dans cette espèce, le tonneau, se trouvant dans la cave du vendeur, n'est pas à la disposition de l'acheteur, et qu'ensuite les parties, en apposant la marque, n'avaient point l'intention de transférer, et respectivement d'acquérir la possession du tonneau, mais bien celle de le faire reconnaître et d'empêcher qu'il ne fiit confondu avec d'autres, magis ne submutetur quam ut traditum videatur. »

•- In prœsenti re, c'est-à-dire que nous nous trouvions dans des conditions telles, que nous puissions immédiatement disposer des objets renfermés. S'il en était autrement, nous n'aurions acquis la possession qu'au moment oii nous nous serions mis dans cette condition. Toî/. ci-dessus, notes 7-9. Fr. 9, § 6, D., de adquirendo rerum dominio il, 1 (§ 45, I., rff rerum divisione 2, 1).— Fr. 74, D., de contrahenda emtione 18, 1. « Clavibus traditis ita mercium in horreis conditarum possessio tradita videtur, si daves apud horrea traditte sunt; quo facto, confestim emtor dominium et possessionem adipiscitur, et si non aperuerit horrea. Quod si venditoris merces non fuerint, usucapio confestim inchoabitur. - Fr. 1, § 21, D., h. t. « ... Et vina tradita videri, cum ciaves cellse vinariae emtori traditœ fuerint. »

*5 Hypothèse qu'on a l'habitude de désigner par le mot traditio brevi manu. Cf. ci-dessus, note 7, et ci-après, § 86, n» 3.

»* (Paul, V, H, 1. Vaticana fragm. 254.)Fr.51,§ i,T).,de donationibusZ9, S. -Fr. 3, § 12, D., de doii'itionibus inter virum et uxorem 24, 1. - Fr. 9, § 3, D., de iure dotium 23, 3. i'Quid enim interest, inferantur volente eo (marito) in domum eius, an ei tradantur d. — Fr. 1, § 21, D., h. t., ci-dessus, note H. - Fr. 18, § 2., D., eodem. « Si venditorem, quod emerim depunere in mea domu iusserim, possidere me ccrtum est, quamquam id nemo dum attigerit », c'est-ii-dire : « Si, ayant acheté de vous un objet, sur l'identité duquel nous sommes parfaitement

pas d'être en présence de la chose, immobilière ou mobilière, dont nous voulons prendre possession ; il faut un acte extérieur et palpable qui démontre d'une manière certaine quelle est soumise à notre pouvoir *^ C'est pourquoi Justinien décide avec raison que nous n'avons pas appréhendé l'animal blessé à la chasse : pour que nous en ayons réellement la possession, il faut que nous l'ayons pris mort ou vivant ^^ — Enfin, par les mêmes raisons, un acte extérieur et palpable est également nécessaire quand il s'agit d'une chose qui se trouve au pouvoir d'un autre et dont nous voulons nous emparer sans son consentement; encore faut-il que l'acte, tout en nous permettant de disposer de la chose, implique en même temps cessation du pouvoir dans la personne du possesseur actuel ".

2° Animus jwssidendi. Il faut que nous ayons l'intention d'avoir la chose pour nous '\ Il en résulte que les personnes qui n'ont pas de volonté ne sont pas capables d'acquérir la possession par elles-mêmes, par exemple, les personnes civiles, les fous, les furieux, les enfants *^ Mais leurs représentants, les syndics,'\ les curateurs peuvent faire acte d'appréhension pour elles ^". — Remarquons ici que, dans les cas exceptionnels où la loi attribue la possession à un détenteur qui n'a point Vaniînus rem sibi

d'accord, mais qui ne se trouve pas in prœsentia,i<i vous prie de le faire remettre à mon domicile, la possession me sera acquise dès que l'objet y aura été remis, qiiamqiiam id nemo dtim atligerU; par exemple, s'il avait été déposé dans une boite appliquée à ma maison, comme nous avons aujourd'hui nos boîtes aux lettres.

'5 Pour les immeubles : § 22, I., de rerum divisione 2, 1. - Fr. 7, § 3, D., de adqitir. rerum dominio 41, 1. Cf. Fr. 3, § 1, D., h. t. — Pour les choses mobilières : § 13. 14, I., de rerum divisione 2, 1. -Fr. 15, D., ad exhibendum 10, 4. -Fr. 5, § 1. 2, D., </e adq. rer. dom. 41, 1. - Fr. 3, § 3, H. 14. 15. Fr. 44, pr. Fr. 55, D., h. t. — Yoy. encore ci-après, § 98.

•6 (§ 13, 1., de rerum divisione 2, 1.) Fr. 5, § 1, D., de adquirendo rer. dom. 41, 1. « Illud quaesitum est, an, si fera bestia ita vulnerata sit, ut capi possit, statira nostra esse intelligatur. Trebatio placuit, statim nostrara esse, et cousque nostram videri, donec eam persequamur ; quod si desierimus eam persequi, desinere nostram esse, et rursus fieri occupantis. Itaque si per hoc tempus, quo eam persequiraur, alius eam ceperit eo animo, ut ipse lucrifaceret, furtum videri nobis eum commisisse. Plerique non aliter putaverunt eam nostram esse, quam si eam cepcrimus, quia milita accidere possunt Ht eam non capiamus; quod verius est.

*' Voy. pour les détails, ci-après, notes 24-26, et § 86, n« i ; § 87, notes 4 sqq.

*8 Cf. ci-dessus, § 81, notes 7 et suivantes.

19 Fr. 7, § 3, D., ad exhibendum 10, 4. - Fr. 1, § 22, D., h. t. - Fr. 16, D., de obi. et act. 44,7.-Fr. 1, § 15, D., si is,qui testamento il, 4. - Fr. 1, §3. Fr. 18, § 1, D., h. t. 41,2. Les pubères infantia maiores peuvent acquérir la possession quand ils ont l'esprit suffisamment développé. Fr. 1, § 3, h.,eodetn. — 11 paraît même que l'enfant pouvait acquérir la possession en personne, pourvu qu'il fût assisté de son tuteur, du moins en ce qui concerne les choses mobilières. Fr. l,§21.Fr. 52, §2, D.,deacq.poss. 41, 2.-L. 2, eodem 7,32. Cf. L. 26, C, dedonat.8, 54. Voy. pour les détails de cette question, peu intéressante au point de vue théorique, de Savigny, § 21. - Van Wetter, n» 67 sqq.

*° § 5, I., per quas personas nobis acquiritur 2, 9. « ... Per liberam personam, veluti per procuratorem, placet, non solum scient ibus, sed etiam ignorantihus vobis acquiri possessionem. » - Fr. 1 , § 20. 22. Fr. 2, D., de adq. poss. 41, 2. - Fr. 7, § 5, D., ad exhibendum, 10, 4.- Fr. 11, § 6, D., de pignor. actione 13, 7. — Voy. le paragraphe suivant, n" 3, et spécialement pour l'hérédité jacente, ci-après, t. III, § 411.

habendi, l'intention de celui qui veut acquérir la possession se borne uniquement à la volonté de tenir la chose et d'user des interdits possessoires *'.

3" Il faut que les deux conditions que nous venons d'analyser se trouvent dans le rapport de causalité que nous avons décrit ci-dessus *^.

Dès que le pouvoir physique obtenu par l'appréhension et Vanimus possideiîdi sont réunis, conformément à ce que nous avons dit, la possession nous sera acquise; mais il n'est pas nécessaire que ces deux conditions coïncident dans le même moment. Ainsi, quand nous avons déjà la détention d'une chose et que, plus tard, à ce pouvoir physique vient se joindre l'intention d'avoir la chose pour nous, la possession nous sera évidemment acquise dès que ce concours des deux conditions existera : c'est ce que les Romains appellent acquérir solo animo'^^. — Toutefois cette conséquence, incontestable en thèse générale, subit une modification quand il s'agit de choses que nous détenons pour autrui. Dans ce cas, nous ne commençons point à posséder pour nous-même par le seul changement de notre volonté. Ce changement, en effet, étant purement intérieur et ne se manifestant point au dehors ne saurait détruire le fait extérieur et palpable de la possession qui s'exerce conformément à la volonté de notre principal à laquelle nous servons d'instrument **. Pour que cette possession passe à nous, il faut un acte positif qui constate la cessation du pouvoir dans la personne du principal, en même temps qu'il manifeste le changement de volonté dans notre chef : soit que nous manifestions ce changement de volonté d'accord avec le principal, auquel cas, il y a une véritable tradition qu'on a l'habitude d'appeler traditio hrevi manu ^^ ; soit que cette manifestation se fasse sans son consentement, mais de manière à ne laisser aucun doute sur sa dépossession *^ Les Romains consacrent ce fait par un adage célèbre : Nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest, ce qui veut dire que « quand nous avons comte mencé à détenir ou à posséder une chose en telle qualité déterminée,

** Voy. ci-dessus, § 81, notes 15 et suivantes.

-^ Voy. ci-dessus, § 81, notes H. 12, et Fr. 55, verb. Sumraara taraen D., de adqiiir. rerum dommoi\, l.-Fr. 1, § 3,D., h. t. «... sicuti si quis dormienti allquid in manuponat «.-Fr. 3, §3. Fr. 26, D.,eodem.

-' Fr. 3, § 5, D., h. t. « ... Solo animo non posse nos adquirere possessionem, si non antecedat naturalis possessio ». — Fr. 9, § 9, D., de rebits creditis 12, 1. — (§ -44, 1., de rerum divisione 2, 1.) Fr. 9, § o, D., de adquir. rerum dominio 41, 1. « Interdum nuda voluntas domini sufiBcit ad rem transferendam... ». - Cf. Paul,V, 2, 1, et Fr. 10, pr. D., h. t.

** Voy. ci-dessus, § 81, notes 9. 10.

-5 Ce terme a été forgé par les commentateurs d'après le Fr. 43, § 1, D., de iure dotium 23, 3, combiné avec le Fr. 79, D., de sohitionibus, transcrit ci-dessus, note 11. — Nous donnerons plus de détails sur cette opération intéressante, ci-après, § 86, n» 3.

^^ Pareil acte est qualilié de contrectntio quand il s'agit de choses mobilières, et de deiectio quand il s'agit d'immeubles. Voy. ci-après, § 86, note 12.

a nous ne pouvons, de notre seule volonté, changer celte qualité et « posséder h un autre titre. « Cet adage recevait anciennement une application importante dans une espèce d'usucapion qu'on appelait mucapio pro herede ", et il est possible qu'il ait été créé à cette occasion. Mais la règle qu'il exprime n'est pas exclusivement propre à cette matière. Loin de là, elle découle de la nature des choses et est, sans conteste, d'une application générale ^^

Les règles que nous venons d'exposer s'appliquent naturellement aussi à la possession collective. Plusieurs personnes, unies par la même intention, peuvent ensemble occuper une chose actuellement sans maître, ou bien s'emparer d'une chose possédée par un autre, malgré le possesseur actuel : de même, plusieurs personnes peuvent ensemble recevoir la possession du possesseur actuel au moyen de la tradition. Enfin, l'un des copossesseurs peut transférer sa possession à un tiers ; mais cette tradition suppose naturellement le concours de volonté des autres copossesseurs ^^

Observation L Nous avons dit que l'appréhension exige toujours un acte qui nous mette dans la possibilité physique de disposer de la chose pour nous et à l'exclusion de tout autre, sans que cependant cet acte doive nécessairement impliquer un contact corporel. Cette dernière circonstance a engagé les commentateurs à parler d'appréhensions et de traditions symboliques et feintes. Il n'est pas nécessaire de faire observer combien il est invraisemblable que les Romains aient introduit des modes symbohques et des fictions dans une matière qui est entièrement de fait. Ce que nous avons dit dans le paragraphe suffit pour montrer que, dans les cas que l'on cite ordinairement comme exemples de traditions symboliques, il y a réellement appréhension matérielle, c'est-à-dire acquisition du pouvoir physique. Nous aurons ci-après, § 106, l'occasion de prouver la même chose à l'égard des deux modes de tradition qu'on mentionne, sous les noms de ti^aditio brevi manu* et constitutum possessorium* , comme des exemples de traditions feintes. Mais nous devons faire observer dès à présent que ces notions ne sont pas seulement étrangères au droit romain ^", mais encore rationnellement impossibles. Car dès que l'on admet des appréhensions réelles et des appréhensions symboliques ou feintes,

*' Fr. 33, § 1, D., de usurpationibus 41, ô. - Fr. 2, § 1, D., pro herede il, 5. Yoy. ci-après, § 110, D, et t. III, § 412.

i*» Voy. les textes cités à la note précédente et Fr. 3, § 19. 20. Fr. 18, pr. Fr. 19, § 1, D., h. t. - Fr. 10, D., si pars hereditatis petatur 5, 4. - Fr. 2, § 21, D., pro etntore 41, 4. - Fr. 1, § 1. 2, D., pro donato 41, 6. - Fr. 6, § 3. Fr. 22, pr. D., de precario 43, 26. - L. 5, C, h. t. 7, 32. - L. 23, C, de locato 4, 65.

*9 Si ce concours faisait défaut, il n'y aurait plus de volonté collective, plus de co-possessio. Cf. ci-dessus, § 81, note 3, et ci-après, § 106, b in fine; t. II, § 191, obs. 1.

'" A l'égard de la plupart des passages qiii ont servi de prétexte à ces créations des conimen-

rien ne s'oppose à ce que la possession de la même chose soit acquise par deux personnes différentes : par l'une au moyen d'un acte réel, par l'autre au moyen d'un acte symbolique ou feint, ce qui conduit directement à la conclusion impossible que plures eamdem rem in solidum possidere possunt. L'histoire du moyen âge et des siècles derniers nous a montré par plus d'un exemple à quelles conséquences absurdes et déplorables cette erreur théorique peut conduire.

Observation 2. Beaucoup d'erreurs ayant cours dans la matière dont nous venons de nous occuper sont provenues de ce que l'on a souvent négligé d'observer que, dans plusieurs textes du Corpus iuris (surtout parmi ceux qui se rapportent à la tradition), la question dont il s'y agit est traitée, non pas uniquement au point de vue de l'acquisition de la possession, mais plutôt en vue d'autres questions, de savoir, par exemple, s'il y a eu transfert de la propriété, si le débiteur a fait livraison de manière à être libéré, etc. ^'. Nous aurons à faire une observation analogue ci-après, quand nous traiterons de la perte de la possession ^^.

§ 85. Acquisition de la possession par des représentants.

Comme la possession suppose le concours de notre volonté et que nous ne pouvons vouloir par autrui, il paraît impossible que nous puissions acquérir la possession autrement que par nous-même. Le droit romain cependant, ayant posé en principe que la capacité juridique des personnes sous puissance est absorbée par la personnalité du paterfamilias, a dû également admettre que ce dernier pouvait vouloir, et par conséquent

tateurs, il suffit d'un moment de réflexion pour se convaincre de l'absence de tout symbole et de toute tiction. Pour mettre à nu l'inanité de la thèse en ce qui concerne la remise des clefs, acte synibolifiue par excellence {voy. ci-dessus, notes 9 et 12), il suffit de supposer une clef qui ne s'adapte pas à la serrure ou bien une clef de plâtre ou d'une autre matière fragile. Cette circonstance n'ôterait évidemment rien au symbole, et pourtant personne n'oserait soutenir que la remise d'une pareille clef transmettrait à celui qui la reçoit la possession des marchandises renfermées dans le magasin. La L. 1, C, de donationibits 8, 54, est plus embarrassante, puisqu'elle semble dire que la remise des titres d'acquisition implique tradition des esclaves auxquels ces titres se rapportent. Pour écarter cette difficulté, les glossateurs admettaient déjà que la remise des titres s'était faite en présence des esclaves. Cf. ci-dessus, notes 7. 15. Cette supposition est d'autant plus plausible que la loi citée est un rescrit, et que, dans ce genre de constitutions, les empereurs se bornent souvent à mentionner les faits spéciaux qui ont déterminé leur décision, sans répéter les autres faits exposés dans la requête ; ce qui pouvait se faire sans inconvénient, parce qu'ordinairement les rescrits se donnaient au bas de la requête. Cf. ci-dessus, n° 18i. Ajoutons que la place que la loi occupe (au titre de donalionibiis et non pas au titre de adquirenda possessione) nous autorise à croire que la remise des titres n'y est mentionnée que comme un indice de l'intention sérieuse du donateur d'exécuter immédiatement la donation consentie. Cf. ci-après, t. II, § 2oô, \\<" 1 et i.

^' Ainsi, c'est à ce dernier point de vue que la tradition est envisagée, entre autres, dans les textes cités à la note 11.

'- Yoi/. ci-après. § 85, note 8.

acquérir la possession par elles *. L'expérience ayant prouvé l'utilité de la mesure, on en étendit le principe à des cas où une personne soumet, librement et sans nécessité juridique, sa volonté à la nôtre "', et l'on finit par admettre d'une manière générale la possibilité de la prise de possession par représentants, jjer libéras personas '\ — Pour que l'acquisition se fasse ainsi, soit par une personne soumise à notre puissance, soit par un simple représentant, il faut :

1" Que le tiers soit capable d'acquérir la possession et qu'il fasse l'acte d'appréhension dans l'intention de le faire pour nous *. S'il le faisait dans une autre intention, nous n'aurions point acquis la possession. Cependant quand l'appréhension se fait au moyen de la tradition, c'est-à-dire quand le possesseur actuel remet la chose, avec l'intention de nous la faire avoir, à celui qui se présente comme notre représentant, la seule intention de celui-ci de recevoir pour lui-même ou pour une autre personne n'empêchera pas que la possession nous soit acquise. La raison de cette règle, fondée dans la nature des choses % est la même que nous avons indiquée au paragraphe précédent, en parlant de la coexistence du corpus et de Vanimus. En effet, comme le simple changement d'intention de celui qui possède au nom d'un autre ne suffit pas pour faire perdre à ce dernier sa possession, de même l'intention de notre représentant d'avoir pour luimême ou pour un autre l'objet qu'il reçoit en notre nom, tant qu'elle ne se manifeste point d'une manière extérieure et palpable, ne saurait dénaturer la remise qui se fait par le ïmrfe?zs uniquement dans l'intention de nous transférer la possession ^ et qui est ainsi acceptée par notre mandataire '. La possession nous sera donc acquise conformément à la volonté manifeste des parties agissantes *, et elle nous demeurera acquise tant que l'intention contraire du représentant n'aura pas été ma-

• Voy. ci-après, t. III, §§ 525. ôôO. 534.

- Dès lors, en effet, elle devient notre instrument, et nous saisissons la chose par elle, comme nous le ferions par un instrument matériel, une pince, un lacet : ministerium prœstat nostrœ possessioni. Cf. ci-après, note 13, et ci-dessus, § 81, note 9.

3 Voy. ci-après, n» 3.

* Fr. 1, § 9. 10. 19. 20, D., h. t. Voy. encore ci-après, aux notes 10-13.

^ Et non pas sur une disposition positive et exceptionnelle de la loi, comme dit de Savigny, § 26. Cf. ci-après, note 7.

6 Cf. ci-après, § 86, note 29.

' Par cela même que Yaccipiens se présente comme notre mandataire, il manifeste l'intention de recevoir pour nous. C'est donc en vertu de l'accord manifeste du tradens et de Yaccipiens que la possession nous est acquise, et non pas en vertu de l'intention isolée du tradens, comme le dit DE Savigny, /. /., en donnant notre règle comme constituant une exception .

8 Fr. 15, D., de donationibt(s,ôd,o, et Fr. 37, § 6, D., de adqiiir. renim dominio 41, 1. Voy., pour l'explication de ces passages, ci-après, § 106, a in f. — Fr. 3, § 12, D., de donat. inter virum et uxorem 24, 1, et Fr. 43, § 1, D., de fitrtis 47, 2. — Notre règle, conforme aux principes et à l'équité, entraine des conséquences pratiques très-importantes, parmi lesquelles nous nous bornons à signaler les suivantes : 1» C'est nous qui. au moment oii notre représentant reçoit la

nifestée par un acte extérieur qui constate notre dépossession ^. — Nous avons dit que notre représentant doit appréhender la chose dont il veut nous faire avoir la possession. Cela est indubitable en principe, mais il n'est pas moins évident qu'il n'a plus besoin de l'appréhender si elle se trouve déjà en son pouvoir '^ Particulièrement s'il la possède lui-même *', il suffit qu'il cesse de vouloir posséder pour lui, afin de posséder pour nous, et qu'il manifeste *'^ ce changement de volonté d'accord avec nous '^ On a l'habitude d'appeler constitiitum possessorium * cette opération dans laquelle un changement de possession se fait en apparence solo animo, comme nous l'avons vu, dans un sens inverse, à propos de la traditio brevi manu.

2° Que notre volonté y concoure également. En effet, la possession exigeant nécessairement l'intention d'avoir pour nous, il est évident qu'elle ne peut être acquise avant que cette intention existe. Ignoranti iwssessio non acquiritur '\ Cependant il n'est pas nécessaire que notre volonté coïncide avec l'acte matériel d'appréhension de notre représentant. Ainsi, quand nous avons donné l'ordi'e de prendre possession d'une chose,

chose, aurons acquis la possession et éventuellement la propriété avec les actions possessoires et avec la revendication ou la Publicienne, quand même la chose ne viendrait jamais dans notre pouvoir matériel. 2" Le tradens est, par suite, libéré de l'obligation de livrer la chose, qui lui incombait envers nous.

9 Soit en faisant contrectatio ou deiectio, soit en obtenant la possession de notre consentement. Cf. ci-dessus, § 84, notes -24-26.

*o \oy. ci-dessus, § 84, note 25.

" S'il ne fait que la détenir pour autrui, il faut naturellement, en outre, soit le consentement de son principal, ce qui constitue alors de la part de celui-ci une tradition en notre faveur, soit une contrectatio ou deiectio, pratiquée à l'égard du principal. Yoy. ci-dessus, § 84, notes 24-26, et ciaprès, § 86, notes 10 et suivantes.

*- Cette manifestation peut être expresse ou tacite, c'est-à-dire résulter des circonstances; mais elle ne se présume pas. Fr. 77, D., de m vind. 6, 1 ; Fr. 48, D., de adquir. rerwn dominio 41, 1, et ci-après, § 106, b.

*3 Fr. 18, pr. D., h. t. « Quod meo nomine possideo, possum alieno nomine possidere : nec enim muto mihi causam possessionis, sed desino possidere et alium possessorem ministerio meo facio ». Yoy. les détails ci-après, § 106, b.

** Paul, V, 2, 1. « ... Possessionem adquirimus... animo utique nostro; corpore vel nostro, vel alieno. » - Fr. 3, § 12. Fr. 42, § 1. Fr. 31, D., h. t. - Fr. 41, D., de usurpât. 41, 5. — Toutefois, la règle ignoranti possessio non adquiritur est soumise à deux exceptions : 1» D'abord les personnes civiles et les enfants ou déments acquièrent, à leur insu, la possession par leurs agents, tuteurs et curateurs. Cette exception est une nécessité inévitable, puisque ces personnes ne sont pas susceptibles d'avoir ni intelligence ni volonté. Fr. 7, § 3, D., ad exhib. 10, 4. — Fr. 11, § 6, D., depignor. act. 13, 7. - Fr. 15, § 1, D., de adquir. rer. dom. 41, 1. - Fr. 1, § 20. 22, D., h. t. - 2» Ensuite, d'après la disposition formelle, mais évidemment arbitraire de nos lois, le père de famille se trouve avoir, même à son insu, la possession des choses que son esclave et son fils de famille acquièrent dans l'administration du pécule qu'il leur a confié, ex pecultari causa. Voy. Fr. 1, § 5. Fr. 3, § 12. Fr. 4. 24. Fr. 44, § 1, D., h. t. - Fr. 31. § 5. Fr. 47, de usurpationibus 41, 3. -Fr. 2, § 10-14, D., pro emtorc 41, 4, et ci-après, t. III, §§ 530 sq.554. C'est à tort que quelques auteurs utL-ndont cette exception, purement positive et arbitraire, au mandataire général. Cf. ci-après, t. II, § 220.

et que notre représentant exécute cet ordre sans que nous en ayons eu connaissance, la possession nous est acquise au moment de l'appréhension; car dès ce moment, non-seulement il y a pour nous possibilité de disposer de la chose, mais en réalité, il en est disposé conformément à notre volonté. '•'. Nous pouvons même ratifier une prise de possession faite en notre nom sans que nous en ayons donné l'ordre ; mais dans ce cas, rien ne sera acquis avant la ratification **'.

3° Enfin, il faut qu'il y ait, comme dans l'acquisition faite par nousmême, un rapport de causalité entre l'acte d'appréhension et notre animiis possidendi '^ Ce rapport existe par suite d'une nécessité juridique toutes les fois que l'acte d'appréhension se fait par une personne soumise à notre puissance, spécialement par les esclaves et par les fils de famille ^^ Mais il peut aussi être créé au moyen d'une convention librement consentie par les parties *^ ce que les Romains expriment en disant que l'acquisition se fait per libei^am ou extraneam personam ^'^.

15 C'est là le sens du § 5, 1., per qiias personas nobis adquiritur 2, 9. « ... Per liberam per sonam... non soluiu scientibus, sed etiaui uinorantibm vobis adqiiiri possessione7n. » Voy. aussi Fr. 13, pr. Fr. 20, § 2, D., de adq. rer. dom. 41, 1. - Fr. 1, § 5. Fr. 42, § 1. Fr. 49, § 2, D., h. t. — L. 1, C, eodem 7, 52, et ci-après, note 20. — 11 est cependant à remarquer que, sauf le cas où nous acquérons la possession ignorantes, Tusucapion ne commence à courir qu'à partir du moment où nous avons eu connaissance de l'appréhension faite par notre représentant. Pour la raison de cette règle et les preuves, voy. ci-après, § 106, c.

'•î Voy. ci-dessus, § 54, note 29, et Paul, V, 2, 2. — Fr. 24, D., de negotiis gestis 5. - Fr. 42, § 1, D-,/'- t.

1' \oy. ci-dessus, § 84, note 22 et § 81, notes il. 12.

•s Gaius II, 87. 89. 94. - Pr. § 5. 4. 1., per quas pers. nobis adquiritur 2, 9. — Fr. 10, § 2. Fr. 21, pr. D., deadquir. rer. dom. 41, 1.— Fr. 1, §o. 6. 8. Fr. 49, pr. D., h. t.— La question de savoir si l'on pouvait acquérir la possession par les personnes qu'on avait in manu ou in mancipio avait été controversée, quia ipsas non possidemus. Gaius, II, 90. — Voy., au reste, sur toute cette matière, ci-après, t. III, §§ 525. 550. 554. 558. 559.

19 Pour être bref, nous nous servons ici de cette rédaction, afin d'exprimer une idée que nous avons rendue plus exactement ci-dessus, note 2, en disant que nous pouvons acquérir la possession par quiconque soumet librement et sans nécessité juridique sa volonté à la nôtre, ce qui peut fort bien se faire sans qu'il y ait convention. Exemples : le negotiornm gestor (ci-dessus, note 16, et ci-après, t. II, § 274); les agents des personnes civiles, les tuteurs et curateurs à l'égard desquels le rapport de causalité existe par le seul fait de leurs fonctions. Fr. 1, § 20. 22. Fr. 2, D., /(. t. - Fr. 15, § 1. D., de adquir. rer. dom. 41, 1. Voy. aussi Fr. 1, § 9. 10. H. Fr. 52, pr. Fr.'34, § 2, D., h. t. - Fr. 51, § 2, D., de adquir. rer dom. 41, 1.

20 L'acquisition de la possession per libéras personas était déjà admise du temps de la république. Lex (thoria) acraria,c. 55. lin. 69.» ... tastumdem modim agri si quod emptum esse comper...

us PROCURATORIVE EIUS UEREDIVE.. . II VIR. REDDITO. »— IAVOLEXUS, Fr. 51, D.,h. t.H ... LabCO... »—

Neratius, Fr. 41, D., de usurpât. 41, 5. — Mais la question de savoir si liberœ personœ nous font acquérir la possession ignorantibus nobis (ces mots pris dans le sens expliqué à la note 15) parait avoir été controversée. Elle fut résolue affirmativement par une constitution de Septime Sévère et Caracalla. L. 1, C, h. t. 7, 32. Severus et Antoninus AA. et CC. « Per liberam personam ignoranti quoque adquiri possessionem, et postquam scientia intervenerit, usucapionis conditionem inchoari posse, tam ratione utilitatis, quam iurisprudentia receptum est. (226). » — § 5, I., per quas pers. nobis adq. 2, 9. — Voy. encore, sur l'acquisition per liberam personam.

La possession collective peut également s'acquérir par représentant, conformément aux règles exposées ci-dessus ^*. L'hypothèse la plus intéressante est celle où c'est l'un des acquéreurs qui a reçu mandat de ses coïntéressés. Dans ce cas, il fera appréhension à la fois pour lui-même en nom propre et pour ses coïntéressés comme représentant.

COMMENT LA POSSESSION SE PERD f.

§ 86. Rèijles générales.

Tant que les deux conditions essentielles de la possession, le pouvoir physique et l'intention déposséder, se trouventréunies,nous conservons la possession acquise ' . Il n'est pas nécessaire à cet effet que nous exercions continuellement notre pouvoir, ou que notre pensée s'occupe constamment de l'objet possédé : il suffit qu'il n'y ait pas d'impossibilité physique d'agir sur la chose, et que nous n'ayons jamais eu l'intention de renoncer à notre possession. Mais il est évident que nous perdrons la possession dès qu'un fait contraire à ces deux conditions arrivera, c'est-à-dire dès que, par un événement quelconque, l'une ou l'autre de ces conditions viendra à disparaître ^ Nous pouvons donc perdre la possession corpore, c'est-à-dire en perdant le pouvoir physique sur la chose, ou animo, c'est-

Gaics, II, 95. - Paul, V, 2, 2. - Fr. H, § 6, D., de pignor. actione 15, 7. - Fr. 55, D., de adqiiir. rerum dominioU, l. — L. 1, C, per quas personas 4, 27. — L. 8, C, h. t., 7, 32, et les textes cités ci-dessus, à la note 13.

*> C'est même à cet ordre d'idées que se rapportent les deux seuls passages de nos sources qui eSQeurent l'acquisition de la possession collective, les Fr. 13, D., de donationibus 59, o, et Fr. 57, § 6, D., de adquir. rerum dominio 41, 1. Seulement, ces deux textes s'occupent d'hypothèses où l'appréhension du représentant n'aboutit point à l'acquisition d'une possession collective. Yoy. ci-dessus, § 85, note 8.

t Tit. D., de adquirenda vel amittenda possessione 41, 2. - Tit. C, eodem 7, 52.

* En d'autres termes, tant que nous n'avons pas perdu la possession, nous continuons de Tavoir. « Tamdiu enim relinetur, quamdiu non amittitur. » Azox, in Summa Cod. Tit. de adq. et retinenda poss. 7, 52.

- Cette règle, fondée sur la nature des choses, est sanctionnée de la manière la plus positive dans les Fr. 5, § 6. 15. Fr. 17, § 1. Fr. 29. Fr. 44,§2, D.,ft. t. 41, 2. — Des auteurs ont cependant soutenu que la cessation de l'une des deux conditions essentielles ne sufîit pas pour nous faire perdre la possession, et que la cessation du pouvoir physique ne met fin à notre possession qu'au cas que la volonté de ne plus avoir la chose s'y joigne. Cette opinion, tout à fait inadmissible, doit son origine à la rédaction peu précise d'un fragment de Paul, Fr. 135, B.,de reg.iuris 50,17. « ... Ut igitur nuUa possessio adquiri, nisi animo et corpore potest : ita nulla amittitur, nisi in qua utrumque in contrarium actum est »; passage qui est reproduit dans le Fr. 8, D., h. t. La difficulté provient du mot utrumque, qui ordinairement signifie tous deux, c'est-à-dire Vun et Vautre. Mais dans ce passage, il est évident qu'il faut le traduire par tous les deux, c'est-ii-dire l'un ou l'autre. De pareilles inexactitudes de rédaction se rencontrent dans toutes les langues : nous avons cherché à imiter celle de Paul dans notre rédaction française. Chez les auteurs latins, nous en trouvons de nombreux exemples : Varron, de re rustica, I, 2, 14. — Cic, de o /fiais, m, 15. — Aulu-Gelle, II, 12, 4. — Fr. 1, pr. D., de condict. triticaria 15, 5. - Fr. 16, D., de

à-dire en ne voulant plus être possesseur; enfin, nous la perdons corpore et aiiimo quand c'est de notre consentement que nous cessons d'avoir le pouvoir physique.

1° Corpore, par la cessation du pouvoir physique ^ Il est évident que nous avons perdu la possession d'une chose quand, par force majeure, elle est soustraite à notre pouvoir. D'abord il va sans dire que notre mort met fin à notre possession \ Ensuite notre possession cessera également quand l'objet que nous possédons viendra à périr soit par la mort, s'il s'agit de choses animées, soit par la destruction, s'il s'agit d'autres choses, tant mobilières qu'immobilières '\ Il en est de même quand, par un autre événement quelconque, nous nous trouvons dans l'impossibilité physique de disposer de la chose ^ Ainsi nous perdons la possession des animaux sauvages lorsqu'ils recouvrent leur liberté naturelle, et celle des animaux apprivoisés lorsqu'ils sortent entièrement de notre garde, ce qui, au reste, n'est point censé arrivé tant qu'ils conservent l'habitude de revenir ^ Enfin, notre possession cesse aussi quand la chose subit un changement qui la rend légalement non susceptible d'être possédée, par exemple, quand un événement quelconque la met hors du commerce ^.

legatis II (51). - Fr. 13, § 2, D., de rébus dubiis ôi, 5. - Fr. 10, § 15, D., de gradibiis 38, 10. - L. 3, C. communi dividuiido 3, 57. — L. 8, § 5, C, de bonis quœ Uberis 6, 61. — L'inverse (uter ou ALTERUTER pour uterque) sc trouvc Fr. 8, D., de dotis collât ione 37, 7. — Fr. 1, § 3, D., uH possidetis 43, 17. — L. 8, pr. Tli. C, de maternis bonis 8, 18.

s C'est-à-dire par un acte qui fait cesser notre pouvoir physique, in contrarium acluin. L'absence actuelle de notre influence sur la chose ne suffit pas pour nous faire perdre la possession. § 5, L, de intenUctis 4, 15. - Fr. 3, § 11. Fr.2D, § 2. Fr. 27, D., h. t. - Fr. 1, § 24. 23, D., de vi 45, 16. Yoy. aussi ci-dessus, note 1, et ci-après, note 7.

^ Fr. 25, pr. D., ft. ?. — Fr. 1, § 13, D., si is qui testamento 47, 4. — Il est évident, en effet, que la fiction légale qui crée des héritiers, continuateurs de la personne du défunt, ne peut avoir pour effet de leur donner de f ai t le pouvoir physique qui est un élément constitutif de la possession, si en réalité ce pouvoir leur fait défaut. L'idéede succession ne s'applique d'ailleurs qu'aux droits et non pas aux faits. Fr. 25, pr. D., //. /.,et ci-dessus, § 8, notes 3-3. Cependant, si les héritiers du défunt prennent possession de choses héréditaires, alors que ces choses n'ont point encore été dans la possession d'un autre, la loi leur permet de joindre, le cas échéant, à leur possession celle de leur auteur, y compris le temps intermédiaire qui s'est écoulé entre la mort et leur prise de possession. Yoy., ci-après, § 89, note H et § 1 13, e.

5 Fr. 3, § 13. 17. Fr. 13, pr. Fr. 30, § 5, D., h. ^-Fr. 50, §4, D., eodem. «... item si, quod possidebant, in aliam speciem translatum est ». Cf. ci-après, note 8 et § 99, note 6.

•ï Par exemple, l'endroit où la chose se trouve devient inaccessible (Fr. 15, pr. D., /(. t.), ou bien nous ignorons oii la chose se trouve. Fr. 3, § 13. Fr. 23, pr. D., eodem. Ceci doit cependant s'entendre d'une manière raisonnable : ainsi nous ne serions pas privé de la possession par cela seul que par hasard notre mémoire serait en défaut. Fr. 5. § 15. Fr. 44, pr. D., eodem.

' § 12. 14. 15, L, de rerutn divisione 2, 1. — Fr. 5, § 2. Fr. 5, pr. § 5, D., de adq. rer. dom. 41, 1. — Fr. 5, § 14. 16, D., h. t. Les animaux domestiques tombent sous la règle générale. Fr. 5, § 13, D., h. t. — Quant à l'esclave, on n'aamettait pas qu'il pût, même par la fuite, se soustraire à la possession du niaitre; mais le maître en perdait la possession dès qu'un autre s'en emparait animo pomdendi, ou que l'esclave soutenait judiciairement qu'il était homme libre. Yoy. ci-après, S 87, note 7 et t. III, § 534.

^ Fr. 5, § 17. Fr. 50, § 1. 3. D. li. t.

— Abstraction faite de ces causes, nous pouvons perdre le pouvoir sur une chose par le fait d'un autre homme. En effet, dès que quelqu'un nous met dans l'impossibilité physique de disposer de la chose, nous en avons perdu la possession. Il importe peu qu'il le fasse dans l'intention d'avoir la chose pour lui-même ou dans toute autre intention ^ Mais ce qui est essentiel, c'est que l'acte qu'il pose implique dépossession pour nous. Par cela seul qu'un tiers tient notre chose, il n'est pas encore certain que nous n'ayons plus le pouvoir physique sur elle. Cette conséquence n'aura lieu que s'il l'occupe avec l'intention de nous empêcher d'en disposer, et que cette intention soit constatée et réalisée par un acte extérieur ^''. Lors, par exemple, que l'occupant nous laisse, à notre première demande, librement disposer de la chose, on ne saurait dire que nous avions, à un moment quelconque, perdu la possession, puisque aucun acte contraire à notre pouvoir physique n'a jamais été posé. Que si, par contre, l'occupant s'oppose h ce que nous disposions de la chose, il est évident que nous n'avons plus le pouvoir physique sur elle. Dans cette dernière hypothèse, on pourrait se demander si c'est dès l'instant où l'occupation du tiers a commencé, ou bien à partir du moment oii nous avons été empêché de disposer de la chose que commence notre dépossession. Cette question paraît avoir donné lieu à quelques doutes parmi nos jurisconsultes ". La dernière opinion cependant l'a emporté, et avec raison, car nous ne pouvons être considéré comme dépossédé, tant que la cessation de notre pouvoir physique n'a pas été constatée par un acte extérieur, ce que les Romains expriment par les mots contredare et deiicere, selon qu'il s'agit de

9 Par exemple, en jetant à l'eau la chose que nous possédons, en la détruisant (auxquels cas, à la vérité, la possession est également perdue par suite de l'impossibilité physique), ou dans toute autre intention impliquant dépossession pour nous. Fr. A, § 22, D., de usurpât. 41, 5. CI. Fr. 24, D., h. t. — Fr. 30, § -4, D., eodem, cité ci-dessus, note 5.

»o Le tiers peut tenir la chose sans aucune intention ; il peut même nous empêcher de disposer de la chose sans avoir l'intention de nous priver de la possession, par plaisanterie, par erreur, en nous prenant pour un autre, parce qu'il veut user du ius retentionis pour des dépenses qu'il a faites sur la chose, etc. Fr. 20, D., //. t. « .... ^'am nec tune quldem semper dominus aniittit possessionem, cum reposcenti ei commodatum non redditur. Quid enira, si alia quaipiani fuit iusta et rationabilis causa non reddendi, non utique ut possessionem eius interverteret? - Fr. 12 in f. D., de vi 43, 16. Dans ces deux passages, on suppose que le refus de restituer est fondé sur une iusta et rationabilis causa. Ces épithètes sont de trop. Le commodataire n'a pas le droit de retenir la chose prêtée du chef des impenses ordinaires qu'il a faites sur la chose pendant qu'il en usait; cependant s'il la retenait, croyant en avoir le droit, la possession ne serait pas plus perdue pour le conimodant que si la chose était retenue pour des impenses extraoï'dinaii'es, faites pour cause de maladie, etc.; pourvu que, dans les deux hypothèses, le commodataire n'entende point contester la po.ssession du préteur.

" PoMPONius, Fr. 25, § 2, D., h. t. « Quod autem solo animo possidemus, quœritur, utrumne usque eo possidemus, donec alius corpore ingressus sit, ut potior sit illius corporalis possessio? an vero (quod quasi magis probatur) usque eo possideamus, donec revertentes nos aliquis repellat, aut nos ita animo desinaniiis possidere, quod suspicenuu' repelli nos possc ah eo qui ingressus sit in possessionem? Et videtur utilius esse. » Cf. Fr. 18, § 3, D., eodem.

choses mobilières ou d'immeubles *^ Ces règles, découlant de la force des choses et reposant sur le même principe que l'adage : Nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest, sont évidemment applicables à toute espèce de choses *% mais c'est surtout par rapport aux choses immobilières que les Romains les ont développées ^*. Il est d'abord évident que nous n'avons plus la possession quand nous avons été violemment expulsé d'un immeuble ou empêché d'y entrer, deiectus *^ Il en est de même quand nous sommes, contre notre volonté et par violence, retenu dans notre fonds, ou quand nous l'abandonnons dans la crainte d'une violence future dont nous sommes menacé ^^ Mais d'après les décisions formelles des lois romaines, nous ne perdons pas la possession d'un fonds par cela seul que, pendant notre absence, un autre s'en empare, quoique, à la vérité, il paraisse y avoir dans ce cas cessation du pouvoir physique ". Pour que la possession soit réellement perdue, il faut, en outre, qu'ayant eu connaissance de l'occupation faite par le tiers, nous y ayons acquiescé, ou que nous ayons été repoussé en voulant reprendre notre possession ^^

•- Les mots contrectare, adtrectare, signifient originairement déplacer une chose pour s'en emparer, et c'est bien dans ce sens qu'ils s'emploient ici. Mais nous verrons ci-après, § 87, note 8, qu'ils peuvent avoir une signification plus large. 11 en est de même des mots dehcere, ericere, detrudere, comme on le verra ci-après, note 16. — 11 n'est pas inutile de faire observer que ni la contrectatio ni la d«ec/io n'exigent une intention déloyale : celui qui s'empare de la chose peut croire qu'elle est à lui, peut même en être propriétaire. Cf. ci-après, § 87, note 8 et observation.

15 Le droit romain n'ayant guère développé ces principes que par rapport aux immeubles, on jes représente ordinairement comme des dispositions positives applicables seulement à celle catégorie de choses. Le contraire résulte d'abord de ce que nos règles découlent de la nature même des choses, ensuite de ce qu'elles sont appliquées aux meubles et aux immeubles indistinctement, dans le cas où celui qui possède en notre nom veut acquérir la possession pour lui-même. Cette hypothèse, qui a fait créer l'adage cité dans le texte, rentre évidemment dans l'ordre d'idées dont nous traitons ici. \'oij. ci-dessus, § 84, notes 24-28, et ci-après, § 87, notes H sqq.

1* Dans la pratique, en effet, notre question présente bien moins d'intérêt et de difficulté par rapport aux meubles : d'abord parce que la portée de l'acte par lequel le tiers s'empare de la chose sera presque toujours clairement indiquée par les circonstances, ensuite parce qu'il importe rarement de déterminer le moment précis de notre dépossession, enfin par les mêmes raisons qui ont empêché les Romains d'appliquer l'interdit de vi aux choses mobilières. Ci-après, § 91, note 2. Voy. aussi § 89, note 10.

*5 Fr. 1, §9. 24. Fr.5, §8. Fr. 12. 17. 18, pr.D.,de w 45, 16. - Fr. 4, §22, ï).,de usurpationibus 41, 3.

»6 Padl, V, 6, 46. « Vi deiectus videtur et qui in praedio vi retinetur, et qui in via territus est, ne ad fundum .suum accederet. » — Fr. 3, §8. Fr. 7,D., h. t.-Fr. 1, § 29. 47, D., deviid, 16. — Les Fr. 9, pr. D., quod metus causa 4, 2; Fr. 1, § 29 in f. Fr. 5,§ 7, D., de vi 45, 16, et Paul, V, 6, 4 in f. appartiennent k un autre ordre d'idées : il s'y agit, non pas de la simple perte de la possession, mais de la question de savoir s'il y a eu vis, autorisant l'emploi de Yactio quod metus causa ou de l'interdit de vi.

" « Sed et si animo solo possideas, licet alius in fundo sil, adhuc tamen possides ». — Fr. 5, § 7, D., /(. t., 41 , 2. - Fr.3, § 8. Fr. 6, § 1. Fr. 7. Fr. 18, § 3, 4. Fr. 2o, § 2. Fr. 46, D., eodem

18 Ajoutez aux passages cités dans la note précédente le Fr. 1,§ 24, D., de vi 43, 16. — Si nous réussissons dans notre tentative de reprendre la possession, nous sommes censé ne l'avoir jamais perdue. Fr. 3, § 9. 17, D., de vi 45, 16; Fr. 5, § 10, D., de operis novi nunt. 59, 1. \oy. aussi

Jusqu'à ce moment, nous restons possesseur, quoique de fait un autre ait le pouvoir physique de la chose, ou, comme disent les Romains, nous retenons la possession solo animo ^^ De ces prémisses, combinées avec la circonstance que les immeubles ne peuvent être soustraits à notre vue, il résulte qu'en thèse générale ^°, un tiers ne peut d'une manière clandestine se mettre en possession d'un immeuble que nous possédons : pour qu'il en acquière la possession, il faut qu'il use de violence ^'. Il n'en est pas de même de celui qui s'empare d'une chose que nous avons de fait abandonnée " et qui en dispose publiquement, manifestement et d'une manière continue : en agissant ainsi, il foit un véritable acte d'occupation,

ci-dessus, § 40, note 7. Mais si nous acquiesçons, nous perdons immédiatement la possession corpore et animo, et dès lors la possession de l'occupant se trouve n'être pas violente. Il s'ensuit que nous ne pouvons, dans ce cas, recouvrer la possession au moyen de l'interdit de vi; cependant rien ne s'oppose à ce que nous intentions Vactio qiwd metus causa ou une condictio ob iniitstain caiisam. Fr. 9, pr. in f. D., qiiod metus causa A, 2. — Fr. 5, D., de vi 45, 16. -Fr. 2, D., de condictione triticaria 15, 5 etpassim. Yoy. ci-après, t. II, § 205, notes 6 sqq., ainsi que § 194 note 8 et § 276 in fine.

''-• Solo animo ou nudo animo retinere possessionem. Yoy. ci-dessus, note 17, et Gaius, IV, 155. — Paul, V, 2. 1. - § o, I., de interdictis 4, 13. Fr. 5, § 7. H. Fr. 23, § 2, D., h. t. - L. 4, C, eodem. - Fr. 44 in f. 45. 46, D., eodem. «... Saltus hibernos et aestivos, quorum possessio retinetur animo, licet neque servum neque colonum ibi habeamus. 46. Quamvis saltus proposito possidendi fuerit alius ingressus,tamdiu priorem possidere dictum est, quamdiu possessionem ab alio occupatam ignoraret... » Cf. Fr. 27, D., h. t.-Fr. 1,§ 24. 23, D., de vi 45, 16, et ci-après, § 88, note 15.

20 Quand on dit qu'un tiers ne peut acquérir clam la possession d'un immeuble et que nous ne pouvons perdre pareille possession que vi, on n'énonce point une règle juridique, mais tout simplement une formule pratique, indiquant l'un des effets réguliers de la règle d'après laquelle nous ne perdons point la possession tant qu'il n'y a pas eu un in contrarium actum. Aussi peut-il se faire que dans un cas donné la proposition se trouve en défaut. Cf. ci-après, notes 22. 25 ; § 87, note 10 ; § 90, m.

-' Par rapport aux immeubles, on peut donc dire que non possidet qui clam possidet. En prenant la locution clam possidere dans ce sens, on fait disparaître l'anomalie apparente du Fr. 6, § 1, D., /(. t. (1 Qui ad nundinas profectus neminem reliquit, si, dum ille a nundinis rediret, aliquis occupaverit possessionem, videri eum clam possidere, Labeo scribit. Retinet ergo possessionem is, qui ad nundinas abiit. Verum si revertentem dorainum non admiserit, vi magis intelligi possidere, non clam. Et si nolit in fundum reverti, quod vim maiorem vereatur, amississe possessionem videbitur : et ita Neratius quoque scribit. » Cette interprétation nous parait nécessaire, car il est impossible de concilier le mot ergo avec la supposition que Labéon aurait ofé d'un autre avis qu'Ulpien, l'auteur du fragment cité. Il est cependant probable que la règle dont il s'agit est d'une origine relativement récente et qu'elle a subi des contestations. Cela résulte d'abord de l'existence d'un interdit de clandestina possessione qui a disparu plus tard (ci-après, § 90, II); ensuite de Gaius, IV, 135 «... plerique putant... » et du langage de Pomponius, Fr. 23, § 2, D., h. t. Mais, du temps des Sévère, tout doute avait cessé. Fr. 5, § H. Fr. 6, § 1. Fr. 44, § 2. Fr. 45, D., h. t. - Fr. 1, § 24. 23, D., de vi 45, 16. - § 5, I., de interdictis 4, 15.

^- Comment distinguer cette hypothèse de possessio vacans ou vacua {voy. les textes de la note suivante) d'avec celle dont il a été question dans les notes précédentes, savoir oii nous nous trouvons momentanément absent, 7nox revertentes, comme dit le Fr. 1, §24, D., de viiô, 16? C'est une question de fait qui peut présenter des doutes ; mais, comme celles de savoir si nous nous rappelons l'endroit, si l'animal apprivoisé a perdu l'esprit de retour (ci-dessus, notes 6 et 7), elle est moins embarrassante dans la pratique qu'elle ne le parait en théorie.

et nous nous trouverons dépossédé sans que l'occupant ait besoin d'user de violence '^'.

2" Animo. Notre possession cesse naturellement dès que nous ne voulons plus posséder. Mais, à cet effet, il ne suffit pas que notre esprit ne s'occupe point de la chose, qu'il la perde même de vue pendant quelque temps : il faut un acte intentionnel contraire à \animus possidendi, un in contrarium actum, pour nous faire perdre la possession '^*. Il s'ensuit, entre autres, que les personnes qui n'ont point de volonté ne peuvent perdre la possession par l'intention ^^ — L'intention de ne plus posséder peut, au reste, se manifester soit d'une manière expresse, soit tacitement, mais elle ne se présume point ^^

3° Corpore et animo, par le fait et fintention k la fois. Les exemples les plus importants sont la derelictio, abandon d'une chose, et la traditio, acte par lequel nous transmettons notre possession à un autre. Nous aurons à nous occuper ci-après de ces deux opérations, en traitant du droit de propriété, et nous entrerons, à cette occasion, dans les détails que comporte la matière ^\ Il importe cependant, à propos de la tradition, de rappeler qu'elle peut s'opérer sans qu'il se produise un acte palpable et manifeste, ce qui se présente particulièrement dans les deux hypothèses connues sous les noms de traditio brevi ?na?m*et constitutum possessorium* ^% et de présenter ensuite les deux observations suivantes : a) Si l'abandon du tradens ne coïncide pas avec l'appréhension de Vaccipiens, la possession ne cessera de subsister dans le chef du premier qu'en tant qu'elle sera réellement acquise par le second", sauf naturellement le cas où elle viendrait à s'éteindre par un événement extérieur, è) Comme la possession est un simple état de fait, la remise d'une chose qui s'opère à cette

23 Gaius, II, 51. - § 7, I., (le mucapionibus 2, 6. - Fr. 37, § 1. Fr. 38, D., de usurpationibus 41, 3. — Aussi le dépossédé n'avait-il, en pareil cas, aucun interdit pour recouvrer sa possession. Justinien lui en donne un par la L. 11, C, de vi 8, -4. \oy. ci-après, § 90, iv.

-* Fr. 3, § 6, D., A. /. « ... Si in fundo sis, et tamen nolis eum possidere, protinus amittes possessionem. Igifur amitti et animo solo potest, quamvis adquiri non potest. » - Fr. 17, § 1. Fr. 30, § 4. Fr. 34, pr. Fr. U, § 2, D., eodem.

23 « Non (possunt) desinere animo possidere. » Fr. 27. 29, D., eodem. Cf. Fr. H, D., de adquirendo reriim dominio 41, 1.

26 A) Fr. 30, § 4, D., h. t. « .... si servum, puto, manumittamus ». Cf. Fr. 38, pr. D., eodem. — Fr. 44, § 2, D., eodem. « ... si modo eo animo inde (e fundo) digressi fuissemus, ne possidereraus ». — B) Fr. 12, § 1, D., h. t. « ISihil commune habet proprietas cum possessione : et ideo non denegatur ei interdictum uti possidetis, qui cœpit rem vindicare. Non enim videtur possessioni renuntiasse, qui rem vindicavit » Cf. ci-après, § 89, note 22, et § 117, note 20.

2' Ci-après, § 106, b et § 123, ii. Il va sans dire que ces détails ne s'appliquent à notre sujet qu'en tant qu'ils concernent l'abandon et la transmission du simple pouvoir physique.

28 Voy. ci-dessus, § 84, notes 7. 13; § 85, notes 10-13; et ci-après, § 106, b.

29 Fr. 34, pr. in f. D., h. t. « .... nec amittet possessionem, qui quodamraodo sub condicione recessitde possessione ». - Fr. 18, D., de vi 43, 16. « .... neque enim ante omissam possessionem videri, quam si tradita fuisset emtori rel. ». Cf. Fr. 18, § 1, D., //. /.

seule fin de transmettre la possession ne constitue point une successio ^". Cependant, quand, dans un cas donné, la possession vient à produire des effets de droit, il peut y avoir lieu pour le nouveau possesseur de joindre à sa possession celle de son prédécesseur, accessio possessionis ^".

La possession collective se perd, comme la possession individuelle, d'après les règles exposées ci-dessus "'' ; mais il résulte de la nature des choses que, dans le cas où l'un des copossesseurs est expulsé, tandis que les autres se maintiennent, la possession est conservée même pour celui qui a subi l'expulsion ".

§ 87. Comment se perd la possession d'une chose détenue par notre

représentant.

Pour décider la question de savoir quand nous avons perdu la possession d'une chose qu'un autre détient en notre nom, il faut appliquer les règles générales, que nous venons de donner, aux relations particulières qui naissent du fait de la représentation. Il est d'abord évident que nous avons perdu la possession dès que notre volonté est de ne plus posséder, quand même, dans ce cas, notre représentant continuerait de détenir la chose dans l'intention de la garder pour nous. Il en est de même toutes les fois qu'un tiers s'empare de la chose, même à notre insu, avec l'intention de nous déposséder \ Cependant si le tiers nous expulse nousmême d'un fonds, tandis que notre représentant se maintient contre l'agression, nous conservons la possession par notre représentant \ L'expulsion violente de notre représentant aura pour effet de nous faire perdre la possession, même h notre insu ^

Mais nous pouvons aussi être privé de la possession par le fait de notre représentant même. Pour qu'il en soit ainsi, il faut naturellement que le fait implique dépossession pour nous. Ainsi nous ne perdons pas la possession par la mort ou par la démence de notre représentant, ni par l'abandon qu'il fait de la chose, si un autre ne s'en empare pas; car, dans l'un et l'autre de ces cas, notre intention continue de subsister, et l'impossibilité physique d'exercer notre pouvoir n'est pas encore con-

50 Cf. ci-dessus, note 4, et ci-après, § 89, notes 10. li; § 113, e.

3* Signalons ici deux faits : 1» Un copossesseur ne peut, pas plus qu'un tiers, priver ses coïntéressés de la possession commune, sans opérer contrectatio ou deiectio. Cette considération est particulièrement importante pour la prescription dans les actions en partage. Cf. ci-après, t. 11, § 278 in fine. 2» Un cas intéressant de perte animo et corpore, s'opérant pai' tradition mutuelle, est le partage amiable de la chose possùuée en commun. Cf. ci-après, t. II, § 278, notes 9 sqq.

''■î Cf. ci-après, § 87, note 2.

• Fr. 1, § 22, D., de vi 43, 16, et ci-dessus, § 86, notes 9 et suivantes.

« Fr. 9, D., h. t., 41, 2. - Fr. 1, ^ 4.S, I)., de vi 45, 10.

3 Fr. 44, § 2, D., /(. ^ - Fr. 1, § 22, D., de vi 45, 16.

statée \ C'est par le même motif que le simple changement de volonté du représentant ne suffit pas pour nous faire perdre la possession, quand même il voudrait nous en priver et posséder pour lui-même. Ne7no sibi ipse causam possessionis mutare potest ^. Nous ne serons réellement dépossédé que lorsqu'il aura manifesté ce changement d'intention par un acte palpable "^ qui indique clairement qu'il veut nous empêcher de disposer de la chose et qui produit réellement ce résultat \ actes qu'on a l'habitude de qualifier de contrectatio ou de deiectio, selon qu'il s'agit de choses mobilières ou d'immeubles ®. — Le même résultat sera obtenu lorsque notre représentant fait tradition de la chose à un tiers qui l'accepte avec l'intention de l'avoir pour lui ^ Pareille tradition, en effet, constate manifestement la cessation de notre pouvoir physique *", comme le reconnaît un

* Cela est incontestable en ce qui concerne la mort ou la démence du représentant. Fr. 60, § 1, D., locati 19, 2. - Fr. 5, § 8. Fr. 23, § 1. Fr. 40, § 1, verb. Que mortuo D., h. t. - Fr. 31, § 3, D., de usurpât. 41, 3. — Quant à l'abandon fait par notre représentant, la même décision résulte pour le droit nouveau de la L. 12, C, h. t. 7, 32. Dans l'ancien droit, comme cette constitution le donne à entendre, la question paraît avoir été controversée. Les Fr. 31, D., de dolo 4, 5; Fr. 3, § 8. Fr. 44, § 2, D., h. t., et Fr. 7, pr. D., pro emtore 41, 4, sont conformes à la solution donnée par Justinien. Mais le Fr. 31, D., h. t., pourrait faire croire que quelques jurisconsultes inclinaient vers l'opinion contraire. Africain, dans le Fr. 40, § 1, D., eodem, s'exprime formellement dans ce sens, à moins qu'on ne lise avec de Savigny, sur la foi de plusieurs manuscrits, IDEM existi- MANDUM, au lieu de ALIUD existimandum. Ce changement est, à la vérité, fort hardi, puisqu'il est contraire au manuscrit de Florence, à loulcs les éditions connues et aux Basiliques, L, 2, 40, § 1 ; mais il faut convenir qu'avec ALIUD, notre texte présente un sens parfaitement incohérent.

s Voy. ci-dessus, § 85, notes 25 et suivantes.

6 Inutile de rappeler qu'il ne faut aucun acte extérieur quand le changement se fait d'un commun accord entre les parties, ce qui constitue une tradilio brevimanu. Voy. ci-dessus, § 84, note 25.

^ Fr. 3, § 18.19, D.,h. /.-Fr. 1,§2. Fr. 67, pr. ])., de furtisil, 2. -Fr. 25, §2, J).,h.t., ci-dessus, § 86, note 11. -Fr. 12. 18, pr. D., de viiô, 16. Arg. Fr. 20,D.,ft. t., ci-dessus, §86, note 10. — Un passage de Papinien, Fr. 47, D., h. t., semble dire que la possession d'une chose mobilière se perd par le seul changement de volonté de notre représentant. Mais une lecture attentive du passage, et surtout de la conclusion qui le termine, donne la conviction que Papinien ne traite point notre question et que le vrai sens de sa décision est celui-ci : « En thèse générale, nous perdons la possession d'une chose mobilière dès que notre représentant en fait contrectatio (c'est la le sens des mots: si sibi possidere constituent); mais il n'en est pas de même d'un esclave. Celui-ci, en effet, nous réintègre dans notre possession, sans que nous l'ayons jamais perdue, s'il revient près de nous. Igitur earum qttidem rerum, ^juœ ratione vel anima curent, confestim amittitur possessio; ho m in es autem retinentur, si revertendi animum haberent.

s Voy. ci-dessus, § 86, note 12, où nous avons fait deux observations qu'il importe de rappeler ici : A) La contrectatio n'exige point un déplacement; le seul refus du représentant de restituer sufDt pour nous faire perdre la possession, pourvu que cette intention préside au refus. Fr. 1, § 1, D., de furtis 47, 2; Fr. 20, D., h. t. Cf. ci-dessus, § 86, note 12, et § 87, note 8. — li). Ni la contrectatio, ni la deiectio n'exigent une intention déloyale. Cf. ci-après, note 16.

9 II va sans dire qu'il en serait autrement si le tiers recevait la chose, non pas alin de l'avoir comme maître, mais afin de la garder pour nous-même ou pour notre représentant. Fr. 30, § 6, D., h. t.

10 Ce point est sujet à discussion. On objecte la règle qui dit que nous ne pouvons perdre clam la possession d'un immeuble. Mais, comme nous l'avons fait observer ci-dessus, § 86, note 20, cette proposition n'est pas une vraie règle de droit, mais plutôt une formule pratique, constituant

passage du jurisconsulte Julien " dont l'autorité n'a point été invalidée, comme on le prétend, par Justinien **.

Les règles qui précèdent s'appliquent naturellement aussi à la possession collective, sans qu'il y ait lieu de distinguer si le représentant est un tiers ou un copossesseur. Cette dernière hypothèse peut, h la vérité, produire des complications; mais il suffit de recourir aux principes pour résoudre les difficultés que ces complications pourront présenter. Nous croyons cependant utile de rappeler l'importance de la nécessité de la contredatio et de la deiectio pour la prescription dans les actions en partage '% et d'insister sur l'argument que la possession collective fournit à l'appui de l'opinion que nous avons soutenue plus haut dans la controverse, concernant la question de savoir si la tradition^faite à un tiers par notre représentant a pour effet de nous faire perdre la possession de la chose possédée en commun '^. Il nous paraît impossible de soutenir que pareille opération ne fasse pas cesser la copossession.

Observation. En parlant de la perte de la possession par le fait de celui

une application du principe que la perte de la possession exige un actus contrarius. Or, il paraît bien diiTicile de soutenir que l'appréhension qu'un tiers opère, en recevant une chose de la main de celui qui exerce tout le pouvoir, ne porte pas atteinte a notre pouvoir. Ajoutons les considérations suivantes : 1" II est certain que si le simple abandon de notre représentant ne nous fait pas perdre la possession, il en est tout autrement dès qu'un tiers s'empare de la chose. {Voy. cidessus, note i.) Or, recevoir par tradition n'est autre chose que prendre une possession qu'un autre nous abandonne. 2» Oserait-on refuser l'usucapion à l'acheteur de bonne foi qui, après avoir payé son prix, reçoit la chose achetée des mains de notre représentant? 3° Que décider si celui qui a reçu la chose de notre représentant, la transmet à un autre, lequel en fait tradition à son tour et ainsi de suite? A quel moment cesserions-nous de posséder? i° Enfin, il est bien certain qu'en cas de possession collective, la tradition faite par l'un des possesseurs, mandataire de ses cointéressés, met lin à la copossession. Cf. ci-aprè3, note 14.

*' Fr. 55, § 4, D., de iisurpationibus -41, 3. Il est vrai que ce passage ne parle que de choses mobilières; mais rien ne s'oppose à ce qu'on généralise la décision qu'il renferme (cf. ci-dessus, § 86, notes 10 sqq.), d'autant plus qu'AuLU-GELLE, XI, 17, 15, la consacre pour les immeubles et qu'elle est d'ailleurs implicitement confirmée par les Fr. 40, § 1 in f. et Fr. 44, § 2, D., h. t., cités ci-dessus, note 4. — On invoque quelques textes pour prétendre que notre proposition était anciennement controversée. Mais les Fr. 3, § 9. Fr. 51, § 2, D., h. t., n'autorisent aucunement cette assertion, et la L. o, C, h. t. traite du droit de propriété, dominium.

»^ On soutient, en elîet, que le contraire a été décidé par la L. 12, C, h. t., par laquelle Justinien, voulant trancher une ancienne controverse, aurait statué que dorénavant la tradition à un tiers, faite par notre représentant, ne nous ferait plus perdre la possession. Nous ne pouvons admettre cette interprétation de la L. 12, C, citée, par les motifs suivants : 1° Il n'y a aucune trace de controverse par rapport à notre question (cf. la note précédente in fine). Par contre, la question traitée ci-dessus, note 4, a été controversée. -2° Aussi c'est de ceUe dernière question, et

non pas de la nôtre, que s'occupe la L. 12, C, citée. « Si possessionem dereliquerit, vel alii

prodiderit, desidia forte, vel dolo ut locus aperiatur alii eamdeni possessionem detinere », c'est-àdire « si notre représentant a abandonné la chose, soit par simple négligence, soit avec l'intention frauduleuse de fournir à un autre l'occasion de s'en emparer ». 3» Notre opinion est plus conforme il la nature des choses, comme nous avons cherché à le prouver ci-dessus, note iO.

'5 Voij. ci-dessus, § 86, note 51.

'* Cf. ci-dessus, note 10, n" 4.

qui délient pour nous, on dit souvent (en invoquant la loi de Justinien, citée en dernier lieu *^) que nous ne pouvons perdre la possession par l'infidélité de notre représentant. Cette phrase est tout au moins équivoque, car il est certain que nous avons perdu la possession dès que l'infidélité du représentant se manifeste ^âr une contrectatio ou une deiectio. Mais, abstraction faite de ce défaut de rédaction, la règle manque encore d'exactitude. L'infidélité n'a rien à faire dans notre matière : la loyauté, comme la déloyauté de notre représentant, est entièrement indifférente. Il a beau vouloir être infidèle, tant que cette infidélité ne se manifeste pas par des actes positifs, nous conservons la possession. Par contre, nous l'aurons perdue lorsqu'il refusera de nous restituer la chose, ou qu'il l'aura donnée h un autre, eût-il agi de la meilleure foi du monde ^®.

DES ACTIONS POSSESSOIRES.

§ 88. Notion et introduction historique.

Nous appelons actions possessoires celles qui ont pour fondement la possession et pour but de la protéger. Or, la lésion de notre possession peut être plus ou moins grande, selon qu'elle consiste simplement dans un trouble apporté au pouvoir physique que nous exerçons sur la chose, ou qu'elle a pour effet de nous priver entièrement de ce pouvoir. Nous trouvons deux catégories différentes d'interdits pour ces deux espèces de lésions; on les distingue par les noms de interdicta retinendœ possessio7iis et interdicta recuperandœ possessionis \ Les uns comme les autres supposent que le demandeur a été possesseur au moment où la lésion a eu lieu, et ils ne se donnent que contre la personne qui s'est rendue coupable de cette lésion; car les actions possessoires sont essentiellement in personam ^. Elles ne sont point fondées, en effet, sur un droit légal que le demandeur aurait sur la chose qu'il tient en son pouvoir; elles ne naissent que par la violation de notre personnalité, dont le défendeur s'est rendu coupable et qui lui impose l'obligation de réparer le tort qu'il nous a causé '\ Aussi le défendeur n'a-t-il à prouver, dans son chef,

*5 L. 12, C, h. t. Mais c'est à tort qu'on invoque cette constitution, car Justinien y met sur la même ligne la desidia et le doliis du représentant. Voy. ci-dessus, note 12, n» 2.

'6 Supposons un locataire qui refuse de nous restituer la chose louée parce qu'il a acquis ou croit avoir acquis la conviction que la chose lui appartient; ou bien notre agent, induit en erreur et croyant avoir reçu l'ordre de nous, remet la chose à un tiers qui la garde.

' Rappelons que la qualification de recuperandœ possessionis est également donnée à des interdits qui ne sont point des actions possessoires, mais tout simplement des incidents de procédure. Nous entendons parler des interdits Qiieni fiindum, Qiiem tisnmfrmtiim, Quam hereditatem, qui nous ont été révélés par Ulpien, IVagm. Yindobonense, II, 6. Yoy. ci-dessus, § 71, note 43.

- Voi/. ci-dessus, § 79, note 1 et § 80, note 7.

"' Voi/. ci-iicssus, § 80, note 7.

que le simple fait de la possession : il est indiffèrent de quelle manière il a acquis la possession, particulièrement il n'importe qu'elle soit juste ou injuste, de bonne ou de mauvaise foi ^ — Souvent on emploie le mot interdits possessoires dans un sens plus étendu, en comprenant sous cette dénomination trois catégories d'interdits, savoir, les interdicta adipiscendœ, retinendœ et recuperandœ possessionis ; mais cette terminologie ne peut être approuvée ^. En effet, les interdicta adipiscendœ possessionis n'ont point pour fondement la possession; au contraire, ils sont ^accordés à celui qui ne prétend nullement avoir ou avoir eu la possession. Aussi sont-ils donnés, non pour protéger la possession, mais pour nous faire acquérir une possession que nous n'avions pas auparavant. Or, cette circonstance ne nous autorise point h. leur donner le nom d'actions possessoires. Ce terme, en effet, n'est pas romain '^ et dès lors, si nous voulons l'employer, il faut lui attribuer un sens rationnel et précis. Or, il est impossible de lui en donner un autre que celui que nous avons indiqué ci-dessus : « actions qui ont pour fondement la possession et pour but de la protéger. » Appliquer la même dénomination à des actions qui, sans être fondées sur la possession, ont simplement pour but de nous faire avoir une possession, c'est créer une terminologie arbitraire et vague, sans précision et sans valeur. Si l'on veut qualifier d'actions possessoires les interdicta adipiscendœ possessionis, il faut donner le même nom à une foule d'actions appartenant aux catégories les plus diverses, qui peuvent également avoir pour but de nous faire avoir la possession d'une chose, telles que la revendication, les actions résultant du contrat de vente et du contrat de gage, ainsi que les condictiones, qui tendent à nous faire avoir une possession, soit en vertu d'un contrat, soit parce que le défendeur

* Fr. 1, § 9. 10, D., de vi 43, 16. Cf. ci-dessus, § 83, ii. m. - Fr. 1, § 50. Fr. 12. 18, D., eodem. — Fr. 2, D., uti possidelis i3, 17. « ... Qualiscuiuque enim possessor, hoc ipso, quod possidet, plus iuris habet, quam ille qui non possidet. » — Fr. 55, D., de adq. poss. il, 2. — C'est à tort qu'on a voulu voir une dérogation à ce principe dans une particularité qui se rencontre dans les interdicta retinendœ possessionis et dont nous aurons à parler au § 89, notes 21. 42.

5 Elle doit son origine à la division des interdits donnée par Gaius, IV, J45; Justinien, § 2, I., de interd. 4, 15, et Paul, Fr. 2, § 5, D., eodeni 45, 1. « Haec autem interdicta, qiiœ ad rem familiarem spectant , nui adipiscendae sunt possessionis, aut recuperandœ, aut retinendae ». Au reste, il suffit de lire ce dernier passage pour se convaincre que le jurisconsulte veut donner une division, non pas des actions possessoires, mais des interdicta quœ ad rem familiarem spectant, c'est-à-dire de tous les interdits créés pour la protection d'un intérêt pécuniaire. Voij. Fr. 2, § 1.2, D., eodem et ci-dessus, § 71, note 45.

s Le mot interdictum possessorium existe dans le langage romain, mais non pas pour désigner une catégorie d'interdits; il s'applique à un interdit particulier qui n'a point pour fondement le ius possessionis . Gaius, IV, 145, et ci-après, t. Il, § 299 — On donne aussi l'épithètc de possessoriœ aux actions accordées à ceux qui ont obtciui l'octroi de la possession des biens d'un défunt, bouorum possessio, à l'effet de faire valoir les droits résultant de cet octroi. Inscr. tit. D., de possessoria herrditatis petit ioneii,i. - Fr. i in f. D., de Carboniano edicto 57, 10. — Fr. 50, § 2, l>., de bonis tibertorum 58, 2.

retient indûment la possession que nous réclamons, actions qui toutes ont un fondement autre que le ius possessionis '. — Nous réserverons donc le nom d'actions possessoires exclusivement aux interdits qui ont pour but de protéger notre possession, soit contre celui qui nous trouble dans l'exercice de notre pouvoir, interdicta retinendœ possessionis, soit contre celui qui nous en a privé entièrement, interdicta recuperandœ possessionis ^ C'est aussi dans ce sens qu'on oppose les interdits possessoires aux actions pétitoires, qui ont pour but la protection d'un droit ^ et non pas la protection d'un simple état de fait. — Au reste, nous ne nous occuperons ici que des actions créées pour la protection de la possession corporelle ; les interdits tendant à garantir la iiiris ou quasi possessio trouveront leur place dans le titres des Servitudes.

Quand on examine l'ensemble de la législation romaine sur la possession et sur les actions créées pour la protéger, on est amené à se demander comment une chose qui paraît avoir si peu d'importance en droit a pu donner lieu à un système aussi compliqué et aussi développé dans ses moindres détails. L'hypothèse suivante due à Niebuhr et à de Savigny *" répond de la manière la plus satisfaisante à cette question. Le sol romain se composait du domaine public et des propriétés privées, ager puUicus et agerprivatus. Ce dernier seul pouvait appartenir en propre aux citoyens. Quant au premier, abstraction faite des terres qui étaient destinées à l'usage commun, les particuliers pouvaient en occuper des parties, les cultiver et en tirer profit. Cette occupation ne leur donnait point la pro-

' En effet, la revendication, in rem actio, a pour fondement le droit de propriété, ci-après, §§ H7 sqq.; — les actiones emti etpignoratitia naissent des rapports obligatoires créés entre les parties parles contrats de vente et de gage, ci-après, t. II, §§ 208. 242; — les condictiones ayant pour but de nous faire avoir une possession sont fondées soit sur un rapport contractuel, résultant du précaire ou d'une stipulation (Fr. 75, § 7, D., de verb. obi. 43, i, et ci-après, t. II, § 244, n» 3 et § 246), soit sur un rapport quasi contractuel basé sur le principe d'équité qui s'oppose k ce que quelqu'un s'enrichisse à nos dépens, en retenant indûment la possession de la ctiose que nous réclamons. Ces dernières actions, ainsi que VacHo prœscriptis verbis dans le précaire peuvent électivement concourir avec une action possessoire, mais elles n'en sont pas moins des condictiones ex contrnctu ou bien sine causa ou ob iniustam causam. Voy. ci-dessus, § 71, note 29, et ciaprès, t. II, § 194, note 8; § 244, n» 3, et §§ 276. 277.

s Cf. ci-dessus, note 1.

9 Particulièrement d'un droit réel, soit dominium, soit ius in re. Fr. 28, D., de obi. et act. 44, 7. — Fr. 178, § 2, D., de verbornm signiflcationibus 50, 16.

10 Niebuhr, Romische Geschichte, t. II, pages M6 et suiv. — De Savigny, Traité de la possession, § 12 a.- Voy. aussi M. Giraud, Recherches sur le droit de propriété, p. 185. 208, et ce que nous avons dit sur le domaine public ci-dessus, n»' 15. 82 sqq. — L'hypothèse de Niebuhr a rencontré, dans les derniers temps, beaucoup d'objections que les limites de notre travail ne nous permettent point de discuter. Nous nous bornons ii dire que l'argument que l'on a voulu tirer de ce qu'il existe un interdit particulier de loco publico fruendo n'a aucune valeur. Cet interdit, en effet, n'a rien de commun avec l'ancien agerpttblicus, car il suppose dans le chef du demandeur que le terrain dont il s'agit lui ait été dûment donné en bail par une personne cid locandi ius f'uerit. Fr. 1, pr. D., de loco publico fruendo 43, 9.

priété, ni, par conséquent, les actions réelles qui servent à protéger la propriété. Il leur fallait donc un autre moyen de droit pour les protéger dans leur occupation contre des agressions arbitraires. Ce moyen fut l'institution des interdits possessoires, laquelle, après avoir été développée par Tusage, fut par la suite appliquée à tout pouvoir sur une chose, qui n'avait pas le caractère de propriété *'. Enfin, quand tout le domaine public eut été changé en propriété privée, le système de la possession avait acquis le caractère de généralité que nous lui trouvons dans la législation de Justinien. Toutefois, il est resté, même dans le droit nouveau, des traces de l'origine de l'institution. Ainsi les interdits les plus importants ne sont donnés que pour les immeubles '^; et ce n'est qu'à l'aide de l'hypothèse exposée que nous pouvons expliquer la nature du precarium, la possession accordée à l'emphytéote, et même la consécration expresse du principe d'après lequel nous retenons la possession des immeubles par la seule intention ^^

Observation. En traitant des interdits, nous avons mentionné l'opinion erronée qui a dominé pendant des siècles et d'après laquelle le jugement, dans cette catégorie d'actions aurait un caractère purement provisoire ". Cette erreur doit son origine en grande partie à une particularité que l'on avait cru trouver dans les actions possessoires et que l'on a ensuite voulu étendre arbitrairement à tous les interdits. Il peut se faire, en effet, que la personne qui a succombé dans une action possessoire intente plus tard contre l'adversaire une action pétitoire (revendication ou action négatoire), et qu'ensuite de cette nouvelle action, celui-ci soit condamné à restituer la chose ou la situation à l'égard de laquelle il avait obtenu gain de cause dans la première action; de manière que le résultat obtenu par l'action possessoire paraît réduit à néant par le jugement rendu au

** Voy. les passages des anciens, cités ci-dessus, n"" 15 et les suivants : Lex (Thoria) agraria, c. 7. lin. 18. — Cic, in Rullum, III, 5, ci-après, § 90. ii. — Festus, v. « Possessio est, ut définit

Gallus ^liususus quidem agri aut sediticii, non ipse fundus aut ager Itaque in legitimis

actionibus nemo (ex iure Quiritium?) possessionem suam vocare audet, sed ad interdictum venit, ut praetor his verbis utatur : Uli nunc possidetis etnn fiindiim q. d. a. qiiod nec vi nec clam nec precario aller ab ait ero possidetis, itti ita possideatis, adversus ea vim fieri veto. » Cf. Festus, V. Possessiones, à la note suivante. Voy. aussi ce que nous dirons du precarium, ci-après, § 90, m, et t. 11,§2U, n»5.

1* Voy. ci-après, § 90, i et ii. Aussi, souvent le mot possessio est-il synonyme à'immeiible : Festus, v. « Possessiones appellantur agri late patentes publie! privatique, quia non mancipatione, sed usu tenebantur, et, ut quisque occupaverat colebat, » et ci-dessus, § 85, notes 2. 14 sq.

'3 En effet, le domaine public contenait beaucoup de pâturages que les Romains divisaient en saillis hiberni et œstivi, selon que les troupeaux y étaient conduits pendant l'hiver ou pendant l'été. Or, pendant le temps que le possesseur d'un pareil pâturage ne s'en servait pas, il lui était fort indifférent qu'un autre s'y établit, et la privation de la possession n'était certaine pour lui que lorsque celui qui s'y était établi l'empêchait de reprendre le pâturage. Voy. ci-dessus, § 86, note 19 et Varron, de re rustica, II, 1, 2. 9. - Fr. 67, D., de legatis lll (32).

** Voy. ci-dessus, § 71, note 46.

pétitoire ^^ Mais il suffit d'un moment de réflexion pour se convaincre que cette éventualité qui, au reste, peut se produire dans bien d'autres hypothèses ^"j ne porte aucune atteinte à la force de chose jugée, acquise au premier jugement. Car la question décidée par ce jugement est tout autre que celle qui est résolue par le jugement de l'action pétitoire : le premier a statué sur le fait de la possession ; dans le second, il s'agit du droit de propriété '^ Or, il est parfaitement possible que celui qui a la possession d'une chose n'en soit point propriétaire *^

§ 89. Des interdits retinendae possessionis f.

On appelait interdicta retinendœ possessionis les décrets par lesquels le préteur nous maintenait dans la possession d'une chose, en défendant à l'adversaire de nous troubler dans l'exercice de cette possession : vim FiERi VETO \ Pour obtcuir cette protection, il fallait donc avant tout justifier de notre possession. Si le défendeur contestait la possession et qu'il ne nous fût pas possible de l'établir, nous succombions dans le débat. Il en devait naturellement être de même quand le défendeur, non content de contester la possession dans notre chef, soutenait et prouvait qu'il était lui-même possesseur. Mais dans ce cas, la procédure donnait encore un autre résultat. En effet, si réellement la possession était au défendeur, le

•5 Encore n'est-il pas exact de dire que ce résultat est, même de fait seulement, réduit à néant. Le vainqueur, en effet, conservera les dommages et intérêts que la sentence au possessoire a pu lui accorder et, s'il est de bonne foi, il acquerra les fruits que la chose peut produire jusqu'à la litis contestatio dans l'action pétitoire.

*6 L'héritier de Titius me poursuit en restitution d'une chose que Titius avait déposée entre les mains de mon père dont je suis héritier ; je suis contraint de restituer la chose. Plus tard, je découvre un testament par lequel Titius me lègue cette même chose; je la réclame et l'obtiens par l'action ex testamento. Dira-t-on que le premier jugement est purement provisoire?

'^ Fr. 55, D., de adquir. possessione 41, 2. « ... Ita enim fiet, ut is, qui victus est de possessione, petitoris paitibus fungatur et tune de dominio quferatur ». — Fr. 14, § 5, D.,rfe except. rei ludirMtœ 44, 2, ci-dessus, § 69, note 50. - Fr. 12, § 1. Fr. 52, pr. D., de adquir. poss. 41, 2, et Fr. 1, § 2, D., iiti possidetis 45, 17, cités ci-dessus, § 80, note 10.

*s Fr. 1, § 2, D., nti possidetis, cité à la note précédente.

t Gaius, IV, 148-152. - § 4, L, de interdictis 4, 15. - Tit. D., nti possidetis 43, 17; utrtibi 43, 31. - Tit. Th. C, utriibi 4, 23. - Tit. I. G., ut i possidetis 8, 26.

* Le mot VIS n'a point, en cette matière, la signification rigoureuse qu'on lui donne dans les interdits recuperandœ possessionis; notamment il ne suppose point une violence dirigée contre notre personne : tout acte qui nous empêche d'exercer librement notre possession est contraire à la défense de l'Édit. Car, comme le dit Pomponius dans un passage qui aurait dû être placé au titre Uti possidetis, mais qui figure comme Fr. 11, D., de vi 43, 16 : « Vim facit qui non sinit possidentem eo, quod possidebit, uti arbitrio suo : sive in serendo, sive fodiendo, sive arando, sive quid aidificando, sive quid omnino facicndo, per quod liberam possessionem adversarii non rolinquit ». Cf. Fr. 1, § 5. 7. Fr. 29, D., qmd vi ant clam 43. 24. Mais c'est à tort que l'on cite à ce propos les Fr. 5, D., de servit, prœd. iirb. 8, 2 et Fr. 8, § 5. Fr. 14, § 1. Fr. 17, pr. D., si serv. vind. 8, 5. Ces textes, en effet, à l'exception d'une seule ligne du Fr. 8, § 5, cité, traitent de ."(ictio negatoria et se rapportent a un ordre d'idées tout différent.

pouvoir que nous exercions, et dans lequel nous demandions à être maintenu, constituait en réalité une atteinte portée à son pouvoir. C'était donc à lui qu'il appartenait de requérir la protection du magistrat, et il y avait dès lors deux demandes en maintenue. Or, comme, pour la décision de ces deux demandes, il fallait examiner les mêmes faits, ou au moins des faits connexes, rien n'était plus naturel que de les réunir en une seule procédure, ou, comme disent les Romains, en faire un iudichim duplex, lequel pouvait, suivnnt le résultat de l'examen des faits, amener la condamnation du défendeur ou du demandeur. Ce qui était presque une nécessité, dans le cas dont nous venons de parler, oifrait une grande utilité quand le défendeur, tout en reconnaissant notre possession, soutenait que nous l'avions usurpée en le dépossédant, lui, d'une manière injuste : vi, clam vel precario. Dans ce cas, on lui permettait de se faire de ce moyen de défense une arme agressive et de conclure à ce que nous fussions, non-seulement débouté de notre demande, mais encore condamné à restituer la possession, réunissant ainsi un interdit recuperandœ possessionis à la demande en maintenue ^.

Cette éventualité de iudicium duplex se rencontrait dans tous les procès en maintenue de la possession ^ ; mais, sous d'autres rapports, il y avait des différences assez marquées entre ceux qui concernaient les immeubles et ceux dans lesquels il s'agissait de la possession d'une chose mobilière. On distinguait ces deux catégories en appelant, d'après les premiers mots du chapitre de l'édit qui s'y rapportait, la première un possiDETis et la seconde utrubi *.

L'interdit Uti possmETis, créé pour la conservation de la possession des immeubles % nous montre l'élément pénal, qui se rencontre dans les interdits, développé au plus haut degré ^. Gomme dans tous les interdits

* Cette exception ou demande reconventionnelle (pour nous servir d'un terme moderne) du défendeur se trouvait consacrée d'une manière générale dans l'édit. Elle fait de droit partie de l'interdit : interdicto inest. Voy. les formules transcrites ci-après, aux notes -45 sq.

3 Nous justifierons ci-après, a la note 7, le mot éventualité dont nous venons de nous servir. Quant à l'importance pratique de la duplicité des interdits retinendœ possessionis, elle ressortira des développements que nous aurons a donner ci-après, aux notes 59--io. Ici nous nous bornons à citer les textes qui la constatent : Gaius, IV, 160. - § 7, I., de interdictis -i, lo. — Fr. 2, pr. D., de interdictis 45, 1. - Fr. 5, § 1, D., uti possidetis 43, 17. — Fr. 57, § 1, D., de obi. et act. 44, 7.

* Gaius, IV, 48. — Paul, V, 6, 1. — § 4, I., de interdictis 4, 15, et la note suivante.

5 Nous avons donné ci-dessus, § 88, note H, la foimule qui nous a été conservée par Festus et qui commence ainsi : UTI nunc POSSIDETIS eum Fl'NDUM Q. d. a. Une rédaction un peu différente se trouve chez Ulpien, Fr. 1, pr. D., uti possidetis 45, 17. « UTI eas /EDES q. d. a. nec vi nec clam nec precario aller ah altero possidetis : quominus ita possidcatis, vim lieri veto... neque piuris rel. ci-après, note 46 )>. Il est probable qu'il y avait aussi une rédaction : Uti eum LOCUM. Voy. Gromatici, p. 74, 29 (79, Goés.). Cf. Gaius, IV, 160. - Fr. 1, § 7. 8. Fr. 5, § 6, D., uti possidetis 45, 17. — Fr. 60, D., de verb. signif. aO, 16.

6 Les détails que nous allons donner se trouvent chez Gaius, IV, 163-169.

prohibitoires, l'action qui pouvait suivre l'ordonnance du préleur devait être engagée au moyen de la sponsio. Mais quand il y avait lieu à un iudicium duplex \ le préteur, avant de laisser procéder à la sponsio, mettait aux enchères la possession de la chose pendant le procès et l'accordait à celui des deux plaideurs qui offrait la somme la plus élevée, fructus Ucitatio. Cette somme était pénale, en ce sens que l'enchérisseur, s'il succombait, était tenu de la payer pour cela seul, quod alienam possessionem per hoc tempus retinere et facultatem fruendi nancisci conatus erat. Habituellement, dans le principe sans doute toujours, l'enchérisseur prenait cet engagement par une promesse spéciale, fructuaria stipulatio. Après cela, les parties engageaient le pari en faisant une double sponsio et une double restipulatio. La formule étant ensuite donnée, le index avait dès lors à rechercher laquelle des deux parties avait, avant la licitation, réellement possédé la chose nec vi nec clam nec precario ah altero, ce qui constituait l'objet du pari. Le perdant était condamné k payer le montant des gageures. Si c'était l'enchérisseur, il devait encore payer la valeur des fruits qu'il avait perçus depuis les enchères, et, de plus, à titre de peine, la summa licitatioms,SiViCSiS qu'il l'eût promise au moyen de la stipulatio fructuaria. Quand il n'y avait pas eu de stipulation à cet égard, le jugement du pari ne pouvait comprendre la summa licitationis ; mai? le gagnant avait le droit de la poursuivre par une action séparée, iudicium fructuarium, que l'on qualifiait de secutorium, parce qu'il était une suite du jugement de la gageure. Dans tous les cas, le gain du pari par celui qui n'avait pas eu la possession pendant le procès avait naturellement pour conséquence de lui donner le droit de demander la restitution de la chose au moyen d'une action qui, par ce motif, était également qualifiée de iudicium secutorium et portait le nom particulier de iudicium Cascellianum. — Ces formalités et pénalités sont naturellement disparues dans la législation de Justinien ^

' Il pouvait se faire, en effet, que le débat ne prit point ce caractère, par exemple, quand le défendeur, sans prétendre lui-même à la possession, se bornait à dénier les faits de trouble ou à contester simplement la possession dans le chef du demandeur. Il est vrai que les anciens appliquent toujours sans réserve a nos actions la qualification de iudicium duplex; mais cela s'explique aisément : d'abord parce que l'interdit se présente toujours sous une forme double (cidessus, note 5) ; ensuite, de fait, il devait arriver rarement qu'un défendeur fît résistance à l'ordre du préteur quand il n'avait pas l'intention de prétendre à un pouvoir sur la chose. Il n'en est pas moins vrai que les hypothèses que nous avons indiquées pouvaient se présenter et que dans ces hypothèses l'action n'avait aucun caractère double. Aussi Ulpien, en parlant de l'interdit de aqua, qui apparaît partout comme simple, nous dit que cet interdit appartient à chacun des deux voisins, comme duplex, si contentio de aquœ usu sit, utroque suum usum esse contendente. Fr. 1, § 26, D., de aqua 45, 20. Et Gaius, IV, 170, nous apprend que parfois les parties s'abstenaient de procéder aux formalités décrites aux §§ 166-169 : « Sed quia nonnuUi, interdicto reddito, cetera exinterdicto facerc nolebant, atque ob id non poterat res expediri, prœtor...» Malheureusement ce passage de Gaius présente tant de lacunes qu'il nous est impossible de deviner ce que le jurisconsulte a pu dire à propos de cette hypothèse.

8 Voy. ci-dessus, § 70, notes 8. 25.

L'interdit Utrubi % étant prohibitoire comme le précédent, donnait également lieu, en cas de contestation, à une double gageure, mais nous n'y rencontrons pas les autres pénalités. Il différait encore de l'interdit Uti possidetis, en ce qu'on y donnait gain de cause, non pas à la partie qui possédait au moment de l'obtention de l'interdit, mais h celle qui avait possédé la chose litigieuse pendant la plus grande partie de l'année et dont la possession n'était pas vicieuse à l'égard de la partie adverse '^ Pour calculer le temps pendant lequel les parties avaient respectivement possédé, elles pouvaient joindre à leur possession celle de leurs auteurs, accessio possessionis ".

En appréciant au point de vue pratique les particularités que nous venons d'exposer, on s'aperçoit que l'interdit Uti possidetis, comme l'interdit Utrubi, pouvait prendre même en faveur du demandeur un caractère restitutoire, le premier par suite de la fructiium licitatio, le second en vertu de la rédaction même de fédit '^ C'est probablement h cause de cet effet restitutoire que l'on se servit, sous le système formulaire, de ces

9 Gaius, IV, 148. 151-155.- Paul, V, 6. 1. - (Gaius, IV, 160) Fr. 1, pr. D., utrubi 45, 51. « UTRUBI HIC HOMO Q. D. A. (le mamiscrit de Gaius ajoute : apud quem) maioke parte huiusce asni Fi'iT : cuoMiM's is EUM DUCAT, viM FIERI VETO. » — La plus aiicieiine mention de cet inteiiiit se trouve dans une allusion chez Plaute, Stichus, V, 4, 25 (700). « Sagarinus : Uter ainicam uirubi adcumbamus ? Slichus : Abi tu sane superior. » L'expression superior est propre aux interdits possessoires. Cf. les passages cités à la note suivante et passim.

10 Gaius, IV, 150-152. - Paul, V, 6, l.-Yatic. frngm. 295. 511.-§ 4, 1., de interdictis 4, 15, et Théophile, ad h. I. — Fr. 156, D., de verb. signif, 50. 16. « Maiore parte anni possedisse quis intelligitur etiam si duobus mensibus possederit, si modo adversarius eius aut paucioribus diebus, aut nuUis possederit. » — Ces effets étaient une conséquence directe de la rédaction de l'édit. Voy. la note précédente. De cette manière, l'interdit Utrubi, tout en étant prohibitoire en la forme « viM FiERi veto, » pouvait avoir pour effet de nous faire restituer une possession perdue. Cette particularité s'explique par la nature incertaine et équivoque des actes de dépossession en fait de meubles. Si une autre personne tient notre chose, il est certain que de fait elle nous empêche d'en disposer librement, mais il n'en résulte point nécessairement qu'elle veuille nous déposséder. CeUe intention n'est constante qu'a la suite d'un refus que nous subissons (ci-dessus, § 86, notes 10 sqq.). Dès lors il a dû paraître équitable de ne pas laisser succomber le demandeur en maintenue qui pouvait avoir de bonnes raisons pour croire qu'il n'était pas dépossédé. — Ce qui est plus diflicile à expliquer, c'est la maior pars huiusce anni. Les hypothèses plus ou moins ingénieuses qu'on a émises à ce sujet ne nous paraissent point assez probables pour les reproduire ici.

*» Gaius, IV, 150-152. C'est probablement ii cette accessio possessionis dans l'interdit Utrubi, que se rapportent plusieurs textes (notamment les Fr. 17, § 1, D., depositi 16, 5.— Fr. 13, § 1-15. Fr. 14. 59, D., de adquir. possessione 41, 2. - Fr. 16 in f. D., de usurpât. 41, 5. — Fr. 14, D., de diversis temporal, prœscriptionibus 44, 5) qui, après la disparition de cet interdit, n'auraient pas du trouver place dans le Digeste, où ils ne peuvent qu'embarrasser, par la raison qu'on ne peut les rattacher à aucune matière du droit nouveau, ni aux règles générales sur la possession, ni il l'usucapion où se rencontre également V accessio possessionis, mais régie par d autres principes que dans l'interdit Utrubi. Voy. ci-après, § 115, e.

** Nous avons cherché à expliquer ci-dessus, note 10, le caractère mixte de l'interdit Utrubi par la nature incertaine et équivoque des actes de dépossession en fait de meubles. Cette considération peut également s'appliquer, bien que d'une manière moins générale, à l'interdit Uti possh

interdits comme d'un moyen de droit préalable à la revendication *', On comprend, en effet, que l'interdit Utrubi pouvait, dans bien des cas, servir à nous faire ravoir la possession de notre chose ^^ sans que nous fussions astreints à recourir à la revendication, qui exigeait la preuve souvent difficile du droit de propriété *^ A l'égard des immeubles, l'utilité du procédé est moins frappante, du moins dans le droit nouveau ; mais elle a pu être plus grande et surtout plus fréquente à une époque oii les règles sur la perte de la possession, surtout en ce qui concerne la dépossession clandestine, n'étaient point encore arrivées au degré de précision que nous trouvons plus tard ^'. Quoi qu'il en soit, Justinien et Théophile s'expriment de manière à nous faire supposer que cet emploi des interdits retinendœ possessionis fût encore fréquent de leur temps ".

Après ces notions préliminaires, examinons maintenant, d'après la législation de Justinien, la nature des interdits retinendœ possessionis ou plutôt de l'unique interdit qui reste subsister dans cette législation. Nous disons l'unique interdit : d'une part, en effet, l'élément pénal qui dominait, à des degrés différents, les deux interdits n'existe plus; d'autre part, les particularités qui distinguaient l'interdit Utrubi ont disparu, et Justinien

detis, pour l'époque oti les règles sur la dépossession clandestine des immeubles n'étaient point encore arrivées au degré de précision que nous leur trouvons plus tard {Voy. ci-dessus, § 86, notes 19-22, et ci-après, § 90, ii). Or il est plus que probable que c'est a cette époque que fut introduite hfnicluum UcUatio, qui donnait à l'interdit un caractère éventuellement restitutoire. Voy. cidessus, notes 5. 6. 7; ci-après, note 50 et § 90, iv.

15 On a prétendu que c'est pour remplir ce but, particulièrement pour régler la possession intérimaire dans la revendication et pour déterminer le rôle à prendre par chaque partie dans cette action, que le préteur aurait créé les interdits retinendœ possessionis. A l'appui de cette opinion, on invoque Gaius, IV, 148 ; Ulpien, Fr. 1,§ 2. 5, D., uti possidetis 43, 16 ; § 4, I., de interdictis 4, 15, et Théophile, ad h. 1. 11 est d'abord à remarquer que, si ces textes rendent ce soutènement plausible, ils sont loin de le confirmer expressément; il ne faudrait surtout pas oublier que les mots : Huius autem interdicti proponendi causa hœc fuit se trouvent au § 2, et non pas au § 3 du passage d'Ulpien. Mais en fût-il autrement, nous n'en considérons pas moins cette opinion comme inadmissible. En effet, les témoignages historiques invoqués ne sont pas plus décisifs que ceux que les jurisconsultes nous donnent sur l'origine de Vusucapiopro herede, des sui heredes, etc. {Voy. ciaprès, § 110, D, 1, et t. III, §411, notes 26 sqq.). — Rien n'est plus conforme au génie romain que d'appliquer des institutions existantes à des hypothèses non prévues dans l'origine, lorsque cette application répond à un besoin ou présente un certain degré d'utilité, mais il est improbable, pour ne pas dire plus, que l'on ait inventé une institution aussi compliquée que l'interdit Uti possidetis pour résoudre une question qui, depuis des siècles, avait trouvé sa solution. Voy. ci-après § 117. — D'autant plus que l'emploi des interdits retinendœ possessionis était impossible précisément dans les hypothèses où la revendication était particulièrement importante et utile, savoir lorsque le défendeur a la possession non vicieuse de la chose et qu'aucun acte hostile à notre égard ne peut lui être reproché.

1* A cet effet, il suffisait que nous eussions eu la chose en notre possession maiore parte anni. Voy. ci-dessus, note 10.

*» Voy. ci-après, § 118, a, n» 1.

16 Yoy. ci-dessus, § 86, note 21.

" § 4, I., de interdictis 4, 15, et Théophile, ad h. l. Les autres textes relatifs à cette matière se trouvent indiqués ci-après, note 32.

nous dit expressément que les choses mobilières, comme les immeubles, sont régies par les principes de l'interdit Uti possidetis '**, lequel se présente dès lors comme une in factum actio, donnée au possesseur d'une chose mobilière ou immobilière pour le protéger contre les faits de trouble qui portent atteinte au libre exercice de sa possession.

A) Le fondement de l'action étant la possession, le demandeur doit d'abord prouver qu'il est possesseur '® au moment de la litis contestatio ^'^. La nature de sa possession est indifférente, notamment il n'importe qu'elle soit juste ou injuste ^'. — Il doit prouver, en second lieu, que le défendeur s'est rendu coupable envers lui d'un fait qui porte atteinte au libre exercice de sa possession ^'\ce qui nous conduit à l'examen de la question de savoir contre qui l'interdit peut être intenté?

B) L'interdit peut être intenté contre la personne qui s'est rendue cou-

>s § 4, 1., de interdictis 4, 15. a ... Hodie taraen aliter observatur; nam utriusque interdicti potestas, quantum ad possessioiiem pertinet, exïpquata est : ut ille vincat et in re soli et in re mobili, qui possessionem nec \i, nec clam, nec precario ab adversario litis contestatœ tempore detinet. » Une proposition analogue est attribuée à Ulpien, Fr. 1, § 1, D., utrubi io, 51; mais c'est évidemment une interpolation.

*9 § A, in f. I., de interdictis 4, 15. — Fr. 9, verb. Quidam tamen D., de rei vind. 6, 1. — Fr. 5, § 8, D., h. t. Cf. Fr. 20, D., de vi 43, 17. - Fr. 1, § 7, D., h. t. « Hoc interdictum locum habet, si quis totuni lundum se possidere dicat, sive pro certa parte, sive pro indivise. »— Fr. 12, D., communi dividuiido 10. 5.

*o § 4 in f. I., de interdictis 4, 15. — Anciennement, il fallait naturellement avoir possédé au moment de Vinterdictum redditum. Gaius, IV, 50. Cf. Fr. 5, § 6 in f. D., h. t. — Festus, v. Pos-

sessio. « Uti NUNC possidetis... ».- Quintilien, Vil, 5, 3. « Ut in sponsionibus non

solum posseDISSE, sed etiam nostram posseDlSSE docere oportebit ». Nous avons cité ci-dessus (§ 81, note 7) ce dernier passage par rapport à Yanimns doinini, à cause du mot nostram. On pourrait objecter que rien ne prouve que Quintilien n'ait pas compris dans sa proposition les possessions du créancier-gagiste, du précariste, etc. 11 n'en reste pas moins vrai que, dans la pensée de l'auteur, le kostrum parait un élément essentiel de la possession en général.

2» Fr. 2, D., h. t. « lusta enim an iniusta adversus ceteros possessio sit, in hoc interdicto nihil refert; qualiscunque enim possossor hoc ipso, quod possessor est, plus iuris habet, quam ille, qui non possidet. » — Fr. 53, D., de adq. poss. 41, 2. « Adversus extraneos vitiosa possessio prodesse solet. » — Fr. 17, D., de precario 45, 26. Pour l'explication des mots adversus ceteros, adversus extraneos, adversus omnes prœter eum quem rogavit, voy. ci-après, note 42.

^- Ceci implique deux propositions plus ou moins controversées : 1" Il faut une atteinte, un acte qui lèse notre possession. Cela a été contesté, surtout pour l'ancien droit. Mais nous doutons fort qu'à aucune époque de l'histoire romaine on eiit accordé un interdit à celui qui aurait tenu le langage suivant: « Préteur ! N. N. ne m'a jamais rien fait, mais j'ai lieu de craindre qu'il ne songe à me troubler dans la libre jouissance du fonds que je possède. » Voij. encore ci-après, S 117, note 4, et §§121. 136. Le Fr.20,§ \,D.,quod vi aut c/fl?«45,n'a aucun rapport avec notre matière. -2» 11 faut que la lésion ne soit pas allée jusqu'à la dépossession; car, dans ce cas, il y aurait lieu à un interdit recuperandœpossessionis.Fr.i,^A, D., h. t. 43, 17. -Fr. 1, § 1, D., ulruln 43, 51, Voi/. encore ci-après, notes 47 sqq. —Rappelons à ce propos que la renonciation à la possession ne se présume pas. Ainsi le fait d'avoir intenté une action en revendication ne nous empêche pas de diriger contre la même personne un interdit retinendœ possessioriis. Fr. 12, § 1, D., de adq. poss. 42, 2. Voy. ci-dessus, § 86, note 26, et ci-après, § 118, note 16. Il en est autrement de la dénonciation de nouvel œuvre qui implique reconnaissance de la possession dans le chef de l'adversaire. Fr. 1, § 6. Fr. 5, § 10, D., de operis nuvi nnntiatione 39, 1, et ci-après, t. 11, § 367, ii.

pable du fait portant atteinte à la possession du demandeur, ou, pour nous servir de l'expression usuelle, contre l'auteur du trouble *' : il ne se donne point contre les héritiers comme tels, mais seulement lorsqu'ils continuent eux-mêmes de nous troubler ^*. — Mais que faut-il entendre par trouble? Quel caractère le fait doit-il avoir pour que nous soyons autorisé à intenter contre son auteur un interdictum retinendœ possessionis? La réponse à ces questions se trouve dans les observations que nous avons présentées ci-dessus en traitant de la perte de la possession par le fait d'autrui (§ 86, n° 1). De même qu'un tiers peut fort bien avoir et exercer le pouvoir physique sur une chose et aller même jusqu'à nous empêcher entièrement d'en disposer dans le moment actuel, sans que de ce fait résulte pour nous perte de la possession; de même il se peut que quelqu'un porte atteinte au pouvoir exclusif que nous avons sur une chose, sans que cette atteinte constitue un trouble dans le sens technique du mot, c'est-àdire une lésion de notre possession -^ Pour que l'acte ait ce caractère, il faut qu'au fait extérieur se joigne un élément intentionnel, la volonté de ',éser notre possession, ce qui implique presque toujours de la part de l'adversaire l'intention d'exercer lui-même un pouvoir sur la chose *% soit le pouvoir absolu et exclusif qui constitue la possession, soit un autre pouvoir quelconque moins étendu. Cette intention qui résulte le plus souvent des circonstances et, en dernière analyse, de la manière dont l'adversaire répond à l'action ^\ est donc indispensable; mais aussi dès qu'elle

23 Mais aussi il ne peut être intenté que contre celui-là : les actions possessoires sont, en effet, essentiellement des actiones in personam, comme nous l'avons démontré en exposant la nature de la possession, ci-dessus, § 80, note 7. C'est par cette différence fondamentale que l'interdit retinendœ possessionis se distingue de l'action négatoire, avec laquelle il présente, sous tous les autres rapports, la plus grande analogie. Et cette considération explique suffisamment pourquoi Cassius et Ulpien refusent l'interdit Uti possidetis dans le cas du Fr. 3, § o, D., h. t. qui a tant embarrassé les commentateurs. Yoy. ci-après, § 138, note 8.

24 Sauf a être tenus in id quod ad eos pervenit. Fr. 35, D., de obi. et act. Ai, 7, combiné avec Fr. 1, pr. in f. D., h. t. Yoy. aussi ci-dessus, § 56, note 6, et ci-après, § 90, note 9.

25 Dans des cas de ce genre, il peut y avoir lieu à Vactio legis Aquiliœ ob damnum iniuria datiim, a l'interdit quod vi aut clam, à Vactio imuriarum, etc. (Fr. 25, § o, D., locati 19, 2; Fr. 7, § 4 sqq. Fr. 9. H. 22 pr. D., quod vi aut clam 45, 24; Fr. 13, § 7, verb. Aut si quis D., de iniuriis 47, 10, et ci-après, t. II, § 272, note 27), ou bien, si le fait coupable contient lésion d'une obligation contractuelle, à l'action du contrat. Fr. 5, § 5, D.,ft. t., combiné avec Fr. 25, § 5, D., locati 19, 2. Cf. Fr. 20, D., de adq. poss. 41, 2, et ci-dessus, § 86, note 10.

26 Pour le droit français, M. Belime s'exprime comme suit : i( On doit réputer trouble de possession tout acte emportant prétention à la propriété ou à un droit de servitude », et cette règle est assez généralement admise aujourd'hui. Voy. Dalloz, Répertoire, v» Action possessoire, n^SS. L'idée qui sert de base à cette proposition est juste, mais la rédaction n'est pas entièrement exacte. Le mot propriété devrait être remplacé par possession et le terme servitude est trop étroit. Yoy. ci-après, note 29 et § 121, note» 1-5.

*' Absolument comme dans la pétition d'hérédité, dans les actions confessoire et négatoire, et même dans la revendication. Fo//. ci-après, §118 c; §§ 121.122; t. 111, § 408. — Le refus d'explication donne tout avantage au demandeur. Cf. ci-dessus, § 68, note 55.

DE LA POSSESSlOiN. — § 89. 673

existe nous pouvons intenter l'interdit toutes les fois ** qu'un autre dispose, de quelque manière que ce soit, contre notre volonté, de la chose que nous possédons ou nous empêche d'en disposer comme bon nous semble ^^ Aucune autre condition n'est requise : particulièrement, il n'est point nécessaire que l'adversaire prétende posséder lui-même '°.

C) L'interdit a pour but le maintien de la possession. Le juge doit donc d'abord constater le lait de la possession ''. C'est pourquoi l'interdit peut être utilement employé comme préalable au jugement de la revendication '^ afin de nous faire obtenir le rôle plus avantageux de défendeur "% ce qui fréquemment aura même pour effet de rendre inutile la poursuite ultérieure de la revendication ^K — Le fait de notre possession étant constaté, il sera ordonné à l'adversaire de cesser son trouble et de nous tenir indemne du préjudice qui en est résulté pour

-* Signalons l'exception concernant les cloaques, u De cloacis hoc interdictcm kon dabo. » Fr. I,pr. D., h. t. Cf. Tit. D., de cloacis 43, 23, et ci-après, § 158, n» o.

*9 A) Fr. 12, D., communi dhidundo 10, 3. - * Fr. 5, § 10, D., de operis novi nunt. 59, 1. — Fr. 3,§ 4. 6*. T. 9% D., h. t. — B) 'Fr. 8, § o, D., si servit us vind. 8. 5. - *Fr. 52, § 1. D.,de adquir. poss. 41, 2. - *Fr. 11, D., unde vi 43, 16. - Fr. 5, § 2*. 3. 4. 9*, D., h. t. - Fr. 14, D., de iniuriis 47, 10. — Le plus souvent le défendeur nous troublera en exerçant des pouvoirs contenus dans un droit de servitude; mais il y a aussi bien d'autres hypothèses de lésion. Cf. ciaprès, § 121, notes 2-4. Nous avons distingué par un astérisque les passages où il s'agit d'usurpation de servitudes.

'0 La thèse contraire, qui pendant quelque temps a trouvé un accueil assez favorable mais qui commence à s'effacer, invoque le caractère double de l'interdit et les mots controversia possessionis qui se rencontrent dans notre matière. Nous reviendrons, ci-après, notes 40-4o, sur le caractère double. Quant au terme controversia possessionis, il n'a point le sens exclusif qu'on lui prête. Pour me laire une controversia possessionis, mon adversaire n'a pas besoin d'élever la prétenUon d'être possesseur lui-même, pas plus qu'il ne doit prétendre être fils de Titius quand il me conteste cette qualité dans une controversia status. Voij. au reste la note précédente.

3» Fr. 35, D., de adquirendo rerum dominio 41, 1. Cf. ci-dessus, notes 19. 20.

32 Gaius, IV, 148. - § 4, L, de interdictis 4, 15, transcrit à la note suivante, et Théophile, ad h. l. - Fr. 1, §3, D., h. t.-¥r. 55, D., de adq. poss. 41, 2. - L. 15, C, de rei vindicatione 3, 32. — L. 1, C, uti possidetis 8, 6.

33 Voy. ci-après, § 117, note 16, et Fr. 1, § 5, D., h. t. « ... Ille possessoris commodo... ille petitoris onere fungetur... » - § 4, L, de interdictis 4, 15. « Retinendae possessionis causa comparata sunt interdicta UU possidetis et Utrubi, cum ab utraque parte de proprietate alicuius rei controversia sit, et ante quœritur, uter ex litigatoribus possidere, et uter petere debeat. Namque nisi ante exploratura tuerit, utrius eorum posscssio sit, non potest petitoria actio institui, quia et civilis et naturalis ratio lacit, ut alius possideat, alius a possidente petat. Et quia longe commodius est, possidere potius, quam petere, ideo plerumque et tere semper ingens existit contentio de ipsa possessione. Commodum autem possidendo in eo est, quod, etiamsi eius res non sit, qui possidet, si modo actor non potuerit suam esse probare, remanet suo loco possessio; propter quam causam, cum obscura sunt utriusque iura, contra petitorem iudicari solet. » et Théophile, ad h. l.

3* 11 en était ainsi surtout dans l'ancien temps, à cause de l'incertitude qui régnait par rapport a la perte de la possession et de l'effet restitutoire que les deux interdits retinendœ possessionis pouvaient produire même a l'égard du demandeur. Yoy. ci-dessus, note 12. Mais quoi qu'en disert Justinien et Théophile, l'utilité de l'action en maintenue, comme préalable à la revendication, n'est guère importante dans le droit nouveau, et il est inconcevable que l'on ait pu dire sérieusement que c'est l'unique ou a peu près l'unique emploi des interditb retinendœ possessionis.

nous '^ Le montant de l'indemnité est déterminé d'après les règles générales en matière de dommages et intérêts '^ ; cependant s'il y a lieu à restitution de fruits, cette obligation ne s'étend point au delà de la litis contestaiio ". En outre, le juge peut prendre des mesures pour empêcher tout trouble ultérieur, et particulièrement imposer à cet effet une caution à la partie qui succombe, ne amplius turbetur '^.

Le défendeur peut, de différentes manières, répondre à l'action qu'on lui intente. Abstraction faite de l'hypothèse où il dénierait les faits de trouble, il peut contester la possession de l'adversaire ''^■, il peut même soutenir qu'il possède lui-même. Dans ce dernier cas, le pouvoir que le demandeur exerce sur la chose, et dans lequel il demande à être maintenu, prend vis-à-vis du défendeur le caractère d'une atteinte portée à la possession de ce dernier, et nous nous trouvons en présence de deux actions en maintenue *". Quelque chose d'analogue se présente quand le défendeur, tout en reconnaissant la possession de la partie adverse, soutient qu'elle l'a acquise en le dépossédant, lui, d'une manière injuste, vi, clam velprecario **.Dans ce cas, en effet, il est permis au défendeur de se faire de l'exception fondée sur les faits illégaux commis envers lui ^^ une arme agressive, et de conclure à ce que l'adversaire soit non-seulement débouté de sa demande, mais encore condamné à restituer la possession de la chose. L'exception a ici la nature et l'effet d'un mterdictum reciiperandœ possessionis. Dans les cas que nous venons d'indiquer, il y a donc, en réalité, deux procès dans chacun desquels les parties prennent respectivement le rôle de demandeur et de défendeur. Cette particularité, qui se

38 Fr. 1 pr. § 4. Fr. 3, § 11, D., h. t. Cf. Machelard, Théorie générale des interdits, p. 200 sqq.

36 Fr. 3, § W, D., h. t., et ci-après, t. Il, § 175.

37 Fr. 5, D., de interdictis 43, 1. « In interdictis exinde ratio habetur fructuum, ex quo édita sunt, non rétro. » Arg. Fr. 1, § 40, D., de vi -45, 16.

3s Fr. i,'Ç)r.'D.,ntipossidetis 43,17. « Ait Prsetor : Uti possidetis... quominus ita possideatis viM FiERi VETO. » Arg. Fr. 2, § 18, D., ne qiiid in locopublico fiât 43,8. -Fr. 7. 12, D., siservitus vindicetur 8, 5, et ci-après, § 121, note 10.

39 Ces deux hypothèses constituent de simples litis contestationes negativœ (ci-dessus, § 62, n» 1) et ne présentent rien de particulier. Il importe cependant de les signaler, d'abord pour rendre l'exposé complet, ensuite parce qu'elles démontrent, d'une part, que les interdits retinendœ possessionis ne supposent pas toujours et nécessairement un défendeur qui prétend avoir lui-même la possession de la chose, et d'autre part, qu'ils ne sont pas toujours et nécessairement iudicia dtiplicia. Voy. les notes suivantes, et ci-dessus, notes 3 et 7.

*o Gaius, IV, 160. 166. - Fr. 1, pr. § 5, D., h. t.

*i « Uti eas œdes q. d. a. nec vi nec clam nec precario alter ab altero possidetis... » Fr. 1, pr. D., h. t. - § 4, I., de interdictis 4, 13. - Fr. 1, §5. 9. Fr. 2. 3, pr. § 10, D., h. t. - Fr. 17, D., de precario 43, 26. -Fr. 1,§ 1, D., utrubi 43, 31. — Cf. Fr. i,pr. de super (iciebus, 43,18.- Fr. 1, pr. D., de itinere iâ, 11). -Fr. l,pr. §26.29, T).,deaquaAô, 20. -Fr. 1, pr. D., de fonte 43, 22, et ci-après, § 90, note 17.

*2 Commis envers LUI. Car le défendeur ne saurait se prévaloir de la possession vicieuse de l'adversaire que lorsque le vice de la possession provient d'un fait commis envers lui, défen-

trouve indiquée dans le texte même de 1 edit *% a fait ranger les interdicta retinendœ possessio7iis dans la catégorie des iudicia duplicia **. Il en résulte cette conséquence que le demandeur est exposé, aussi bien que le défendeur, à être condamné, soit à cesser les actes de disposition ou de trouble qu'il s'est permis jusqu'ores, soit même à restituer la possession de la chose qu'il avait enlevée à son adversaire vi,clam ou precario *^ — Enfin, le défendeur peut se prévaloir de la prœscriptio temporalis. Après une année utile, l'interdit n'est plus donné pour les dommages et intérêts; mais le défendeur reste responsable pendant trente ans de ce dont il se trouve enrichi au moment de l'action intentée ^^.

Nous venons de voir qneVexceptio quod vi, clam, precario, opposée par le défendeur, peut avoir pour effet de lui faire recouvrer la possession dont il avait été dépouillé par le demandeur. On a soutenu que le même moyen, avec les mêmes effets, peut être employé comme réplique par le demandeur, en d'autres termes, que le possesseur dépossédé peut faire servir l'action en maintenue comme interdit recuperandœ possessionis. Malgré la faveur que cette opinion a rencontrée dans les derniers temps, nous la croyons inadmissible dans la législation de Justinien. Qu'il en ait pu être ainsi dans l'ancien droit, cela ne saurait être contesté; mais le caractère mixte que nos deux interdits revêtaient alors provenait de causes

deur. Ce n'est que dans ce cas, en effet, qu'il aurait le droit d'intenter un interdit recuperandœ possessionis. — Fr. 53, D., de adquir. poss. 41, 2. « Adversus extraneos vitiosa possessio prodesse solet». Cf. ci-dessus, note 21. -Fr. 1, § 9, D., h. t. - Fr. 2, D., eodem. « lusta enim, an iniusta adversus ceteros possessio sit, in hoc interdicto nihil refert. »

*3 Festur, V. Possessio, ci-dessus, § 88, note 11 et Fr. 1, pr. D., h. t. «Uti eas sedes nec

VI NEC CLAM NEC PRECARIO ALTER AB ALTERO PossiDETis, quominus ita possideatis, vim fieri veto. » De là on a voulu conclure que le demandeur était tenu de prouver sa possession non vicieuse, conclusion contraire aux règles de la preuve et à la nature de la possession. La clause nec vi nec clam nec precario, tout en figurant de droit dans la formule, est une vraie exceptio. Cf. ci-dessus, § 71, note 13 in fine, et Cic, pro Tullio, -43; pro Cœcina, 8. 22. 32; ad familiares VII, 13. Cf. ci-après, § 90, note 17. - Fr. 3, § 11, D., de itinere -45, 19.

** Gaius, IV, 160. — § 7, I., de interdictis 4, 15. « ... Duplicia sunt, veluti uti possidetis interdictum, et utrubi. Ideo autem duplicia vocantur, quia par utriusque litigatoris in his condicio est, nec quisquam prœcipue reus vel actor intelligitur : sed unusquisque tani rei quam actoris partes sustinet ». — Fr. 2, pr. D., de interdictis 45, 1. - Fr. 3, § 1, D., uti possidetis 43, 17. — Fr. 37, D., de obi. et act. 44, 7. — Cf. ci-dessus, notes 2 et 3.

*5 Yoy. les cinq notes qui précèdent. Quelque chose d'analogue se présente quand le nu propriétaire intente l'interdit contre celui à qui il a accordé une servitude ou un droit de superficie. Dans ce cas, le défendeur n'aura pas, naturellement, Vexceptio quod vi, clam, precario, mais il obtiendra le même résultat par une exceptio doit. Fr. 3, § 7 in f. Fr. 4, H ,h.t.

♦" Fr. 1, pr. D., uti possidetis 43, 17. « ... neque pluris, quam quanti res erit, intra annum,

QUO PRIMUM EXPERIUNDI P0TESTAS FUERIT, AGERE PERMITTAM ». Cf. Fr. 3, § 11, D., COdem. — Fr. 4,

D., de interdictis iô, 1. « Ex quibuscausis annua interdicta sunt, ex his de eo, quod ad eum, cum que agitur, pervenit, post annum iudicium dandum Sabinis respondit. » — Jusqu'à concurrence de id quod ad eum pervenit, il pourrait aussi y avoir lieu à une condictio ob iniustam causam. Voy. t. Il, § 276 in fine et § 277 in fine.

qui n'existent plus dans le droit nouveau ". Ni le texte de l'édit tel qu'il se trouve après l'assimilation des meubles et des immeubles, ni aucune disposition du Corpus iuris n'autorisent le juge à donner gain de cause à un demandeur qui ne prouve pas sa possession *^ C'est en vain qu'on argumente de l'égalité de position qui est faite aux deux parties dans les iudicia duplicia. Cette égalité, qui n'est pas absolue, n'empêche pas que l'on doive, pour ce qui est du fondement de la demande, considérer comme demandeur celui qui met l'action en mouvement et qui doit savoir ce qu'il fait en commençant un procès ". Certes, rien n'est plus équitable et en même temps plus conforme aux principes que d'autoriser le défendeur à répondre par une demande en restitution à l'action imprudente ou impudente qu'on le force à subir, mais aucune raison ne milite en faveur du demandeur qui peut choisir et qui n'a qu'à s'imputer à lui-même d'avoir fait choix d'une action impropre à lui faire atteindre le but qu'il poursuit. Cependant cette considération que nous faisons valoir à l'appui de la règle énoncée nous engage en même temps à y admettre un tempérament qui permettrait d'accorder au demandeur la réplique, avec les effets indiqués, dans les cas très-exceptionnels où il avait pu croire, au moment de l'action intentée, n'être que troublé, tandis que les débats établissent qu'il avait été réellement dépossédé par le défendeur ^^

§ 90. Des interdits recuperandae possessionis.

I. L'interdit unde vi ou de vi f. Anciennement, il y en avait deux espèces : l'un pour le cas de violence exercée à main armée, vis arniata; l'autre

*'' Savoir : d'une part, la rédaction de VUtrnbi, d'autre part la fructuum lieitatio dans VUti possidetis. Ajoutons le motif probable : la nature incertaine des actes de dépossession. Voy. cidessus, notes 10. 12, et ci-après, note 50.

•*s Sans vouloir insister sur le Fr. 1, § 4, D., de vi -43, 16, il est cependant permis de dire que ce passage parait plus concluant en notre faveur que ne le sont pour l'opinion contraire les textes liabituellement invoqués. Le Fr. 3, § 10, D., h. t., ne dit absolument rien qui ait trait à la question. Le Fr. 3, pr. D., eodem ne saurait davantage fournir le moindre argument : il nous paraît évident que, dans ce texte, Ulpien ne pose l'hypothèse : si duo possideant in solidiim, que pour en prouver l'absurdité et pour repousser en même temps l'hérésie de Trebatius (Fr. 5, § o, D., de adq. poss. 41, 2), que nous avons mentionnée ci-dessus, § 81, note 2 et sur laquelle nous aurons à revenir ci-après, § 90, note 37.

*9 Gaius, Fr. 13, D., de iudtciis 5, 1 (Fr. 2, § 1, D., communi diiidundo 10, 3). « In tribus istis duplicibus iudiciis... quseritur, quis actor intelligatur, quia par causa omnium videtur? Sed magis placuit, eum videri actorcm, qui ad iudiciuni provocassit «.Foy. aussi ci-après, t. Il, §278.

5" Cf. ci-dessus, § 86, notes 13. 22. 23; § 87, notes 4. 10. 11. 12, et ci-après, § 90, iv.

t Lex (TuoniA) AGRARiA, c. 7. - Gaius, IV, 134 sqq. - Paul, V, 6, 2 sqq. - § 6, I., de interdictis 4, lo. - Tit. D., de vi et de vi armata 43, 16. - Tit. Th. C, tmde vi 4, 22. -Tit. 1. C, eodem 8, 4. — Les deux discours de Cicéron, pro Cœcina et pro Tullio donnent aussi des renseignements sur l'interdit de vi, tout en faisant naître diverses difficultés qui sont traitées avec soin par Keller, Semestria ad M. Tullium Ciceronem. Ziîrich, 1842.

pour cause de toute autre violence grave, vis quotidiana. Ces deux espèces ont été fondues par la suite en une seule et même action *. — L'interdit ne s'applique qu'aux immeubles ^ Il est donné au possesseur' qui a été expulsé * par des voies de fait exercées contre lui, atrox vis, ou par suite d'une crainte fondée de pareille violence ^ — Il peut être intenté contre

* CicÉRON, pro Cœcina 51. « Ad duas dissimiles res duo disiuncta interdicta sunt. » — Le même, ibidem 32; pro TiiUio 44; in Verrem II, 1, 19. — L'inscription du titre du Digeste indique cette ancienne division, qui cependant ne se retrouve plus dans le texte de Tédit, tel que nous l'a conservé le Fr. 1, pr. D., h. t. « Unde tu tllum vi deiecisti, act familiâ tua deiecit, de eo, qu^eque

ILLE TUNC IBI HABUIT (QUANTI EA RES ERIT) TANTIMMGDO I.NTRA ANNUM; POST... AN>'UM DE E0 QTOD AD

EiM QUI VI DEIECIT PERVENERiT, lUDicuM DABO. Lcs dccniers ffiots lUDiciu.M DABO sont évidemment une interpolation. Le texte vrai de l'édit portait probablement unde tu illum deiecisti... eo illom RESTITUAS. Cic, pro Cœcina 51.

- Pkï]h,\,6,b.-^6,l., de interdictis A, io.-¥r. 1, §3. 4. 6. 7.8, D., ft. /.— Ulpien, Fr. 1, § 6, D., cité, semble dire qu'on n'a pas besoin d'un interdit rccuperandœ possessionis pour les choses mobilières, parce qu'à l'égard de ces choses on peut se servir de Yactio fiirti, de Vactio vi bonorum raptorum, ou de Yactio ad exhibendum (il aurait pu ajouter l'interdit Utrubi et la condictio ob iniiistam causam). Nous verrons ci-ap.rès, quand nous traiterons de ces actions, que l'argument d'L'lpien n'est pas tout à fait juridiquement exact, puisque les actions qu'il vante exigent toutes des conditions qui ne se trouvent pas toujours nécessairement dans la possessio ad interdicta. Mais de fait il ne se présentera pas facilement des cas dans lesquels la dépossession violente d'une chose mobilière ne donne lieu à l'une ou l'autre des actions énumérées. Voy. cidessus, § 86, note 13 et § 87, note 6 in f. — Bien que l'interdit ne s'applique directement qu'aux immeubles, il sert cependant à obtenir également la restitution des meubles qui se trouvaient sur le fonds au moment de la deiectio. Fr. 1, pr. D.,h. t. « Qu^que ille tusc habuit. b — Fr. 1,§ 52. 53. 54. 40. Fr. 14, D., h. t.

s Dans l'ancien droit, on paraît avoir été moins exigeant. Vo«/. Cic, pro Cœcina, ôl-ô^, oii l'orateur soutient que l'interdit rfei7' armata n'exigeait pas la possession dans le sens rigoureux du mot, tout en cherchant à prouver que son client Cîecina a possédé. Cf. ci-après, § 158, notes 2. 5. — Quoi qu'il en soit, il est certain que, dans le droit nouveau, l'interdit ne compète pas au simple détenteur et que la possession proprement dite est nécessaire (Gaius, IV, lo4 sq. - Fr. 1, § 1.23. 26. 50. Fr. 12. 18, pr. D., h. f. - Fr. 1, § 9. 10, D., h. t., où, pour rinterprétation du mot naturalis, il faut recourir à ce que nous avons dit ci-dessus, § 85, notes 5 sqq.). Mais aussi la possession suffit, il n'importe qu'elle soit iusta ou iniusta. Fr. 12. 18, pr. D., h. t., et ci-après, notes 17. 18. — La L. un. C, si per vim 8, on'a pas dérogé à ces règles. Elle autorise simplement les amis, affranchis et esclaves d'un absent, à intenter l'interdit pour lui.

* C'est-à-dire, qui a perdu la possession par suite d'une expulsion, deiectio, qu'il a subie soit en personne, soit dans la personne de son représentant (§§86 sq.); sans cela, en effet, il ne pourrait demander que la possession lui soit restituée. Paul, V, 6, 4. - Fr. 1, § 1, 9-23. 29. 56. 43. 46. 47. Fr. 5, § 8-12. Fr. 3. Fr. 20, D., h. t. — Au Fr. 1, §45, D., cité, il est dit : « Non alii autem quam ei qui possidet, interdictum Unde vi compctere. » Cette proposition n'a, en général, rien de choquant, car on pourrait traduire qui possidet par possesseur et invoquer dès lors le passage à l'appui de la proposition justifiée dans la note précédente; mais l'ensemble du passage nous force cependant à changer le texte et à lire avec plusieurs bons manuscrits et éditions : « qui NON possidet ». De Savigny, § 11, p. 178 (p. 131 de la traduction de M. Sfaedtler).

5 Violence ou crainte, subies par lui ou par ceux qui déticiiiiont pour lui. P.\ul, V, 6, 4. — Fr. 1, §3. 3.24. 23. 29.43. 47. Fr. 3,§ 3. 8, D., /j. /. Cf. Fr. 2.5, § 1, D., qiiod metus causa i,± Le Fr. H, D., ft. /., appartient à un autre ordre d'idées et devrait se trouver au titre Uti possidetis. Voy. ci-dessus, § 89 , note 1. — Faisons observer que celui qui reprend sa possession in ipso conrjressu, vim vi repellens, est censé ne l'avoir pas perdue et ne peut par conséquent être considéré comme ayant expulsé l'adversaire. Voy. ci-dessus, § 80, note 17 et Fr. 1, § 27. 28. in f. Fr. 3, § 9. Fr. 17, D., h. t. CL Quintii.ies, de inst. orat. W\, 4, G.

l'auteur ou les auteurs de l'expulsion % et non-seulement contre celui ou ceux qui ont exercé les voies de fait, mais contre tous ceux qui y ont contribué, en provoquant l'expulsion par mandat, abus d'autorité ou de toute autre manière, ou en la ratifiant \ comme aussi contre le maître des esclaves coupables *. Les héritiers n'en sont point tenus, mais s'ils ont profité de la violence, ils peuvent être poursuivis par une in factum actio jusqu'à concurrence du profit qu'ils en ont tiré, in id quocl ad eos pervenit ®. — Le but de l'interdit est d'obtenir la réparation de la lésion, ce qui comprend d'abord la restitution de l'immeuble *" et de tout ce qui s'y trouvait au moment de la violence commise, avec les fruits à partir du même moment *' ; ensuite indemnité du préjudice qui a pu être causé au demandeur, même en dehors de la privation qu'il a subie ^^ A défaut de restitution, le demandeur adroit à des dommages et intérêts représentant la valeur de la perte qu'il a subie et de l'avantage dont il a été privé *'. Il est admis à affirmer sous serment l'existence et le montant du préjudice dont il

^ Il n'est pas nécessaire que l'auteur de l'expulsion se trouve encore avoir la possession du fonds, ni même qu'il l'ait jamaiseue; il suffit qu'il aitcommis h deiectio : carl'action apour fondement l'obligation résultant du fait de cette déjection et subsiste aussi longtemps que cette obligation. D'autre part, l'interdit n'est pas donné contre celui qui se trouve en possession sans avoir coopéré à la déjection, sa possession fût-elle vicieuse. A) Fr. 1, § 9, 42; Fr. 15. 16, D., h. t. - Fr. 4, § 22. Fr. 33, § 2, D., de usurpât., 41, 3. — B) Fr. 7, D., h. t. - Fr. 3, § 10, D., de adquir. poss. 41, 2.

' Cic, pro Cœcina 19. 20; pro Tullio, 29. 44. - Fr. 1, pr. § 11-20. Fr. 3, § 10-12. Fr. 4. 16. D., h. t.

8 Cic, //. II. - Fr. 1, pr. D., h. t. « Praetor ait : Unde tu illum vi deiecisti, al't familia tua DEiECiT rel. - Fr. 1, § 11-21. Fr. 3, § 11, D., h. t. Cependant si l'acte coupable a eu lieu à l'insu du maitre, celui-ci peuféviter la poursuite, en faisant l'abandon noxal des esclaves coupables; dans tous les cas, il ne serait tenu que in id quod ad eum pervenit. Fr. 1, § IS. 19., h. t. C'est avec la même restriction que l'interdit est donné contre le père de famille du coupable et contre les personnes civiles du chef des actes de leurs esclaves ou serviteurs. Fr. 4. 16, D., h. t.

9 Fr. 35, D., de obi. etact. 44, 7.-Fr. 1, §48. Fr.2. 3, pr. 9, pr. D.,ft.r.-L. 2,C.,eodem.- Cf. ci-après, note 16, et ci-dessus, § 89, note 24.

10 Au premier abord, il semble que l'interdit unde vi tende au même but pratique que la revendication, et que, par conséquent, il doive y avoir concours électif ^nive. ces deux actions. Mais il suffit de lire ci-dessus la note 6, et ce que nous dirons ci-après sur l'effet de la revendication {§ H9, note 9) pour découvrir la différence essentielle qui la sépare, sous ce rapport, de notre interdit. Aussi les Romains admettent-ils le concours cumulatif des deux actions. Fr. 18, D., de vi, 43, 16. « Eum, qui fundum vindicavit ab eo, cum quo interdicto Unde vi potuit experiri, pendente iudicio nihilominus interdicto recte agere, placuit. » U va sans dire, au reste, que le jugement rendu dans l'interdit possessoire ne fait point chose jugée à l'égard de la revendication. Xoij. cidessus, § 88, note 17.

1* Fr. 1, § 33-42. Fr. 6. 14. 15. 19, D., eodem. - h. 4, C, unde vi 8, 4. — Pour les fruits, l'interdit de vi fait exception à la règle énoncée au Fr. 5, D., de interdictis, d'après laquelle ils ne sont généralement dus qu'à partir de la titis contestatio. Fr. 1, § 40, D., de vi 43, 16. « Ex die ex quo quis deiectus est, fructuum ratio habetur : quamvis in ceteris interdictis, ex quo édita sunt, non rétro computantur. Idem est et in rébus mobilibus, quae ibi erant : nam et earuni fructus coraputandi sunt, ex quo quis vi deiectus est. » Cf. ci-dessus, § 71, note 1 ; § 89, note 37.

«« Fr. 1,§41- Fr. 6. 40. 19, l)., /;. t.

'^ Fr. 6, D., h. t. « In hoc interdicto Unde vi tanti condemnatio facienda est, quanti intersit

demande la réparation ". — L'action se prescrit par le laps d'une année utile *^ ; cependant, après l'expiration de ce délai, elle est encore donnée jusqu'à concurrence de ce dont le défendeur se trouve enrichi ^^ Outre la prescription, le défendeur pouvait anciennement opposer l'exception de la possession vicieuse de son adversaire, eu soutenant que celui-ci avait possédé à son égard vi, dam aut precario. Celte exception cessait quand l'expulsion s'était faite à main armée *'. Dans le droit nouveau, elle est entièrement abolie '*. — Au reste, l'interdit de vi lui-même a perdu beaucoup de son importance par suite d'une constitution deValentinienlII, d'après laquelle celui qui s'empare de vive force d'une chose mobilière ou immobilière est toujours obligé de la restituer, et perd, en outre, son droit de propriété si la chose lui appartenait, ou bien doit en payer la valeur estimative si elle ne lui appartenait pas *®.

IL L'interdit de dandestina possessione. D'après un passage du Digeste, il paraît qu'un interdit de ce nom était anciennement accordé dans le cas où quelqu'un nous avait privé clandestinement de la possession d'un immeuble ■". Depuis qu'il eut été admis qu'on ne peut plus perdre la possession des immeubles d'une manière clandestine, l'interdit est devenu inutile et s'est trouvé naturellement remplacé par l'interdit de vi. Aussi n'est-il plus mentionné dans nos sources '*.

possiDERE... quod alias minos esse, aiias plus... » Fr. 1, § 33. 40-i2. Fr. 9, § 1. Fr. 10. 15. 19, D., eodem. - Cf. Fr. 21, § 2, D., quod metus causa 4, 2. - Fr. 3, § 11, D., îUi pomdetis 43, 17.-Fr. 8,§ 4. 5, D., de precario 45, 26. -L. 4, C, h. t., et ci-après, t. II, § 173, notes 7 sqq.

** On appelle communément ce serment iusiurandum Zenonianum*, d'après l'empereur Zenon, auteur de la L. 9, C, h. t. Voy. ci-après, t. II, § 176, note 8.

*5 Vaticana fragm. 312. - Fr. 1, pr. § 59, D., h. t. - L. 2. C, eodem. — Dans l'ancien droit l'interdit de vi armata était imprescriptible. Cic, ad famil., XV, 16. « ... lu hoc interdicto non solet addi : in hoc anno. »

'6 Fr. 1, pr. D., h. t. « ... PosT annum de eo cuod ad eum, cui vi deiecit, peryenerit, iudictum DABO ». - Fr. 3, § 1, D., eodem. — Fr. 4, D., de interdictis 43, 1. — Fr. 7, § 5, D., communi dividundo 10, 5. Cf. ci-dessus, note 9. — Voy. aussi L. un. C, si per vim 8, 3.

*' A) Lex (Thoria) agraria, c. 7, lin. 18. - Cic, pro Cœcina, 32; pro TuUio, 44; ad familiares, VII, 13. - Gaius, IV, 134. - Paul, V, 6, 7. - B) Gic, pro Cœcina, 8. 22. 32. - Gaius, IV, 133. — Des réminiscences de l'ancien droit se trouvent aux Fr. 14. 18, pr. D., h. t.

*8 § 6, 1., de interdictis 4, 13. « Is qui deiecit, cogitur reslituere possessionem, licet is ab eo qui vi deiecit, vi vel clam vel precario possidebat. »

*9 (L.5,Th,C.,/î.^4,22) L. 7,1. C.,h. t. Cette loi, bienque placée aux titres Unde m, s'occupe plutôt des peines de la violence que de l'interdit de vi; aussi n'a-t-elle point eu pour but d'étendre cet interdit aux choses mobilières, moins encore de l'abolir (deux effets qui seraient inconciliables avec les nombreuses dispositions contraires qui se trouvent maintenues dans la compilation de Justinien), mais de fait elle a ôté à l'interdit presque toute importance pratique. Cf. § 6, L, de interdictis 4, 13.

-0 Ulpien, Fr. 7, § 3 in f. D., communi dividundo 10, 3. « Iulianus scribit... » Cf. Cic, in Rullum, III, 3. li Haîc tribunus plebis proniulgare ausus est, ut quod quisque post Marium et Carbonem possidet, id eo iure teneret, quo qui optimo iure privatum. Etiamve si vi eiecit? etiamve si clam, si precario vesit in possessionkm? Ergo hac Icgc lus civile, caus^ possessionum, pr;e-

TORUM INTERDICTA tollcntur ? »

"-' Vpij. ci-dessus, § 87, note 21. Cf. cependant ci-après, note 38.

m. L'interdit de precario f. Nous avons vu ci-dessus que les Romains donnaient le nom de precariiim ^^ à la concession de l'usage d'une chose (ou d'un droit *^) que le possesseur octroyait à une autre personne gratuitement et par faveur, sous la réserve de révoquer l'avantage concédé quand il le jugerait convenable. Cet octroi avait pour effet d'attribuer, sauf convention contraire, la possession de la chose à celui qui avait obtenu le précaire; mais étant de pure faveur, il ne créait entre les parties aucun lien civilement obligatoire ^*. Aussi, quand la restitution de la chose n'avait pas lieu sur la demande du concédant, celui-ci n'avait aucune action pour contraindre le concessionnaire ^% mais le préteur lui accordait un interdit de precario ^® à l'effet de recouvrer la possession dont il se trouvait dépouillé par un véritable abus de confiance ^^ Dans la suite, la jurisprudence reconnut aux rapports créés par le précaire un effet civilement obligatoire, et les comprit dans la catégorie de contrats qu'on a l'habitude de qualifier de contrats innommés et qui donnent lieu à une condictio, appelée prœscriptis verbis in factum actio; mais l'interdit n'en continua pas moins de subsister ^*. Cependant cette innovation lui fit perdre beaucoup

f Tit. D., de precario 43. 26. - Tit. C, de precario et Salviano interdicto 8, 9.

** De PRECES, prières. Aussi le concessionnaire est-il appelé : qui preces adhibuit, qui precario rogavit, et le concédant rogatus. Fr. 1, pr. Fr. 2, § 5. Fr. 8, pr. D., h. t.

23 Particulièrement d'un droit de servitude. Fr. 2, § 3. Fr. 3. 15, § 2, D., h. t. - Fr. 17, D., communia prœdiorum 8, 4. — Fr. 1, § 11, D., de itinere 43, 19, et ci-après, § 244, n" 3.

ii4 Voi/. ci-dessus, § 71, note 1 ; § 80, notes 3. 5, et ci-après, t. II, § 244, n» 3.

" Fr. 14, D., h. t. - Fr. 14, § 11, D., de furtis 47, 2.

26 Voici le texte de l'édit, tel qu'il se trouve au Fr. 2, pr.D., /!./.« Ait prœtor : Quod precario

AB ILLO HABES, A13T DOLO MALO FECISTI, UT DESINERES HABERE, QUA DE RE AGITL'R, ID ILLI RESTITUAS. »

2' Cet état de choses présente une situation quelque peu bizarre. D'une part, le rogans est passible de Tinterdit recuperandœ possessionis de la part du rogatus qui, en intentant cet interdit, use du moyen le plus énergique créé par la loi pour la protection de la possession. Mais d'autre part, le rogam, étant possesseur, est parfaitement en droit d'agir au possessoire contre des tiers qui le lèsent dans sa possession. Fr. 17, D., h. t. Il se peut donc qu'au même moment le precario rogans et le precario dans usent d'un interdit, le dernier d'un interdit récupératoire, le premier, suivant les circonstances, d'un interdit recuperandœ ou retinendœ possessionis. C'est ce qui fait dire à Pomponius que la chose, donnée « precario, pênes utrumque est : pênes eum qui rogasset, quia possederat corpore; pênes dominum, quia non deeesserit anirao possessione. » Fr. 13, § 4, D., h. t. — Quelque chose d'analogue, sans être identique, peut se présenter dans le cas où nous nous sommes établi dans un immeuble à l'insu du possesseur. Si, k la suite de cet établissement, nous nous gérons ostensiblement comme possesseur, nous pourrons intenter l'interdit Uti possidetis contre des tiers qui nous tioublent, et ce avec plein succès, si les tiers ignorent le véritable état de choses ; mais il est évident que nous sommes passible du même interdit (et éventuellement de l'interdit Unde vi)Ae la part du possesseur qui voudrait exercer sa possession. C'est probablement par suite de ces cooiplications possibles que Trebatius fut amené k admettre une possessio plurium in solidum, au moins pour le cas où l'un posséderait iuste et l'autre iniuste, hérésie qui est réfutée par Paul, Fr. 3, § 3, D., de adq. poss. 41, 2, d'une manière aussi directe qu'énergique (ci-dessus, § 81, note 2), et par Ulpien, Fr. 5, pr. D., uti possidetis 45, 17, au moyen d'un argument ad absurdum, comme nous en trouvons chez Labéon, Fr. 6o, § 4, D., de adquir. rerum dominio 41, 1. Voy. ci-après, § 101, note 3.

^■s P.\ui., V, 6. 10. - Fr. 2, ,^ 2. Fr. 19, § 2, D., /(. /.

de son importance, et c'est pour cette raison que nous pouvons nous borner ici à quelques indications générales, en réservant à plus tard les détails de l'institution -^ — L'interdit est donné au concédant et à ses héritiers '"" contre le concessionnaire qui refuse la restitution demandée'*; il est donné également contre les héritiers, mais seulement in ici quod ad eos pervenit''\— Il tend à obtenir la restitution de la possession concédée et la réparation du dommage causé par l'indue rétention à partir de la litis contestatio '^ et, à défaut de restitution, des dommages et intérêts conformément aux principes généraux '\ Les héritiers ne sont tenus que jusqu'à concurrence de ce dont ils se trouvent enrichis ''*. — La loi n'admet aucune exception contre l'interdit '° en dehors de la prœscriptio temporalis, qui exige un laps de trente ans '®.

IV. Enfin quelques constitutions, dont la plus ancienne date de Constantin, font encore mention d'un interdictum momentariœ possessionis ^\ Ces lois sont assez vagues pour laisser du doute même sur la question de savoir si le terme désigne réellement une action spéciale. Il paraît cependant que c'était une création récente ayant pour but de faire obtenir, sine pœna, la simple restitution de la possession d'une chose quelconque, mo-

*9 Voy. ci-après, t. II, § 241, n» 3.

"0 Fr. 2, § 2. Fr. 8, pr. Fr. 12, § 1, D., h. t.

31 Fr. 4, § 2. Fr. 6, § 1, D., h. t. - L. 2, C, eodem 8, 9.

32 CeUe solution, qui avait été controversée (Paul, V, 6, 12; Fr. 11, ï).,de (Uversis temporal, prœscr. 44, 3; Fr. 12, § 1, D., h. t.), n'est plus douteuse dans le droit nouveau. Fr. 8, § 1. 8, D., h. t. - L. 2, C, eodem. — 11 en résulte que les héritiers sont toujours tenus s'ils se trouvent en possession de la chose.

33 Fr. 2, pr. § 1. Fr. 8, § 4, D., h. t. Avant l'octroi de l'interdit, le rogans ne répond que de son dol et de sa faute lourde ; après ce moment, il est tenu comme le débiteur en demeure. Fr. 8, § 3-6, D., eodem. Cf. ci-après, t. II, § 244, n» 5.

3* Fr. 8, § 5-6, D., hoc titulo.

35 Fr. lo, § o, D., h. t. - Fr. 12, pr. D., eodem. « Cum precario aliquid datur, si convenit, ut in Kalendas Iulias precario possideat ; num quid exceptione iuvandus est, ne aiite ei possessio auferatur? Sed nulla vis est huius conventionis, ut rem alienam domino invito possidere liceat. » — Pour prévenir un malentendu, faisons observer que le propriétaire d'une chose qui, par erreur, l'a reçue precario, n'est pas passible de l'interdit, quia precarium sitœ rei coiisistere nequit. Fr. 4, § 3, D., h. t. Cf. Fr. 6, § 4, D., eodem. - Fr. 13, D., depositi 16^5. - Fr. 45, pr. D., de regulis iuris 50, 17 et ci-après, t. II, § 198, note 6, B. fS' "^ ^" -'-' f' ' "■ '"' ^'~- ^

36 Fr. 8, § 7, D., h. t. — Le délai de trente ans commence-t-il a courir du moment de la concession ou de la demande en restitution ?

37 L. 8, § 1, Th. C, de iurisdictione 2, 1. « Momentarise etiam possessionis interdictum, quod non semper ad vim publicani pertinet vel privatani,ut mox audiri, interdum etiam sine inscriptione, mereatur, abacti etiam aninialis causa proponitur. » — L. 6, Th. C, de denunlialioiie 2, 4. -(L. 1, Th. C, iinde vi 4, 22) L. 1, 1. C, si per vim vel alio modo absentis perturbât a sil possessio S, o. « ... Sed post elapsa quoque spatia recuperandœ possessionis Icgibus prœstituta, litigiuni eis inferentibus lari^iri convoniet, ut eos momentariœ... possessioni restituant». Cf. L. 4, Th. C, eodem. - (L. G, Th., eodem) L. 5, 1. C, qui legitimam personam 3, 6. - L. 1, Th. C, si de momento fiierit appellatum 11. 57, et Interprcl. Visigolh. ad h. t. Cf. Sym- MAQLE, Epist. X, 48. 55. -L. 5. 8. H, I. C, unde vi 8. 4. Voy. au.ssi les Basiliques, Vil, 19,3. L, 3, 60.

bilière ou immobilière, dans des cas où les autres actions possessoires ne seraient pas applicables, soit que le délai de la prescription fût expiré, soit que la dépossession se fût opérée par un acte qui ne pouvait rigoureusement être qualifié de violence, ni motiver l'interdit de precario '*.

TITRE PREMIER