NOTION ET INTRODUCTION HISTORIQUE

§ 91. Introduction historique. I. Propriété romaine. Dominium ex jure

Quiritium.

Si nous examinons les trois législations qui se partagent aujourd'hui l'Europe, une observation nous frappe tout d'abord, c'est qu'elles font dériver exclusivement de l'État le pouvoir absolu sur une chose que nous désignons par le mot de propriété. L'idée de la propriété individuelle, du moins en ce qui concerne les immeubles, était étrangère aux anciens Germains *. Après la conquête, à la vérité, elle commence à prendre place parmi leurs institutions; mais alors même le droit de propriété n'existe que comme émanation de l'Etat ou de la commune, et il n'est reconnu qu'en tant que ces autorités publiques l'accordent et le garantissent. Enfin, de nos jours encore, le transfert d'un immeuble s'opère, en droit germanique, au moyen de l'investiture judiciaire. L'ancien droit slave n'accordait aux individus qu'un droit d'usage sur le sol national : ce n'est qu'à partir dû douzième siècle que la notion de la propriété individuelle des immeubles commence à se produire en Pologne, et l'organisation territoriale de

'8 A) Pour obtenir des dommages et intérêts post elapsa spatia interdicti de vi. L. 1, C, st per vim 8, 5, et ci-dessus, notes lo. 16. — B) Pour l'enlèvement violent d'une chose mobilière, àbacti animalis, L. 8, § 1, Th. C, de iurisdktione 2, 1, et ci-dessus, note 2 ; — contre le tiers établi sur notre fonds qu'il croit abandonné ou qui a été abandonné par notre représentant. L. 1 1, C, de vi 8, 4; L. 12, G., de adquir. poss. 7, 32, et ci-dessus, § 86, notes 22. 23; § 87, note 4; — contre le tiers à qui notre représentant a fait tradition du fonds qu'il détenait pour nous, ci-dessus, §87, notes 10. 11. 12; — quand nous avons abandonné notre fonds par suite d'une crainte qui n'autorise ni l'interdit de w, ni Vactioquod metus causa. Fr. 9, pr. J).,quodmetus causa A, 2.CLFr.i, § 29, D., uiide vi 43. 16. Voy. ci-dessus, note o; § 87, note 18.

' 11 est facile de distinguer, dans le développement historique de la propriété immobilière chez les Germains, les trois périodes suivantes : 1» Absence de toute propriété individuelle; le territoire appartient à tous. 2" Par suite des conquêtes et de l'accroissement des richesses mobilières, on admet une propriété individuelle ; mais elle dérive de l'État et ne peut être transférée que dans l'assemblée du peuplé. H" Enfin, on n'exige |)lus pour le translert de la propriété que l'assentiment

la commune russe rappelle encore aujourd'hui les coutumes des anciens Germains, dont Jules César et Tacite nous ont donné la description *.

Chez les Romains, le principe d'après lequel toute propriété émane originairement de l'État s'étendait même aux meubles. Le soldat, en effet, ne pouvait dire sien le butin qu'il avait fait (source originaire de toute richesse mobilière à Rome) que lorsque la république avait autorisé le pillage, ou qu'il l'avait acheté h la vente faite par l'État ^ On était naturellement plus rigoureux encore h l'égard des immeubles. Les terres appartenaient au peuple, aucune occupation ne pouvait à leur égard créer un pouvoir légal : la propriété territoriale était exclusivement octroyée par l'État; et, originairement, elle l'était dans une proportion qui lui ôtait toute importance. Le lot de terre attribué en propre h chaque patricien était de deux arpents, espace à peine suffisant pour la maison et le jardin. Mais en dehors de cette propriété individuelle, le père de famille avait la jouissance du domaine public, dont l'étendue augmentait à chaque nouvelle conquête. Il paraît, à la vérité, que la quotité des terres assignée aux plébéiens était plus considérable — elle comprenait sept arpents * — ; mais ce fait même prouve combien on attachait peu d'importance à la propriété privée. Quoiqu'il en soit, les assignations, les transactions entre particuliers, les distributions de terres aux vétérans, les usurpations fréquentes des possesseurs du domaine public, et surtout l'immense accumulation des richesses mobilières, finirent par modifier cet état de choses et par

de la famille et l'intervention de l'autorité judiciaire. Nous ne pouvons entrer ici dans les détails ni fournir toutes les preuves. Toutefois les passages suivants indiquent à grands traits les points que nous venons de signaler. 1» Jules-César, de bello gallico, IV, 1, en parlant des Suèves : « Sed privati ac separati agri apud eos nihil est... ; » et des Germains en général, VI, 21. 22 : « Germani multum ab hac consuetudine (Gallorum) differunt. Nam neque druides habent... neque quisquam agri modum certum aut tines habet proprios ; sed magistratus ac principes in annos singulos gentibus cognationibusque hominuni, qui una coierunt, quantum et quo loco visum est agri adtribuunt, atque anno post alio transire cogunt. Eius rei multas adferunt causas... » Tacite, Germania, c. 26. « Agri pro numéro cultoruni ab universis in vices oceupantur, quos mox inter se secundum dignationem partiuntur... » —2» Lex Ripiiaricrum,c. 59, § 1. « Si quis alteri aliquid vendiderit, et emtor testamentum (i. e. instrumentura) venditionis accipere voluit, in mallo hoc facere débet. » Malins est l'assemblée du peuple. La loi des Ripuaires est du sixième siècle. — ô" Entin, au treizième siècle, on n'exige que l'intervention de l'autorité judiciaire et l'assentiment de la famille. « Si quelqu'un a vendu ou donné un immeuble ou un serf sans avoir obtenu le consentement des agnats, ceux-ci peuvent, reprendre la chose aliénée sans être obligés de rembourser le prix d'achat. Même avec ce consentement et l'intervention de justice, on ne peut point aliéner tous ses immeubles : on doit garder un demi-arpent de terre, ou au moins un emplacement assez grand pour former une cour dans laquelle peut tourner une voiture. » Miroir des Saxons, 1, 52, 5i. — Pour le droit nouveau, voy. Mittermaier, Lelirbuch des deutschen PrivatrecUts, § 200. - Runde, Grundsâtze des deutschen Privatrechts, § 259. - Zacharle, Geist der deutschen Territoriairerfassung, page 2-2G.

4 Lelewel, Histoire de Pologne, t. II, §§7.9. Paris, 1844. - N. OcAREFf, Essai sur la situation russe, p. 12 sqq. Londres. 1862.

3 Voij. ci-après, § 97, m, et § 98, n» 6,

* Yoij. ci-dessus, n»' 14. 26. 87.

donner une influence très-grande à la propriété individuelle ^ Cependant on maintint jusque sous l'empire le principe que la propriété des choses qui, originairement, avaient constitué la principale richesse du citoyen ®, ne pouvait être transmise ^ que sous la garantie de la nation même, ou de l'autorité constituée : savoir, par maiicipatio, acte solennel fait devant cinq témoins, représentant les cinq classes du peuple, ou par in iure cessio, acte fait devant le préteur. Toute autre aliénation ne transférait point à l'acquéreur la chose d'après le droit et sous la garantie des Quirites; cependant il donnait h son pouvoir le caractère légal de la propriété, s'il l'avait exercé au vu de la nation entière pendant un certain temps, usucapio ^ Car la tolérance de tous les citoyens à l'égard d'une possession publiquement exercée équivaut au consentement de la nation et supplée la sanction expresse ^ Les choses dont la propriété ne pouvait être transférée que de la manière décrite étaient appelées res inancipi; les autres, de moindre importance, pour l'aliénation desquelles la tradition, c'est-àdire la simple remise d'homme à homme, était suffisante, s'appelaient res nec mancipi ^°.

On a beaucoup discuté sur le fondement de cette division qui remonte à la plus haute antiquité ". Les anciens mentionnent comme étant res mancipi : les fonds italiques, tant les champs que les maisons, avec les servitudes rurales y attachées, les esclaves, les bœufs, les chevaux, les mulets et les ânes *^, toutes choses qui évidemment constituaient, dans les premiers temps de Rome, la principale richesse du citoyen 'S ou tout

s Voy. ci-dessus, n»» 41. 73. 82. 87. 88.

6 Res PRETiosioREs, dit Gaius, 1, 192. Cf. Cic, de republica, II, 9. « Quod tum erat res (i. e. patrimonium) in pécore et locorum possessionibus ».

' Nous ne parions ici que de la transmission de particulier à particulier ; car dans les ventes faites par la république, la garantie de l'État est de droit.

8 Cic, topica, 5 in f. et Boëthius ad h. l. - Gaius, II, 18. 22. 41. - Ulpien, 1, 16. XIX, 3. 7-9.— Voy. § 55, notes 2. 27, et ci-après, § 92 c. 1 ; § 97, i. ii; § 103, note 7; § 110.

9 L'usucapion est à la mancipation ce que le droit coutuniier est à la loi votée dans les comices, voliiiitate omnium sine lege comprobatum. Gaius, II, 41 (111,80). - Ulpien, I, 16. Voy. ci-après, §110, note 2.

•0 Ulpien, XIX, 7. « Traditio propria est alienatio reruni nec mancipi : harum rerum dominia ipsa traditione adprehendiraus, scilicet si ex iusta causa traditae sunt nobis ». — Gaius, II, 18. 20.

" Au moins à la loi des Douze Tables. Gaius, II, 47, etci-après, § 97, i.ii.

»2 Ulpien, XIX, 1. « Omnes res aut mancipi sunt, aut nec manci])]. Mancipi res sunt praedia in italico solo, tam rustica, qualis est fundus, quam urbana, qualis donius; item iura prsediorurn rusticorum, velut via, iter, actus, aquaductus (Gaius, II, 17. 29); item servi et quadrupèdes quse dorso collûve doniantur, velut boves, muli, equi, asini. Cetera res nec mancipi sunt: elephanti et canieli, quamviscollo dorsove donientur, nec mancipi sunt, quoniam bestiarum numéro sunt. » — Voy. aussi Lex (Thoria) agraria, c. 10, lin. 26 . « ... Boves, eûu[os]... »- Cic, pro Flacco ô± - Pline, H. N., VII, 26. 45. VIII, 2. 6. 7. 21. 25. X,'62. XXXIV, 10. - Columella, de re rustica, III, 8. 3. - Gaius, I, 120. II. 15. 16. 17. - Vaticana fragm. 259. - Isidore, Origines, IX, 4.

'"' C'est aussi probablement p;ir une réminiscence des anciens temps que Gaius, I, 192, appelle

au moins les objets du patrimoine qui ont une individualité prononcée de manière à pouvoir être reconnus et revendiqués partout où ils se trouvent '\ Il est dès lors probable que dans l'origine la protection absolue qui caractérise la propriété romaine n'était accordée qu'aux res tnancipi, comme le semble d'ailleurs indiquer le nom par lequel on les désigne '^ Cet avantage cependant fut bientôt étendu à toutes choses qui peuvent se trouver dans un patrimoine '", et il ne resta dès lors aux res mancipi d'autre particularité que celle de ne pouvoir être acquises en propre que par un des anciens modes impliquant la garantie formelle des Quirites. Après cette digression, revenons à notre matière. La propriété garantie par la république, dominium ex jure Quiritium, jouissait, en vertu de cette garantie même, d'une protection absolue. A l'effet de maintenir son droit, le propriétaire avait une action qui suivait la chose partout, une in rem actio, appelée rei vindicatio. Or, pour que l'on pût appeler une chose sienne ex jure Quiritium, il {allait la réunion des trois conditions suivantes : capacité personnelle de l'individu, capacité de la chose, mode d'acquisition conforme au droit civil des Romains. Quand l'une de ces conditions manquait, le droit que l'on pouvait avoir n'était pas ex iure Quiritium ''. La chose pouvait faire partie de nos biens, être i/i bonis '* : ce pouvoir, s'il était conforme aux idées de droit reçues chez toutes les

ces choses res pretiosiores, qualification qui certes n'était plus exacte au deuxième siècle de l'ère chrétienne. — Ce que nous venons de dire dans le texte ne contredit point l'hypothèse d'après laquelle res mancipi seraient les choses qui devaient être déclarées au cens, pas plus que celle qui donne comme signe caractéristique de ces choses le rapport dans lequel elles se trouvent avec l'agriculture, industrie principale des anciens Romains. Ces deux hypothèses sont vraies, mais incomplètes. 11 est particulièrement incontestahle que la plupart des res mancipi ont un rapport direct avec l'agriculture. On remarquera, a cet égard, d'abord la circonstance que les servitudes rurales sont comptées parmi les res mancipi, ensuite la controverse dont parle Gaics, II, 13. « ... (Equus, bos...) statim, ut nata sunt, mancipi esse putant : Nerva.vero, Proculus et ceteri diversae scholse auctores non aliter mancipi esse putant, quam si doraita sunt... »Cf. Isidore, Origines,l\,i,io.

'* Pline, H. N., X, 85, distingue les equœ domilœ des eqiiœ gregales. Cf. la fin de la note précédente.

*5 Res mancipi i. e. mancipii, choses de propriété. Voy. ci-après, § 95, vers la tin, et Cic, pro Flacco 52. « ... Sintne ista prtedia censui censendajiabeant lus civile, sint necne sint mancipi... »

'S C'est-a-dire que toutes choses quelconques, mancipi comme nec mancipi, ii l'exception des res ejitra commercium et des fonds provinciaux (ci-après, § 9:2, b et § 110, b), sont susceptibles de la propriété romaine et de ia protection que le droit des Quirites accorde à ceUe propriété. Cet état de choses existait déjii a une époque fort reculée ; il ne nous reste même aucun document qui prouve qu'il en ait jamais été autrement. Voy. Gaics, II, 45, 196. — Ulpien, XIX, 8. XXIV, 7. — Faisons observer, au reste, que ceci n'ote rien à la probabilité de l'hypothèse énoncée dans la note précédente.

»" Gars, II, 40. « Sequitur, ut admoneamus, apud peregrinos quidera unum esse dominium, ita ut dominus quisque sit, aut dominus non intelligatur. Quo iure etiam populus Romanus olim utebatur : aut enim ex iure Quiritium unusquisque dominus erat,aut non intelligebatur dominus. »

"* Gail's, II, 40. « ... Sed postea divisionei'n accepit dominium, ut alius possit esse ex iure Quiritium dominus, alius in bonis habere. » — Le même, I, o4. « Ceterum, cuin apud cives Romanos duplex sit dominium : nam vel in bonis, vel ex iure Quiritium, vel ex utroque iure cuiusquam servus esse intelligatur... ».

nations, était toléré par les Quirites, mais il n'était pas garanti de la manière que nous venons de signaler. Il est probable que dès le jour où l'on reconnut une certaine valeur aux institutions du ius gentium, un pouvoir de ce genre trouva aussi une défense, au moins relative, contre les agressions illégales qui avaient le caractère d'un délit ou étaient de nature h donner lieu à une action possessoire. Mais cette protection était d'une utilité fort restreinte, puisqu'elle ne pouvait servir que contre la personne même qui nous avait dépouillé *^ tandis que la revendication nous compétait contre quiconque se trouvait en possession de la chose, par cela seul que la chose était nôtre ex iure Quiritiiim, et alors même que la possession du débiteur aurait pris naissance de la manière la plus légale ^^ — Cependant, à mesure que les idées primitives s'effacèrent, d'une part, les institutions libres du ius gentium obtinrent une protection de plus en plus efficace, d'autre part, les créations du ius civile perdirent de leur rigueur et s'élargirent successivement, de sorte que, par suite de ce rapprochement mutuel, nous trouvons, à la fin, une si grande analogie entre la propriété du ius gentium et le dominium ex iure Quiritium, que Justinien se crut obligé de sanctionner légalement une fusion qui s'était déjà presque opérée de fait.

Pour bien saisir la marche de ce développement successif, nous allons rapidement passer en revue les différents cas dans lesquels la propriété n'était pas ex iure Quiritium, et montrer de quelle manière on est parvenu à les assimiler à la propriété romaine.

§ 92. II. Propriété du ius gentium. Dominium bonitarium *.

Les causes qui empêchent que, dans un cas donné, la soumission d'une chose au pouvoir de l'homme n'ait le caractère de propriété romaine sont au nombre de trois. Elles proviennent soit de l'incapacité du propriétaire, soit de l'incapacité de la chose, soit enfin du mode d'acquisition.

A) Incapacité du propriétaire. Les peregrini, n'ayant pas le commercium, étaient incapables d'avoir une chose ex iure Quiritium *. Nous n'avons pas de données exactes sur la manière dont on envisageait leur propriété ; mais tout porte à croire que le préteur finit par leur accorder une in rem actio, en les traitant, au moyen d'une fiction, comme s'ils étaient citoyens *. Quoi qu'il en soit, il est certain que cette cause d'inca-

19 Voy. ci-dessus, r\°' 75. 125. 128 et §§ 88 et suivants.

20 Vintentio, en effet, ne portait pas même le nom du défendeur : le index n'avait qu'à examiner SI PARET, HANc REM EX IURE QUIRITIUM A. AGERii ESSE. En cas d'affirmative, il devait condamner le défendeur qui se trouvait en possession de la chose, quand même il n'aurait jamais personnellement lésé le demandeur. Voî/. ci-dessus, § 50, note 5; § 79; § 89, note 23, et ci-après, §1 18, c.

1 Voij. ci-dessus, n» 75.

« Voy. ci-dessus, § 52, notes 3. 4 et n» 128. - Cf. Gaius, IV, 37. <i Item civitas romana

pacité perdit beaucoup de son importance après l'ordonnance deCaracalla, qui accorda le droit de cité à tous les habitants de l'empire, et qu'elle disparut entièrement par suite des constitutions de Justinien relatives au même sujet '.

B) Incapacité de l'objet. Les immeubles, dans les provinces, ne pouvaient être propriété privée ex jure Quiritium. Les Romains ne voulaient pas même admettre de propriété naturelle à leur égard, ils n'accordaient aux détenteurs qu'un droit de possession et d'usage; car, disaient-ils, la propriété en appartient au peuple romain *. En vertu de ce principe, ils imposaient aux fonds provinciaux une rente annuelle, vectigal, qui prit à la longue le caractère d'une contribution publique ^ C'est particulièrement par cet impôt foncier que les fonds provinciaux différaient des fonds italiques. Aussi, quand le sol de l'Italie eut été privé de l'immunité d'impôt, le droit de possession sur les immeubles dans les provinces se trouvait de fait assimilé à la propriété romaine, du moins quant aux effets ®. Il restait, à la vérité, une différence notable quant à l'acquisition; car les modes d'acquérir du ius civile, particulièrement la maiicipatio, la m iure cessio, et Yusucapio ne s'appliquaient point aux fonds provinciaux. Mais les deux premiers modes finirent, comme nous le verrons ci-après, par tomber complètement en désuétude; et du temps de l'empire, nous trouvons dans les provinces, sous le nom de longi temporis possessio ou prœscriptio, une institution qui se développe d'une manière si analogue à l'usucapion, qu'elle n'en diffère guère h la fin que par le laps de temps requis pour l'acquisition '. Aussi n'hésite-t-on plus, du temps de Dioclétien, à donner le nom de dominium, ou de proprietas, à la possession légale des fonds provinciaux *. L'assimilation de cette propriété iuris

peregrino (ingitur. . » — D'après Cic, ad Atticum, VI, i, 12, les édits des préteurs et des proconsuls dans lesprovinces contenaient des dispositions k cet égard. — Aussi Gaius, II, 40, parlet-il de dominium apud percgrinos.

3 Yoy. ci-dessus, n" 212.

* Gaius dit : au peuple et à l'empereur, II, 7. « In provinciali solo... dominium populi romani est vel Cœsaris : nos autem possessionem tantum et usumfructum habere videmur... w-Cf. Théophile ad Inst., II, 1, 40, et ci-dessus, n^^ 72. 107. 168. 169.

s Yoy. ci-dessus, n" 107. C'est pourquoi on appelait ces immeubles stipendiaria ou tribut aiia. Cf. ci-dessus, n»^ 72. 79 in f. 107. 160, et Gromatici, 5, 1; 62 sq. (58. 76 Goës.). -Vaticana fragin. 61. 259. 285. 289.- § 40, I., de rerum divisione 2, 1.- Souvent aussi on distingue entre ces deux termes, en donnant le nom de stipendiaria aux immeubles dans les provinces du peuple ou du sénat, dont les contributions tombent dans Vœrarium; et celui de tributaria, à ceux dont les contributions sont versées dans la caisse de l'empereur. Voy. ci-dessus, n» 169.

6 Gromatici, p. 65, 7 (76 Goës.). « Vindicant taraen inter se non minus ex aequo ac si privalOrura agrorum. »

■' L. 1, C, de nudo iure Quiritium tollendo 7, 25. - L. 1, C, de usucapione transformanda 7,51.- Voy. ci-aprcs, §§ 111. 112.

8 Yaticana fragm. 285. « Si stipendariorum proprictatera dono dedisti. » 315. a Dominium rci tributariae ». 518. « Tributarii praedii dominas ».

688 DES DROITS RÉELS. — § 9â.

gentium avec la propriété romaine était, d'ailleurs, devenue d'autant plus facile, que le nombre des fonds italiques était considérablement diminué, et que par conséquent les dispositions légales qui s'y rapportaient exclusivement avaient perdu beaucoup de leur importance.

C) Défaut résultant du mode d'acquisition. Ici se présentent particulièrement deux cas :

1° Lorsque quelqu'un avait acquis une res mancipi sans observation des formes prescrites, par exemple, par simple tradition, la chose lui appartenait sans aucun doute; elle faisait partie de ses biens, in bonis ®. Par là il avait tout ce qui constitue la matière de la propriété *" ; bien plus, sa propriété naturelle pouvait être changée en propriété romaine au moyen de l'usucapion *' : mais tant que ce changement n'avait pas été opéré, l'ancien possesseur conservait le ius Quirilium, par la raison qu'il ne s'en était pas dessaisi. En vertu de ce droit, qu'on appelait dans ce cas nudum ius Quiritium *^ il continuait de jouir des actions attachées à la propriété romaine : particulièrement, il pouvait intenter la revendication et poursuivre la chose partout où il la trouvait. 11 est vrai que l'acquéreur avait le droit de le repousser au moyen de Vexceptio doli; mais comme cette exception est purement personnelle, elle ne pouvait point être opposée à ceux auxquels l'ancien propriétaire aurait cédé ou mancipé son ius Quiritium. Pour obvier à cet inconvénient, le préteur créa une exception analogue, mais d'une application plus étendue, au moyen de laquelle l'acquéreur ou ses ayants cause repoussaient non-seulement celui qui leur avait vendu et remis la chose, mais encore tous ceux qui tenaient leur

9 Gaius, II, 40 {voy. ci-dessus, §91, note 18.) Cf. Fr. 52. D. , de adqitlrendo reriim dominio. \i,\.- Fr. 190, D., de regulis iiiris 50, 17.

10 Voy., en général, Gaius, II, 41, et Ulpien, I, 16. 23. Nous ne pouvons entrer dans les détails que quand nous traiterons des cas particuliers. Cependant, pour prouver que celui qui avait une chose in bonis jouissait matériellement des avantages réels de la propriété, il suffit de faire observer que l'on acquérait par l'esclave, dont on n'avait que la propriété bonitaire. Gaius, 1,5-4. 167. II, 88. III, 166. - Ulpien, XIX, 20. Voy. ci-après, t. III, § 554. — Les restrictions auxquelles les pouvoirs du bonitaire se trouvaient soumis du temps des jurisconsultes classiques se réduisent aux trois points suivants : 1» il ne peut constituer des servitudes iure civili, mais seulement tuitione prœtoris ; 2° par l'affranchissement, il donne à l'esclave, non pas le droit de cité, mais seulement la qualité de Latinits lunianus; 3» il ne peut léguer per vindicationem. Voy. Gaius, I, 167. II, 196. 222. - Ulpien, I, 16. XI, 19, et ci-après, § 139; t. III, §§ 356.

" Voy. ci après, § 105, note 7 et § 110.

** Gaius, I, 54. III, 166. Par contre, on appelait ex utroque iure dominus, pleno iure dominus celui qui réunissait la propriété naturelle et celle ex iure Quiritium. Gaius, I. 5^. III, 80. — Théophile, 1, 5, 4. — Il pouvait se faire que quelqu'un eût le nudum ius Quiritium d'une chose, sans qu'aucun autre l'eût in bonis, par exemple, le maître d'un esclave affranchi sans les formalités requises par le ius civile (Gaius, III, 56. — Ulpien, 111, 4, et ci-après, t. III, § 356); comme, d'un autre côté, une chose pouvait être simplement in bonis nostris, sans qu'aucun autre en eût le ius Quiritium, par exemple, dans le cas d'une adiudicatio faite en suite d'un iudicium imperio continens. Voy. ci-après, § 109, note 6.

droit de lui, exceptio rei venditœ et traditœ *^ — Ainsi le propriétaire naturel était protégé contre toute action; mais cette protection ne lui suffisait pas quand il avait perdu la possession de la chose avant d'avoir accompli l'usucapion. Pour combler celte lacune, le préteur Publicius inventa une formule par laquelle il considérait l'acquéreur comme ayant déjà accompli l'usucapion ^*. Par suite de cette action fictive, appelée Publiciana in rem actio, et qui produisait les mêmes effets que la revendication '% l'acquéreur avait donc les mêmes avantages que s'il avait eu la propriété romaine, et le nudum ius Quiritium n'était plus qu'un simulacre de droit *^

2° Il nous reste à parler d'un cas qu'on pourrait désigner par le nom de propriété prétorienne *'. Les préteurs créèrent divers modes d'acquérir qui donnaient à la personne qui en usait un pouvoir réel analogue à la propriété. Tels étaient l'envoi en possession d'un bâtiment voisin menaçant ruine, fadjudication de l'esclave d'autrui qui nous a causé un dommage, la vente des biens d'un débiteur insolvable par suite de fenvoi en possession accordé aux créanciers, enfin l'envoi en possession des biens d'un défunt à titre d'héritier ou de fidéicommissaire ". Ces envois en possession, n'étant pas des modes d'acquérir du droit civil, ne donnaient pas la propriété ex iure Quiritium; mais comme la personne qui avait obtenu les biens pouvait changer sa possession en propriété romaine au moyen de l'usucapion, et qu'en attendant, elle trouvait toujours protection auprès du préteur '^ il est évident que son droit équivalait de fait à la vraie propriété. Aussi s'habitua-t-on à y appliquer également les termes in bonis et dominium ".

*3 Cette exception, créée d'abord pour le cas de tradition faite en vertu d'une vente, fut par la suite généralisée et même appliquée aux traditions faites à titre gratuit, bien qu'on lui conservât son nom originaire. Voy. ci-après, §§ 107. 120.

1* Voy. la justification de cette fiction, ci-dessus, n»125. La formule se trouve chez Gaius, IV, 36, ci-après, note 21.

15 Voy. ci-après, § 122.

»6 Une conséquence du nudum ius Quiritium est encore mentionnée par Ulpien, XI, 19 (Cf. GAins, 1, 167), qui dit que, d'après la loi lunia Norbana, la tutelle du latinus lunianus appartient a celui qui en avait le ius Quiritium avant l'affranchissement.

*'' Quelques auteurs donnent le nom de propriété prétorienne à toute propriété non civile.

»8 Voy., en général, ci-dessus, § 70, notes 45. 30, et pour les détails .4.) Missio in possessionem ex secundo decreto damni infecti causa. Voy. ci-après, t. II, § 285, i. — B.) Servus ex noxali causa iussu prsetoris ductus. Yoy. ci-après, t. II, § 282. — C.) Emlio bonorum d'un débiteur insolvable. Voy. ci-après, t. II, § 299. — D.) Bonorum possessio à titre d'héritier, ci-après, t. III, §§5o8. 571. 572.

«9 Ainsi la Publiciana actio est accordée à celui qui a obtenu l'adjudication d'un esclave ex noxali causa. Fr. 28, in f. D., de noxal. act. 9, 4. Cf. Fr. 6, D., de Publ. in rem act. 6, 2, et Fr. 5, § 21, D., de ndq. po.M. 41, 2. — Pour les autres cas, voy. les paragraphes cités à la note précédente.

" Gails, III, 80. - Fr. 26, § 6, D., de noxulibus actiimibus 9, 4. -Fr. 1, D., de bonorum possess. 57, 1. - Fr. 13, § 16. 17. 55, D., de damno infecta 59, 2.

Observation. Comme nous venons d'indiquer l'origine de la Piibliciana in rem adio, il ne sera pas hors de propos de faire connaître une autre application qui en a été faite postérieurement. La Piibliciana adio repose sur la fiction qui consiste à considérer celui qui n'a fait que commencer une usucapion comme s'il l'avait déjà accomplie. Or, l'usucapion était également un moyen d'acquérir pour celui qui avait acquis ex iusta causa une chose de quelqu'un qui n'était pas propriétaire. La formule Publicienne, inventée pour le propriétaire bonitaire, pouvait donc aisément être appliquée au possesseur de bonne foi qui était en train d'usucaper, et c'est dans cette application qu'elle nous a été conservée dans la compilation de Justinien ^\ Après cette observation, nous allons résumer dans un tableau les divers cas de propriété ou de rapports analogues avec les actions qui servent à les protéger :

Propriété.

L Ex iure Quiritium, qui suppose 1° capacité du sujet, 2" capacité delà chose, et 3° mode d'acquérir conforme au droit civil.

IL luns gentium. In bonis. ) j^ei vindicatio.

1° Pour défaut de capacité du sujet. Peregrini. 2° Pour défaut de capacité de la chose. Fundi

provindales.

3° Pour défaut de mode d'acquisition conforme au droit civil.

a) Acquisition d'une res mandpi par tra- ( Publiciana in rem dition. i ACTio.

b) Propriété prétorienne.

Possession de bonne foi.

§ 93. Propriété du droit nouveau. — Terminologie.

En examinant attentivement les divers cas de propriété en dehors du ius dvile et les modifications que le développement successif des institutions légales avait apportées au système romain, on s'aperçoit aisément que, du temps de Justinien, l'ancienne distinction avait perdu presque toute importance. En effet, l'incapacité fondée sur la qualité de peregrinus s'était effacée depuis Caracalla et avait été entièrement abolie par Justinien; la division en fonds italiques et fonds provinciaux n'existait plus

2» A comparer la formule donnée par Gains et le passage de l'édit qui se trouve dans la compilation de Justinien : Gaius, IV, 36. « Si queji hominem A. Agerius émit et is ei traditus est

ANNO POSSEDISSET, TUM SI EUM HOMINEM, DE QUO AGITUR, ElUS EX 1URE QUIRlTIUM ESSE 0P0RTERET. » —

Fr. i, pr. D., de Publ. in rem act. 6, 2. « Si Quis id quod traditur ex iusta causa non a domino

ET NONDUM USLCAI'TUM PETET, lUDICIUM DABO. » YoiJ. CnCOrC Ci-apiès, S 122.

que de nom, si l'on fait abstraction de l'usucapion; le niuliim ius Qiiiritium n'éiait plus qu'une ombre de droit, et les formalités solennelles qui avaient été en usage pour l'aliénation des res mancipi étaient naturellement tombées en désuétude; la propriété prétorienne l'emportait partout sur la propriété purement civile. Cependant les anciens termes existaient encore, et la lettre de la loi n'était pas d'accord avec les faits. Justinien, en s'occupant de la législation, s'aperçut de cette contradiction apparente. Il résolut de la faire cesser, en sanctionnant légalement un état de choses qu'il n'était plus permis de méconnaître. A cet effet, il publia deux constitutions, l'une ayant pour but d'abolir le mulum ius Quiritium \ fautre par laquelle il mit les fonds provinciaux sur la même ligne que les fonds italiques *.

Par suite de ces réformes, il n'y a plus dans le droit nouveau qu'une seule espèce de propriété. L'ancienne division en res mancipi et res nec mancipi a entièrement disparu, la mancipatio et la ÎJi iure cessio sont remplacées par la simple tradition, Viisucapio et la longi temporis prœscriptio sont fondues en une seule institution, applicable à toute chose qui est dans le commerce {§§ 112 sqq.). Quant aux moyens de protection, la i-ei vindicatio est accordée à toute propriété ; Vexceptio rei venditœ et traditœ ne peut plus être appliquée dans le cas pour lequel elle avait été créée d'abord, mais elle présente encore de l'utilité pratique dans d'autres cas (§§ 106. 120). Il en est de même de la Publiciana in rem actio, qui est accordée dans le droit nouveau au possesseur de bonne foi en état d'usucaper (§ 122).

Il nous reste à parler delà terminologie. Dans le principe, les Romains n'avaient pas de mot pour exprimer l'idée abstraite du droit de propriété. Le propriétaire disait : Eœc res mea est ex iure Quiritium ^ Du temps de Cicéron, le mot mancipium servait à désigner la propriété romaine *. Plus tard, nous trouvons dominium legitimum, domiuium, proprietas ^ Pour désigner la propriété en dehors du lus civile, on employait les locutions in bonis esse, in bonis habere ". Les auteurs modernes, en s'appuyant de l'exemple de Théophile, ont créé le terme dominium boni-

1 h. \,C,de nudo iure Quiritium toUendo 7, 23.

* L. \,C,de usucapione trans for manda, et de sublata differentia rerum mancipi et nec mancipi 7, 51. Cette loi est de l'an 551.

5 Cicéron, in Verrem, II, 2, 12; pro Murena 12. — Gaius, I, 54. H, iO. 196. - Ulpien, I, 16. 25, etpassim.

* Cicéron, epist. ad familiares, VII, 29. 50.

5 Varron, de re rustica, II, 10, 4, parle déjà de dominium legitimum. Voy. ci-après, § 96, note iQ. — Proprietas ne se trouve pas avantTrajan.SuÉioNE, Gfl/fca 7.-NERATius,Fr. 15,pi'.D., de adq. rerum dominio 41, 1. - Iavolenus, Fr. 415, D., de verb. signifie. 50, 16. - Celsus, Vatic. fragm. 80. Au n» 86 des mêmes Yaticana fragmenta le mot proprietas se rencontre dans un passage qui relate une opinion de Sabims, mais il n'est pas certain que le terme vienne de lui.

6 Gaius, I, 54. - Ulpien, 1, 16. XIX, 20.

69â DES DROITS RÉELS. - § 94.

tarium, auquel ils opposent la propriété romaine sous le nom de domininm Quiritarium ^ — A partir du troisième siècle de l'ère chrétienne, le droit bonitaire est aussi appelé dominium ou proprietas *, et dans k législation de Justinien, ces deux mots sont les termes techniques pour désigner la propriété unique du droit nouveau ^.

§ 94. Nature du droit de propriété.

Le droit de propriété suppose comme objet une chose déterminée et ayant une existence individuelle, res ' ; il soumet cette chose légalement à notre pouvoir de la manière la plus étendue. Il s'ensuit que le di'oit de propriété est de sa nature absolu et exclusif.

1° Il est absolu en ce sens que le propriétaire peut disposer de la chose comme bon lui semble ^, quand même il nuirait à autrui en agissant ainsi '. Toutefois la manifestation de ce pouvoir peut être modifiée léga-

' AcffTrÔT/jç ^ovirâpLoç, Sztnxô-ztjz inre Quiritario. » Théophile, ad § o, I., de libertinis 1, o.

8 Voy. ci-dessus, § 92, note 8. Dans Gains se trouvent même deux passages qui pourraient faire croire que les ternies techniques meum, timm esse étaient déjà, de son temps, appliqués au propriétaire bonitaire. Gaius, I, 167 « Cuius et in bonis et ex iure Quiritiuni ancilla fuerit. n II, 4-1. « Impleta usucapione pleno iure incipit, id est, et in bonis, et ex iure Quiritiuni tua res esse. »

9 Les mots dominium et proprietas sont synonymes. Proprietas est cependant parfois employé par excellence pour désigner la propriété dépouillée du droit de jouir de la chose, la nue propriété. Gaius, II, 50. 33. -Vatic. fragm.M. 78. 80. 82.85. 86.- §4,1., de usufructu %i e.i passim.— Dominium se dit plutôt pour désigner le droit de propriété, considéré comme droit absolu; par extension, on applique même le ternie à d'autres droits pour indiquer qu'ils nous appartiennent en propre. Ainsi, nous trouvons les expressions dominus hereditatis pour héritier (Fr. 48, D., de heredibus instituendis 28, 5); dominium ususfructus pour ius ususfructus (Fr. 5, D., si ususfructus petatur 7, 6); dominium hypothecœ et dominium rerum obligatarum pour ius lujpothecœ (Fr. 16, § 5, D., de pignoribus 20, 1; L. 8, C, de herediiate vendita 4, 59); — et même dominm proprietatis pour nu propriétaire (Gaius, II, 30), dominium possessioms pour possessio ou ius possessionis (L. 1, Gr. G., si sub alterius nomine 5, 5); enfin, universum dominium pour omnia ou universa bona. Fr. 70, § 1, D., de verb. signif. 50, 16. Yoy. encore Fr. 15, § 8, D., quod vi aut clam 45, 24.

* Fr. 25, § 5. Fr. 44, D., de rei vind. 6, 1. - Fr. 40, D., emti 19, 1. - Fr. 15, pr. D., de pignoribus 20, l.-Fr. 7, § 10, D., de adquir. rer. dom. 41, l.-Fr. 2, D., de superfîc. 45.18. — Nous aurons à développer la portée de cet axiome, ci-après, §§ 100-104. 108 et 118.

- Pour énoncer cette proposition on dit parfois que le propriétaire a le ius utendi et abutendi. C'est un lieu commun qui ne nous apprend rien, mais qui nous fournit l'occasion de faire observer que si le mot abuti |)cut parfois se traduire par abuser, il signifie cependant habituellement consommer. Cf. ci-après, § 128, f-

^ C'est là une règle commune à tous les droits, avec cette restriction qu'il ne nous est pas permis d'exercer notre droit dans la seule intention de nuire à autrui. Ci-dessus, § 6, notes 1. 2. Outre cette restriction générale, la nature particulière d'un droit peut créer d'autres restrictions. Ainsi il va de soi que nous ne pouvons exercer notre droit de propriété par des manifestations qui léseraient d'une manière illégale le droit de propriété d'un autre. Fr. 8, § 5, D., si serritus vindicetur 8, 5. - Fr. 1, § 17, D., de aquœ pluviœ arc. act. 59. 5. Cf. Fr. 19, pr. D., de servit, prxd. urb. 8. 2. Cf. ci-dessus, § 121.

lement, soit dans l'intérêt public et général, soit dans l'intérêt d'un particulier. Nous traiterons de ces modifications dans le paragraphe suivant. 2" Le droit de propriété est exclusif. Le propriétaire peut empêcher tout autre de disposer de la chose qui lui appartient. — La manifestation de ce pouvoir peut également être modifiée de différentes manières, que nous exposerons avec plus de détail au paragraphe suivant. Il en a déjà été parlé sommairement au § 76. Nous y avons démontré, en effet, qu'il est possible de démembrer du droit de propriété certaines manifestations et de les ériger en droits séparés, lesquels droits, appelés iura in re, nous donnent le pouvoir de disposer d'une manière plus ou moins étendue de la chose d'un autre. Mais nous avons également eu soin de faire observer que ces démembrements ne peuvent jamais aller jusqu'à priver d'une manière absolue le propriétaire de la possibilité de disposer lui-même de sa chose. Ce principe est de l'essence de la propriété. Il en résulte particulièrement que deux ou plusieurs personnes ne peuvent point avoir chacune la propriété entière de la même chose ; car il est impossible que les volontés de deux personnes différentes s'appliquent librement au même objet *. C'est à tort que quelques commentateurs parlent d'un * condominium plurium in solidum *. Cette idée, qui ne saurait se concilier avec l'essence du droit de propriété, ne se trouve point dans la législation romaine. Nous nous réservons de démontrer ci-après la fausseté d'une apphcation qu'on en a faite sous les noms de dominium directum * et dominium utile * ^ Mais nous sommes obligé de dire ici quelques mots d'une autre invention des auteurs modernes, qui a donné naissance aux termes dominium civile et dominium naturale ou dormiens *. Par là on veut dire que de deux personnes l'une peut exercer légalement et pleinement le droit de propriété, tandis que l'autre tient le même droit comme en cachette, de manière qu'à une certaine époque il puisse revivre et sortir tous ses effets : d'où le nom dominium dormiens ou quiescens. Cette erreur bizarre doit principalement son origine à une constitution de Justinien, qui paraît, en effet, attribuer à la femme mariée une espèce de propriété latente à l'égard des biens dotaux % alors que le mari a la propriété vraie et manifeste de ces mêmes biens. Mais nous verrons plus tard, quand nous traiterons des relations dotales, que c'est un malentendu, occasionné par la rédaction peu correcte de la constitution mentionnée '.

* Fr. 5, § 15, D., commodati 13, 6. a .... Celsus filius ait duoruni quidem in solidum dominium vel possessionem esse non posse ». Cf. ci-dessus, § 81, note 2. - Fr. 19, § 3, D., de castrensi peculio 49, 17. « Non posse dominium apud duus pro solido fuisse ».

5 Voy. ci-après, §§ 116. l.o2.

" L. 50, C, de iiire doliiim 5, 12. « Cuni easdcm res et ab Initio uxoris fuerint, et natu-

raliter in eius pcrmanseriiit domlnio... »

' Voij. ti-aprcs, t. III, § 312 in fine.

3" Le droit de propriété est irrévocable. Nous avons montré, au § 78, que celte conséquence découle des deux caractères essentiels de la propriété que nous venons d'analyser. En effet, si ce droit est exclusif, il est évident qu'il ne peut dépendre de la volonté d'un étranger de le faire cesser malgré le propriétaire. D'un autre côté, de ce qu'il est absolu, il résulte que les dispositions que le propriétaire fait légalement à l'égard de la chose doivent être maintenues et sortir leurs effets, quelles que soient, d'ailleurs, les relations personnelles qui peuvent exister entre lui et d'autres personnes. Cette règle a surtout une grande importance dans les cas où l'acte sur lequel se fonde l'acquisition de la propriété se fait en vertu d'une aliénation à l'occasion de laquelle celui qui aliène se réserve le droit de reprendre la chose aliénée. Ainsi, en supposant que j'aie vendu à Pierre un fonds de terre, et que nous soyons convenus que la vente sera résiliée en ma faveur au cas que telle condition se réalise, quel sera l'effet de l'accomplissement de cette condition? Certes, Pierre sera tenu de me restituer le fonds ; mais qu'arrivera-t-il s'il s'est mis dans l'impossibilité de le faire, l'ayant vendu et transféré à Paul? Pourrai-je m'adresser à ce dernier et lui demander de se dépouiller de son fonds en ma faveur? Il est évident que Paul me répondra qu'il est propriétaire de l'immeuble, qu'il ne peut être privé de sa propriété par quelqu'un envers lequel il n'a contracté aucune obligation et que je n'ai qu'à prendre mon recours contre Pierre qui, à défaut d'opérer la restitution qu'il est obligé de faire, sera condamné à me tenir indemne du dommage qu'il m'a causé en se mettant dans l'impossibilité d'exécuter son engagement. C'est en vain que je soutiendrais que Pierre n'a pu transférer à Paul plus de droit qu'il n'en avait lui-même; car les conventions particulières que j'ai conclues avec Pierre, tout en établissant une obligation entre nous deux, n'ont pu affecter le droit de propriété. Pour qu'il en fût autrement, il aurait fallu que je me fusse réservé un droit réel sur le fonds vendu, et cela n'est pas; car la loi n'admet que deux espèces de droits réels, la propriété et les iura in re. Or, le contenu de notre convention ne constitue point un droit qui puisse entrer dans une catégorie quelconque des iura in re *; et quant à la propriété, il n'en saurait être question, d'abord parce que la même chose ne peut avoir deux propriétaires, ensuite parce que la propriété ne se transfère point par simple convention. Malgré la réserve que j'ai faite, je ne pourrai donc revendiquer le fonds dans les mains d'un tiers acquéreur : je n'aurai de recours que contre Pierre, avec qui j'ai contracté. En d'autres termes, je ne pourrai faire valoir mon droit de révocation que in

x Cette proposition est rigoureusement vraie en droit romain {l'oij. la note suivante), mais elle ne s'applique pas aux législations qui, pour la transmission de la propriété immobilière, exigent la franscription dans les registres pulilics. Cette transcription confère, en effet, au droit de révo- (iitifin le caractère d'un droit réel. Cf. ci-après, t. 11, § 219, Observation.

personam. — Telle est la règle qui découle de la nature du droit de propriété. A-t-elle été également reconnue et sanctionnée par les Romains? Dans l'ancien iiis civile l'affirmative ne saurait être douteuse, puisque aucun des anciens modes civils d'acquérir la propriété n'admettait de condition quelconque ^. Mais la plupart des interprètes du droit romain contestent l'exactitude du principe, au moins dans le droit nouveau, et soutiennent que, lorsque les parties ont ajouté à l'acte d'aliénation une convention résolutoire conditionnelle (ou, comme on a l'habitude de s'exprimer d'une manière illogique, « lorsqu'une chose a été aliénée sous condition résolutoire '" »), l'accomplissement de la condition aurait pour effet d'éteindre ipso iure la propriété acquise et de la faire retourner sur la tête de celui en faveur duquel le pacte résolutoire a été stipulé : de manière qu'il puisse revendiquer la chose entre les mains de qui que ce soit, et libre de toutes charges dont elle a pu être grevée, nonobstant les aliénations et dispositions que le propriétaire a pu faire. La résolution ou révocation opérerait in rem, d'après le principe : resoluto iure concedentis^ resolvitur iure concessiim. Nous ne saurions admettre cette théorie, qui est destructive de la nature du droit de propriété et qui est de plus incompatible avec le développement historique de l'institution et les décisions positives de nos sources. Nous pensons, au contraire, que le principe de l'irrévocabilité de la propriété est resté debout dans le droit romain jusque dans les derniers temps *'. La législation de Justinien ne déroge à ce principe que dans deux hypothèses isolées qui présentent un caractère

9 Voy. ci-dessus, § 52, notes i-2-U, et ci-après, § 97, note ii. C'est surtout dans notre matière

que se montre la sagesse de cette disposition. La mancipation et la in iure cessio devaient imprimer au transfert de la propriété la sanction et la garantie des Quirites. Comment cela aurait-il été possible, si les parties avaient eu la faculté d'ajouter a ces actes verbaux des accidentalia arbitraires qu'on n'aurait pu constater qu'en recourant à la mémoire faillible des témoins mortels? Qu'on ne nous objecte pas que les testaments aussi se faisaient au moyen de la mancipation. Les testaments per œs et libram étaient presque toujours rédigés par écrit; on n'employait la forme orale que pour des dispositions très-simples. Cf. ci-après, t. III, § 5Go, a, 3. — Ces considérations, importantes pour les Romains, ne s'appliquent point, comme nous l'avons fait observer à la note précédente, aux législations qui, pour la transmission de la propriété immobilière, exigent la transcription dans les registres publics.

1" Nous rappelons l'observation que nous avons faite au § 56, notes i. 5, savoir : que les actes qu'on qualitie ordinairement d'acquisitions sous condition l'ésolutoire contiennent en réalité deux conventions différentes ayant pour but, l'une de créer un droit, l'autre de le résilier éventuellement. Voy. encore ci-après, t. II, § 20o, note ^«t § 2i9, OiiSEuvATioN.

" Les preuves seront fournies ci-après, t. II, § 2i9, Obsebvation. Ici, nous nous bornons à citer deux textes qui consacrent bien formellement le principe de l'irrévocabilité, l'un de la tin du troisième siècle oii la mancipation était dcviMiue très-rare, l'autre du temps do Justinien où la tradition était le seul mode de transfert du droit de propriété : Vaticana fragmenta 285. « Si stipendiariorum proprietatem dono dedisti, ita ut, post morteni eius qui accepil, ad te rediret, donatio irrita est, cum ad tempus proprietas transferri nequiverit... » Il est vrai que dans le manuscrit lemot TEMPus n'y est pas entièrement lisible et qu'on n'y voit que les deux lettres te; mais la lc(;on tempus est naturellement donnée par l'ensemble du texte et se trouve d'aillcuis

trop particulier pour que ces dérogations puissent avoir quelque importance au point de vue des principes '■\

Observation. L'e.pace nous fait défaut pour exposer les diverses théories des jurisconsultes modernes sur la révocabilité de la propriété en droit romain. D'après celle qui s'éloigne le plus de notre manière de voir, la propriété est, à la vérité, de sa nature irrévocable; mais elle peut être rendue révocable ou résoluble soit par la loi, soit par la volonté de l'homme. Cela étant admis, on distingue deux espèces de propriété révocable, l'une ex tune *, l'autre ex nunc *. La première est celle dont la cause de révocation se trouve déjà dans l'acquisition, et dont les effets, par conséquent, remontent au moment de l'acquisition, ex tune; la seconde est celle qui résulte d'un fait postérieur à l'acquisition, et dont les effets ne commencent qu'à partir du moment de la révocation même, ex nune. On voit que ces deux termes désignent ce que nous avons exprimé plus haut, en disant que la clause résolutoire exerce son effet in rem ou inpersonam; mais il suffit d'un moment de réflexionpour se convaincre qu'il est contraire à toute logique d'appliquer le mot propriété révocable au dernier cas. Il ne saurait être question de propriété révocable que quand la révocation s'exerce in rem ou ex tune. Cette seule inexactitude suffn^ait pour faire rejeter la terminologie des commentateurs; mais la théorie même à laquelle elle s'applique est erronée et très-dangereuse en ce qu'elle admet qu'il peut dépendre de la volonté de l'homme de donner arbitrairement à la propriété le caractère de révocabilité. Aussi est-il impossible dans ce système d'indiquer le principe d'après lequel il faut juger les divers cas qui peuvent se présenter. — Nous nous bornons ici à ces observations, nous réservant de les développer plus tard, quand nous nous occuperons des conventions, ajoutées à une aliénation, qui ont pour but d'assurer le retour de la chose aliénée '^

§ 95. Modifications et restrictions apportées au droit de propriété.

Nous avons dit, dans le paragraphe précédent, que le droit de propriété peut être limité dans ses manifestations de différentes manières, pourvu que les restrictions qui y sont apportées n'en détruisent point l'essence. Nous allons exposer rapidement les modifications les plus importantes qui peuvent se présenter.

dans la L. 2, C, de donationibus sub modo 8, 55, qui reproduit, bien qu'avec de grandes altérations, le n" 283 des Vaticana fragmenta. — Stephanus ad Basilica, XVI, 2, l (Supplem. éd. Heimbach de Zachariae, p. 95). « npo^xonpo; yàp oùt. sppwrai ^sanordoi.. Nam temporalis proprietas non datur ».

'- Voij. ti après, t. II, § 24!>, Ouservation.

«3 Voij. ci-après, t. II, § 21'J, n'" 1-i. 7, et Observation.

1. Copropriété, Condominium * . S'il est vrai que deux ou plusieurs personnes ne peuvent avoir chacune la propriété de la même chose en entier ', rien n'empêche cependant qu'une chose appartienne en commun à plusieurs propriétaires. C'est ce rapport que les Romains expriment en disant que ces plusieurs personnes ont la chose pro indiviso *. Toutes ensemble ont le droit de propriété ; mais aucun des copropriétaires pris séparément n'a ce droit, soit par rapport à la chose entière, soit par rapport à une partie matériellement déterminée de la chose. Il s'ensuitque tous et chacun peuvent user et jouir delà propriété commune, conformément à leurs conventions % mais qu'aucune disposition, impliquant un changement du statu quo ne peut être prise relativement à la chose sans le consentement de tous les copropriétaires *. Cependant chacun d'eux est libre de disposer de son droit, particulièrement il peut l'aliéner, et par l'aliénation il transfère à l'acquéreur sa part intellectuelle, pars indivisa, dans le droit de propriété ^ De même chaque copropriétaire peut demander le partage réel de la chose ^ A cet effet, il a une action en partage, appelée commitni dividundo, dont nous expliquerons la nature quand nous nous occuperons des rapports obligatoires qui naissent de la communauté \

♦ Fr. 3, § lo, D., commodati 13, 6, et Fr. 19, § 5, de castrensi peculio 49, 17, cités ci-dessus, § 94, note 4.

« Fr. 5, § lo, D., commodati 15, 6. - Fr. 7, § 4, D., quibiis modis pignus solvitur 20. 6. - Fr. 64, D., de evictionibus 21. 2. - Fr. 66, § 2, D., de legatis II (31). - Fr. 3, D., de stipulatione seri'orum 43, 5. Cf. ci-dessus, § 29, note 12. — Une copropriété pro parlibus divisis ne saurait être imaginée que dans des circonstances toutes particulières. Nous rencontrons cependant chez les Romains une bizarrerie de ce genre (qui, au reste, trouve son analogie dans le mur mitoyen du droit moderne) aux Fr. 56, D., de servit, prœd. urb. 8, 2; Fr. 19, pr. D., communi dividundo 10. 5, et Fr. 85, D., pro socio 17, 2. D'après ces textes, les poutres qui forment la charpente commune à deux maisons contigués et l'arbre ou la pierre, placés sur la limite de deux champs, sont communs entre les deux propriétaires pro certis parlibus, e regione cuiusque finium, tant qu'ils forment partie intégrante de l'immeuble ; mais dès qu'ils en sont séparés et acquièrent ainsi une existence individuelle, ces objets deviennent communs pro indiviso. Foi/. ci-après, § 102, n» 2 et § 118, notes 7 sq.

' Fr. 8. 15, pr. § 1. Fr. 19, § 1. 2, D., de servitiitibiis prœdiorum urbanorum 8. 2. - Fr. 27, § 10, D., ad legem Aquiliam 9, 2. ^'^~

* Fr. o, § 13, D., commodati 15, 6. « ... Celsus tilius ait... nec quemquam partis corporis dominum esse, sed totius corporis pro indiviso pro parte dominium habere.— Fr. 28, D., communi dividundo 10, 5. « In re communi neminem dominorum iure facere quidquam invito altero posse. L'nde manifestum est, prohibendi lus esse ; in re enmi pari potiorem esse causam prohibentis constat rel. ». - Fr. 2, D., de servitutibus 8, 1. — Fr. 8. 26. 27, § 1 . D., de servit, prœd. urb. 8, 2. - Fr. 11, D., si servitus vindicetur 8, 5. - Fr. 10, pr. D., de aquœ pluviœ arc. act. 59, 5. - L. i. 4, C.,de communium rerum alienatione 4, 32. Une modification à cette règle sera mentionnée ci-après, § 116, X. — Le fisc jouit d'un privilège particulier. L. 2, C, de comm. rerum alienatione 4, 32.

s Fr. 68, D., pro socio 17, 2. - L. 14, C, de contrah. emtione 4. 38. - L. 5. 4, C, de comm. rer. alien. 4. 52. - L. 12, C.,de donat. 8. 34. — De là résulte qu'il peut également hypothéquer sa part. Cf. ci-après, § 133, note 18. C i^-^ 1- iÇ ^ ~ a k^{,' o'

^ L. 3, C, communi dividundo 5, 37. '

' Voy. ci-après, t. II, § 278.

2. Iiira in re. Nous avons vu, au § 76, que les iura in re ont pour effet soit de nous interdire certains modes d'exercer notre propriété, soit d'autoriser un autre à faire quelque chose que nous serions en droit de l'empêcher de faire si notre propriété n'avait pas été limitée. Nous exposerons dans la suite la nature des différentes catégories des iura in re. Ici il suffit de rappeler que pareille restriction, comme dérogeant à la nature du droit de propriété, n'est point présumée. Celui qui prétend qu'elle existe doit en prouver l'origine, et jusqu'à ce qu'il ait fourni cette preuve, la propriété est censée libre ^ De même, quand un ius in re s'éteint, de quelque manière que ce soit, la propriété reprend sa nature originaire, qui est d'être libre, absolue et iUimitée ^ Pour indiquer que, dans un cas donné, notre droit a ce caractère illimité, les Romains disent que notre chose est optima maxima '".

3. Restrictions légales ". Enfin, la loi impose à l'exercice du droit de propriété certaines restrictions que les commentateurs désignent assez improprement par le nom de servitudes légales *^ Ainsi, quoique la propriété d'un immeuble emporte la propriété du dessus et du dessous '% le propriétaire du fonds inférieur est tenu de recevoir les eaux qui découlent naturellement du fonds supérieur. De son côté, le propriétaire du fonds supérieur ne peut faire de constructions par lesquelles le cours naturel des eaux serait changé au préjudice du fonds inférieur **. — Le propriétaire d'un fonds doit laisser entre sa propriété et celle de son voisin un espace, qui est de 2 1/2 pieds quand il sépare deux maisons, ambitns, intercapedo '^, et de 5 pieds quand il sépare des fonds cultivés, quinque

s L. 9-14, C, de servit. 3, 34. C'est par le même motif que ces restrictions doivent toujours être interprétées étroitement. Fr. 68, pr. D., de ustifr. 7, 1. — Fr. 13, § 1. Fr. 29, D., de serv. prœd. rtist. 8, ô.-Fr. 13, § 1, D., comm. prœd. 8, 4. Voy. en général ci-après, §§ 124. 156. 157.

9 §4, 1., dg usufructu% 4.-Fr. 3, §2, D., eodem 7,1.-Fr. 30, D., de serv. prœd. urb.S,2. Voij. ci-après, § 144, n»^ 1. 2. §§ 151. 132. 168.

10 Fr. 90,D., de verb. signif. 50. 16. « JEdes optimae maximse. »— Fr. 169, B., eodem. « Fundus optimus maximus. » — Fr. 48. 39, D., de contrah. emtione 18, 1. - Fr. 73, D., de evictionibus 21, 1 et passim. Voy. ci-après, § 124, note 2, et t. II, § 213, note ^. '^'3

*i Nous ne nous occupons ici que des restrictions qui affectent le caractère réel du droit de propriété. Il y a, en outre, des restrictions éventuelles, résultant des rapports de voisinage et constituant des obligations réciproques entre les personnes qui se trouvent dans ces rapports 11 en sera parlé ci-après, t. II, § 283.

'"- On verra, ci-après, au § 124, pourquoi ce terme ^( servitudes légales » ne peut être admis en droit romain.

13 Cf. ci-dessus. § 23, note 16, et § 27, note 1.

** Voy., en général, sur cette matière, Tit. D., de aqiia et aquœ pluviœ arcendœ actioneod, 3, et ci-après, § 283. Cette prescription remonte à la loi des Douze Tables.

*5 Varron, de l. L, V, 22 (IV, 4 Gothofr. - p. 9, Bipont.). - Festus, vv. Ambitus. Insulœ. - M.«ciANus, de assis dist ributione , 46. - Isidore, Orig., XV, 16, 12. — Sous les empereurs, la législation sur cette matière a beaucoup varié. Tacite, Ann., XV, 43. — Fr. 14, D., de servitut. prœd. urb. 8, 2. - L. 9. 11. 12, § 2, C, de œdific. privât. 8. 10.

DE LA PRORRIÈTÉ. — § 96. G99

pedes *^. — Enfin, il y a plusieurs autres restrictions faites dans l'intérêt du culte et de la sûreté publique *^ de l'exploitation des mines ^% des cours d'eau, des aqueducs et des chemins publics '% de l'agriculture ^^ de la conservation des bâtiments, etc. *'.

COMMENT LA PROPRIÉTÉ s'aCQUIERT.

§ 96. Observations générales.

Pour l'acquisition du droit de propriété il faut : 1" une personne capable d'acquérir; 2" une chose susceptible d'être acquise; 3° un mode d'acquisition.

1" Quant à la personne, il est évident que celui qui veut acquérir la propriété d'une chose doit avoir la capacité nécessaire à cet efifet. Comme c'est la volonté de l'acquéreur qui constitue l'élément fondamental de son acquisition, et que nous ne pouvons vouloir par autrui, nous ne pouvons

*6 Cette disposition existait également déjà dans la loi des Douze Tables. Voy. ci-après, § 110 b; § 113, A, 4, et t. II, §278, noô.

•■^ Cic, de legibits II, 24. - Fr. 8, pr. D., de religiosis 11. 7. - Fr. 3, § 1, D., de mortuo inferendo 11. 8. — Fr. 3, § o, D., de sepulcro violato 47. 12. — L. 12, C, de religiosis 3, 44.

»s L. 3. 6, C, de metaUariis 11, 16 (L. 10. 14, Th. C, eodem 10. 19). Cf. Fr. 13, § 1, D., communia prœdiorum 8, 4, et ci-dessus, n» 229.

'9 A) Frontin, de aqiiis, c. 125. 127. — B) Tabula heracl., c. 7. 9-13, lin. 20-25. 29-35. — Cic, pro Cœcina, 19. — Festus, v. Yiœ. - Gromatici, p. 120 sq. 158, 13 (p. 209 et 19 Goës.). Fr. 14, § 1, D., quemadmodtim servititles amittantur 8. 6.

-0 A) Fr. 1, pr. \).,de tigno iuncto 47. 3. « Lex XII Tabularum ncque solvere permittit Hgnum

furtivum sedibus vel vineis iunctum ne vel sediBcia sub hoc prstextu diruantur, vel vinea-

riim cultura turbetur ». Cf. ci-après, § 102, note 6. — B). Par la L. 14, § 1, C, de servitiitibiis 3, 54,Justinien défend d'élever des construction qui auraient pour effet de priver l'aire de notre voisin du vent nécessaire pour battre les grains et autres fructus aridos et de séparer la paille des fruits, sic œdificare ut idoneum ventum et sufjicientem ad prœ fatum opus infringat.

-• A) Pour empêcher la démolition des édifices, ne œdificia diruantur, la loi des XII Tables avait déjà privé le propriétaire de matériaux, employés dans une construction, de la faculté de demander la restitution de ses matériaux, sauf à obtenir, à titre d'indemnité, le double de leur valeur. Yoy. ci-après, § 102, b, 1. — B) Par un motif analogue, des édits d'Adrien et de Vespasien et des sénatus-consultes défendirent de dépouiller les maisons des villes et les maisons de campagne, domus et villœ, des statues, colonnes, etc., qui leur servent d'ornement, de démolir ces maisons dans un but de lucre ou de les vendre pour être démolies. Voy. les sénatus-consultes, vulgairement appelés Hosidianum et Volusianum, que nous avons mentionnés parmi les inscriptions anciennes (ci-dessus, p. 9, n" 17), ainsi que Spartien, Adrien, 18 (Cf. Pline, Epist., X, 75, et Si'ÉTONE, Vespasien, 8). — Fr. 32, D., de contrah. emtione 18, 1. — Fr. 48, D., de damno infecta 39. 2. - L. 2. 3. 6. 7, C, deœdificiisprivatis 8. 10. - Cf. Fr. 7, D., ne quid in loco publico fiât 43, 8. Voy. aussi ci-après, t. III, § 423, note 12. — C) Si le mur de notre voisin fait saillie, ventrem facit, dans notre maison ou sur notre fonds, nous devons tolérer cette usurpation involontaire, tant que la saillie n'avance pas d'un demi-pied ou de plus. Fr. 17, pr. D., siservitusvindiceturS, 5, et ci-après, § 121, note 3. — D) Enlin, divers édits impériaux fixent l'élévation dos édifices à une hauteur déterminée. Cf. ci-après, § 133, note 9. — Voy. aussi ce que nous dirous ci-après, t. II, § 285, des obligations résultant des rapports de voisinage.

noti plus, rigoureusement parlant, acquérir par un tiers. Ce principe, découlant de la nature des choses, était expressément reconnu par le droit romain '. Par des raisons d'utilité, on cherchait cependant à tourner les inconvénients qui en résultaient au point de vue économique. D'abord l'organisation de la famille romaine y apporta une modification importante. Les personnes sous puissance n'étant, pour ainsi dire, qu'une émanation du chef et ne formant qu'une personne avec lui, il s'ensuivait naturellement que tout ce qu'elles acquéraient était forcément acquis au paterfamilias ^ Le même motif n'existait point dans le cas où des actes d'acquisition étaient posés par des personnes agissant librement pour nous, sans être soumises à notre puissance, liberce personœ. Aussi Justinien dit-il encore que nous n'acquérons point la propriété par de pareilles personnes. De fait cependant ce principe n'est plus dans le droit nouveau qu'une lettre morte depuis qu'il a été admis que nous pouvons acquérir la possession par de simples mandataires. En effet, l'examen des divers modes d'acquérir la propriété nous montrera que, dans la plupart des cas où il faut un acte positif d'acquisition, cet acte consiste en une prise de possession de la chose dont on veut acquérir la propriété ^

2' Quant à la chose, il faut qu'elle soit in commercio. L'ancienne différence entre les fonds italiques et les fonds provinciaux n'existe plus dans le droit nouveau \

3" Le mode d'acquisition consiste ordinairement en un acte à faire par celui qui veut acquérir. Il est cependant des cas dans lesquels la propriété nous est acquise par cela seul que tel fait ou telle circonstance existe ^ — L'acquisition de la propriété peut être per miiversitatem ou singularum rerutn. Ce que nous avons dit au § 8 nous dispense de donner des explications sur la signification ces termes. Des raisons de méthode nous engagent, d'ailleurs, à ne traiter ici que de l'acquisition de choses déterminées, et même d'exclure de ce livre la succession in smgulas res à cause de

' Tit. I., Tper qiias personas nobis adquiritur 2. 9, — Tit. C, eodem 4, 27.

- Gaius, II, 86 sqq. - Ulpien, XIX. 18. -Fr. 10, D., de adqttir. reriim dominio 41, 1 tipassim. Voij., pour les détails, ci-dessus, § H, m, et ci-après, t. III, §§ 32o. 550. 554. 558. 339.

3 § .'>, I., per quas personas nobis adquiritur 2, 9. « Ex his itaque apparet, per liberos honiines, quos ueque iuri vestro subiectos habetis, neque bona fide possidetis... nuUa ex causa vobis adquiri posse. Et hoc est, quod dicitur per extraneam personam nihil adquiri passe (Gaius, II, 95. — L. 1, C, h. t. 4, 27) : excepto eo, quod per liberani personam, veluti per procuratorem, placet, non soium scientibus, sed etiam ignorantibus vobis adquiri possessionem secunduni Divi Severi constitutionem, et per hanc possessionem etiam dominium, si dominas fuit, qui tradidit; vel usuca|)ioneni, aut longi temporis prœscriptionem, si dominas non sit. » Yoij. aussi L. 1. 8, C, de adq. et retin. poss. 7, 52, et ci-dessus, § 85.

* Vuy. ci-dessus, §§ 92-93.

■'• Par exemple, quand une chose nous est acquise de plein droit ex lege (§ 97, v) ou bien par suite de spécilicalion ou d'accession (§§ 99. 100-103).

mort ®. — Une autre division des modes d'acquisition est celle en modi iwis civiîis et modi iuris gentium, selon qu'ils dérivent du lus civile ou du ius gentium \ Gaius et Justinien semblent donner cette division comme étant d'une grande importance. Il est probable qu'elle en a eu dans l'origine, en ce sens que les modes civils seuls faisaient obtenir la propriété quiritaire, tandis que les modes naturels ne donnaient que la propriété bonitaire ^ ; mais déjà du temps des jurisconsultes classiques, il n'était plus resté aucune trace de cette différence d'effets ^ Certes, les modes civils donnaient la propriété civile '"; mais des modes naturels pouvaient amener le même résultat. Ainsi il est hors de doute que sous l'empire la tradition transférait la propriété civile des res nec mancipi ", l'occupation avait pour effet d'attribuer la propriété civile au citoyen romain '^, et l'accession la donnait également quand la chose principale était propriété ex iure Qidritium ''. Aussi nos sources ne font-elles jamais mention de cette division quand elles traitent des différences entre la propriété quiritaire et celle in bonis '\ et cependant ce serait bien là l'endroit de le faire, si réellement les modes civils seuls avaient eu le privilège de conférer la propriété romaine. — Une troisième division des modes d'acquisition est celle en modes originaires etmodes dérivés. Nous avons montréci-dessus, § 8, que cette distinction, quoique n'étant pas consacrée par nos sources, est cependant fondée dans la nature des choses, et par conséquent d'une grande importance pratique. Aussi la prendrions-nous pour base de notre exposé, si la grande étendue de la matière et la marche positive du droit romain ne nous obligeaient de séparer les modes encore en vigueur dans

6 II sera parlé au livre V des acquisitions per univer&itatem, ainsi que des adquisitiones singularum renim mortis causa.

"> Gaius, II, 65 sqq. — %\\,\., de reriim divisione et adqiiirendo earum dominio '2, 1. « Quarumdani rerum doniinium nanciscimur iure naturaU, quod, sicut diximus, appellatur ius gentium, quarumdam iure civili. - Fr. 25, pr. D., de rei tind. 6, 1. — Fr. 1, pr. D., de adq. rerum dominio i\. \.

s Yoy., pour l'occupation, ci-après, § 98, notes I. 21. 26. — Quant à l'accession d'immeuble à immeuble, comme elle n'avait lieu que pour les agri arcifinii, il est évident qu'elle ne pouvait donner le dominium ex iure Quiritium. Cf. ci-api'ès, § 101, notes 7. 8.

9 Sauf peut-être pour l'usufruit, dans les Valicana fragmenta, il.

*" Voy. cependant Vaticana fragmenta, il, verh.c^ iudicio legitimo t,et ci-après, § 109 in fine.

»» Probablement déjà du temps de Cicéron, topica, 5 in tine. — Gaius, II, 19. 20. - Ulpien, XIX, 7. « Traditio propria est alienatio rei'um nec mancipi. Harum enim rerum dominium re/. »

** La chose est incontestable, mais ne résulte pas positivement du texte que l'on cite ordinairement à cette occasion : Gaius, IV, 16. « Festuca autem utebantur quasi hastse loco, signo quodam iusti dominii; maxime enim sua esse credebant, quse ex hoslibus cepissent ». Car il n'est pas à méconnaître que l'ancienne occupatio bellica avait un caractère civil. Voy. ci-dessus, note 8, et ci-après, § 97, m; § 98, vi.

*5 Fr. 11, § 7, D., de Publiciana in rem actione 6, 2. » Quod tamen per alluvionem fundo accessit, simile fit ei cui accedit ». Cf. Fr. 2, D., de superficiebus iô. 18.

1* Bien au contraire, Paul dit, au Fr. 22, D., de rei vindicatione 6, 1 : « In rem actio competit ei, qui aut iure gentium, aut iure civili dominium arquisivit ».

le droit de Justinien d'avec les modes de l'ancien droit, abolis ou tombés en désuétude. Nous traiterons donc d'abord de ces derniers, et cet exposé servira d'introduction historique à l'examen plus approfondi que nous ferons des modes du droit nouveau.

Observation. Aucun auteur ancien ne nous a laissé une énumération complète des divers modes d'acquérir la propriété. Cicéron en mentionne quelques-uns dans plusieurs occasions ^^ Varron, dans un passage de son livre De re rustica, expose de combien de manières on peut acquérir la propriété romaine *^ Ce passage a paru être en contradiction avec un texte d'Ulpien, dans lequel ce jurisconsulte semble vouloir énumérer les modes d'acquérir la propriété de choses déterminées ". Mais il est facile de concilier les deux auteurs, en tenant compte de l'époque où ils vivaient et du sujet qu'ils traitent *^ Enfin, Théophile cite cinq modes iuris civilis et quatorze modes iuris naturalis; cependant cette énumération n'épuise nas encore toute la matière ^^

MODES d'acquérir DE l'aNCIEN DROIT, ABOLIS OU TOMBÉS EN DÉSUÉTUDE.

Ces modes sont tous iuris civilis.

I. Mancipatio, mancipium, etnaîicipatio \ le mode originaire et usuel de transférer la propriété civile ^ Dans le principe, la mancipation était tout simplement l'échange d'une chose contre une somme d'argent, se faisant en présence du peuple. Celui qui voulait aliéner donnait la chose,

»5 Cic, topica, 5; de haruspicum responsis, 7.

ic Varron, de re rustica, II, 10,4, en parlant de l'achat d'un esclave. « In emtionibus dominium legitimum sex fere res perficiunt : si hereditatem iustam adiit (venditor); si, ut debuit, mancipio ab eo accepit, a quo iure civili potuit; aut si in iure cessit, cui (qui) potuit cedere, et id, ubi oportuit; aut si usu cepit; aut si e prœda sub corona émit; tumve cum in bonis sectioneve cuius publice venit. »

'7 Ulpien, XIX, 2. « Singularuin reruni dominia nobis adquiruntur : mancipatione, traditione, usucapione, in iure cessions, adiudicatione, lege ».

*9 Varron ne parle point de l'acquisition lege, parce qu'il vivait avant la loi Iulia et Papia Poppœa, ni de la traditio, parce qu'il traite du dominium legitimum d'une res mancipi. Par contre, Ulpien ne mentionne ni la sub corona emtio, parce que de son temps elle était tombée en désuétude, ni la heredilas et la bonorum venditio, parce que ce sont des modes d'acquérir per universitatem. Cf. aussi Gaius, II, 15 sqq. - Voy. M. Giraud, Recherches sur le droit de propriété chez les Romains, t. 1, p. 218 et suiv.

19 Théophile, ad Inst., II, 2, pr. et II, 9, 6.

1 Le mot mancipium se trouve déjà dans les Douze Tables : Festus, v. Nuncupata. Le mot emancipatio est peu usité dans ce sens. — Rappelons ici que les notions de mancipium et de nexum appartiennent au même ordre d'idées, et que la mancipatio est qualifiée de nexu traditio. Cic, topica 5. Voy. ci-dessus, § 53, notes 2. 5, et ci-après, t. II, §§ 245. 299.

2 Gaius, I., 119-122. - Ulpien, XIX, 5-6. -Vaticana fragm. 50. « .... Quia et mancipationem et in iure cessionem lex XII Tabularum confirmât » .

l'acquéreur donnait le prix, que l'on pesait au moyen d'une balance ^ Par la suite, quand on ne pesait plus l'argent, on n'en continuait pas moins d'employer la balance, et ce qui d'abord avait été réel flnit par devenir imaginaire. C'est ainsi que la mancipation est décrite par les jurisconsultes classiques \ Elle se faisait en présence de cinq témoins, qui représentaient probablement les cinq classes de Servius Tullius, c/assici testes % et d'un sixième, qui tenait la balance, libripens ^ Le prix était représenté par un lingot d'airain, plus tard par une petite monnaie que l'acquéreur mettait dans la balance en disant : « Hanc ego rem ex iure Quiritium meam

ESSEAIO, EAQUE MlHl (M. HS.) EMTA EST HOC ^RE ^NEAQUE LIERA*'. » Eu même

temps il touchait la chose qui devait se trouver sur les lieux quand elle était mobilière. Pourles immeubles, on admettait la mancipation sans qu'il fijt besoin de se rendre sur le tonds '. Parmi les personnes qui assistent à la mancipation, on nomme aussi un antestatus *, probablement le chef des cinq témoins ^ — Cette opération (que le jurisconsulte Ulpien appelle la propria species alienationis rertim mancipi '") se faisant ainsi avec la

5 Yoy. ci-dessus, § 35, notes 1-3, et § 28, notes 5-9. * Gaius, 1, H9. 122. 11, 104. - Ulpien, XIX, 6.

5 Festus, V. Classici testes dicebantur qui signandis testamentis adfeihebantur ». Cf. ci-dessus, n» 60 et § 34, note 8. Anciennement les testaments se faisaient aussi per mancipationem oaperœs et libram. Voy. ci-après, t. III, § 560, a, 3.

6 Gaius, I, 119. 122. II, lùA.-Vaticana fragm. 50. « ... emtus mihi estpretio... »-Valère- Maxime, V, 6, 3. — Festus, v. Rodus.... non modo pro aère imper fecto, sed etiam pro signato, quia in niancipando, cum dicitur : ruduscolo libram ferito, assE tangitur libra ».

' Gaius, 1, 121. - Ulpien, XIX, 6. - Isidore, Orig., V, 25 (51).

8 Antestari, Aktestatus. Voy. ci-dessus, § 47, note 5 et Plaute, Persa, IV, 9, 8 sqq.; CurcuHo, \,2,iô;Pœnulus, V, 4,59.- Cic, ad Herennium, II, 13. -Horace, Sat., I, 9, 74, et Acros et PoRPHYRiON ad h. 1. - TiTE-LivE, chezPRisciEN, VIII, 4 (p. 792 éd. Putsche) « Impubes libripens esse non potest, neque antestatus «.—Pline, ff. iV., XI, 103.— Do.natio Irenes. « Statia Irène... mancipio dédit, libripende Claudio Dativo,antestato CornelioVictore » (Grlter, inscript., p. 1081, n° 1 ; Bruns, fontes, p. 134 ; Giraud, Enchiridion, p. 631). — Donatio Syntrophi. « Antestatus est T. Flavium Theopompum » (Orelli, 7321 ; Bruns, p. 133; Giraud, p. 649).

9 Dans l'épitonie de Gaius du Breviarium Alaricianum, I, 6, 5, Vantestatus est mentionné comme uu septième personnage, en dehors des cinq testes classici et du libripens. Mais l'analogie des testaments (§ 565, a, 5) nous porte à croire que c'est un malentendu des rédacteurs du bréviaire, d'autant plus qu'aucun auteur ancien, notamment ni Gaius ni Ulpien, ne mentionne Vantestatus. La donatio Syntrophi, citée à la note précédente, aurait pu nous éclairer à ce sujet, mais elle présente malheureusement vers la fin une lacune qui laisse la question absolument douteuse. Cf. le fac-similé chez Huschke, L. Flavii Syntrophi instrumentum donationis. 1838.

»o Ulpien, XIX, 3. - Cf. Cic, topica, 5 (28). « Abalienatio est eius rei, quœ mancipi est, aut traditio alteri nexu aut in iure cessio, inter quos ea iure civili fieri possunt », et Doèthius ad h. l. (p. 321, 26 Orelli). C'est de ces passages qu'on a voulu conclure que la mancipatio s'appliquait exclusivement aux res mancipi. Mais il est à remarquer que cette conclusion ne résulte pas nécessairement des paroles d'Ulpieu, moins encore de celles de Cicéron et de Boéce, et qu'elle parait contredite par plus d'un témoignage ancien. Il est vrai que celui de Tacite, Annales, I, 73, où il est parlé d'une statue mancipée, peut être écarté par la considération que, si la statue, prise isolément, est res nec mancipi, elle figure, dans l'espèce, comme partie intégrante d'un fonds. Mais il n'en est pas de même de Pline, H. N., IX, 35 (58. 00). Dans ce passage, il est d'abord

garantie de la nation, représentée par les cinq testes classici, avait naturellement pour effet de transférer à l'acquéreur la propriété ex lure Quiritium. — Il était libre aux parties d'ajouter à l'acte des conventions particulières, lex mancipii, auxquelles déjà la loi des Douze Tables avait accordé force obligatoire et dont l'inexécution entraînait pendant longtemps la peine du double **.

II. In iure cessio *^ Comme la mancipation était le transfert de la propriété sous la garantie du peuple, la in iure cessio se faisait sous la garantie de l'autorité constituée. L'acquéreur et celui qui voulait céder se rendaient devant le préteur, in ius. Le premier soutenait que la chose qu'il voulait acquérir lui appartenait, en prononçant la formule de la revendication ; le second ne contredisait pas, et le magistrat attribuait la propriété au revendiquant. La in iure cessio n'était donc autre ckose que la fiction d'une action en revendication, et c'est par ce motif qu'elle est appelée legis actio. Elle paraît déjà avoir été en usage avant la loi des Douze Tables *'.

Dans l'ancien droit, la mancipatio et la in iure cessio étaient les modes usuels de transfert de la propriété, et ce transfert s'opérait d'une

question de prouver la mancipation de perles, § S8; puis au § 60, l'auteur s'exprime comme suit, toujours en parlant de ces objets précieux : « Et hoc... feternae prope possessionis est : sequitur heredem, in mancipatura venit, ut prsedium aliquod. » Pour écarter ce témoignage, on a proposé de remplacer au § 58 les mots parata mancipationern tabulis probare par parata nuncupationem, ce qui serait admissible. Mais ce qui ne l'est pas, malgré l'argumentation ingénieuse de M. Huschke, dans Zeitschrift fur geschichtliche Rechtswisseiischaft, t. XII, n" 9, c'est d'entendre les mots in mancipalim venit, ut prœdium aliquod, comme si les mancipes avaient pu engager {subsignare) des perles comme garantie des contrats conclus avec l'État, qui leur imposaient l'obligation d'une cautio prœdibus prœdiisque. Aucune apparence de preuve ne saurait être fournie à l'appui de cette conjecture aventureuse qui méconnaît entièrement la nature de cette cautio {voy. ci-dessus, § 24, notes 9 sqq.). Plutôt que de soutenir que des perles aient été considérées comme des prœdia, il est certes permis d'admettre que la mancipatio, tout en étant une propria species alienationis rerum mancipi, a pu aussi être appliquée à des res nec mancipi, surtout quand il s'agissait de choses précieuses. Il est d'ailleurs certain que l'hérédité ou plutôt la familia du citoyen, qui n'était point res mancipi, pouvait être l'objet d'une mancipatio. Gaius, II, 17. 34, et ci-après, t. III, § 365, A, 3.— L'acquéreur d'un objet de valeur pouvait, au reste, avoir intérêt à faire procéder à la mancipation, par la raison que les conventions ajoutées à ce mode de transfert donnaient une garantie particulièrement efficace. Voy. la note suivante et § 153, note 1, ainsi que t. II, § 212, notes 1. 4. 6, et §213, notes 1-7.

" Cic, de o/Jiciis, III, 16. « Nam cum ex XII satis esset ea prsestari, quse essent lingua nuncupata; quse qui inlitiatus esset, dupli pœnam subiret. «-Festus, v. « Nuncupatn.... Cum nexura faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto. » Voy. ci-dessus, § 35, note 4, et ciaprès, t. II, § 212, notes 1. 4; § 213, notes 1. 2; § 245, notes 1-6.

** Gaius, II, 24. « In iure cessio autem hoc modo fit. Apud magistratum populi romani, velut prœtorem, vel apud praesidem provinciae, is cui res in iure ceditur, rem tenens ita dicit : hunc EGO HOMiNEM EX IURE QuiRiTiuM MEUM ESSE Aïo. Dcindc postquam hic vindicaverit, prœtor interrogat eum qui cedit, an contra vindicet; quo negante aut tacente, tune ei qui vindicaverit, eam rem addicit. Idque legis actio vocatur; quae tieri potest etiam in provinciis apud prœsides earum. » — Ulpien, XIX, 9. 10. « In iure cedit dominus, vindicat is cui ceditur, addicit prsetor ». — Voy. cidessus, § 33, note 27.

is Vaticana fragmenta, ÎJO.

manière définitive et irrévocable : car ni l'un ni l'autre n'admettait un transfert temporaire ou conditionnel **. La mancipation était d'un usage plus fréquent *% bien que la in iure cessio eût un domaine plus étendu, puisqu'elle pouvait être appliquée à toutes espèces de choses, le mot pris dans le sens étendu qui embrasse les choses incorporelles, notamment aux servitudes et même à des droits qui se rapportent aux relations de famille *^ Cette circonstance explique comment ces deux modes d'aliénation et de transfert ont pu rester si longtemps en usage, l'un à côté de l'autre, comme modes réguliers de transférer la propriété romaine, surtout des res mancipi. Cependant ils perdirent tous deux beaucoup de leur importance pratique quand la propriété bonitaire eut obtenu une protection efficace, même contre le nudum lus Quiritium *'. D'ailleurs, les formalités qu'ils exigeaient se trouvèrent, à une époque plus avancée, à la fois trop compliquées et trop difficiles à accomplir '^ pour les transactions journalières. Si l'on ajoute à ces considérations le fait que, depuis Caracalla, les neuf dixièmes au moins des propriétés territoriales, appartenant aux citoyens romains, se composaient de fonds provinciaux auxquels ni la mancipatio ni la in iure cessio ne pouvaient s'appliquer, on comprend aisément que ces modes civils aient dû disparaître devant la tradition, qui était le mode usité pour transmettre le domaine bonitaire et la propriété des immeubles dans les provinces *^ La in iure cessio était encore en usage du temps de Dioclétien -", la mancipatio est encore citée dans des constitutions de la fin du quatrième siècle ^*. Mais dans le droit

1* Fr. 77, D., de regiilis iuris oO, 17. Cf. ci-dessus, § 32, observation.

15 Gaius, II, 25. « (Plerumque tamen et) fere semper mancipationibus utimur. Quod enim ipsi per nos, prœsentibus amicis, agere possumus, hoc non est necesse cum maiore difficultate apud pi'setorera aut apud prsesidera provincite quœrere ».

»6 Ulpien, XIX, 11. « In iure cedi res etiam incorporales possunt, velut ususfructus et hereditas, et tutela légitima libertœ. » Voy. ci-après, § 159, et t. III, §§ 3o-i. 413. — La mancipatio, comme la in iure cessio, étant l'une et l'autre des actes rigoureusement civils, ne pouvaient se faire ni entre pérégrins ni relativement aux choses en dehors du lus Quiritium. (Cic, topica, 10. - Gaius, I, 119. - Ulpien, XIX, 3. 7. 8. 9.) Quand il s'agissait de transférer une chose de ce genre, on était obligé de se servir du mode naturel de la tradition. Mais à l'égard des choses incorporelles qui ne sont point susceptibles de tradition, on se contentait de la simple convention, comme, par exemple, pour les servitudes à établir sur les fonds provinciaux. Gaius, II, 28. 31. Voy. ciaprès, §§ 103. 139. 140.

i'' Voy. ci-dessus, §92, G. 1.

»8 Abstraction faite de ce que ces formalités avaient de compliqué et d'onéreux, la mancipation^ qui exigeait l'assistance de cinq citoyens, était même devenue un mode dangereux a cause del'incertitude de l'état civil des personnes. On peut s'en faire une idée quand on pense que, sousl'empire, des esclaves pouvaient arriver aux plus hautes dignités. Témoin l'esclave Barbarius- Pbilippus, devenu préteur. Fr. 5, pr. D., de officio prœtoris 1, 14.

«9 Voy. ci-dessus, § 91, note 10 ; § 92, notes 9-10, et ci-après, § 105.

*" Consultatio veteris icti, VI, 10 {ex corpore Her.mogeniani, de donat. inter virum et uxorem 7, 1 éd. Hienel).

*' DiocL. ET Maximien, Vaticana fragm. 213. - Constantin, L. 4. 3, Th. C, de donationibns

de Justinien, la tradition remplace partout les deux modes civils ", et les compilateurs du Digeste ont plus d'une fois changé le texte des jurisconsultes classiques, en substituant le mot traditio aux anciens termes ^'.

III. Sub corona emtio. Les prisonniers de guerre étaient publiquement exposés en vente, ceints d'une couronne. Cette vente faite par l'État même donnait naturellement la propriété romaine **.

IV. Bonorum sectio ou vejulitio ^% vente de biens échus à l'État soit par la conquête, soit par suite de la condamnation criminelle d'un citoyen, soit enfin par droit d'hérédité *^ Cette vente comprenait ordinairement un ensemble de biens, mais elle pouvait également avoir lieu à l'égard de choses déterminées ^'. Elle portait aussi le nom de subhastatio, du javelot, symbole de la propriété des Quirites, qui était dressé à l'endroit où la vente se faisait ^*. L'adjudication faite au dernier enchérisseur (de là auctio) *^ lui donnait naturellement la propriété romaine des choses corpo-

8, 12. - Constance et Constant, L. 7, Th. C, eodem. -ARCxmm et Honorius, L. 9, Th. C, de infirmandis his quœ sub tyrannis aut barbaris gesta siint 13, li. Cette constitution est de 395.

2- Voy. ci-après, § 103. — Il est vrai qu'on parle encore de mancipare et de mancipatio dans des actes de donation et de vente de la fin du sixième siècle ; mais ce sont là tout simplement des clauses de style que les tabellions continuaient d'insérer dans leurs actes, sans y attacher la signification que ces termes avaient eue dans l'anciai droit. Spangekberg, tabiilœ negotiorum, p. 183. 193. 197. 213, et p. 238. 276. 289.

*3 Comparez Yatic. fr. 80 avec le Fr. 3, § 11, D., de usufr. accrescendo 7, 2 et passim.

" Aulu-Gelle, Vil, 4, 3-5. — Varron, de re rustica, II, 10, 4, cité ci-dessns, § 96, note 16. - TiTE-LivE, II, 17. IV, 34. V, 22. - Denys d'Hal., IV, 24. - Festus, v, Sub corona. - Vopiscus, Aurelien, 7. — Cf. ci-après, § 98, note 21.

-5 Les deux termes se rencontrent (Bonorum venditio, chez Cic, pro Roscio Am. 10. Cf. ibidem, 43, et L. 1, C, de heredtt. vend. 4, 39. Bonorum emtio, emtor, chez Cic, pro Rose. Am. 9. 21. 26. 43. 52 et passim); mais Bonorum sectio est plus usité, parce que la vente comprenait le plus souvent un ensemble de biens qui étaient habituellement achetés par des spéculateurs faisant le métier, réputé peu honorable, de les revendre en détail, et appelés par ce motif sectores. - Cic, pro Roscio Am. 29. 56.— Tacite, Ann., XIII, 23. — Suétone, V?7e//«/s, 2. — Festus, v. Sectores.— Ps. AscoNius in Verr. II, 1, 23. p. 177, 13 Orelli. - Gaius, IV, 146. — C'est pourquoi l'on dit aussi que l'État offre en vente la sectio, c'est-à-dire l'entreprise ou la spéculation de la vente parcellaire. Cic, de inventione rhet. ,i,i^. - César, debello gallico II, 33 inf. - Aulu-Gelle, XIII, 24, 6.

*6 Tabula Bantina, c. 2. lin. 11. - Lex (Acilia) repetundarum, c. 18. lin. 57. - Varron, de re rustica, cité ci-dessus, note 24. — Cic, de inventione rhet. I, 45; pro Roscio Amerino, 8. 43; pro Rabirio Postumo, 4,13; in Rullum, II, 21 ; in Verrem, II, 1, 20. 23, et Ps. AscoN., ainsi que Schol. Gronov. ad h. /., p. 172. 177. 403 Orelli.- César, de bello gallico, II, 33 in f. -Tite-Live, II, 14. V, 16. VI, 4. XXXVIII, 58. 60. - Denys d'Hal., V, 34. et les passages du Corpus iuris, cités ci-après, note 30. — Cf. ci-dessus, § 24, note 5.

*' Cela est dit expressément par Eutrope, VIII. 6, et paraît aussi résulter de Suétone, César, 50. D'ailleurs, il est à présumer que la vente du butin impliquait plus ou moins une division. Cic, de invent. I, 45.

-8 Cic, Philipp., II, 26. - Tite-Live V, 16. - Festus, v. « Hastœ subiiciebantur ea quse publiée venumdabant quia signum prscipuum est hasta ». — Gaius, III, 154. IV, 146.

*9 Ce mot est usité en cette matière comme pour toute vente publique aux enchères, Tite- Live, II, 14. — Cic, pro Rose. Am. 8 cl passim; pro Cœcina, 5; in Rullum I, 3. II, 23. - Suétone, César, 50 et passim.

relies qui en avaient été l'objet '", et le préteur avait créé un interdit particulier pour le mettre h même d'en prendre possession, interdictum sectorium '*. — Dans le droit de Justinien, nous trouvons encore les termes siibhastatio et auctio pour désigner les ventes publiques de choses déterminées; mais l'ancienne bonorum sectio n'y est plus mentionnée ^^. V. Lex. Ulpien cite la loi comme un dernier mode d'acquérir ". Il entend probablement comprendre sous cette dénomination générale tous les cas dans lesquels la propriété passe de plein droit à quelqu'un en vertu d'une disposition légale. Tels étaient anciennement les caduca de la loi Julia et Papia Poppsea, ainsi que les ereptoria '* et l'acquisition d'un esclave par droit d'accroissement '% modes d'acquérir qui sont abolis dans le droit nouveau. Sous Justinien, nous pourrions ranger dans cette catégorie l'acquisition de la propriété d'une chose qui nous est vendue par le fisc non-propriétaire, la transmission de propriété qui se fait en faveur des enfants par suite du divorce ou du convoi en secondes noces de leurs parents, et le legs d'une chose appartenant au testateur '^

BIODES d'acquérir DU DROIT DE JUSTINIEN.

§ 98. I. De l'occupation f.

On entend par occupation la prise de possession d'une chose sans maître, faite dans l'intention d'en acquérir la propriété. Cette prise de possession a pour effet de donner la propriété à l'occupant. Qiiod nullius est, id ratione naturaii occupmiti conceditur *. Ce mode d'acquisition sup-

^0 Varron, de re rust. Il, 10, 4, ci-dessus, § 96, note 16. - Cic, de invent. I, 4S. - Gaius, III, 80 « .... Interdum quideni bonorum emtoribus rel. Voy. ci-après, t. II, § 299. — Quand la vente avait pour objet un patrimoine entier, elle constituait une successio per universitatem, et par suite, le successeur, c'est-à-dire l'acquéreur, était tenu des obligations de la personne exécutée. Voî/. ci-après, t. II, §299; t. III, § 558, et Ps.Asconius ad Femn. II, 1,23. p. 177 Orelli.— Fr. 54, pr. D., de heredit. petit. 5, 5. - Fr. 31, pr. D., soluto matrimomo 24, 3.— Fr. 41, D., de iure fisci 49, 14. -L. 1, C, dehereditate venditai,Z9, et ci-après, 1. 111,412 in fine. — Cf. Fr. 2. 3, ])., de bonis damnatorum AS. '25.

5« Gaius, IV, 146.

'* Fr. 2, § 8. 9. D., pro etntore, 41, 4. -L. 16, C, de rescindenda venditione 4, 44. -L. 4. 3, C., de fide fiastœ 10, 3.

35 Ulpien, XIX, 2. 17.

'* Voy., ci-dessus, n" 177, et ci-après, t. 111, § 400, notes 3. 10.

55 § 4, I., de donationibiis 2, 7. - Pr. I., de suce. subi. 3, 12. - Voy. ci-après, t. III, § 336.

36 Voy. ci-après, § 106, a, 1 ; et t. III, §§ 322. 422. 427.

t Gaius, II, 66-69. - § H-19, 1., de rerum divisione et adquirendo earum dominio 2, i.

' (§ 12, I., h. t.) Gaius, Fr. 8, pr. D., de adquirendo rerum dominio 41, 1. « Quod enim nullius est, id ratione naturaii occupanti conceditur ». Cette proposition est absolue dans le droit nouveau; mais il est peu probable que, dans l'origine, la simple occupation ait donné la propriété romaine de toutes les res nullius. Cf. ci-après, notes 21. 26; § 101, notes 7. 8, et ce que nous dirons de l'ancienne usucapio pro herede, ci-après, § 110, notes 24 sqq., et t. 111, § 411.

pose donc toujours une res milliiis dans le sens que nous avons indiqué ci-dessus, § 25, note 23, savoir une chose qui, tout en étant dans le commerce, n'a point de maître, soit qu'elle n'en ait jamais eu, soit que l'ancien maître l'ait abandonnée.

L'occupation peut s'appliquer :

1° Aux immeubles qui naissent par une force naturelle sans être l'accession d'une propriété déjà existante, par exemple, les îles qui se forment dans la mer ^

2" Aux choses mobilières qui ont le même caractère, par exemple, les pierres, les perles et autres objets qui se trouvent au fond ou sur les bords de la mer "o

3° Aux animaux sauvages qui n'ont pas de maître ■*. On en devient propriétaire dès qu'on s'en est emparé, et il faut ici appliquer toutes les règles que nous avons données sur laprise de possession aux§§ 84 et 85 ^ Il importe peu que ce soit sur notre fonds ou sur le fonds d'autrui que la capture se soit faite ^ L'animal pris nous appartiendra, même quand nous aurions chassé sur le terrain d'un autre malgré sa défense expresse (car il n'y a aucun rapport entre la propriété du terrain et la propriété de l'animal) ; sauf au maître du terrain à nous poursuivre du chef de la lésion que nous avons pu lui faire subir \ — Dans nos sources, on examine, à l'égard de plusieurs animaux, la question de savoir s'ils doivent être considérés comme sauvages ou comme domestiques *. Cette question est, en effet, d'une grande importance; car les animaux domestiques ne s'acquièrent point par la simple prise de possession : dans quelque endroit qu'ils se trouvent, ils continuent d'être la propriété de leur maître, qui peut les revendiquer contre quiconque les retient ^ Les animaux appri-

'- § 22, I., derer. div. 2, 1. - Fr. 7, § 3, D., de adq. rer. dotn. -il, 1.— On pourrait encore comprendre dans cet ordre d'idées lapropriété temporaire quenousacquéronspar des constructions faites sur les bords de la mer. Voy. ci-dessus, § 23, note 17, et ci après, § 123, note 2.

s § 18, I., eodm. - Fr. 5, § 2, D., dereivind. 6, 1.- Fr. 2. 6, D., de a. r. d.M,[.-Fr. 1, § 1, D., de adq. possess. -il, 2.

* Dans deux passages du Digeste, les animaux sauvages paraissent n'être pas considérés comme res nullius. Nous expliquerons cette anomalie apparente, quand nous traiterons du droit d'usufruit, ci-après, § 126.

= § 12-16, l.,eodem. - Fr. 1. 5. 55, D., de a. r. d. 41, 1. - Fr 3,§ 14. 15, D., de adquirenda possess. 41, 2.

« § 12, I., eodem.-Fr. 3, § 1. Fr. 5, § 3,D., de a. r. d. 41. l,et surtout le Fr. 55,D.,corfem.

7 Nous n'avons point le droit d'entrer, sans permission, sur le fonds d'autrui (Fr. 16, D., de servit, prœd. riist. 8, 3. — L. 11, C, de servitutibus 3, 54); cependant pareille usurpation ne nous rend passible d'une action qu'en tant qu'elle implique un préjudice matériel, autorisant l'emploi d'un interdit possessoire, d'une action négatoire, etc., ou bien une lésion de la personnalité du propriétaire, suffisante pour lui donner Vaclio iniuriarum. Cf. ci-dessus, § 89, b, et ciaprès, § 121, notes 1-4 ; t. 11, § 272, notes 27 sqq. 11 va de soi que dans le cas où nous employons la force, nous nous exposons aux peines comminées contre la violence.

* § 12. 14-16, I., eodem.

9 § 16, I., eodem. - Fr. 5, § 6, D., de a. r. d. W, i. - Voi/. aussi Fr. 55, D., eodem.

voisés sont assimilés aux animaux domestiques tant qu'ils ne reprennent pas leur liberté naturelle '".

4° Aux choses abandonnées, res derelictœ ". Les choses perdues ou jetées à la mer pour le salut du navire ne sont point considérées comme abandonnées, et la personne qui s'en empare sciemment, avec l'intention de les garder, commet un vol '\

5° Celui qui trouve un trésor en acquiert la propriété par moitié à titre d'occupation. L'autre moitié est considérée comme accessoire du fonds où le trésor a été trouvé *^ Si le fonds n'a pas de maître, par exemple, s'il est sacer ou religiosiis, le trésor appartient en entier à celui qui le trouve '\ On entend par trésor toute chose de valeur cachée ou enfouie sur laquelle personne ne peut justifier d'un droit de propriété. Pour que l'inventeur ait droit au trésor, il faut que la découverte ait été faite par le pur effet du hasard ^^ Si elle a eu lieu à la suite de fouilles faites à dessein, la chose trouvée appartient en entier au propriétaire du fonds *^

6° Il nous reste à parler d'un cas particulier d'occupation qu'on désigne par le nom de occupatio bellica * '\ D'après les idées romaines, les peuples étrangers étaient considérés comme étant sans capacité de droit. Des traités avec la république pouvaient leur rendre plus ou moins de capacité; mais la guerre les en privait toujours. Il en résultait que tout ce qui appartenait à un peuple ennemi se trouvait de droit sans maître, et était, par conséquent, susceptible d'être acquis par occupation *^ Les conquêtes que les armées de la république faisaient sur l'ennemi étaient

»» Gaius, II, G8.-§ 15, 1., de rer.dzV. 2,1.- Fr. 5, § 5, D., rfc a. r. (/.il. 1. -Fr. 5, §15, D., de adq. possess. 41, 2. - Fr. 37, D., de furtis 47, 2.

" Fr. 15, D., pro derelicto 41, 7. Ajoutez § 46. 47, I., de rer. div. 2, 1. - Fr. 58, D., de a.r.d. il, i. - Fr. 17, § 1, D., de adq. poss. 41, 2.

»« § 48, I., de rer. div. 2, 1. - Fr. 9, § 8. Fr. 58, D., de a. r. d. 41, 1. - Fr. 21, § 1. 2, D., de adq. poss. 41, 2. - Fr. 2, § 8. Fr. 8, D., ad legem Rhodium de iactii 14, 2. - Fr. 45, §4. 11, D., de furlis il, 2.

*5 CeUe règle doit son origine à une constitution d'Adrien, § 39, I., de rer. div. 2, 1. Avant Adrien, il parait que le fisc s'attribuait les trésors. Suétone, Nérou, 31. — Tacite, Atin., XVI, 1. La loi d'Adrien fut modifiée par Antonin le Pieux et Vérus, Divi fratres (Fr. 5, § 10, D., de iure fisci 49, 14), par Constantin (L. 1, Th. C, de thesauris 10, 18), par Gratien, Valentinien et Théodose(L.2,Th.C., eodem); entin, l'empereur Léon rétablit la loi d'Adrien, avec la modification que celui qui aurait employé des sortilèges serait déchu de tout droit au trésor. L. 1. I. C, de thesauris 10, 15. — Yoy., sur ces changements législatifs, Schrader, ad § 59, I., de reruin divisione^, 1.

»* § 59, 1., cité. - La constitution des Divi fratres (Fr. 2, § 10, D., cité) d'après laquelle, dans ce cas, la moitié appartiendrait au lise, fut abolie par la loi de Léon.

'5 Fr. 31, § 1, D., de adqiiirendo reriim dominio 41, 1.

>6 L. 1, C, de thesauris 10, 15.

" Voy. en général, sur cette matière, ci-dessus, n» 67, et les textes qui y sont cités.

18 Le principe est énoncé dans les passages suivants de nos sources : Gail's, U, 69. IV, 16 in f.- § 17, L, /(. /. - Fr. 5, § 7. Fr. 51, § 1, D., de adq. rer. dom. 41, 1. - Fr. 1, § 1. Fr. 3,§ 21 D., de adq. poss. 41, 2.

acquises à la nation et lui appartenaient en propre '^ Ce principe était absolu pour le sol ^", mais il s'appliquait également aux choses mobilières, y compris les prisonniers de guerre : les métaux et autres objets étaient déposés dans le Trésor, le reste du butin se vendait par les soins des questeurs pour le compte de l'État ^*. Habituellement cependant on distribuait à l'armée une partie du butin ou du produit de la vente *', et le chef retenait toujours une récompense importante imperatorio iure ".Ainsi l'on agissait conformément au vieux droit des Quirites, et il est inutile de faire observer que les choses que le soldat recevait de la nation même étaient siennes d'après le même droit. Il en était autrement des choses de l'ennemi dont les soldats s'emparaient en dehors du service ou ensuite de l'abandon que le général leur avait fait du butin ou départie du butin ^*, chaque soldat acquérait, dans ces cas, directement la propriété de ce qu'il prenait, mais cette acquisition se faisait en vertu du ius gentium *^, et il est permis de douter que, dans l'origine, elle ait donné le domaine quiritaire. Cela paraît du moins résulter d'un passage de Cicéron ^^ ; mais après lui, nous ne rencontrons plus aucune trace de cette restriction. Quant aux biens de l'étranger qui se trouvent sur le territoire romain, le premier

19 Les conquêtes, faites par les armées de la république. Voy., ci-après, notes 23-26. Cf. Gaius, IV, 16. « ... Festuca autem utebantur quasi hastse loco, signe quodam iusti dominii, quia maxime sua esse credebant, quse ex hostibus cepissent : unde in centumviralibus iudiciis hasta proponitur ». Cf. ci-dessus, n» 99, et § 97, note 28.

-0 Voy. ci-dessus, n" 67, et Fr. 16, D., de adq. rer. dom. 41, 1.

2» Voy. ci-dessus, § 97, notes 24. 2o, et Polybe, X, 16. 17. - Denys d'Hal., VII, 63. - Cic, in Verrem II, 1, 21; ad familiares, 11, 17. - Aulu-Gelle, VII, 4. XIII, 24, ainsi que les textes cités à la note suivante et Fr. 51, D., de iure (isciid, 14.— Aussi le soldat qui viole son serment militaire en détournant quelque chose du butin s'expose-t-il à des poursuites disciplinaires et même criminelles. Aulu-Gelle, XVI, 4, 2. — Fr. 13, D., ad legem Iuliam peculatus 48, 13.

2» PoLYBE, X, 16. - Denys d'Hal., IV, 24. 50. - Tite-Live, ill, 10. IV, 29. 34. VI, 4. IX, 57. X, 20. XXVII, 19. XXXV, 1 etpassim. Bien que pareille distribution fiit une simple faveur, les soldats se considéraient cependant comme lésés quand elle ne se faisait pas. Tite-Live, H, 42. « (Patres) militem praeda fraudavere : quidquid captum ex hostibus est, vendidit Fabius consul ac redegit in publicum ». Cf. le même. III, 31. IV, 53. V, 22. 26. X, 46 et Zonaras.VII, 20. VIII, 1.

** Cic, m Verrem, II, 1, 21 ; od familiares, II, 17. Ce prélèvement s'appelait manubiœ, terme qui, au reste, a encore diverses autres significations. Cic. in Verrem II, 1,59. II, 3, 80; in Rtillmu I, 4. II, '2ôelpassim. Cf. Suétone, Vespasien, 16. ... manubiaset rapinas... » — Aulu-Gelle, XIII, 24, 1-6.

23 Cic, deinvent. rhetor.l., 45. « ... Si dici possit ex hostibus equus esse captus, cuius prsedse sectio non venierit... » - Tite-Live, VI, 4. IX, 31. 37.

** Gaius, II, 69. - § 17, I., h. t. - Fr. 5, § 7, D., de adquir. rerum dominio 41, 1.

25 Voy. le passage de Cic, de invent. rhet. I, 54, transcrit à la note 23. Si, en effet, on doutait qu'un cheval, provenant d'une prœda cuius sectio non venit, pût être qualifié de captus ex hostibus, quel titre l'occupant aurait-il pu invoquer pour revendiquer le cheval en affirmant smim esse ex iure Quiritium ?

26 Fr. 51, § 1, D., de adquir. rer. dom. 41, 1. « Et quae res hostiles apud nos sunt, non publicae, sed occupantium fiunt ». — Cf. Fr. 12, pr. D., de captivis 49, 15. « .... Verum in pace qui pervenerunt ad altères, si bellum subito exarsisset, eorum servi efficiuntur, apud quos iam hostes suo facto deprchcnduntur.... ».

venu peut s'en emparer dès le moment où la guerre a éclaté ". — Ces principes rigoureux étaient, au reste, appliqués avec une réciprocité parfaite : les Romains se considéraient eux-mêmes comme étant sans droits vis-à-vis de leurs ennemis. Le Romain fait prisonnier de guerre perdait la liberté civile, les biens pris par l'ennemi cessaient d'appartenir aux citoyens qui en avaient eu la propriété "\ Mais quel était le sort des prisonniers de guerre et des biens que l'armée romaine reprenait sur l'ennemi? Si l'on raisonne rigoureusement, ces objets, ayant appartenu à l'ennemi et étant, par conséquent, res miUius, auraient dû être soumis à l'occupation; par suite le citoyen délivré et les biens repris seraient devenus la propriété soit de l'État, soit du soldat occupant. Cependant, il eût été contraire à toute idée de justice, et même à l'intérêt bien entendu de l'État, de réduire en esclavage le citoyen qui était devenu victime de son dévouement pour la patrie. On considérait donc le prisonnier qui parvenait à s'échapper des mains de l'ennemi comme n'ayant jamais été esclave: il recouvrait tous les droits qu'il avait eus avant la captivité ". Cette fiction qu'on appelle lus postliminii '", d'abord introduite en faveur de la liberté personnelle, fut par la suite étendue à la propriété des immeubles et de certaines choses mobilières ".Si l'armée reprenait les immeubles, ou si ces choses mobilières revenaient d'une manière quelconque au pouvoir des Romains ou d'une puissance alliée, la propriété en retournait de plein droit à celui qui l'avait eue au moment où reunemi s'en était emparé ''^.

" Voy. ci-dessus, n» 67; ci-après, § 123, i, et t. III, § ôôj, n» I.

-S Fr. o, § 2, D., de caplivis et de postlimiiiio et redemtis al) hustibus 40, 15.

29 Gar's, I, 129. - § 5, I., quibiis modis iiis potestatis solntitr\, 12. - Fr. 5, § 1. 2. Fr. 19, pr. D., de captivis et de postliminio 49, 13. — D'après Cicéron. topica, 8, il y avait controverse sur rétymologie du mot postliminium. Q. Mucius Scaevola le croyait composé de post et limen; Servius le faisait dériver de post, en considérant les syllabes liminium comme une simple terminaison. Voy. aussi Festus, v. Poslliminitim, et § 5, I., cité.

30 Cicéron, topica, 8. « Postliminio redeunt hœc : homo, navis, mulus clitelarius, equus, equa, quse frena recipere soient ». — Festus, v. Postliminium. — L. 19, C, de postliminio 8, ol. f .... recepturos iure postliminii ea quae in agris, vel mancipiis (seu aliis robus) ante tenuerunt, etsi a fisco nostro possideantur... » — Les armes étaient exceptées du postliminium, parce qu'on considérait comme honteux de les perdre. Fr. 2, § 2, D., eodemi9, 15. Quant aux autres choses mobilières reprises sur l'ennemi, nous voyons qu'on avait l'habitude, au moins du temps de la république, de les rendre aux anciens propriétaires (Romains et alliés) qui les réclamaient, et de les exposer publiquement pour faciliter le« réclamations. Tite-Live, 1II,10.IV,29. X,20.XXXV,1.

S' Fr. 19, pr. D., de captivis 49, 13. « Postliminium est ius amissœ rei recipiendœ ab extraneo, et in statum pristinum restituendte, inter nos ac iiboros populos regesque moribus legibus constitutum. Nam, quod bello amisimus, aut etiam citra belluni, hoc, si rursus recipiamus, dicimur posUimiiiio recipere. Idque naturali œquitate introductum est, ut, qui per iniuriara ab extraneis dctinebalur, is, ubi in fines sues rediisset, pristinum ius suum reciperet )).-Fr. 14, pr. D.,eodem. « Cura duae species postliminii sunt, ut aut nos revcrtamur, aut aliquid recipiamus... ». Quand une chose (mot qui comprend aussi l'aneien citoyen devenu prisonnier de guerre) avait été rachetée de l'ennemi, le propriétaire (ou le prisonnier) ne reprenait ses droits qu'à la charge de rembourser

§ 99. lï. De la spécification f-

Par ce terme moderne on désigne l'opération au moyen de laquelle nous confectionnons avec la matière d'autrui un objet nouveau dans l'intention de l'avoir pour nous *. Les Romains disent ex aliéna materia speciem aliguam facere '.

A qui le nouvel objet, la nouvelle espèce appartiendra-t-elle, au maître de la matière ou au spécificateur? Il y avait eu à cet égard controverse entre les deux écoles. Les Sabiniens la conservaient au premier, parce que, d'après eux, l'objet nouveau n'était qu'une modification de la matière. Les Proculéiens, au contraire, l'attribuaient au spécificateur, parce que, disaient-ils, c'est son travail qui a produit l'objet nouveau '. Justinien décida la controverse en adoptant une opinion mitoyenne dont la trace se trouve déjà chez Pomponius \ Dans le droit nouveau, la spécification est régie par les principes suivants :

Si l'objet nouveau peut reprendre sa première forme, il appartiendra au maître de la matière ; dans le cas contraire, au spécificateur. Ce dernier en deviendra toujours propriétaire, s'il a employé en partie de la matière qui lui appartenait ^.

à l'acheteur le prix de rachat ; en attendant la chose (ou l'homnie) restait au pouvoir de ce dernier à titre de gage. Fr. 12, § 7. 8. D., eodem. — Voy. en général sur cette matière, tit. D., decaptivis et de postUminio et redemtis ab hostibiis 49, 13. — Tit. C, de postliminio reversis et redemtis ab hostibiis 8, 51, et ci-après, § 125, i ; t. III, § 319, n» 2 ; § 332, n» 1 ; § 353, n» 1 ; § 359, n" i.

t Gail's, II, 79. — § 23, I., de rertm dmsione et adqmrendo earitm dominio I, 2.

' L'intention de faire l'opération pour nous, nostro nomine, est de rigueur; car si nous la faisons au nom d'un autre, c'est il lui que la propriété est acquise. Fr. 23. 27, D., de adq. rer. àoin. 41, 1.

* Fr. 7, § 7, D., eodem. « Cum quis ex aliéna materia speciem aliquam suo nomine fecerit... » Dans le Fr. 12, § 1, D., eodem, la locution speciem aliquam facere est cependant employée dans un sens quelque peu différent et plus vague.

' Gaius, II, 79. «... Quidam niateriam et substantiam spectandam esse putant ; id est, ut, cuius materia sit, illius et res quse facta sit videatur esse, idque maxime placuit Sabino et Cassio. Alii vero eius rem esse putant, qui fecerit, idque maxime diversae scholse auctoribus visum est ». — § 23, 1., h. t. - Fr. 7, § 7, D., de a. r. d. ii. 1. — C'est évidemment par une négligence des rédacteurs du Digeste, que le Fr. 61, D., de rei vind. 6, 1, reproduit encore l'opinion des Sabiniens, formellement rejetée par Justinien et par le Fr. 26, pr. D., de a. r. d. 41, 1. {Voy. ciaprès, note 6). Il en est de même de la considération qui termine le Fr. 12, § 3, D., ad exhibendum 10, 4.

* Fr. 5, § 1, D., de rei vind. 6, 1. « Idem (Pomponius) scribit rel. » Cf. Fr. 24, D., de a. r. d. 41, 1.

5 § 23, I., de rer. div. 2, 1. Cf. Théophile, ad h. /., et ad II, 9, 6. Voy. aussi Fr. 24, D., de a. r. d. 41, 1, où il faut nécessairement supprimer la négation non reverti. Le Fr. 5, § 1, verb. Sed si D., de rei vind. 6, 1, parait contradictoire avec la dernière partie de la décision du § 23, I., cité. Il n'en est pas de même des Fr. 5, § 2. Fr. 4, D., de rei vind. 6, 1, et Fr. 12, § 1, D., de a. r.d. 41,1, que l'on peut entendre du cas où le mélange et la spécification ont eu lieu par un fait indépendant de la volonté des deux maîtres.

La raison juridique de l'acquisition par spécification, c'est que les Romains considéraient la chose transformée comme ayant cessé d'exister et, par conséquent, le droit de propriété qu'on avait sur elle comme éteint. Le spécificateur fait, pour ainsi dire, un acte d'occupation de la chose nouvelle qui vient de naître ^

La chose nouvelle a donc été créée par le spécificateur et c'est à ce titre qu'elle doit lui appartenir ^

Au reste, quelque précise que soit la règle de Justinien, elle ne laisse pas que de présenter des difficultés dans l'application, par la raison que, dans un cas donné, il peut y avoir doute sur la question de savoir si la modification qu'on a fait subir à une chose doit être considérée comme spécification; en d'autres termes, si le produit du travail est une espèce nouvelle ^ Plusieurs cas douteux sont décidés dans les Institutes et dans le Digeste*.

Observation. Dans la spécification, il y a toujours quelqu'un qui perd, soit le propriétaire de la matière qui perd la chose, soit le spécificateur qui perd sa peine et sa main-d'œuvre. Comme personne ne doit s'enrichir aux dépens d'autrui, cette perte entraînera une obligation à la charge de celui qui gagne. C'est dans le livre des Obligations que nous devrions traiter des prétentions qui, de ce chef, appartiennent h l'une ou à l'autre des deux parties. Il n'est cependant pas hors de propos d'indiquer ici les moyens que la loi donne à l'effet de recouvrer l'indemnité qui peut être due : i° Si c'est le propriétaire qui acquiert l'espèce nouvelle et gagne ainsi la main-d'œuvre, il est tenu d'indemniser le spécificateur, pourvu que celui-ci ait agi de bonne foi, c'est-à-dire ignorant que la chose appartenait à autrui. Toutefois le spécificateur n'a point d'action pour obtenir le payement de l'indemnité, par la raison que ce n'est point le fait du propriétaire qui lui a causé le dommage ^ ; la loi ne lui donne qu'un his retentionis jusqu'à concurrence de ce que la chose a gagné de valeur, droit qu'il peut faire valoir au moyen d'une exceptio doli contre la revendication

6 Gau's, Fr. 7, § 7, D., de a. r. d. -41, \. « ... quia, quod factum est, antea niiUius fuit. » — Fr. '26, pr.D., eodem. « Sedsi nieis tabulis navera fecisses, tuamnaveni esse, quia cupressus non maneret, sicuti iiec lana vestiraento facto, sed cupressura aut lanani corpus fieri ». - Fr. 9, § 5, D., ad exhibendum 10, -i. « Nani mutata forma prope interirait substantiam rei ».

' Par exemple, la peinture d'un tableau est considérée comme spécilication, mais non pas l'opération vulgaire d'appliquer des couleurs sur une surface, pas plus que le fait d'écrire sur le parchemin ou le papier d'autrui, § ôi, I., de rerum div. 2, 1. - Fr. 9, § 2. Fr. 2U, § ô, U., de a. r. rf. 41, 1. Cf. ci-après, § 103, note 9.

8 D'après Gaius, II, 79 et § 23, I., h. t., l'opération de battre le grain constituerait une spécilication, e spicis frumentum faccre; mais cette solution, évidemment erronée, est reponssée par le même Gaius, Fr. 7, § 7, D., de a. r. d. 41, 1. « qui excussat spicas, non novamspeciem facit, sed eam quœ est detegit ».

9 Arg. Fr. 53, D., de condict. indehiti 12, 6.- Fr. 14, D., de doli mali except. 44, 4. — Cl. ciaprès, § 102, note 10; § 103, note 15.

du propriétaire *". Le spécificateur qui a agi de mauvaise foi n'a droit à rien ". — 2° Si c'est le spécificateur qui acquiert l'espèce nouvelle et gagne ainsi la matière, il faut également distinguer s'il a été de bonne ou de mauvaise foi *^ Dans le dernier cas, il est tenu de tout dommage sans restriction, et peut être poursuivi par diverses m factum actiones *', voire même par les actions de vol si l'acte coupable réunit les conditions constitutives du délit de vol '*. Que si, au contraire, le spécificateur a agi de bonne foi, il n'est, à la vérité, coupable d'aucun fait envers le maître de la matière '^ ; cependant on a cru équitable d'accorder à celui-ci une revendication utile, k condition d'indemniser le spécificateur de son travail, sauf à ce dernier à rendre l'action inefficace en offrant de rembourser la valeur de ce dont il se trouve enrichi par suite de la spécification ".

§ 100. in. De l'accession. — Di^oit d'accession sur ce qui est produit par la chose f.

Les modernes appellent droit d'ace essi o n le principe en vertu duquel tout ce qui vient de notre chose ou s'y unit de manière à ne faire qu'un

*" Ce qui suppose naturellement que le spécificateur se trouve en possession de la nouvelle espèce. Fr. 25, § 4, D., de rei vindicatione 6, i. Cf. ci-après, § 120, note 20.

" Gaius, II, 78 in f . - § 54, verb. Quo casu I., h. t. — L. 3. verb. Cuni malae fidei possessores C, de rei vindicatione 3. 52, note 20.

'- D'après quelques auteurs, la spécification opérée de mauvaise foi n'aurait jamais pour effet d'enlever au maître de la matière son droit de propriété. Mais cette opinion est incompatible avec le principe fondamental de la matière (ci-dessus, note 6) et avec les décisions citées ci-après, notes 15 et 14. Cf. Fr. 29, § 1, D., de donat. inter viriim et uxorem 24, 1. La conclusion qu'on veut tirer des Fr. 15. 14, § 3, D., de cond. furtiva 13, 1 ; Fr. 4, § 20, D., de usurp. 41, 3, et Fr. 52, § 14, D., de fiirtis 47, 2, combinés avec Fr. 1, D., de condict. furtiva 13, 1, trouvera sa réfutation ci-après, t. II, § 2G9. Quant à la phrase finale du Fr. 12, § 5, D., ad exhibendum 10, 4, elle n'a point le sens précis qu'on lui donne pour la faire servir d'argument dans notre question.

15 L'ancien propriétaire a d'abord une condictio appelée ob iiiimtam causam. Viw/. ci-après, t. II, § 276 in fine, et § 277 itt f II peut aussi, le cas échéant, avoir l'action de la loi Aquilia ob damnum iniuria datitm. Fr. 27, § 14 in f. D., ad legem Aqiiiliam 9, 2, et ci-après, t. II, § 271. Enfin, comme c'est par son dol qu'il a cessé d'être possesseur de l'ancienne chose, dolo desiit rem possidere, il est passible d'une revendication utile et de Vactio ad exhibendum. Fr. 9, § 5. Fr. 12, § 3, D., ad exhibendum 10, 4, et ci-après, § 118, notes 24-28; t. II, § 283.

'* Gaius, II, 79 in fine. - § 26. 54 in f. 1., h. t. Fr. 15. 14, § 3, D., de condict. furtiva 13. 7. - Fr. 52, § 14, D , de furtis 47, 2. — Cf. ci-après, t. II, § 269.

15 Voy. ci-après, t. II, § 277 in fine.

•6 Cette action est, en effet, accordée au propriétaire de la planche ou de la toile contre le spécificateur qui, au moyen de la peinture, a transformé ces matériaux en tableau. Gaius, II, 78.— § 34, L, h. t., et Théophile ad h. l. - Gaius, Fr. 9, § 2, D., de a. r. d. 41, 1, Cf. ci-après, § 102, note 9. — Nous voyons ainsi la revendication intentée par le non-propriétaire contre le propriétaire, ce qui parait une abnormité impossible. Nous expliquerons l'énigme ci-après, § 1 18, oBs. 1, et t. II, § 199, OBS. 1, oii nous verrons que l'action dont il s'agit est, au fond, une action personnelle qu'on a revêtue de la forme réelle pour la rendre possible.

t Gaius, II, 7i. 75. - § 19. 32. 37, L, de rerum divisione et acquirendo earum dominio 2, 1

avec elle nous appartient, par cela seul que nous sommes propriétaire de la chose principale, sans qu'il faille distinguer si c'est par notre fait ou par un fait auquel nous sommes étranger que l'accession a été opérée. Accessio cedit principali *.En traitant de cette matière, nous aurons d'abord à nous occuper de ce qui est produit par la chose, ensuite de ce qui s'unit ou s'incorpore à la chose principale de manière à ne faire qu'un avec elle. Dans cette dernière catégorie, nous aurons à distinguer l'accession d'immeuble à immeuble, l'accession de choses mobilières à un immeuble, et enfin l'accession d'une chose mobilière à une autre chose mobilière *.

Ce qui est produit par une chose n'est que l'accession de la chose. Ainsi tous les fruits naturels, tant du règne animal que du règne végétal, appartiennent de plein droit au propriétaire de la chose qui les a pro • duits ^ Il n'importe que ce soit par son fait ou par toute autre cause que les fruits aient été produits *. Toutefois, quand la production est due au fait d'une autre personne, celle-ci peut avoir droit à une indemnité» si elle a agi de bonne foi ^ — Ce que l'esclave produit appartient également au maître en vertu du droit d'accession. C'est sur le même principe qu'est fondée la règle du droit romain, que tout ce que les membres d'une famille acquièrent est acquis au chef de la famille ^

§ 101. Accession d'immeuble à immeuble f.

Toutes les accessions, appartenant à cet ordre d'idées, sont produites par des changements naturels qui s'opèrent dans le cours d'un fleuve public *.

1. AUiivio. Les atterrissements et accroissements qui se forment successivement et imperceptiblement aux fonds riverains, de même que les

» Cet adage se trouve au Fr. 19, § 13, D., de auro argent o legatis ôi, 2. — Les auteurs modernes disent ordinairement : Accessorium sequitur siium principale *.

- Nous ne parlons pas de l'accession d'un immeuble à une chose mobilière, par la raison que l'immeuble est toujours le principale.

3 Voy. les textes de la note suivante. Ce principe subit, au reste, des modifications par suite de circonstances extrinsèques, qui peuvent provenir de certains rapports obligatoires existant entre le propriétaire et d'autres personnes, ou de diverses autres causes. Voy. ci-après, § 108.

* Gaiis, II, 74. 75. - § 19. 52. 57, I., h. t. - Fr. 5, § 2. Fr. 44, D., de rei vind. 6. 1. - Fr. 25. 28, § 1, D., de iisuris 22, 1. - Fr. 2. 6. 26. 66, D., de a. r. rf. 41, 1. -L. 7, C, de rei vind. 5, 52. - L. 2, C, de qiiadriennii prœscriptione 7, 57.

s Elle ne peut faire valoir ce droit que si elle possède la chose, en opposant à la revendication le ius relentionis au moyen de Yexceptiodoli. Gaics, II, 75. 76. - § 32, 1., h. t. - Fr. 9, pr. D., de a. r. d., 41, 1. Voy. ci-après, § 120, note 20.

6 Voy. ci-après, t. III, §§ 525. 550. 334. 338 sq.

t Gaius, II, 70. 71. 72. — § 20-24, I., de rennn divmone et adqtiirendo earum dominio 2, 1.

* Le principe d'accession ne s'applique ni à la mer, ni aux lacs et étangs. (Fr. 7,§ 3, D., de a.r. d.4l, 1)§ 22.1., h. t. « Insula, quae in mari nataest, quod raroaccidit,ocrupantis lit; nullius cuim esse crcditur » et ci-dessus, § 98, note 2. - Fr. 12, pr. D., de «. r. d. \\,\.

relais que forme l'eau courante qui se retire insensiblement d'un fleuve ou d'une rivière, appartiennent aux propriétaires de ces fonds ^.

2. Insida in jlumine nata. Si une île se forme au milieu d'un fleuve, elle appartient aux propriétaires riverains des deux côtés en proportion de l'étendue de leurs terrains à partir d'une ligne imaginaire qui sépare le fleuve en deux parties égales. Si l'île est entièrement d'un côté de cette ligne, elle appartient exclusivement aux riverains du côté où elle se trouve '\ — Si le fleuve, en se divisant dans un endroit en deux branches et en se réunissant plus bas, réduit en forme d'île le champ d'un particulier, ce champ continue d'appartenir à son ancien maître *.

3. Alveiis fluminis derelktus. Si un fleuve abandonne en entier son lit ordinaire, le lit abandonné appartient aux propriétaires riverains d'après les mêmes règles que l'île qui se forme dans un fleuve. Le nouveau lit devient res piiblica ^ On suit le même principe si le fleuve abandonne son nouveau lit, quand même ce serait pour reprendre l'ancien ®.

Les trois modes d'acquisition que nous venons d'exposer se rapportaient aux agri arcifinii, dont les limites ne sont pas tracées par un mesurage authentique, mais données par la conformation physique du sol \ Ils ne souffi'aient point application aux agri limitati, dont les limites sont fixées par les arpenteurs publics ^. Le terrain qui peut s'y joindre était

2 Gaius, II, 70. 72. - § 20, 1. h. t. - Fr. 7, § 1 sqq. Fr. 12, pr. Fr. 16. 29. 30, pr. § 1. 2. 3. Fr. 58. 56, § 1, D., de a. r. d. 41, 1. - Tit. C, de alluvionibus 7, 41. - Cf. Fr. 16, D., de legatis III (52).

5 Gaius, II, 72. - § 22, I., h. t. - Fr. 7, § 3. 4. Fr. 29. 50, pr. § 2. 3. Fr. 56. Fr. 65, § 1. 2. 5, D., de a. r. d. 41. 4. - Fr. 1, § 6. 10, D., de fliiminibiis 45, 12. Cf. Fr. 1, § 7, D., eodem ot Fr. 16, D., de legafis III {08). — Les îles flottantes sont considérées comme faisant partie du fleuve, c'est-à-dire, comme res publlcœ. Fr. 65, § 2, D., de a. r. d. 41, 1. Quelques auteurs rapl>ortcnt au même ordre d'idées le § 4 du même fragment. « Labeo libro eodem : Si id, quod in publico innatum aut œdilicatum est, publicum est, insula quoque, quae in (lumine publiée nata est, publica esse débet. » Mais il est préférable de considérer cette proposition de Labéon comme un argument ad ahsurdum, analogue à celui d'Ulpien, au Fr. 3, pr. D., uti possidefis (ci-dessus, § 90, note 27), et dont le sens est : « Si l'on veut soutenir que tout ce qui nait ou se construit dans un lieu public est public, il faut en dire autant de l'île qui se forme dans un fleuve public. » Cf. ci-dessus, § 25, notes 16 sq.

* § 22 in f., I., h. t. - Fr. 7, § 4, D., de a. r. d. 41, 1. - Fr. 1, § 10, D., de flum. 43, 12.

5 §25. 24, \.,h. t.-Fr. 7, § 5. 6. Fr. 30, §2. Fr. 38. 56, § 1, D.,dea. r. d. 41, l.-Fr. 1, § 7, D., de fluminibus 43, 12. — Une simple inondation n'a pas pour effet de rendre public le terrain inondé. § 24, I., h. t. « Alia causa est, si cuius totus ager inundatus fuerit; neque enim inundatio fundi speciem commutât. Et ob id, si recesserit aqua, palam est eum fundum eius manere. cuius et fuit. » — Fr. 7, § 6. Fr. 30, § 2, D., de a. r. rf., 41, 1.

6 II serait sans doute plus équitable de rendre le lit abandonné aux anciens propriétaires, comme le dit déjà Gaius, en parlant de la disposition rigoureuse du droit romain : « Vix est, ut id obtineat. » Fr. 7, § 5, D., cité. — Yoy. cependant Fr. 30, § 3, D., de a. r. d. 41, 1 et Fr. 23, D., qidbus modis ususfructus amiltatur. 7, 4.

7 Dès lors, comme les agri arcifinii ne constituaient point originairement des propriétés ex iure Quiriliim, les accessions ne pouvaient non plus avoir ce caractère.

8 Voy. ci-dessus, n»« 15. 87. 88.

considéré comme res niilUus et appartenait par conséquent au premier occupant ^ Cette distinction, qui résultait de la nature même de ces deux espèces de propriété immobilière, a été confirmée encore par une constitution d'Antonin le Pieux '". Au reste, on comprend aisément que de fait le propriétaire d'un ager limitatus acquérait presque toujours l'alluvion, parce qu'il lui était plus facile qu'à tout autre de faire acte d'occupation. Aussi, bien que la constitution d'Antonin soit reproduite dans le Digeste, la rédaction générale des autres dispositions de la législation de Justinien nous autorise à considérer ces modes d'accession comme applicables à toute espèce de terrain.

A ces trois modes d'accession d'immeuble, les commentateurs en ajoutent ordinairement un quatrième, qu'ils désignent par le nom d'amdsio *. D'après eux, lorsqu'un fleuve enlève par une force subite une partie d'un champ riverain et la porte vers un autre champ, le propriétaire de ce dernier acquiert la propriété de la partie enlevée dès le moment qu'elle s'est jointe h son champ de manière à ne former qu'un avec lui, par exemple lorsque les arbres ont poussé des racines sur son fonds. Cette opinion est fondée sur un passage de Gains, qui se trouve au Fr.7,§ 2,D., de adquirendo rerum dominio ^'. Mais il est plus que probable que la leçon de ce fragment, qui a fait naître la théorie des commentateurs, est erronée. Si on lit avec le manuscrit de Florence acquisita esse videtur, cette théorie est incontestable. Mais il est à remarquer qu'au § 21, 1., de rerum divisione, 2, 1, qui est la reproduction littérale du fragment cité du Digeste, nous lisons adquisitœ esse videntur *^, c'est-à-dire que le propriétaire du champ auquel la partie enlevée s'est jointe n'acquiert point cette partie même, mais seulement les arbres qui ont pris racine dans son champ, décision qui est entièrement conforme aux principes généraux '^ La même chose est enseignée par Théophile, et Gains dans ses commentaires se borne à dire que la partie enlevée continue d'appartenir à l'ancien propriétaire ". Ce qui fait cesser le doute, c'est que les scriptores rei

9 Mais probablement pas ex iure Quiritium.

«0 Florentin, Fr. 6, D., de a. r. d. 41, 1. Cf. Ulpien, Fr. 1, § 7, D., de fluminibus 45, 12.

1' Gaics, Fr. 7, § 2, D., rfe a. r. cf. 41, 1. « Quod si vis fluniinis partcm aliquani ex Uio prœdio detraxerit, et meo prœdio attulerit, palam est, eani tuam permanere. Plane si longiore tempore fundo meo haeseiit, arboresque, quas secum tra.\eiit, in meum fundum radiées egerint, ex eo tempore videtur meo lundo adquisita esse. » Nous donnons ici ce passage d'après le manuscrit de Florence; la Vulgate lit vers la fin videntur meo fundo adquisitœ esse.

•- Le passage des Institutes est presque littéralement calqué sur le passage cité du Digeste; seulement la fin est conforme à la leçon de la Vulgate. — Les manuscrits des Basiliques L, 6, 2, présentent la même variété de leçons que ceux du Digeste :èv.ov scil. wÉpo;, et èp.à scil. âkvâpa. Hahmenopoulos, II, 1,51, se borne à reproduire la première phrase du Fr. 7, § 2, T).,cité.

•5 Voy. ci-après § 102, note 2, et une décision analogue à notre espèce, au Fr. 9, § 1, D., de damno infecta 59, 2.

•* Gaius, II, 71, dit tout simplement: « Quod si fluraen partem aliquam ex tuo prsedio detraxerit cl ad meum prsedium attulerit, hœc pars tua manet » .

agrariœ disent de la manière la plus précise que nous ne perdons point la propriété d'une partie reconnaissable de terre qui a été enlevée de notre champ par la force subite d'un fleuve *^.

Observation. Comme, dans les hypothèses dont nous venons de parler au paragraphe qui précède, l'acquisition de la propriété est la conséquence d'une force majeure qui se produit sans que l'acquéreur y coopère de son côté, le propriétaire qui perd par l'accession ne peut avoir aucun recours contre ce dernier '".

§ 102. Accession de choses mobilières à un immeuble f.

Dans le cas d'accession de choses mobilières à un immeuble, il est évident que l'immeuble doit être considéré comme la chose principale, et que, par conséquent, la chose mobilière doit suivre l'immeuble.

Dans cet ordre d'idées, nous avons d'abord à rappeler que le trésor trouvé dans notre fonds nous appartient pour moitié en notre qualité de propriétaire du fonds, l'autre moitié étant attribuée à l'inventeur *.

Ensuite nous avons à nous occuper de deux hypothèses que les commentateurs désignent par les termes implantatio * et inœdificatio *.

A) Quelqu'un a planté des arbres, vignes, etc., dans mon terrain ou bien j'ai planté dans mon terrain des arbres, vignes, etc., d'autrui. Dans les deux hypothèses, ces plantes m'appartiendront dès qu'elles auront la qualité d'accessoires, c'est-à-dire dès qu'elles auront pris racine dans mon terrain ^. C'est par le même motif qu'un arbre placé près des limites

15 Gromatici, p. 17, 5 (S6sq. Goès.)- « Circa Padum autemcum ageretur, (quod flumen torrens et aliquando lam violentum decurrit ut alveum mutet, et multorum late agros trans ripam, ut ita dicani, transférât, ssepe etiam insulas efficiat), Cassius Longinus, vir prudentissimus, iuris auctur, hoc statuit, ut quidquid aqua lanibendo abstulerit, id possessor amittat, quoniam scilicet ripam suam sine alterius damno tueri débet : Si vero maiore vi decurrens alveum mutasset, suum qtiisque modum agnosceret, quia non possessoris negligentia, sed tempestatis violentia abreptum apparet. » Voy. aussi ibidem, p. 82, 22 (69 Goës.).

*6 Arg. Fr. 7, § o, in f. D., de a. r. d. U, i, combiné avec § 23 in f. I., eodem, et Fr. 9, § 2, D., de damno infecto59, 2. C'est à tort qu'on invoque pour l'opinion contraire le Fr. -l, § 2, D., de rébus creditis 12, 1. « Ea quae vi fluminura iniportata sunt, condici possunt ». Il s'y agit de clioses mobilières apportées sur notre terrain par la violence du fleuve. Voy. ci-après, t. II, § 277 in fine.

f Gaius, II, 73-76. — § 29-32, 1., de rerum divisione et adquirendo earum dominio 2, 1.

* Voy. ci-dessus, § 98, n» 5.

2 Gaius, II, 74. 73.76. - § 51.32,1., h.t.-Fr. 5, § 3. Fr.33, ]).,derei vind. 6, 1. - Fr. 7, § 13. Fr. 9, pr. Fr. 26, § 2, D., de adq. rer. dom. 41, 1. - Fr. 22, pr. D., quod vi aut clam 43, 24.— Fr 6,§ 2, D., arborum furtim cœsarum il , 7. — L. 11, C.,dereii'ind. 5, 32. La propriété née de cette espèce d'accession subsiste, alors même que la plante cesserait d'être l'accessoire du fonds. Fr. 26, § 2, D., de adq. rer. dom. 41, 1. « Arborradicituseruta et in alio posita,priusquam coaluerit, prioris domini est; ubi coaluit, agro cedit. Et si rursus eruta sit, non ad priorem dominuni revertitur : nam credibile est alio terrœ alimento aliam factam. « Il en est autrement du changement de propriété produit par V inœdificatio. Cf. ci-après, notes 4. 7. 9. — Un cas bizarre est

devient commun quand une partie notable de ses racines se nourrit dans le fonds du voisin ^

B) Dans la seconde hypothèse, qui est plus compliquée, il est nécessaire de distinguer :

4. Quelqu'un bâtit sur son terrain avec les matériaux d'autrui. Il est propriétaire du bâtiment et, par conséquent, aussi des matériaux, parce qu'ils ont perdu leur existence propre et qu'ils ont péri en quelque sorte dans le bâtiment *. — Il en résulte que celui à qui les matériaux appartenaient ne peut les revendiquer. On lui refuse même ïactio ad exhibenchim, action par laquelle on peut ordinairement obtenir la séparation de sa chose quand elle se trouve jointe à une autre, et qui appartient à la catégorie des actiones in rem scriptœ ■'. Cependant le droit romain lui accorde une action personnelle, actio de tigno iiincto, par laquelle il poursuit la double valeur des matériaux contre le constructeur, sans distinguer si celui-ci a agi de bonne ou de mauvaise foi. Le motif de cette anomalie, qui se trouve consacrée par la loi des Douze Tables, est d'intérêt public: on voulait empêcher les démolitions d'édifices ^ — Si la construction se trouve démolie par la suite, la nécessité physique qui avait eu pour effet de dépouiller le maître originaire de sa propriété n'existe plus : son droit renaît, et il peut dès lors revendiquer ses matériaux,

traité dans le § 31, 1., cité « Si viciiii arbor ita terram Titii presserit, ut in eius fundum radiées ageret, Titii effici arborem dieimiis ; rationem enim non permittere ut alterius arbor esse intelligatur, quam cuius in fundum radiées egisset... »

* § 31 in f. I., eité. Cette propriété eommune est pro diviso, c'est-à-dire que ehaque propriétaire est dominus de la partie de l'arbre qui se trouve de son côté jusqu'à la ligne de séparation des deux fonds, tant que les arbres eonservent leur nature immobilière, conséquence de leur caractère accessoire ; séparés du fonds et, par conséquent, devenus meubles, les arbres deviennent communs pro indiviso k et tantam partem utnimqite habere... quantam et in terra habebat. » Fr. 19, D., communi diiidundo 10, 5. - Fr. 85, D., pro socio 47, 2. - Fr. 7, § 13. Fr. 8, D., de adq. rer. dom. 41, 1.

* Gaius, II, 73 - § 29, l.,de rerumdiv. 2, 1. - Fr. 7, § 10-12. Fr. 28, D., de adq. rer. dom. 41, l.-L. 2. 16, C, dereivind. 3,32. Cf. Fr. 49, pr. D.,eodem elFr. 60, D., de a. r.d. il, 1.— Mais il importe de faire observer que la nécessité physique qui opère ce changement de propriété peut venir à cesser et que dès lors le droit reprend son empire : continua in pristinam causam reverti. Fr. 39 in f. D., de rei vind. 6, 1. Voy. ci-après, notes 7. 9 et § 125, i. Cf. ci-dessus, note 2.

5 Fr. 6, D., ad exhibendum 10, 4. -Fr. 98 in f. D., de sohitiombusA6,ô. - Fr. 1, pr. D., de tifjno iiincto 47, 5. Cependant si le constructeur a agi de mauvaise foi, il peut être poursuivi comme (ictus possessor par Vactio ad exhibendum ou par la revendication, mais seulement à l'effet de réparer le dommage causé. Fr. 25, § 6, D., de rei vind. 6, 1. - Fr. 1, § 2. Fr. 2, D., de tigno iuncto 47, 5. — Cf. ci-après, § 118, notes 2o. 26, et t. 11, § 283.

" § 29, 1., cité. « Appellatione tigni omnis materia signifieafur, ex qua sedificia fiant. Quod ideo provisum est, ne sedificia rescindi necesse sit. » - Tit. D., de tigno iuncto il, 5. — La loi des Douze Tables montrait la même sollicitude à l'égard du bois employé à la culture des vignobles. Fr. 1, pr. D., de tigno iuncto 47, 3. « Lex XII Tabularum neque solvere permiltit tignum furtivum œdibus vel vineis iunctum... ne vel sedificia sub hoc prtetextu diruantur, vel vinearum cultura turbetur... » - Festls, v. Tignum iu>'ctiim /ediius vink.eoi'k et conoackt, ne solvito. »

pourvu qu'il n'ait pas déjà obtenu satisfaction par Vactio de tigno iuncto ^ 2. Quelqu'un bâtit avec ses matériaux sur le terrain d'autrui. Cette opération a naturellement (et par les mêmes motifs que dans le cas précédent) pour effet de donner la propriété des matériaux au maître du sol '; cependant si le bâtiment vient à être démoli, le constructeur pourra revendiquer les matériaux ^.

Observation. Les changements de propriété dont nous avons parlé dans le paragraphe qui précède peuvent soulever la question de savoir si la personne qui perd par ces changements a droit h être indemnisée de ce chef. Cette question reçoit des solutions analogues à celles que nous avons données en traitant de la spécification *", sauf les particularités qui se rencontrent dans XinœdificaUo . Encore importe-t-il de faire observer qu'en fait le planteur et le constructeur qui perdent leur propriété peuvent avoir une situation plus avantageuse que le spécificateur au cas que leurs plantations et constructions présentent le caractère d'impenses.'''

' § 29. 30, 1., cité. - Fr. 23, § 6. Fr. 59, D., de rei vind. 6, 1. - Fr. 63, D., de donat. inter virum et uxorem 24, 1. - Fr. 7, § 10. 11. 12, D., de a. r. d. 41, 1. — Faisons observer 1» que l'action en revendication ne prend naissance qu'au moment de la destruction de l'édiiice et que, par suite, la presciiption ne commence à courir qu'à partir de ce moment; 2° que le b. f. possessor du bâtiment ne peut usucaper les matériaux tant qu'ils font partie intégrante de la construction. Fr. 25, § 7, D., de rei vind. 6, 1. — Fr. 7, § 10. 11, D., de adq. rer. dom. 41, 1. Voy. ci-dessus, § 60, note 7, et ci-après, § 113, b.

s Gaius, II, 73. - § 50, 1., de rer. div. 2, 1. - Fr. 7, § 42, D., de a. r. d. 41.

9 L. 2, C, de rei vindicatione 3, 32. — Cependant le § 30, I., de rer. div. 2, 1, refuse ce droit à celui qui a bâti de mauvaise foi, quia voluntate eius alienata videtur materia, et ce motif se trouve également au Fr. 7, § 12, D., de a. r. d. 41, 1. Mais cela n'est pas sérieux : l'opération dont il s'agit ne saurait impliquer l'intention de renoncer aux matériaux, que s'il est certain que donandi animo œdificia aliéna solo imposita sunt, comme le dit avec raison la L. 2, C, citée. Cf. Fr. 59, D., de rei vind. 6, 1. - Fr. 19, § 4. Fr. 55, § 1, D., locati 19, 2, et ci-après, § 127, note 3.

*° Outre les décisions citées ci-dessus, § 99, notes 9-14, et qui peuvent être invoquées ici par analogie, nous mentionnons les suivantes qui se rapportent directement à Vimplantatio et à Vinœdificatio. A) Si l'opération a été faite par celui qui perd, c'est-a-dire par le propriétaire de la plante ou des matériaux, il n'a aucune action pour obtenir réparation du dommage qu'il subit par son propre fait (Fr. 55, D., de condict. indebiti 12, 6. — Fr. 14, D., de doli mali except. 44, 4); mais il peut user du ius retentionis, s'il a agi de bonne foi et qu'il se trouve en possession du fonds. Gaius, II, 76. — § 30. 32. 35, L, de rerum divisione 2, 1. — Fr. 58. 48. D., de rei vind. 6, 1. - Fr. 14, § 1, D., communi dividutido 10, 3. — Fr. 33, D., de condict. indebiti 12, 6. — Fr. 31, § 2, D., de donat. inter virum et uxorem 24, 1. - Fr. 7, § 12. Fr. 9, pr. D., de adq. rer. dom. 41, l.-Fr. 14, D., de doli mali exceptioneU, 4. -L. 5. 11. 16, C, de rei vind. 3, 52. — B) Si l'opération a été faite par celui qui gagne, c'est-à-dire, par le maître du fonds, le Fr. 5, § 5, D., de rei vind. 6, 1, donne à l'ancien propriétaire de la plante une utilis in rem actio, action anomale comme celle dont nous avons parlé ci-dessus, § 99, note 16. Quant à l'ancien propriétaire des matériaux de construction, nous avons exposé ci-dessus, aux notes 4-7, les moyens dont il dispose. Ajoutons que le propriétaire du fonds qui a agi de mauvaise foi est passible des actions que les circonstances comportent et que nous avons fait connaître ci-dessus, § 99, note 13. — Voij. encore ci-après, § 103, observation.

'» § 50. 52, I.. de rer. div. 2, 1, et les autres textes cités à la note précédente sous litt. A. Yoij., pour les détails, ci-après, § 120, noies 15-23, où nous verrons que même le possesseur de

— Enfin, rappelons que la destruction du bâtiment, en rendant aux matériaux qui y avaient été absorbés une existence séparée, fait renaître la propriété de l'ancien maître et lui permet de les revendiquer sans que le propriétaire du fonds puisse se prévaloir, à titre de prescription, du temps pendant lequel les matériaux s'étaient trouvés incorporés à l'édifice '*.

§ 103. Accession d'une chose mobilière à une autre chose mobilière f .

L'accession d'une chose mobilière à une autre chose mobilière, qui fait sans le consentement des propriétaires respectifs, n'opère un changement de propriété qu'autant que les choses ne peuvent être séparées sans détérioration ^ Car si la séparation est possible, les choses, quoique jointes, continuent d'appartenir à leurs anciens maîtres, et chacun d'eux peut, au moyen de ïactio ad exhibendum, demander qu'elles soient séparées afin qu'il puisse reprendre celle qui lui appartient *.

Si, au contraire, les choses sont unies de manière à ne faire qu'un tout et à ne pouvoir être séparées, il faut appliquer le principe de l'accession et attribuer la propriété du tout au maître de la chose principale ^ La question importante à décider est donc celle de savoir laquelle des deux choses unies est la chose principale *. D'abord il va sans dire qu'on doit

mauvaise foi a le droit d'être indemnisé des impenses nécessaires et d'enlever le produit des autres impenses si cela peut se faire sans détérioration. Cf. Fr. 39, § 1 inf. D., de heredit. petit. 5, 3, et ci-après, § 120, notes 12-22.

1* Voy. ci-dessus, notes i. 7. 9 et § 60, note 7, ainsi que ci-après, § 113, a, n» 9.

t Gaius, II, 77. 78. - § 26. 35. 54, 1., de rerum divisiotie et adquirendo earum dominio 2, 1.

* La question de savoir si les choses sont séparables est une question de fait. Voy. les textes cités aux notes 2. 3, et surtout le Fr. 23, § o, D.,de rei vind. 6, 1, où la séparation est admise au i:.5 qu'un bras ait été soudé à une statue avec du plomb, adplumbatiim, et refusée au cas que la soudure ait été faite au moyen du même métal que la statue, ferruminatum ; et ce par la raison que ferruminatio per eamdem materiam facit conftisionem, plumbatura non idem efftcit.

* Voy. ci après, t. II, § 285, et Fr. 6. 7, § 1. 2, D., ad exhib. 10, ■*. - Fr. 25, § o, D., de rei vind. 6, 1. Cf. Fr. 25, § 2, D., eodem; Fr. 26, § 1. Fr. 27, pr. D., de a. r. d. 41, 1, et § 26, 1., de rerum divisione 2, 1.

3 Et cette propriété est définitive : notamment elle ne cesse pas quand même les choses jointes viendraient à être séparées par la suite, § 26, 1., h. t.-Fr. 25, § 2. 5. 4, D., de rei vind. 6, 1. - Fr. 23, § 5, D., eodem. « ... Si statuse... ferruminatione iunctura brachium sit. ctiamsl inde abruptum sit, redire ad priorem dominum nonposse...» — Fr. 3, § 14, ï).,ad exhibendum 10,4.— Fr. 9, § 1. 2. Fr. 26, § 1. Fr. 27, pr. D., de adq. rer. dom. 41, 1.

* 11 ne saurait être question d'un changement de propriété par jonction de deux choses, que lorsque l'une de ces choses a réellement, dans l'ensemble, produit par la jonction, le caractère de principalis, ou, comme dit Paul : mea res per prœvalentiam alienam rem Iraliit, meamque efficit. Il s'ensuit que la jonction de deux choses homogènes, qui ne donne d'autre résultat que de produire un ensemble également homogène d'une étendue plus grande, ne constitue pas une adjonction proprement dite et n'attribue point la propriété exclusive à l'un des propriétaires, qiiund même la quantité qui lui a[ipaitient serait le plus considérable. Voy. ci-après, note 7 et § 105, note 1. Fr. 25, § o, vcrb. At in his D., de rei vind. 6, 1. - Fr. 27, D., de adq. rer. dom. 41,1.

considérer comme accessoire celle qui ne peut exister sans l'autre **. Abstraction faite de ce principe, résultant de la nature des choses, nos lois ne donnent pas de règle générale ; mais en analysant et en comparant les divers cas qui se trouvent décidés dans le Digeste et dans les Institutes *, on arrive à la conclusion que l'on doit prendre pour chose principale celle qui, sous le rapport de la forme, a le plus d'analogie avec la chose en question ^ Dans quelques cas, il a paru difficile de décider s'il y avait accessio ou specificatio, en d'autres termes, ce qui de la matière ou de la main-d'œuvre était le principal ^ Justinien a statué, pour la peinture considérée comme art, que la main-d'œuvre l'emporte sur la matière, tandis que la simple opération d'appliquer des couleurs sur une surface ne constitue qu'une accession en faveur du propriétaire de la surface ^

Les commentateurs ont l'habitude de comprendre sous le nom d'adjunctio * les cas d'accession de choses mobilières dont nous avons parlé dans ce paragraphe. Pour désigner les diverses opérations qui rentrent dans cette catégorie, nous trouvons aussi dans nos sources plusieurs termes auxquels les auteurs modernes en ont ajouté d'autres, par exemple, ferruminatio, pictura, scriptura, textura *.

Observation. Quant à l'indemnité qui peut être due à celui qui éprouve une perte par suite d'une adjonction, les règles sont en tout analogues à celles que nous avons données en traitant de la spécification et de l'accession de meuble à immeuble ^^ : 1° Si l'accession a été opérée par celui qui gagne, on admet qu'il est tenu d'indemniser le propriétaire de la chose accessoire. S'il a agi de bonne foi, il n'est, à la vérité, coupable de rien envers ce dernier; cependant un passage du Digeste donne contre lui, jusqu'à concurrence de ce dont il se trouve enrichi, une in fa-

5 Fr. 23, § 5, D., de rei vind. 6, 1. « ... Necesse est ei rei cedi, quod sine illa esse non potest. »

6 Telles sont les opérations de tisser ou de broder avec la matière d'autrui; de souder des pièces de métal appartenant a des propriétaires différents, de manière à n'en faire qu'une seule pièce, ferruminatio ; d'écrire sur le papier d'autrui, etc. Yoij. les textes cités aux notes 2. 5.

' Fr. 23, § 5. Fr. 26. 27. 61, D., de a. r. d. 41, 1. En général, le prix ou l'étendue de la chose n'entrent point en compte. § 26, 1., de rer. div. 2, 1. « licet pretiosior est purpura, accessionis vice cedit vestimento ». - Fr. 34, pr. D., de contr. emt. 18, 1. « Nec refert, quanti sit accessio, siveplus in ea sit, quam in ipsa re cui accédât, an minus. »-Fr. 19, §15 sqq.Fr. 29, § 1,D., de auro (irgento legatis 34, 2. - Fr. 20, D., eodem. « Si, ut habiliter gemmœ geri possint, inclusse auro fuerint, istum aurum gemmis dieimus cedere. »

8 Voy. la note suivante et Fr. 26, pr. D., de adq. rer. dom. 41, 1, combiné avecFr. 61. D., de rei vind. 6, 1. Cf. ci-dessus, § 99, note 6.

9 Cette question était controversée dans l'ancien droit; elle a été décidée par Justinien en fiivcur du peintre, a la différence de ce qui est statué ii l'égard de celui qui écrit sur la matière d'autrui;» cuius diversitatis vix idonea ratio redditur «. Gaius, II, 78. - § 35. 34, 1., de rer. div., 2, l.-Fr. 23, §3, D.,de rei vind. 6, 1. - Fr. 9, § 1. 2, D.,dea. r. d. 41, 1, et ci-dessus, § 99, note 7.

«0 Cf. ci-dessus, § 99, notes 9-16, et § 102, notes S. 6. 10, 11.

lum actio qui probablement n'est autre chose que la revendication utile que nous avons rencontrée en matière de spécification ". S'il a agi de mauvaise foi, il est tenu de tout dommage, et, de ce chef, passible des actions que les circonstances comportent *'. — 2° Si l'accession est opérée par celui qui perd, il n'a aucune action pour être indemnisée de la perte qu'il subit par son propre fait *' ; mais il peut user du ius retentiojiis au moyen de Vezceptio cloU, pourvu qu'il ait agi de bonne foi et qu'il se trouve en possession de la chose **. S'il a agi de mauvaise foi, il n'a droit à rien '^; le cas échéant, il peut même être passible d'une action pénale *^

§ 104. IV. De la confusion et du mélange. Confusio et commixtio * f.

On cite souvent comme des exemples d'accession les cas oii deux choses différentes, solides ou liquides, sont mélangées ensemble de manière à former un tout homogène quant à la substance, cas que les auteurs modernes désignent par les termes de commixtio * et confusio \ Mais de pareils mélanges ne peuvent être considérés comme des espèces d'accession, puisque aucun des corps mélangés ne saurait être qualifié de principal ou d'accessoire ^; aussi les principes sont tout autres dans cette matière.

<« Fr. 23, § 5, D., de rei vind. 6, 1. Cf. ci-dessus, § 99, note 16; § 102, note 10 in fine, et ci- ot-i'-t^ après, t. II, § 199, obs. "^ '

'* Condictio ob initistam causam, aclio ad exhibendum, revendication utile, actions de vol, etc. § 26 in f. § 54 in 1. I., de reriim divisione 2, 1. - Fr. 12, § ô, D., ad exhibendum 10, 4, et cidessus, § 99, notes 15. 14. — Au § 26 in f. I., cité, quelques manuscrits et Théophile disent que « exstinclse res, Hcet vindicari non possint, condici tamen a furibus et cuibusqle alus pos- SEssoRiBus possunt »; ce qui impliquerait que Tancien propriétaire de la chose accessoire pourrait demander indemnité non-seulement contre la personne qui a opéré l'accession, mais aussi contre le tiers possesseur de bonne foi de la chose principale. C'est une hérésie inadmissible. Au lieu de QUiBUSûLE, il faut lire qiibusdam, avec Gars, II, 79, et avec la grande majorité des manuscrits des Institutes. Cf. ci-après, t. 11, § 277 in fine.

13 Fr. 55, D., de condici. indebili 12, 6. - Fr. 14, D., de doli mali except. 44. 2, et ci-dessus,

§ 99, note 9.

»* Gaius, 11,77. -§55, 1.,/ï.^-Fr. 59, § \,J).,de heredit. petit, li, 5. - Fr. 25,§4, D., de rei vind. 6, 1. - Fr. 9, § 1, D., de a. r. d. 41, 1, et ci-dessus, § 99, note 10. — Rappelons l'observation faite plus haut, que, le cas échéant, nous pouvons réclamer l'indemnité à titre d'impenses. Fr. 59, § 1, D., cité, et L. o,C.,de rei vind. ù,ô±Voy. ci-dessus, § 102, note il, et pour les détails, ci-après, § 120, notes 13-25.

»5 Conformément a ce que nous avons dit ci-dessus, § 99, note il; a moins cependant qu'il ne puisse réclamer à titre d'impenses. Cf. la lin de la note précédente.

»6 § 26, I., /(. /. 2, 1. Cf. § 54, I., eodem; Gaius, II, 78-79, et ci-dessus, § 99, notes 15 sq.

« Les commentateurs entendent par commixtio le mélange de corps solides, et par confusio le mélange de corps liquides; les Romains se servent indistinctement des mots commiscere elconfundere. Voy. les passages cités dans les notes suivantes.

* Voy. ci-dessus, § 105, note 4.

lU DES DROITS RÉELS. — § 404.

D'abord il va sans dire que dans les cas où le mélange se fait d'un commun accord par les propriétaires des choses mélangées, c'est de la volonté commune des parties que dépend la question de savoir à qui le mélange appartiendra ^ Lorsque le mélange s'est fait sans le consentement de tous les propriétaires, soit par un seul d'entre eux, soit par l'effet du hasard, il faut distinguer. Si les divers corps peuvent être séparés, et que les propriétaires puissent reconnaître ceux qui leur appartiennent, il ne s'opère aucun changement de propriété : chacun reste propriétaire de sa matière *. Mais si la séparation est physiquement impossible, le mélange devient commun entre les propriétaires des divers corps, et la part indivise de chacun sera déterminée, eu égard à la quantité et à la qualité des choses mélangées ^ Dans tous les cas, celui qui a opéré le mélange dans une intention coupable peut, de ce chef, être poursuivi en réparation du dommage, même, le cas échéant, par les actions résultant du vol ^ — Telles sont les règles qui découlent de la nature même des choses et qui sont confirmées par la législatio nromaine. Justinien, en suivant l'exemple de Pomponius et de Paul, semble, à la vérité, faire une distinction entre le mélange de corps solides et celui de corps liquides ; mais un examen approfondi des décisions mêmes de l'empereur prouve que cette distinction n'est qu'une subtilité de mots et que, de fait, dans l'un comme dans l'autre cas, le mélange devient commun, si la séparation des divers corps est physiquement impossible '.

Ce n'est que dans un cas spécial que les règles que nous venons d'exposer souffrent exception. Si quelqu'un mêle notre argent avec le sien, nous avons dès ce moment perdu la propriété de nos espèces, qui sont censées consommées aussitôt que, étant mélangées avec d'autres pièces de monnaie, elles ont perdu leur existence individuelle ; mais nous avons

3 § 27. 28, I., h. t.-¥v. 5, pr. D., de rei vindicatione 6, 1. Cf. Fr. 7, § 8. 9, D., de adq. rer. dom. 41, 1.

* § 28, 1., h. t. « ... Pecora Titii tuis pecoribus niixta. » — Fr. 5, § 1, D., de rei vind. 6, 1. « Plumbum cum argento. » - Fr. 23, § 5, D., eodem. « ... Singuli honiines (i. e. servi), singulse ovob... i> - Fr. 12, § 1, D., de a. r. d. Al, i « ... aère meo et argento tuo conflato. »

3 § 27, 1., h. t. « ... Veluti si qui vina sua confuderint, aut massas argeiiti vel auri... ex vino et nielle mulsum aut ex auro et argento eiectruni (ci-après, note 9). » — Fr. 5, § 2, D.,de rei vind. (3, 1. (i Meura et tuum argentum in massam reductum... » Fr. -4, D., eodem. - Fr. 5, § 1, D., eodem « ... aes et aurum... »> - Fr. 7, § 9, D., de adq. rer. dom. il, l.

^ Fr. 4, D., de rei vindicatione 6, 1, et ci-dessus, § 99, notes 11 sqq.

' § 28,1., de rer. div. 2, 1. « Quod si casu id (frunientum) mixtum fuerit, vel Titius id miscuerit sine voluntate tua, non videtur commune esse, quia singula corpora in sua substantia durant, nec magis istis casibus commune fit frunientum, quam grex communis esse intelligitur, si pecora Titii tuis pecoribus mixta fuerint. Sed si ab alterutro vestrum in totum frunientum retineatur, in rem quidem actio pro modo frumenti cuiusque competit, arbitrio autem iudicis continetur, ut is sestimet, quale cuiusque frunientum fuerit. » - Fr. 3, § 2. Fr. 5 pr. D., de rei vind. 6, 1. — Voy. aussi ci-après, § 118, b.

DE LA PROPRIÉTÉ. — § lOo. 725

une action personnelle contre celui qui nous a causé cette perte ^ Observation. Il se peut que le mélange de deux corps produise un objet nouveau, différent de ce que les deux corps étaient auparavant. Dans pareil cas, il y aura lieu de considérer l'opération comme constituant une spécification '.

§ 105. V. De la tradition. — Notion et introduction historique f.

Traditio, dans le sens étendu, signifie l'action qui consiste à mettre quelqu'un en possession d'une chose ' ; mais dans le sens propre qui nous occupe ici, on entend par traditio la remise d'une chose faite par le propriétaire à une autre personne dans l'intention que cette dernière devienne propriétaire de fobjet remis. Ce mode d'acquérir suppose nécessairement chez les deux parties fintention commune de transférer et d'acquérir la propriété. Mais la seule intention des parties ne suffit pas pour opérer ce transfert; il faut qu'elle soit extérieurement constatée par la remise physique de la chose *. C'est ce qui fait dire que la propriété ne se transfère pas par le seul effet des conventions '.

La justesse de ce principe du droit romain a été contestée par des jurisconsultes modernes. La loi française l'a même formellement rejeté, en déclarant expressément que la propriété se transmet par le seul efïet des conventions *. Il est cependant facile de voir que cette solution n'est point conforme à la nature des choses. Que le consentement de deux personnes suffise pour créer entre elles un lien obligatoire qui n'existe que

8 Iavolencs, Fr. 78, D., de soltitionibiis 46, 3. « Si alieni niimi iuscio vel invito domino soluti sunt, manent eius cuius fuerunt. Si misti essent ita ut discerni non passent, eius fieri qui accepit, in iibris Gaii (Cassii) scriptum est : ita ut actio domino cum eo, qui dedisset, furti compcteret. » Cf. Fr. 19. 94, § 2, D., eodem. - Fr. 25, § 1, D., rfe usufructu 7, 1. - Fr. 11, § 2 in f.

Fr. 12 in f. Fr. 15-19, D., de rébus creditis 12, 1. - Fr. 24, pr. § 2, D., de obL et act. 44, 7. - . / y- '

Fr. 56, § 2, D., de fideiussoribus 46, 2, et ci-après, t. Il, § 255, notes 6. 7. tS <? '^ dt /i-t-^^^ ^ityU^

9 § 2o, I., ft. /. « ... ex vinoetmelle mulsum... exmedieamentis emplastrum velcollyrium... %— ^ >^~>d Fr. 5, § 1, D., de rei vind. 6, 1 « ... ex melle meo et vino tuo mulsum... » Cf. Fr. 12, § 1, D.,(/e

adq. rer. dom. 41, 1, comparé avec la fin du Fr. 5, § 1, D., cité, et ci-dessus, § 99, notes 5. 7. 8.

t § 40. 41. I., de rerum divisione et adquirendo rerum dominio 2, 1.

1 Fr. 1, pr. D., de pignor. actione 15, 7. - Fr. 258, § 2, D., de verb. signif. oO. 16, et passim. Cf. ci-dessus, § 84, note o. — Souvent tradere s'emploie aussi pour indiquer la simple remise matérielle, ne donnant que la détention de la chose. Fr. 7, pr. Fr. 12, D., usufructuarius quemadm. caveat 7, 9. - Fr. 8, D., de peculio 15, 1. - Fr. 20, D., commodati 15, 6. - Fr. 56. 57, D., depositi 16, 5. - Fr. 51, B.Jocati 19, 2.

* §40,1., h. t. - Fr. 9,§5, D., de adq. rer. dom. 41, 1. -L. 20, C, de pactis 2, 5, à la note suivante e[passim.

' DiocLÉT. ET Max. L. 20, C, de pactis 2, 3. « Traditioxibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis paclis, transferuntur. « 295. - Cf. Vaticnna fragmenta, 268. «... Respondi : Si neque mancipatio, neque traditio secuta est, solis actis dominium non transisse. » — Cf. Fr. 50, D., de rei vind. 6, 1. - L. 15, C, eodem 5, 52. - L. 6, C, de hereditate vendit a i, 59. - L. 8, C, emti 4, 49.

pour elles et n'enchaîne la liberté d'aucune autre personne, rien de plus naturel. Mais comment admettre que la volonté de deux individus puisse créer un droit absolu, comme le sont les droits réels et se soumettre ainsi la volonté de tous les autres membres du corps social? Pour qu'un droit existe et puisse agir vis-à-vis de tous les membres de la société, il faut que la société ait concouru à l'établissement du droit et en ait sanctionné l'existence. L'expérience confirme cette vérité théorique, et ce n'est pas impunément que l'on y porte atteinte. En vain le législateur français proclame-t-il un principe contraire * : la force des choses le contraint ù le violer de fait à l'égard des meubles % et il ne le maintient pour les immeubles qu'au moyen de dispositions contradictoires et incomplètes qui exposent la propriété territoriale et la garantie hypothécaire à des incertitudes et des dangers tels, que la seconde génération se voit obligée de réformer radicalement la partie de la législation qui s'y rapporte. Les anciens Romains avaient été bien plus conséquents. La propriété des choses qui constituaient le vrai patrimoine du citoyen, res mancipi, ne se transmettait originairement qu'avec l'intervention des représentants du peuple, mancipatio, ou sous la garantie du magistrat suprême, in iure cessio. D'autres modes de transmission pouvaient donner un pouvoir de fait; mais ce pouvoir n'acquérait la garantie de droit, auctoritas, qu'après avoir été exercé publiquement pendant un certain temps, usus, et avoir reçu ainsi la sanction nationale par le tacite consentement de tous ^ Ce système, rationnel au fond, était sans doute également conforme aux mœurs et aux besoins de la société pendant les premiers siècles. Mais il dut paraître défectueux quand les res mancipi eurent cessé de constituer la principale richesse des particuliers et que les transactions de la vie civile furent devenues trop variées et trop nombreuses pour qu'il fût possible d'y appliquer régulièrement les formalités compliquées des modes légaux de transmission de la propriété. Pour réaliser les réformes que l'état avancé de la civilisation exigeait, il eût fallu successivement élargir le cercle des res mancipi et simplifier les modes légaux. Telle eût été aussi sans doute. la marche du droit romain, si l'immense accumulation des richesses et la rapidité avec laquelle les fortunes particulières s'élevaient et disparaissaient après les grandes conquêtes de la république, n'eussent imprimé à notre matière un mouvement irrégulier qui fut encore précipité par l'influence qu'exerça l'élément provincial, surtout par rapport à la propriété immobilière. La tradition qui, dans le principe, avait pu paraître convenable et suffisante pour la trans-

* Code Napoléon, art. 711. 1158. lo85.

* Code Napoléon, art. 2279. « En fait de meubles, la possession vaut titre. »

^' Voy. ci-dessus, § 91, notes 8 sq. 17 sq., et pour les détails, ci-après, § 110.

mission des res nec mancipi finit, comme nous l'avons exposé ci-dessus, par absorber les anciens modes civils, et se trouve être, dans le droit nouveau, le mode général de transférer la propriété '.

Cette solution est évidemment incomplète et défectueuse. Car la tradition n'a point le caractère d'authenticité qui distinguait la mancipatio et la in iure cessio; c'est, en outre, un acte équivoque qui ne reçoit sa valeur translative de propriété que par son élément intentionnel dont l'appréciation peut, dans bien des cas, être fort incertaine ^ Sous ces rapports, le droit de Justinien mérite en grande partie les reproches qui lui ont été adressés par les partisans de l'opinion que nous venons de combattre. Il n'est cependant pas à méconnaître que, dans la plupart des cas, les conséquences nuisibles que le vice originaire du système aurait pu produire ont été évitées avec autant de soin que de bonheur ®.

§ 106. Conditions requises.

Pour qu'il y ait tradition translative du droit de propriété, il faut la réunion des conditions suivantes :

A) Deux personnes, capables l'une d'aliéner, l'autre d'acquérir. 1). Pour faire tradition, il faut être propriétaire de la chose et avoir la capacité d'ahéner. Celui qui n'est pas propriétaire ne peut transférer un droit qu'il n'a pas lui-même '. Il y a cependant une exception pour les aliénations faites par le fisc, lequel, lors même qu'il n'est pas propriétaire, donne la propriété à celui à qui il fait tradition d'une chose, sauf à l'ancien propriétaire de prendre son recours personnel contre le fisc^.

' Voy. ci-dessus, § 92; § 97, i et n, et ci-après, § 110.

8 A ces deux vices fondamentaux vient encore se joindre un inconvénient pratique : la difficulté de faire tradition d'une partie indivise ou intellectuelle de propriété. Cf. ci-après, § 106, b in fine.

9 Nous avons dû nous borner ici à présenter une esquisse rapide, susceptible de recevoir de grands développements. L'état actuel de la civilisation réclame évidemment, comme mode légal de transmission de la propriété, la transcription dans les registres publics, sauf à admettre la tradition comme moyen subsidiaire dans les cas oii l'individualité de la chose ne se manifeste pas assez énergiquement pour admettre la transcription, ce qui a lieu à l'égard de la plupart des choses mobilières. C'est aussi, de fait, le principe qui nous régit aujourd'hui, par suite de la combinaison de l'article 2279 du Code Napoléon avec les nouvelles lois sur le régime hypothécaire, sur la propriété immobilière et sur la propriété des navires. Mais il est à regretter que les auteurs de ces lois aient été guidés moins par des principes certains que par le vague désir de parer a certain.s inconvénients que la pratique avait fait connaître. C'est pourquoi plus d'une disposition inutile a été maintenue ou même inventée, tandis que, d'autre part, on a laissé des lacunes essentielles. L'expérience fera découvrir ces défectuosités; mais il eut été peut-être possible de les é\it(.'r si l'on s'était d'avance pénétré de la nature juridique des institutions qu'il s'agissait d'organiser.

* Fr. 20, pr. D. , de adq. rer. dom. il, t . - Fr. 1 1 , D. , </^ regulis iuris 50, 1 7. - Fr. 5 i, D. , eodem. « Nemo plus iuris ad alium transfei're potest quam ipse haberet )>.— L. 6, C, de rébus alieim non alienandis 4, 51. \'oy. au reste ci-après, § 107, notes i. 7 et suivantes.

* § 1-i, 1., de usucap. 2, 6. — L. 2. '>, C, de quadriennii prœscr. 7, 73. Cette disposition date de l'empereur Zenon ; Marc-Aurèle s'était borné à donner après cinq ans une exception contre

Quant à la capacité de faire tradition, nous ne pouvons que renvoyer aux règles générales sur la capacité d'aliéner % tout en ajoutant que la nullité dont le droit romain frappe les donations entre époux forme également obstacle à ce que la tradition, faite en vertu de pareille donation, transfère la propriété de la chose donnée *. Il n'est pas nécessaire que la tradition se fasse par le propriétaire en personne; la remise de la chose faite par un représentant en vertu d'un mandat du propriétaire produit les mêmes effets que si le propriétaire l'avait faite lui-même ^ Quelquefois même la représentation est forcée, comme dans le cas où le créancier hypothécaire fait vendre la chose hypothéquée ou engagée ^ — 2) Il faut une personne qui accepte la chose dont la tradition doit être faite. Nous renvoyons ici h ce que nous avons dit au § 84 sur la capacité de la personne qui veut acquérir la possession d'une chose. Toutes les règles que nous y avons données s'appliquent à la tradition, qui n'est qu'une prise de possession faite du consentement du propriétaire. Cette prise de possession peut se faire aussi bien par un représentant que par l'acquéreur lui-même ^ Rappelons à ce propos que la tradition, faite et acceptée en notre nom, a pour effet de nous faire acquérir la possession, alors même que la personne qui agit comme notre représentant en recevant la chose, aurait mentalement une autre intention ^.

B) Prise de possession, opérée par l'acquéreur avec le consentement du propriétaire. Nous avons montré ci-dessus de quelle manière la

la revendication du véritable propriétaire. L. 3, C, si adversus fiscutn 2. 37. — Dans la L. 3, C, de quadr. prœscr. 7, 73, Justinien étend cette disposition exorbitante, mais justifiée par la solvabilité constante du fisc, aux aliénations faites par l'empereur et par rimpératrice, en faisant observer que ce privilège est accordé avec raison à ces augustes personnages qui suis consiliis suisque laboribus pro loto orbe terrarum dienocteque laborant. Cf. la prœf. de la Novelle 8, pr.

3 Voy. ci-après, § 125, ii.

* Fr. 3, § 10. 11. Fr. 5, § 18, D., de donationibus inter virum et uxorem 24, 1, et ci-après, t. 111, §317.

5 § 42. 43, L, de rer. div. 2, 1. - Fr. 41, § 1, D., de rei vind. 6, 1. - Fr. 9, § 3. 4, D., de adquirendo reriim dominio 41, 1. Cf. ci-dessus, § 54, notes 27 sqq.

6 § 1, I., quibiis alienare Itcet vel non 2, 8. - Fr. 46, D., de a. r. d. 41, 1.

■ Yoy. ci-dessus, § 85, et particulièrement Fr 9, § 4. Fr. 13. 20, § 2. Fr. 65, pr. D., de a. r. d. 41. - Cf. § 42. 43, L, de rerum divisione 2, 1, et § 1, I., quibiis alienare licet vel non 2, 8.

8 Yoy. ci-dessus, § 85, notes 5 sqq. et les textes suivants : Fr. 13, D., de donationibus 09, 5. «... Nam et si procuratori nieo hoc anirao rem tradiderit, ut mihi adquirat, ille quasi sibi adquisiturus acceperit, nihil agit in sua persona, sed mihi adquirit. » — Fr. 57, §8, D., dea.r.d.ii, ]. « Si, cum mihi donare velles, iusserim te servo communi meo et Titii rem tradere, isque bac mente acceperit, ut rem Titii faceret, nihil agetur. INam et si procuratori meo rem tradideris, ut meam facei'es, et is hac mente accepci'it, ut suam faceret, nihil agetur Quod si servus communis hac mente acceperit, ut duorum dominornm faceret, in parte alterius domini nihil agetur. » Les mots « nihil agetur « du dernier texte, ne doivent pas être pris dans un sens absolu, comme si l'acte ne produisait aucun effet. Il faut les entendre comme la locution analogue qui termine le texte précédent: nihil agetur in sua persona, sed mihi adquirit, c'est-à-dire: «'l'acte ne produit pas l'effet que le mandataire veut lui faire produire. «Cf. Fr. 15.20, §2, D., dea. r. d. 41, l.-Fr. 12, § 5, D., de donationibus inter virum et uxorem 24, 1 . — Fr. 15, § 1, D., de furtis 47, 2

possession s'acquiert par tradition ®. Il ne nous reste qu'à parler de deux cas qu'on a l'habitude de comprendre sous le nom de tradilio ficta *, par la raison que l'on n'y aperçoit pas, au premier abord, un acte d'appréhension *". Premier cas : Pierre détient, à titre de location ou à tout autre titre, mais sans animiis domini, une maison qui appartient à Paul. Plus tard, Paul lui vend la maison : comment se fera la tradition? Il est évident que le vendeur n'a plus besoin de donner à l'acheteur le pouvoir physique sur la chose puisque celui-ci l'avait déjà auparavant. Aucun acte d'appréhension n'est nécessaire, la possession est acquise solo animo. C'est ce qu'on appelle communément tradilio brevi manu * ^'.Second cas: Paul vend sa maison à Pierre, mais il continue de l'habiter à titre de location. Pour faire tradition, Paul pourrait remettre la maison à Pierre, qui l'y laisserait rentrer ensuite comme locataire. Au lieu de ce détour, il est beaucoup plus simple que Paul continue d'occuper la maison, non plus en son nom propre, mais comme représentant de Pierre. C'est ce que les commentateurs ont appelé constitutum possessorium * *^. On voit que, dans l'un comme dans l'autre de ces deux cas, il y a réellement prise de possession avec le consentement du possesseur actuel, et par conséquent tradition. Ce qui fait paraître l'opération quelque peu compliquée, c'est que la même personne agit à la fois en son nom propre et comme mandataire de l'autre contractant *'. L'acquisition du pouvoir physique est donc toujours nécessaire, et cela est si vrai que, dans le cas où le propriétaire n'a pas la possession de la chose, il ne saurait y avoir tradition actuelle ". — Le transfert d'une partie intellectuelle ou

9 Voy. ci-dessus, § 84, notes 5-14 et § 86, n» 3. Rappelons l'hypothèse dont nous avons parlé au § 86, note 29, quand l'appréhension par Vaccipieus ne se fait pas au même moment où le tradens manifeste l'intention d'abandonner sa possession. Cf. ci-après, note 14 et § 107, notes 5. 6.

•0 Voy. ci dessus, § 84, observation 1.

1* § 44, l.,de rer.div. 2, 1. - Fr. 9, § 5. Fr. 21, § 1, D., de a. r. d. 41, 1.- Fr. 46, D., derei vind. 6, 1. -Fr. 9, § 1, b.,dePubliciana actionc, 6, 2. - Fr. 9, § 9, D., de rébus crédit is 12, 1. - Fr. 62, pr. D., de evict.2i, 2. Vo?/. aussi ci-après, § 107, note 6.— Le terme brevi manu tradere a été créé par les commentateurs au moyen d'une combinaison du Fr. 43, § 1 , D. , de iure dotium 23 «... brevi manu acceptum... » avec le Fr. 79, D., de sohit. 46, 3 « ... quodammodo longa manu tradita existimanda est. «

** Fr. 77, D., de rei vindicat. 6, 1. — Fr. 18, pr. D., de adquirenda possessione 41, 2. — L. 28. 33, § 5, C, de donat. 8, 54. — Le constitut possessoire exige naturellement : 1" la volonté du possesseur actuel de ne plus posséder pour lui et de posséder pour nous ; 2» notre volonté d'avoir la chose pour nous ; 3" le rapport de causalité nécessaire entre ces deux faits (ci-dessus, § 83, n» 3). La volonté respective des parties peut, dans bien des cas, résulter des circonstances, et dès lors elle n'a pas besoin d'être formellement exprimée, * constitutum tacitum. (Fr. 77, D., de rei vind. 6, l.-Fr. 1, § 1. Fr. 2, \i.,pro socio 17, 2, et ci-après, t. II, § 250. - L. 28. 3S, § 5, C, de donat. 8, 54); mais elle ne se présume point. Arg. Fr. 1, § 2, D., de periculo et commodo 18, 6. - Fr. 48, D., de adq. poss. 41, 2.

>' « Nam celeritate coniun^^entl;u■um inter se actionura, unam actionem occultari. » Fr. 3, § 12, D., de donat. inter virum et udorem 24, 1.

•♦ Si, dans cet état de choses, le propriétaire veut, dans les limites du possible, opérer le transfert

730 DES DROITS RÉELS. — § d06.

indivise de propriété exige naturellement aussi tradition matérielle. Cette opération peut, suivant les circonstances, présenter des difficultés pratiques qui sont, cependant, moins grandes que dans le cas oii il s'agit de la tradition de la simple possession de fait. Celle-ci, en effet, suppose le concours de volonté de tous les copossesseurs *% tandis que pour le transfert du droit il suffit que le tradens mette l'acquéreur à même d'exercer le pouvoir qu'il avait lui-même *^

C) Il faut que la remise de la chose se fasse dans l'intention commune et respective des deux parties de transférer et d'acquérir la propriété ^^ C'est cette intention commune qui donne à l'acte matériel de la tradition le caractère d'un mode de transmission et d'acquisition du droit de propriété '^ Elle est indispensable *% mais aussi elle suffit, et c'est h tort que la plupart des auteurs modernes enseignent le contraire, en exigeant, comme troisième condition de la tradition, quelque chose de vague qu'ils désignent par le terme iusta causa traditionis '", qui ne peut

de son droit, il autorisera l'acquéreur à prendre possession, tout en lui faisant cession de l'action en revendication. De cette façon, ce dernier pourra poursuivre la chose partout où il la trouve et aura la propriété dès qu'il parviendra à en obtenir la possession. Fr. 53, § -4, D., de contrah. emtione 13, 1. - Fr. 21. -47. 63, D., de rei vind. 6, 1. Cf. ci-après, § 119, note 20; t. Il, § 188,

OBSERVATION

« 5 Yoij. ci-dessus, § 84, note 29.

*c Cette proposition, qui ne se trouve point îm terminis dans nos sources, résulte de la nature absolue et exclusive du droit de propriété que le fait accidentel de la communauté ne peut détruire. Cf. ci-dessus, § 84, note 29. Elle est d'ailleurs implicitement, mais d'une manière incontestable, consacrée par la différence qui existe entre Vobligatio dandi et VobUgatio tradendi, la première étant divisible, la seconde indivisible. Voy. ci-après, t. II, § 192.

»' Cette intention suppose toujours deux personnes déterminées. Aussi ne pouvons -nous approuver la proposition de Gains que Justinien reproduit aux Fr. 9, § 7, D., de a. r. d. 41, 1, et § 46, I., de rerum divisione 2, 1. « Interdum et in incertain personam collocata voluntas domini transfert ei proprietatem. » Les exemples cités sont plutôt des cas d'occupation de choses abandonnées, res derelictœ.Voy. § 47, I., de rer. div. 2, 1, et Fr. 5, § 1, D., pro derelicto 41, 7.

18 (Fr. 9, § 3, D., de adq. rer. dom. 41, 1.) § 40, I., h. t. et Théophile ad h. t. - Fr. 53, D., de obi. et act. 44, 7. « In omnibus rébus, quse dominium transferunt, concurrat oportet affectus ex utraque parte contrahentium. Nara sive ea venditio, sive donatio, sive conductio sive quaelibet alla causa contrahendi fuit, nisi animus utriusque consentit, perduci ad effectum id, quod inchoatur, non potest. » Cf. Fr. 13, § 2, D., de contrah. emtione 18, 1. - Fr. 43, § 2, D., de adq. rer. dom. 41, 1. — Il s'ensuit que la tradition est soumise à toutes les règles qui dominent la matière des conventions. Voy. I'observation ajoutée au présent paragraphe.

»3 Ainsi, la tradition faite dans l'intention commune de donner et de recevoir un gage ne transfère point la propriété, mais seulement la possession et, le cas échéant, le droit de gage. La remise d'une chose faite dans l'intention de la prêter, de la donner en location, etc., ne transfère même pas la possession, Cf. ci-dessus, § 103, note 1 et § 81, note 9.

*"> Cette locution se rencontre dans nos sources : Gaius, U, 20. - Ulpien, XIX, 7. - Paul, Fr. 51, pr. D., de adq. rer. dom. 41, 1. « Nunquam nuda traditio transfert dominium, sed ita si venditio aut aliqua {lisez alla qua) iusta causa prœcesserit, propter quam traditio sequeretur ». — Cf. Fr. 63, § 4, D., ad Se. Trebell. 56, 1. Mais on a tort d'en vouloir faire un terme théorique et précis, propre à la matière dont il s'agit ici. Les mots causa, tnodus, condicio, status et autres, sont d'une grande élasticité dans le langage romain. Fo?/., entre autres, le Fr. 33, D., de obi. et act. 44,7 à la note 18 et, en général, les notes suivantes, ainsi que § 115, observation.

donner lieu qu'à des équivoques *\ Dès que l'intention commune de transférer et d'acquérir la propriété a présidé à la remise, le domaine est transféré, n'importe les motifs ou la cause qui ont pu faire naître cette intention dans l'esprit des parties agissantes. Il se peut que je fasse tradition d'une chose pour un motif qui n'existe point. Dans ce cas, l'on ne peut certes pas dire qu'il y ait hista causa traditionis — loin de là, les Romains eux-mêmes proclament que la chose est donnée sine causa — ; et pourtant, si la tradition a été faite et acceptée, dans l'intention commune des parties de transférer et d'acquérir la propriété ^^, la chose sera acquise en propre à celui qui l'a reçue ". Le dissentiment des parties sur les motifs ou la cause du transfert est également indifférent, pourvu qu'elles soient d'accord sur le transfert même "". Si je vous donne de l'argent dans l'intention de vous faire une donation, et que vous le receviez croyant que je vous le prête, il n'y a évidemment ni donation ni prêt, parce qu'il n'y a de consentement mutuel ni pour l'un ni pour l'autre ; mais comme la donation et le prêt d'argent supposent l'intention de transférer et d'acquérir la propriété, il y a accord sur ce point et la tradition aura pour effet de rendre propriétaire celui qui accepte ^^ Enfin, il se

2' Nous nous bornons à signaler les efforts désespérés que font les partisans de la iiista causa traditionis pour donner une définition exacte de cette locution et surtout pour la différencier de la iusta causa en matière d'usucapion, ainsi que la bizarrerie qui consiste à dire qu'il y a iusta causa traditionis quand nous pouvons répéter, comme étant donnée sine causa, la chose dont nous avons fait tradition, ce qui a lieu dans les hypothèses mentionnées ci-après aux notes 25 sq. Voy. Fr. 1, § 5, D., de condict. sine causa 12, 7, et ci-après, t. II, § 277.

22 Voy. l'oBSERVATioN ajoutéc au présent paragraphe.

25 Cela a lieu dans tous les cas où nous pouvons répéter une chose donnée, au moyen de la condict io indebiti ou de la co7idictio sine causa; et ces cas sont nombreux, comme nous le verrons quand nous traiterons de cette matière, ci-après, t. Il, § 277.

2* Fr. 56, D., de a. r. d. 41, l. « Cum in corpus quidem, quod traditur, consentiamus, in causis vero dissentiamus, non animadverto, cur inefficax sit traditio : veluti si ego credam, me ex testamento tibi obligatum esse, ut fundura tradam, tu existimes, ex stipulatu tibi eura deberi. Nam et, si pecuniam numeratam tibi tradam donandi gratia, tu eam quasi créditant accipias, constat, proprietatem ad te transire, nec impedimento esse, quod circa causani dandi atque accipiendi dissenseriraus ». Ce pasage de Julien est on ne peut plus explicite; cependant il y a un passage d'ULPiEN qui semble dire le contraire. Fr. 18, pr. D., de rébus creditis 12, 1. « Si ego tibi pecuniam quasi donaturus dedero, tu quasi mutuam accipias, Julianus scribit donationem non esse. Sed an mutua sit, videndum. Et puto, nec mutuam esse, magisque nummos accipientis non fleri, cum a!ia opinioue acceperit : quare, si eos consumserit, licet condictionc teneatur, tamen doli exceptione uti poteiit, quia secundum voluntatem dantis numi sunt consumti. » Nous ne pensons pas qu'il y ait contradiction entre ces deux passages. Les mots : a accipientis non fleri », dont se sert Ulpien, ne disent pas nécessairement que proprietas non transiit : on peut fort bien les entendre en ce sens que Vaccipiens n'acquiert pas les espèces comme il a cru les acquérir, c'est-à-dire comme mutuœ et avec la faculté d'en disposer connue il l'entend, notamment de ne les rembourser qu'après l'expiration d'un certain délai; mais qu'il en devient comptable immédiatement envers le tradens, qui peut les répéter, connue étant données sine causa, aussitôt qu'il découvre son erreur. A l'appui de cette interprétation, nous pouvons invoquer le Fr. iO in f., D., de adq. rer. dom. 41, 1. 11 est vrai que dans ce texte, où il s'agit d'une tout autre hypothèse, les mots consumtos suos facit n'ont pas le sens que nous venons de donner aux mots accipientis

peut que la remise d'une chose en transfère la propriété, bien que la tradition soit déterminée par une cause légalement nulle et réprouvée ^^ Ainsi la loi interdit au propriétaire l'aliénation de la chose mobilière hypothéquée on engagée et la frappe même des peines du vol; cependant la tradition faite en exécution de pareille vente transfère la propriété de la chose vendue ^^ Il en est de même de l'enjeu remis ensuite de jeux non autorisés, de l'argent payé en acquit d'intérêts usuraires et de divers autres cas de dation ex injusta causa ^'. — En résumé, la circonstance que la cause ou les motifs qui ont fait livrer la chose seraient erronés ou entachés d'illégalité, ou qu'il y aurait dissentiment sur les motifs du transfert, est indifférente pour notre matière : la tradition n'en aura pas moins pour effet de donner la propriété à celui qui reçoit la chose, pourvu que les parties aient eu l'intention commune de transférer et d'acquérir la propriété. Mais ce transfert de la propriété n'empêche point que la partie qui a ainsi, par erreur ou par un motif illégal, aliéné sa chose ne puisse demander la réparation du dommage qu'elle en éprouve et exiger la restitution de la chose donnée; seulement, ce droit de répétition ne constitue pour elle qu'une créance, et elle ne peut, en conséquence, le faire valoir que par une action personnelle contre celui qui a reçu la chose *^.

Observation. Nous avons dit plus haut que la tradition, reposant sur l'accord de deux volontés, duorum in idem placitum consensus, constitue ce que nous appelons en droit une convention, et qu'elle est par suite soumise aux règles qui dominent les conventions. Des raisons de méthode nous obligent à réunir ces règles dans un chapitre qui trouve le mieux sa place au livre des Obligations. C'est dans ce chapitre que nous aurons à traiter des conditions qu'un acte doit réunir pour former une convention valable et efficace et de l'influence que l'erreur et certains vices du consentement peuvent exercer sur la validité et l'efficacité des conventions *^

(iiint ; mais toujours est-il qu'ils n'y sont pas synonymes de proprietas transiit. Cf. Fr. i, § 19, D., de usurpât. 41, 5, et ci-après, § 108, note 5. Voy. encore Fr. 6, § 6, D., quce in fraudem creditorum 42, 8. — Que si cependant on voulait admettre un dissentiment entre les deux jurisconsultes, le premier texte devrait être préféré parce que 1° Julien traite la question e.i professa, tandis qu'Ulpien ne fait que l'effleurer à propos d'une autre question, et 2" surtout parce que la décision de Julien est seule conforme aux principes de la matière.

-5 Les donations entre époux font exception pour des motifs tout à fait particuliers, comme nous le verrons au t. III, § 317. Fr. 5, § 18. Fr. 36, D., de donat. inter v. et tix. 24, i. Cf. Fr. 1, § 2, D., pro donat 0 41, 6.

26 \oy. (i-après, § 160, note 8.

" Voy. ci-après, t. Il, § 184 in fine ; §§ 266. 275 sqq.

2S Voy., pour rimporlancc pratique de cette distinction, ci-après, 1. 11, §§ 275-277.

*9 Ci-après, t. Il, §§ 198-205. Nous aurons, en outre, à nous occuper, au § 221, de quelques com|i!icalions que présente l'hypothèse de la tradition faite par un mandataire.

§ 107. Effets de la tradition, particulièrement de /'exceplio rei venditae

et traditae.

L'effet de la tradition valablement faite est de transférer la propriété de la chose délivrée à celui qui accepte '. Cependant quand la tradition se fait en exécution d'une vente, il y a ceci de particulier que la propriété n'est acquise à l'acheteur que lorsqu'il a payé le prix de vente, à moins que le vendeur ne se soit fait donner des garanties, par exemple une caution, une hypothèque, ou qu'il ait suivi la foi de l'acheteur ^ c'està-dire qu'il ait expressément vendu à crédit \ — Il va sans dire que celui qui accepte acquiert le droit de propriété tel qu'il existait dans la personne de son auteur. Particulièrement, si la propriété de ce dernier est limitée par des iura in re, elle passera dans le même état à l'acquéreur ; mais, d'un autre côté, s'il existe des iura in re établis en faveur de la chose délivrée, ces extensions de la propriété compéteront également au nouveau propriétaire ■*. — La tradition conditionnelle ne transfère naturellement la propriété que si la condition vient à s'accomplir % mais le transfert aura lieu de plein droit au moment de l'accomplissement sans qu'il soit besoin d'aucun acte ou manifestation de volonté ultérieurs ^

Si la tradition a été faite par quelqu'un qui n'était pas propriétaire, elle

1 Voy. ci-dessus, § 106, notes 17 et suivantes.

* Varron, dererust. 11,2,6. u Grex venditus dominiumnon mutât, nisisit œs adnumeratuni. »- § 41, 1., h. t. « ... Quod cavetur quidem etiam e.\ lege XII Tabularuni, tameii recte dicitur et iure gentium, id est, naturali, id effici. - Fr. 5, § 18, D., de tributoria acHoiie 14, 4. - Fr. 19. 53, D., de contrahenda emtione 18, 1.- Fr. 51, D., de usufructu 7, 1. -Fr, 58, § 12, D., de liberali causa 40, 12.— On cite souvent encore, à ce propos, Ps. QuLNTiLiEN,c?ec/a7H.356. « Non solvisti : quo iure vindicare potes eam rem, cuius pretium non dedisti ». Mais ce passage se rapporte à un autre ordre d'idées.

5 Cf. ci-après, t. H, § 210 in fine, et § 249, n» 5.

♦ Fr. 54. 175, § 1, D., de regulis iitris 50, 17. Cf. Fr. 160, § 2, D., eodein. — Fr. 67, D., de contrah. emtione 18, 1. - Fr. 52 in f. D., emti 19, 1. - Fr. 20, pr. § 1, D., de a. r. d. 41, 1. Voy. ci-dessus, § 8, note 7; § 76, note 2, et ci-après, § 124, note 5; § 132, notes 2 et suivantes; § 144, n» 5; § 151, n» 3; § 159, note 2.

5 Fr. 38, § 1, D., de adq. tel amitt. poss. 41, 2. a ... Hoc amplius existimandum est, possessiones sub condicione tradi posse, sicut res sub condicione traduntur, neque aliter accipientis tiunt, quam condicio exstiterit ».— Fr. 8, D., de rébus creditis 12, 1. Fr. 7, § 5. — Fr. 9, pr. D., de iure dolium 23, 3. -Fr. 2, § 2. 3. 4, D., pro emtore 41, ainsi que les textes cités à la note suivante, et t. II, § 249, n" 3. 4. 5. 7. — Il s'agit bien entendu, ici, de la tradition dans laquelle les parties font dépendre l'efficacité de l'acte d'une condition, vulgairement appelée suspensive. Ce qu'on a l'habitude d'appeler tradition sous condition résolutoire n'est point une tradition conditionnelle : il y a dans ce cas tradition pure et simple et, par conséquent, transfert immédiat de la propriété. Voy. ci-dessus, § 56, notes 3 sqq., et ci-après, t. II, § 205, note 10, et surtout § 249, n*" 3. 4. 5. 7 et I'Observation.

6 Fr. 7, § 5. Fr. 9, § 1, D., de iure dotium 23, 3. - Fr. 2, § 5, D., de donationibus 39, 5. - Fr. 29, D., de mortis causa donat. 59, 6. - Fr. 1, § 2, D., pro dote 41, 5. Voy. aussi ci-après, t. II, § 249, n»' 3. 4. 5. 7 et I'Observatiox, ainsi que t. III, § 510 vers la fin. — Dans ces cas, on peut dire qu'il y a tacita brevi manu tradilio ', la propriété naissant dans le chef de l'acquéreur par le seul effet de la condition accomplie.

n'aura naturellement point pour effet de donner la propriété à celui qui accepte; mais elle lui fera acquérir au moins la possession avec les avantages qui y sont attachés '. Quand l'acquéreur est de bonne foi, il jouira, en outre, des avantages particuliers de la bonœ fidei possessio, et notamment il pourra, s'il continue sa possession pendant le temps fixé par la loi, la transformer en propriété, ce qu'on appelle usu capere *. Dans certaines hypothèses, la possession de bonne foi peut même, d'emblée et sans usucapion, avoir l'efficacité de la propriété, savoir : lorsque notre auteur devient par la suite propriétaire de la chose dont il nous a fait tradition, ou bien lorsque le vrai propriétaire vient, dans la suite, à se trouver dans une position qui lui impose le devoir de répondre des actes de notre auteur, particulièrement s'il devient héritier de celui-ci. Dans ces cas, en efFet, non-seulement nous serons à l'abri de la revendication qui pourrait être tentée contre nous par notre auteur et son héritier ou par tout autre à qui ils auraient transmis leur droit ; mais si nous venons à perdre la possession de la chose, nous pourrons la revendiquer avec succès même entre les mains du propriétaire, sans qu'il puisse nous opposer sa qualité de dommiis. Celte double protection nous est assurée par un moyen de droit, que nous faisons valoir dans la première hypothèse comme exceptio rei {venditœ et) traditœ, opposée à la revendication dirigée contre nous, et dans la seconde sous forme de réplique à l'effet de paralyser Yexceptio dominii par laquelle on voudrait repousser notre action. Il suffit ici d'avoir indiqué sommairement l'utilité de cet intéressant moyen dont nous aurons à développer plus amplement la nature et les effets quand nous traiterons des actions revendicatoires ^.

Observation. Nous avons dû parler diverses fois déjà de la possession debonne foi, sans trouver une occasion favorable de donner d'une manière complète les notions nécessaires h l'effet de comprendre la nature de ce rapport juridique, auquel il est difficile d'assigner dans le système légal une place précise, à cause de la nature complexe qui lui est propre*". Nous sommes cependant, à l'heure qu'il est, assez avancé dans l'exposé des règles qui dominent les droits réels pour pouvoir réunir ici, dans une analyse rapide mais complète, les dispositions légales concernant la nature et les effets de cette institution. Comme nous l'avons déjà dit plus haut, on donne la qualification de honœ fidei possessor à celui qui croit erronément qu'il a le droit d'avoir la chose qu'il possède, alors que cette chose, en réalité, appartient à un autre **. L'erreur qui produit cette

' Voy. ci-dessus, §§ 80. 88. 89. 90.

8 Voy. I'Observation ajoutée au présent paragraphe.

9 Voy. ci-après, § 120 in fine et § 122, note 27.

*" Voy. la considération par laquelle nous terminons I'Observation.

«• Voy. ci-dessus, §83, m, et pour les détails, ci-après, § 108, note 1, et surtout, § 113, c.

croyance, quelque excusable et probable qu'elle puisse être, ne saurait certes, par elle-même, avoir pour effet de donner au possesseur le moindre droit sur la chose qui n'est pas sienne ; cependant, pour des raisons d'équité et d'utilité générale, que nous aurons h indiquer aux endroits convenables, le législateur a cru devoir en tenir compte et assurer une protection assez étendue ii ce pouvoir de fait, acquis d'une manière loyale. D'abord, tant que nous demeurons dans la bonne foi, nous acquérons les fruits que la chose produit, et si, pendant ce même temps, nous avons fait des impenses sur elle, nous ne pouvons être contraint à la restituer au propriétaire, à moins d'être indemnisé de ce chef '^ Ensuite la possession que nous avons acquise de bonne foi peut se changer en droit de propriété par cela seul que nous la continuons sans interruption pendant un certain temps, fixé par la loi, ce qui s'appelle usu capere, usucAPio *'; — et, en attendant que cette transformation soit accomplie, nous sommes protégé non- seulement contre des agressions et usurpations illicites, mais encore contre toute lésion que notre pouvoir peut éprouver de la part de qui que ce soit, alors même que celui qui se trouve occasionner la lésion ne se serait rendu coupable d'aucun acte hostile à notre égard, pourvu seulement qu'il n'ait point lui-même sur la chose un droit meilleur que nous '\ En d'autres termes, la possession de bonne foi ne donne pas seulement droit à la protection relative qui est accordée à toute possession au moyen des actiones in personam qu'on appelle interdits possessoires '^; mais elle jouit en outre, sauf une restriction rigoureusement déterminée, de la protection absolue que la loi assure aux droits réels, au moyen d'une in rem actio '*' qui, dans cette application, porte le nom de Publiciana in rem actio^''. Il se peut en outre, dans certaines hypothèses et par suite de circonstances particulières, que cette protection de la bonœ fidei possessio soit dès l'origine absolue et sans restriction, même vis-à-vis du véritable propriétaire. Nous avons indiqué ces hypothèses ci-dessus, en parlant de Yexceptiorei venditœ et traditœ **. — De cet exposé rapide, il résulte que si la possession de bonne foi est rigoureusement, comme toute autre possession, un pur état de fait, elle constitue cependant une éventualité de droit qui peut conduire à la pro-

»* A) Voy. le paragraphe suivant. — B) Voy. ci-après, § 120, notes 13-22.

*3 Voy. ci-après, §§ 110-115.

»* Nous devrions dire : meiUeur ou au moins égal. Mais la rédaction que nous avons choisie fait mieux ressortir l'idée qu'il s'agit d'exprimer, et nous avons pu la choisir sans scrupule par la raison que, dans l'espèce, le droit qui, en thèse absolue, serait égal, se trouve de fait être meilleur. \oy. ci-après, § 122, notes 26 sqq.

«5 \'oy. ci-dessus, §§ 88 sqq. Cf. § 79, note 1.

»c Voy. ci-dessus, §§ 30 et 79.

•" \oy. ci-après, § 122.

•8 \oy. ci-dessus, note 9.

priété et qui, en attendant cette transformation, produit des effets importants et jouit d'une protection efficace, analogue, sous presque tous les rapports, à celle qui est accordée aux droits réels, légalement établis. En tenant compte de cette nature complexe de notre institution, l'on comprendra que les règles qui dominent la niatière de la possession ont dû subir plus d'une modification quand il s'est agi de les appliquer à la possession de bonne foi.

§ 108. VI. De l'acquisition des fruits par celui qui n'est pas propriétaire

de la chose f-

Les fruits, comme accessoires, appartiennent en général au propriétaire de la chose qui les produit (§ 100). Mais il y a des cas dans lesquels un autre les acquiert, soit en vertu d'une autorisation du propriétaire, soit même, sans pareille autorisation, en vertu d'une disposition légale.

Le premier cas ne présente guère de difficulté; mais l'acquisition des fruits qui se fait sans l'autorisation du propriétaire de la chose donne lieu à une grande controverse. D'après les lois romaines, cette acquisition a lieu en faveur de celui qui de bonne foi possède la chose d'un autre '. Plusieurs passages de nos sources disent expressément que le possesseur de bonne foi acquiert les fruits par la simple séparation, c'est-à-dire qu'ils lui appartiennent dès qu'ils sont séparés de la chose qui les a produits ^. D'un autre côté, la loi accorde au propriétaire revendiquant le

f § 35-38, I., de rerum divisione et adquirendo rerum dominio 2, 1.

* Nous avons dit ci-dessus, § 107, note 11, et nous dirons avec plus de développements, ciaprès, § H3, c, quand nous parlerons de l'usucapion, ce qu'il faut entendre par possesseur de bonne foi. Il importe cependant de signaler ici deux différences notables entre l'usucapion et notre matière : 1» Le droit de faire siens les fruits de la chose appartient à tout possesseur de bonne foi, alors même que sa possession ne serait pas, dans l'espèce, propre à l'usucapion. Fr. 48, D., de a. r. d. k\, \. « ...Veluti, si (res) pupilli sit, aut vi possessa, aut... » - Fr. 48, § 6, D., de furtis 47, 2. — 2" Mais, par contre, l'acquisition des fruits exige que nous soyons de bonne foi au moment oii nous voulons acquérir, tandis que pour l'usucapion il suffit que le commencement de la possession soit de bonne foi, mala fides superveniens non nocet. Voy. ci-après, note 8 et § 199, c.

2 § 35, I., de rerum divisione 2, 1 « Si quis a non domino bona lide fundum emerit, naturali ratione placuit, fructus quos percepit, eius esse pro cultura et cura.... ». — § 2, 1., de officio iiidicis 4, 17. - Fr. 28, pr. D., de usuris 22, 1. « In pecudum fructu etiam fœtus est, sicut lac et pilus et lana. Itaque agni et haedi et vituli statim pleno iure sunt bonae fidei possessoris et fructuarii. » — Fr. 25, § 1, D., eodem. « Porro bonae fidei possessor in percipiendis fructibus id iuris habet,quod dominis prœiiiorum tributum est... Plus iuris in percipiendis fructibus habet (quam fructuanus), cum fructuarii quidem non fiant ante quam ab eo percipiantur, ad bonœ fidei autem possessorem pertineant, quoquo modo a solo separati fuerint ». - Fr. 25, § 2, D., eodem. — Fr. 48, D., de a. r. d. 41, 1. « ... Denique etiam priusquam percipiat, statim ubi a solo separati sunt, bonae fidei emtoris fiunt... » - ' Fr. 48, § 6, D., de furtis 47, 2. - Fr. 13, D., quitus modis ususfr. amittatur 7, 4, et Fr. 4, § 19, D., de usurpât. 41, 3, ci-après, note 9. Au § 35, 1., cité (cf. Fr. 45, D., de usuris 22, 1 *), la disposition qui attribue la propriété des fruits au b. f. p. est motivée par la considération qu'il les a produits, pro cultura et cura. C'est inexact : il est possible que la

droit d'exiger que le possesseur de bonne foi lui restitue les fruits qui se trouvent encore chez lui, fntcttis exstantes ^ On a cru voir entre ces deux dispositions une contradiction qui réellement n'existe pas. Il se peut fort bien, en effet, qu'on ait la propriété d'une chose et qu'en même temps on soit obligé de donner cette chose à un autre. Ainsi le vendeur reste propriétaire de l'objet vendu tant qu'il n'en a point fait tradition, mais il n'en est pas moins tenu de le livrer à l'acheteur. Le mari est propriétaire des biens dotaux et pourtant il est régulièrement tenu de les restituer après la dissolution du mariage. Celui qui reçoit une chose qui ne lui est pas due est obligé de la restituer, quoique en la recevant il en ait acquis la propriété *. De même le possesseur de bonne foi est tenu de restituer les fruits qui existent encore chez lui, mais il n'en est pas moins vrai qu'il en a la propriété jusqu'au moment où cette restitution a été opérée. Aussi a-t-il le droit d'en disposer comme bon lui semble, et s'il les a aliénés auparavant, le propriétaire de la chose principale ne pourra point les revendiquer chez les tiers acquéreurs. Il est donc certain que le possesseur de bonne foi acquiert la propriété des fruits de la chose qu'il possède % et que cette propriété ne reçoit aucune atteinte ni restriction par l'obligation personnelle de restituer les fruits encore existants, au cas que le propriétaire revendique la chose ^. De cette manière, la contradiction apparente est complètement levée, sans qu'on ait besoin de recourir aux divers systèmes proposés par les commentateurs et qui tous sont plus ou moins contraires aux dispositions expresses de la loi ou aux principes généraux sur le droit de propriété ^

considération de la cultura et cura ait été le motif qui a engagé le législateur à attribuer les fruits au possesseur de bonne foi; mais ce n'est point une condition nécessaire de l'acquisition. Fr. 48, pr. D., de a. r. d. 41, 1. « Suos... facitnon tantuui eos, qui diligentia et opéra eius pervenerunt, sed omnes. »

s \oy. ci-après, § 119, vers la fin.

* Nous nous bornons à ces trois analogies, dont on trouvera le développement théorique ciaprès, t. II, §§ 27o sqq. et au chapitre de la dot, ci-après, t. III, §§ 5H sqq.

5 Le partus ancillœ doit-il, dans notre matière, être considéré comme fruit? Le Fr. 48, § 6, D., de furtisil, 2 parait être pour l'affirmative. Cf. ci-dessus, § 51, note 5, et ci-après, §126.

6 C'est k cause de cette obligation que le Fr. 48, pr. D., de a. r. d. 41, 1, dit « Fructus intérim suos facit, quia, quod ad fructus attinet, loco domini pœne est ». — Faisons, au reste, observer que cette obligation est d'origine récente. Voij. ci-après, § 119, note 26.

' D'après le système le plus généralement reçu, le possesseur de bonne foi acquerrait les fruits par la séparation, mais sa propriété serait révocable et elle ne deviendrait définitive que lorsqu'il l'aurait rendue telle au moyen de l'usucapion. CeUc opinion, qui est d'ailleurs incompatible avec tous les textes qui ont été et qui seront encore cités, consacre un princi[)e bizarre : il est, en eflct, juridiquement impossible d'usucaper une chose dont on est déjà propriétaire — Les mêmes reproches ne peuvent être faits à un autre système, présenté par de Savigny, Traité de la posfii'ssion, § 22 a. D'après lui, le possesseur de bonne foi est également possesseur de bonne foi des fruits, et en cette qualité il peut les usutaper, comme il peut usucaper le fonds. Mais, comme les fruits séparés sont des choses mobilières, il les acquerra pai' le court délai de trois ans, tandis 1. 47

Quant à la manière dont les fruits de la chose d'autrui s'acquièrent, il est à remarquer que le possesseur de bonne foi et l'emphytéote ** les acquièrent par la simple séparation, quand même la séparation n'aurait pas été faite par eux *. Dans tous les autres cas, au contraire, la loi exige que l'acquéreur ait perçu les fruits, c'est-à-dire qu'il en ait pris possession. Ainsi le fermier et l'usufruitier n'acquièrent les fruits auxquels ils ont droit que par la perception *°. On considère l'acquisition des fruits par ces derniers comme une espèce de tradition, faite par le propriétaire qui les autorise à gagner les fruits ". Or, comme la tradition exige l'acquisition du pouvoir sur la chose, il faut, de la part des acquéreurs, un acte d'appréhension qui consiste dans la perception des fruits *% tandis que l'emphytéote et le possesseur de bonne foi n'ont pas besoin d'un pareil acte, puisqu'ils ont la possession de la chose et par conséquent aussi des fruits ^^ Cette distinction entre la perception et la séparation n'est pas sans importance pratique, surtout quand il s'agit de savoir à qui appartiennent les fruits qui existent au moment où la cause qui y donnait droit vient à cesser '^

qu'il lui faut dix ou vingt ans pour le fonds même. Ce système est conforme aux principes généraux ; mais, pas plus que la théorie vulgaire, il ne saurait être concilié avec les textes que nous avons cités et auxquels nous pouvons ajouter : Fr. 4, § 19, D., de usurpât, il, 3. « ... Quoniam in fructu est, nec usucapi débet, sed staiim emtoris fit r>. - Fr. -48, § 6, D., de furfis 47, 2. « Ex furtivis equis nati statim ad bonae fidei emtorem pertinebunt ; merito, quia in fructu numerantur... »

s et. ci-après, note 13.

3 Fr. 25, § 1, in f. Fr. 28, pr. D., de usuris 22, 1. - Fr. 13, in f. D., quibus modis ususfr. amitt. 7, 4. — Fr. 48, pr. D., de a. r. rf. 41, 1. — Fr. 4, § 19, D., de usurpationibus et Fr. 48, § 6, D., de furtis, transcrits à la note 7. — Pour acquérir les fruits, le possesseur doit-il être de bonne foi au moment de la séparation, ou suffit-il qu'il l'ait été au moment où il acquériat la possession de la chose qui produit les truits? Bien qu'un passage de Julien, Fr. 23, §2, D., de usuris 22, 1, n'exige la bonne foi que dans ce dernier moment, l'opinion contraire parait préférable. Elle est confirmée par les Fr. 25, § 1. Fr. 40. Fr. 48, § 1, D., de a. r. d. 41, 1.

■•o Fr. 78, D., de reivind. 6, 1. — Fr. 12, § 5, D., de usufr. 7, 1. — Fr. 15, D., quibus modis ususfr. amitt. 7, 4. — Fr. 2o, § 1, D., de usuris 22, 1, et les textes cités à la note suivante. — Au § 36, 1., de rer. div. 2, 1, Justinien et Théophile semblent établir une différence entre l'usufruitier et le fermier : « Eadem /ère et de colono dicuntur ». Mais cette différence ne se rapporte point à notre question : elle consiste uniquement en ce que le fermier transmet son droit aux héritiers, tandis que l'usufruit s'éteint par la mort de l'usufruitier. — Les § 57, 1., de rer. div. 2, 1, et Fr. 28, pr. D., de usuris 22, 1, paraissent attribuer à l'usufruitier la propriété du croit des animaux dès qu'il est séparé de la mère.

<» Arg. Fr. 61, § 8, D., de furtis il, 2. « ... Et ideo colonum, quia voluntate domini eospercipere videatur, suos fructos facere ». — Fr. 6, D., de donationibus 59, o. « ... Quasi traditio enira facta videtur, cum eximitur (lapis) domini voluntate. . » - Cf. Fr. 16, pr. in f. D., deprœscr. rerbis 19, 5. « .... mea facta est, cum voluntate tua exemta sit ». — Voy. de Savigny, Traité de la possession, § 22 a.

*- § 56, I., de rer. div. 2, 1. — Fr.l5, D., quibus modis ususfructus amittatur 7, 4. — Fr. 23, § 1, D., de usuris 22, 1. - Fr. 6, D., de donat. 39, S. - Fr. 61, § 8, D., de furtis 47, 2.

*3 Fr. 25, § 1, D., de usuris^% 1. Par analogie il faut attribuer le même droit au créanciergagiste qui jouit de l'antichrèse. Voy. ci-après, § 161.

»♦ Elle peut encore être importante pour décider la question de savoir à qui compétent la

§ 109. VII. De V adjudication.

On entend par adiudicatio le jugement dans les actions en partage, par lequel le juge attribue à chacune des parties la part qui leur revient dans la chose à partager \ Nous exposerons ci-après, aux endroits convenables -, les règles qui doivent guider le juge dans ces actions, soit qu'elles tendent au règlement des bornes entre voisins, actio finium reijimdorum, soit qu'elles aient pour but le partage d'une chose commune, actiones familiœ erciscundœ et commiini dividundo ^. Ici nous nous bornons à dire que l'adjudication donne à chaque coparlageant la propriété exclusive de la part qui lui est attribuée ^,bien entendu telle qu'elle était au moment du jugement, c'est-à-dire avec les iura in re dont elle était grevée ou qui existaient en sa faveur ^. Il paraît que, dans l'ancien droit, l'adjudication ne donnait la propriété quirilaire que dans les legiti7na iudicia, tandis que la propriété adjugée dans un iudicium imperio continens était simplement bonitaire ou prétorienne ®.

§ 110. VIII. De l'itsucapion. — Introduction historique. — De l'ancienne usucapion f.

Le transfert de la propriété civile se faisait à Rome sous la garantie de la nation ou de l'autorité constituée : dans la in iure cessio, c'était le magistrat; dans la mancipatio, c'étaient les témoins représentant les cinq classes du peuple, qui garantissaient à l'acquéreur son droit de propriété. Si cette garantie n'avait pas accompagné le transfert d'une chose, on pouvait y suppléer par une possession publique et manifeste exercée

revendication et la condictio furtiva à l'égard des fruits soustraits avant la perception. Fr. 12, § 5, D., de usufructu 7, 1.

* Voij. ci-dessus, § 50, ii. — Quelquefois le mot adiudicare est employé dans un sens plus large, Fr. 16, § o, D., de pignoribus 20, 1. — Fr. 39, pr. D., de iure fiscl 49, U. « Bona fisco... adiudicari... ».

2 Tome II, § 278. Tome III, § 403.

3 Voy. sur cette matière Ulpien, XIX, 2. 16. - § 4-6, 1., de officio iudicis 4, 17, et les Titt. D., X, 1-3. -Tit. C, III, 36-39.

•* Ulpien, XIX, 16. - § 7, 1., de officio iudicis 4, 17. — Quid, si les copartageants n'étaient point communistes, ou si les objets partagés ne leur appartenaient point? Voy. Fr. 36. D., fam. ercisc. 10, 2. - Fr. 17, D., de usurpât. 41, 2. Cf. ci-après, § 113, notes 30 sq. et t. II, § 278.

5 Fr. 6, § 8. 9, D., communi dividundo 10, 3. - Fr. 13, § 17, D., emti 19, 1. - Fr. 7, § 4, D., quiius modis pignus soluitur 20, 6. — Cf. ci-après, t. II, § 278.

*• Arg. Vaticana fragm. 47. k ... Item potest eonstitui (ususfructus) et familise erciscundae, vel communi dividundo iudicia legitimo. . . » -Fr. 44, § 1 , D. , fam. crcisc. 10, 2. « Si familiœ crciscundse vel communi dividundo actum sit, adiudicationes Prœlor tuetur, exceptiones aut actiones dando ».

t Gails, II, 41-61. — Ulpien, XIX, 8. — Paul, V, 2. — Tit. I., de usucapionibus et longi temporis possessionibus 2, 6. —Tit. D.,de usurpationibus et usucapionibus 41, 5. - Titt. C, 7, 30-39. Voy. encore ci-après, § 112.

pendant un certain laps de temps '. En effet, cet exercice public et paisible de la propriété, au vu de la nation entière, semblait impliquer le consentemeut de tous les citoyens *. L'usucapion était à la mancipation ce que le droit coutumier était k la loi votée dans les comices '.Aussi ce mode d'acquérir est-il probablement aussi ancien que le droit des Romains. Toutefois les premiers renseignements que nous avons sur cette matière ne remontent pas au delà des Douze Tables, qui consacraient la règle, que « la propriété s'acquiert par la possession continue des fonds de terre pendant deux ans, des autres choses pendant un an ■*». Pour désigner cette acquisition, qui, plus tard, est appelée usucapio, la loi se sert du terme vsus auctoritas [usus et audorUas), qui indique que le laps de temps prescrit par la loi a pour effet d'ajouter au simple fait de possession, usus, la protection légale accordée au propriétaire, auctoritas ^

Ce mode d'acquérir, attribuant la propriété civile, pouvait être utile sous deux rapports. En effet, l'usucapion servait à changer en propriété romaine 1° une possession qui originairement n'avait été que propriété bonitaire; 2" une possession qui n'avait point le caractère de propriété ^ — Pour produire cet effet, la possession devait réunir les conditions suivantes :

il) 11 fallait que l'acquéreur fût citoyen, ou qu'il eût au moins le commercium. Adversds hostem jEterna auctoritas esto \

• Ulpien, XIX, 8. « Usucapione dominia adipiscimur tam mancipi rerum quam nec mancipi. Usucapio est autcm dominii adeptio per conlinuationem possessionis auni vel biennii, rerum mobilium anni, immobilium biennii. »- Fr. ô, D., de usurp. et usiic. 41,5. -Isidore, Ongî.,V, 25.

- C'est là le vrai fondement de l'usucapion. Les considérations d'utilité, alléguées par Gaius et Neratius (Gaius, II, 43 et Fr. 1, D., h. t. « Bono publico usucapio introducta est, ne... rerum... ineerta dominia essent ». - Fr. 5, pr. D., pro siio 41, 10. « .... ut aliquis litium finis esset ». Cf. Cic, pro Cœcina, 26 « usucapio lundi, hoc est finis sollicitudinis ac periculi litium ») n'ont aucune base historique. 11 est impossible d'admettre que, du temps des Douze Tables et bien longtemps après encore, it ait pu y avoir incertitude sur le dominium d'un ager privatus après deux ans. Voy. ci-dessus, § 91, notes 3 et suivantes.

3 Julien, Fr. 32, § 1, D., de legibus 1,3. « ... Nam quid interest, siiffragio populus voluntatem suam declaret an rébus ipsis et factis ?

•* CicÉRON, pro Cœcina, 19, ci-après, note 17; topica, 4 et Doethius od h. 1. — Gaius, II, 41, ci-après, note 6.

5 C'est dans le même sens que la loi des Douze Tables disait : Adversus hostem .ïterna auctoritas ESTO. « Le citoyen peut toujours revendiquer sa chose contre l'étranger; la loi lui garantit toujours sa propriété contre l'étranger. » Cf. Cic, pro Cœcina, 26 « rata auctoritas »; de officiis I, 12, et ci-après, note 7. — Dans ces dispositions légales, le mot auctoritas signifie donc la protection légale, la garantie de la nation. Mais il est également employé, et c'est même plus tard la signification ordinaire du terme, pour désigner la garantie qu'un particulier doit à un autre, spécialement dans les aliénations : auctoritatem prœstare. Paul, II, 17, 1.3. - Yatic. fragm. 10.— Fr. 76. D,, de evict. 21, 2, etpassim.Yoy. ci-après, t. II, § 212, notes 25 et suivantes.

6 A) Gaius, II, 41. 204 in f. III, 80. - Ulpien, I, 16, et ci-dessus, § 92, c, 1. — B) Gaius, II, 43. 44. - Ulpien, XIX, 8. - Pr. L, h. t. - Fr. 2, § 15. 16, D., pro emtore 41, 4.

' CicÉROx, de officiis I, 12. - Gaius, II, 65. - Cf. ci-dessus, note 5.

B) Il fallait que la chose fût susceptible d'être acquise. Il va sans dire qu'on ne pouvait usucaper les choses hors du commercium, c'est-à-dire non susceptibles du domaine privé ex iure Quiritimn, comme les hommes libres, les res publicœ et universitatis, ainsi que les fonds provinciaux * En outre, la loi des Douze Tables avait excepté de l'usucapion certaines choses, tant immobilières que mobilières, savoir : a) le lieu où existe un tombeau, ainsi que le chemin qui y conduit, biistum et forum ^ ; b) les cinq pieds qui se trouvaient entre les champs, quinque pedes '° ; c) les res mancipi qu'une femme soumise à la tutelle des agnats avait aliénées sans l'autorisation de son tuteur "; rf) les choses volées, res furtivœ '^ Cette dernière disposition des Douze Tables fut confirmée par une loi Atinia, qui introduisit en même temps le principe que le vice inhérent aux choses volées disparaît dès qu'elles sont rentrées au pouvoir du maître ^'\ Dans l'origine, cette défense d'usucapion semble avoir embrassé tant les immeubles que les choses mobilières. Mais quand on eut posé en principe qu'il n'y a pas de vol possible à l'égard des immeubles, la loi Iulia et Plautia '^ remplit la lacune qui aurait pu naître de l'application de cette règle, et interdit l'usucapion des immeubles dontle propriétaire aurait été dépossédé violemment, res vi possessœ '^ — Aces prohibitions on ajouta par la suite celle des choses aliénées au mépris d'une défense légale, et diverses autres que nous indiquerons dans l'exposé de la législation de Justinien sur cette matière ^^

C) On exigeait une possession continue de deux ans pour les fonds de terre, d'un an pour toutes autres choses. 11 paraît que dans le principe les

s Gaius, II, 48. - § 1, 1., h. t. - Vr. 9. 15, pr. D., eodem.

9 CicÉRON, de legibus, II, 24. « Quod autem forum (id est vestibulura sepulcri) bustumve usucapi vetat, tuetur ius sepulcrorum. Hœc habenius in Duodecim. » — Festus, v. Forum. — Le MÊME, V. « Bustim... proprie dicituv locus, in quo mortuus est combustus et sepultus... » — Servius ad Yerg. /En. XI, 201.

<o Cic, de legibus, p, 21. - Gromatici, 12, \b; 126, 5 (p. 53Goés.). — Cf. ci-dessus, § 9d, note 16; ci-après, § 111, note 4;§H3,note 8, et t. II, §278.

*i Cic, ad Atticum, I, o. - Gaius, 11, 47. - Yatic fragm. 1.239. Voy. ci-après, t. III, § 354.

12 Gaius, II, 45. - § 2, 1., h. t. et Théophile, ad h. l.

15 Cic, in Verrem, II, I, 47. - Aulu-Gelle, XVII, 7. « Quod subreptuni erit, eius rei aeterna audoritas este ». - § 2, I., h. t. - Fr. 4, § 6-14. Fr. 42, D., eodem. - Fr. 215, D., de verb. signif. 50, 19. Dans Théophile, ad § 2, I., cité, cette loi est appelée AtO.io; vôuo;; mais c'est probablement une erreur de copiste; car presque tous les autres auteurs et la plupart des manuscrits des Institutes et du Digeste disent Atinia. Voy. Schrader, ad § 2, I., cité. — La loi Atinia parait avoir été portée du temps de Q. Mucius Scsevola ou quelque temps auparavant. Aulu-Gelle, loco citato.

»* C'est-a-dire loi Julia et loi Plautia, ou plutôt loi Plautia et loi Julia, car la loi Plautia est plus ancienne; elle date de 665. Voy. Fr. 34, § 2, D., h. t.

»s Gaius, II, 45. 51. - § 2. 8, 1., /(. /. et Théophile, ad h. I. - Fr. 4, § 22. 23. Fr. 33, § 2, D., eodem. - Fr. 86, D., de furtis 47, 2. - Fr. 6, D., vi bonorum raplorum 47, 8. -L.5, C.,de usucap. pro emtore 7, 26.

>6 Voy. ci-après, § 115, a, n"" 5 sqq.

maisons n'étaient point comprises sous la dénomination de fundi; par la suite, on les considéra comme l'accessoire du fonds, et on étendit le délai de deux ans à toutes les choses immobilières *'.

D) Enfin il fallait que le pouvoir exercé par Vusucapiens eût une cause légitime, telle qu'en acquérant la possession il pût se croire en droit d'avoir la chose comme maître. Dans la personne du propriétaire bonitaire, cette croyance était justifiée et légitimée par l'acte même qui lui avait donné la possession de la chose ; mais en dehors de cette hypothèse, il ne suffisait pas toujours que la prise de possession eût eu Heu par suite d'un acte propre adonner la propriété. Notamment quand nous avions acquis la chose par un mode dérivé, l'acte le plus légal n'eût pas constitué pour nous une hista causa possessionis, si nous avions pu croire, au moment de l'acquisition, que notre auteur ne fût pas propriétaire ou n'eût pas la capacité d'aliéner : la conviction contraire était indispensable. C'est pourquoi l'on disait que, en outre de l'acte propre h. transférer la propriété, il fallait que la possession eût été acquise de bonne foi *^ Cette décomposition de l'idée qu'on avait probablement, dans l'origine, exprimée par le terme général iusta causa ^% ne s'appliquait rigoureusement qu'aux acquisitions dérivées ^^ ; mais comme ce sont là de fait les acquisitions les plus nombreuses et les plus importantes, elle finit par être généralisée, et du temps des jurisconsultes classiques, on avait admis comme règle que toute usucapion, en dehors de la propriété bonitaire, exigeait la réunion de deux conditions : iusta causa ou iustus titulus et bona fuies ^*. 11 était cependant resté quelques cas dans lesquels l'analyse que nous venons d'esquisser n'était aucunement applicable, et qui dès lors semblaient constituer des exceptions à la règle générale *\ Gains

*' CicÉRON, topica, 4. « Quod in re pari valet, valeat in hac quse par est : ut, quoniani usus auctoritas fundi biennium est, sit etiam sdiuni. At in lege sedcs non appellantur, et sunt eetcrarum rerum omnium, quarum annuus est usus ». — Le même, pro Cœcina, 19, « Lex usum et auctoritatem fundi iubet esse biennium. At utimur eodem iure in œdibus, quae in lege non appellantur )).- Gaius, 11, 42. 5i. - Ulpien, XIX, 8. - Pr. I., h. t. et Théophile, ad h. l. -Isidore, Orig., V, 25.

*** Fr. dOQ, D., de verb. signif. 50, 16. « Donœ fidci emtor videtur qui ignoravit rem alicnam esse, aut putavit eum qui vendidit lus vendendi habere, puta procuratorem aut tutorem esse ». — Cf. Gaius, II, 45 et Fr. 12, D., h. t.

'^ Ou iuslim initium. Paul, V, 2. 4. - L. 7, Th. C, de Uberali causa 4, 8. - § 12, I., h. t.

-" Aussi Gaius, II, 43, en opposant à l'usucapion du bonitaire celle du possesseur de bonne foi, ne parle-t-il que du cas où res non a domino nobis traditœ fuerint, cnm crederemits eum, qui tradideril, dominum esse. — iusiimen et Théophile s'expriment de la même manière. Pr. I., h. t.

-' Voy. ci-après, § 115, c. d. et Orservation.

-- Nous disons : « semblaient constituer «. Il est vrai, qu'en prenant rigoureusement la définition que les jurisconsultes romains donnent de la bonœ pdei possessio (ci-après, § 113, rotes 28 sqq.), ce .sont des exceptions réelles ; mais il est impossible de refuser moralement la bonne foi à Vusucapiens dans la plupart des cas dont nous aurons à parler. ]\Iême la pro herede usucfijiio lucrativa était, il son origine, parfaitement légitime. Voy. ci-après, notes 25-28.

nous cite les hypothèses suivantes *^ : 1" Viisiicapio pro herede **. Si, après le décès d'un citoyen, les biens délaissés par lui demeuraient sans maître *% le premier venu, pourvu qu'il eût commercium morlis causa ^^, pouvait s'emparer de la succession, la posséder comme s'il était héritier, yro herede, et l'acquérir au moyen de la possession continue d'un an ^'. Cette usucapion était fondée sur l'idée qu'un patrimoine délaissé par un défunt est res nullius, tant qu'il n'est point entré au pouvoir d'une autre personne qui succède au défunt ^% et elle pouvait paraître légitime aussi longtemps que cette idée dominait. On la conserva même plus tard encore par des motifs d'utilité '^; on en étendit même l'emploi, en admettant l'acquisition, non-seulement de l'hérédité même avec ses avantages et charges, mais encore de choses déterminées faisant partie de la succession '". Cependant, le sentiment moral finit par réprouver ce mode d'acquisition, et dès lors la jurisprudence et la législation commencèrent à réagir contre une opération que l'opinion considérait comme malhonnête, lucrativa et improba ^'. L'usage en fut d'abord restreint par une règle que nous avons déjà citée, et d'après laquelle nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest. Il en résultait que celui qui avait détenu une chose du défunt sans titre ou à titre de dépôt, de louage, de prêt, etc., ne pouvait pas, de sa seule volonté, commencer à posséder et à usucaper pro herede. De cette manière, les véritables héritiers étaient protégés, au moins, contre l'usucapion clandestine ^*. Adrien alla plus loin et leur permit de revendiquer au moyen de la pétition d'hérédité toute chose

*' M. Machelard, Théorie générale des Interdits, pages 80-106, donne un commentaire excellent de cette partie des Institutes de Gains.

" Gaius, II, 52-58. III, 201. — On trouvera les détails de cette intéressante institution du droit primitif des Quirites, ci-après, t. 111, § 411.

*5 Nous nous servons ici de l'expression un peu vague : sans maître, dont l'explication se trouve dans les passages suivants : Gaius, II, 52. III, 201. - Fr. 4, § 4. Fr. 29, D., h. t. - Fr. 68. 69. 70. 71, § 1, D., de furtis 47, 2. - Fr. 1, § 15, D., si is, qui testamento 47, 4. — \oy. M. Machelakd, l. l. pages 84 sqq.

*6 Fr. 4, D., pro herede 41, 5.

2^ D'un an. Uhereditas, en effet, est une abstraction et ne peut, par conséquent, être considérée comme une res soli, alors même qu'elle comprendrait des immeubles. Gaius, II, 54.

2s Voy. ci-après, t. III, § 411, note 26.

29 « Quod voluerunt veteres maturius hereditates adiri, ut essent qui sacra facerent.... etcreditores haberent a quo suum consequerentur ». Gaius, II, 5o, pense que c'est ce motif qui a fait créer l'institution. Il en est de cette explication comme de celles que nous avons mentionnées ci-dessous, note 2. Voy. t. III, § 411, notes 26-51.

30 Dès lors, l'usucapion de l'hérédité même dut devenir plus rare et finir par tomber en désuétude. SÉNÈQUE, de beneficiis, VI, 5. - Gaius, II, 54. « Quamvis postea creditiim sit, ipsas hereditates usucapi non posse ». — Il est à remarquer que, dans cette usucapion des res hereditariœ, on conserva le délai d'un an même pour les choses immobilières. Gaius, II, 55. 54.

3> Gaius, II, 55 sqq. -Cf. Fr. 55, § 1, D., h. t. - Fr. 2, § 1, D., pro herede 41, 5. s* Voy. ci-dessus, § 84, notes 24-28, et les passages y cités, particulièrement Fr. 35, § 1, iJ., h. t. et Fr. 2, § 1, D., pro herede 41, 5.

usucapée sans bonne foi, de quelque manière que ce fût ".Mais le prœdo, c'est-à-dire le possesseur de mauvaise foi, pouvait toujours faire valoir son usucapion contre les tiers, jusqu'à ce qu'enfin Marc-Aurèle punît criminellement le vol de choses provenant d'une succession, en établissant le iudicium criminis expilatœ hereditatis ^*. Depuis, personne ne peut plus se prévaloir d'une possession de choses héréditaires sans bonne foi, et dans le droit nouveau, il n'est plus question de cette usueapio lucrativa pro herede ". 2' Deux cas particuliers d\isureceptio, c'est-à-dire de réacquisition par usus d'une chose qui nous avait appartenu et dont nous avions perdu la propriété '^ Celui qui avait mancipé à un autre une chose cum fiducia, c'est-à-dire sous la promesse que la chose lui serait rendue, en recouvrait la propriété, parla possession continue d'un an, sans qu'il eût besoin de l'acquérir par remancipation ou rétrocession ". De même on pouvait réusucaper par une possession de deux ans une chose immobilière qu'on avait engagée à l'Etat, et qui avait été vendue par ce dernier. La vente faite par l'État s'appelait dans ce cas prœdiatura, et le fait de réusucaper la chose vendue était désigné par le terme : ex prœdiatura possessionem usurecipere ^*. — A ces hypothèses d'usucapion sans bonne foi, indiquées par Gains, l'on peut encore ajouter l'usucapion de la femme par le mari, l'usucapion des res mancipi aliénées par une femme sans l'autorisation de son tuteur, l'usucapion des choses données au mépris de la loi Cincia, enfin l'usucapion de l'esclave qui nous est adjugé à titre de noxe ensuite de l'action dirigée contre quelqu'un qui possède l'esclave

33 Gaius, II, 57. « Sed hoc tempore etiara non est lucrativa. Nani ex auctoritate Hadriani senatusconsultum factuni est, ut taies usucapiones revocareiitur : el ideo potest hères ab eo qui rem usucepit, hereditatem petendo, perinde eam rem consequi ac si usu capta non esset. » 11 est probable que celui qui avait demandé et obtenu la bonorian possessio jouissait de cette faculté déjà avant Adrien. Yoy. ci-après, t. III, § 410, notes 2. 5. 17 et § ill, notes 57. 58. — Du temps de Dioclétien, il était admis « nihil pro herede usucapi, suis lieredïbus existentibus ». Quelle est la portée de cette disposition? Voy. t. III, § 411, note iO.

34 Titt. D., expilatœ hereditatis 47, 19; C, eodem 9, 52. Voy. ci-après, t, II, § 269, note 8. «i*^ 35 jvous verrons ci-après, § 115, note fi?, l'hypothèse dans laquelle on peut, sous le droit

nouveau, admettre une usueapio pro herede avec bonne foi.

36 Gaius, II, 39. «... Dicitur usureceptio, quia id, quod aliquando habuimus, recipimus per usucapionem. »

37 Gaius, II, 59, 60. Voy. les détails ci-après, § 155, notes 6 sqq.

38 Voy. ci-dessus, § 24, notes 9 sqq., et Gaius, II, 61. « Idem si rem obligatam sibi populus vendiderit, eamque dominus possederit, concessa est usureceptio; sed hoc tasu praedium biennio usu recipitur. Et hoc est, quod vulgo dicitur ex praediatura possessionem usu recipi : nam qui mercatur a populo, prsediator appellatur. » Ce passage de Gaius ne fait guère connaître la nature de l'opération à laquelle il se rapporte. Il s'y agit probablement d'un cas où l'ancien propriétaire de l'immeuble vendu par l'État avait, après la vente mais avant la livraison, désintéressé l'État, ou remboursé l'acheteur de son prix d'achat. Cf. Fr. 9, D., de rescindenda venditione 18, 5. Dès lors il se trouvait, en effet, dans une position analogue à celle du débiteur qui a payé la créance pour laquelle il avait sub fiducia mancipe sa chose, et il avait besoin de l'usucapion pour en réacquérir le dominium ex iure Quiritum. Voy. ci-après, § 155, notes 6 et 7.

DE LA PROPRIÉTÉ. - § 111. 74o

sans en être propriétaire'*. Il est vrai que ces applications de l'usucapion n'existent plus dans la législation de Justinien, sauf toutefois celle qui concerne l'esclave noxal ; mais elles démontrent suffisamment que l'analyse qui résume la iusta causa par les deux éléments appelés bona fides et iustus titulus, était loin d'être exacte et absolue du temps des jurisconsultes classiques. Nous aurons l'occasion de montrer ci-après que, même dans le droit nouveau, elle mérite encore plus ou moins le même reproche et que, loin de simplifier et de préciser la notion de la iusta causa, elle a plutôt eu pour effet de créer des complications et des difficultés dans notre matière ^".

§ 111. De la longi temporis prœscriptio f.

L'usucapion n'était point applicable aux peregrini ni aux fonds provinciaux. Mais nous trouvons dans les provinces une institution qui produisait de fait des effets plus ou moins analogues. C'est le principe de la prœscriptio temporalis, appliqué à la revendication. Si quelqu'un avait possédé un immeuble pendant longtemps, le préteur ou le proconsul le maintenait dans cette possession, en lui donnant contre toute revendication possible une exceptio temporalis, appelée prœscriptio longi temporis. Le longum tempus, qui, dans le principe, n'était peut-être pas de même durée dans les diverses provinces, fut par la suite fixé d'une manière uniforme à dix ans inter prœsentes, c'est-à-dire quand le demandeur et le défendeur habitaient la même province, et à vingt ans inter absentes, quand ils demeuraient dans des provinces différentes '.

Originairement cette prescription ne donnait, à la vérité, qu'une sécurité de possession, securitas possessionis, et non pas la propriété *, mais

39 A) Voî/., ci-après, t. m, § ÔÔ8. — B)Vat;cnna fragin. i. Cf. ci-après, t. III, § 354. — C) Vaticana fragm. 293, et ci-après, t. Il, § 233. — D) Yoy. ci-après, §113, note 46.

•*" Yoy. ci-après, § H3, c. d. et Observation.

f Paul, V, 2, 3. 4. 5. — § 12 , I., de nsucap. et longi temporis possessionibiis 2, 6.— Tit. D., de diversis temporalibus prœscriptionibus et de accessionibus possession ii m 44, 5. — Tit. Th. C, de longi temporis prœscriplione 4, 13. — Tit. I. C. communia de usucapionibus 7, 30. - Tit. I. C. de prœscr. longi temporis 7, 83. — Titt. I. C. 7, 34-39.

* On a agité la question de savoir si la longi temporis prœscriptio est d'origine prétorienne, ou si elle a été créée par les empereurs. 11 est probable que l'institution était dans les mœurs et dans les lois des peuples soumis aux Romains, et que c'est à ce titre que les gouverneurs la reçurent dans leurs édits provinciaux. Les premières traces, peu certaines, s'en trouvent chez les Gromalici, p. 43, 11 ; 76, 5 (80 sq. Goês). Au Fr. 21, D., de usurpât. 41, 3, Iavolenus parle de la l. t. prœscriptio, mais ce texte est suspect. Il n'en est pas de même d'un passage de Papi- NiEN, Vatic. fragm. 7. — Le délai uniforme de dix et vingt ans doit évidemment son origine à des constitutions impériales. Paul, V, ^ a, 8. - Fr. 76, § 1, D., de contrait, emtione 18, 1. - Fr. 16, § 3, D., qui, et a quibus manumissi 40, 9. - L. 3, Th. C.,(/e liberaU causa 4, 8. - L. I, C, de /. t. prœscr. quœ pro libertate 7, 22. - Cf. Paul, V, ^ a, 8.

* Fr. 5, § 1. Fr. 12. D., /(. /. 44, 3. - L. 1. 2. 7, C, si adrcrsus crediloremîl, û8.-L.7, C,

il paraît que la pratique chercha à l'assimiler de plus en plus à l'usucapion, ce qui était d'autant plus facile qu'elle n'était point régie par des lois positives. Aussi s'habitua-t-on à exiger de la part de celui qui voulait s'en prévaloir, des conditions qui ne différaient guère de celles requises pour l'usucapion, savoir :

1) Possession continue, diutina possessio.

2) Acquisition de la possession en vertu d'un juste titre et de bonne foi, iustum initium possessionis. Il est probable que dans le principe la prœscriptio longi temporis n'était pas admise sans restriction quand le possesseur avait acquis à titre lucratif '.

3) Originairement la longi temporis prœscriptio n'avait eu lieu qu'à l'égard des fonds provinciaux *. Mais du temps des Sévère, on l'admit pour les choses mobilières, avec exclusion des choses volées % et il paraît que sous Dioclétien on l'appliquait également aux fonds italiques ^

Sauf le délai et quelques détails, ce n'est donc guère que par les effets que ces deux institutions différaient dans les derniers temps de l'Empire et encore cette différence n'était pas très-sensible au point de vue pratique. En effet, il importe peu que nous disposions d'une chose à titre de propriétaire ou à titre de possesseur ', pourvu que, dans ce dernier cas, nous soyons protégé contre les attaques qui peuvent être dirigées contre notre possession. Dans un seul cas, à la vérité, le possesseur pouvait regretter de n'avoir point la revendication de la chose qu'il avait prescrite, savoir, lorsqu'il en avait perdu la possession, et qu'elle avait passé dans les mains d'un tiers qui fût également possesseur de bonne foi ou même le propriétaire originaire de la chose. Cependant tout nous autorise à croire que, dans ce cas, on lui donnait l'action Publicienne, et

quibus non obiicitur longi temporis prœscriptio 7, 55. — L. 7, C, de prœscr. xxx vel xl annoriim 7, 59.

3 Paul, V, 2, A. - L. 2. i. 5. 8. 9. 11, C, de prœscr. longi temporis 7, 55. - L. un. C, de usucapione transformanda 7, 51.

* Signalons un point peu important, mais qui prouve la tendance d'assimiler les deux institutions. Une constitution de Valens et Valentinien I constate que la prœscriptio temporis ne s'appliquait point à l'espace qui forme la limite entre deu.x champs. Consultatio veteris ictt, IX, 4. Cf. ci-dessus, § MO, note 10, et ci-après, § 115, note 8.

s Marcianus, Fr. 9, D., de diversis temp. prœscr. U, 5. « Rescriptis quibusdam Divi Magni Antonini cavetur, ut in rébus mobilibus locus sit prsescriptioni diutinaî possessionis ».— 31ode&tin. Fr. 5, D., eodem. — L. 1, C, de servo ftigitivo 6, 1. Cf. L. 2, C, in quibus causis cessât l. t. prœscr. 7, 5i. — Au Fr. -45, pr. D., de uswpat. 41, 5, Papinien proclame que la /. t. pr. ne s'applique point aux loca iuris gentium publica, tels que œdificia in littore posita et derelicta.

6 Arg. DiocL. et Maximien, Inscr. L. 5, C, quibus non obiicitur l. t. prœscriptio 7, 5S.

' Sous d'autres rapports, les deux institutions différaient encore en ce que 1" l'action intentée par le propriétaire interrompait la/, t. prœscriptio, mais non pas l'usucapion; 2» que la h t. prœscriptio pouvait amener l'extinction des hypothèques établies sur la chose possédée, tandis que l'usucapion ne produisait point cet effet extinctif. Voy., sur ces deux points, ci-après, § 115, note 62; § 119, notes 11. 14; § 168, n» 6.

qu'il avait le droit de repousser, au moyen de la replicatio longi temporis, Vexceptio dominii que le défendeur aurait pu lui opposer *. Dès lors, on le sent, il n'y avait plus qu'un pas à faire pour assimiler entièrement la longi temporis prœscriptio h. l'usucapion. A cet effet, il fallait donner directement une action réelle et absolue à celui qui de fait pouvait déjà obtenir le même résultat par voie détournée au moyen d'une réplique.

Justinien réalisa cette réforme législative ^ en fondant les deux institutions en une seule, qu'il compléta au moyen de la * longissimi temporis prœscriptio que Théodose II avait créée un siècle auparavant ^^

§ 112. Législation de Justinien.

Du temps de Justinien, tous les sujets de l'Empire étaient citoyens romains et avaient la capacité personnelle d'usucaper. D'un autre côté, depuis les invasions des barbares, le nombre des fonds italiques, qui seuls étaient susceptibles de l'usucapion , était fort restreint. Il en résultait que l'usucapion était d'une application générale pour les choses mobilières, tandis qu'elle n'avait guère lieu pour les immeubles à l'égard desquels les possesseurs devaient se servir de la longi temporis prœscriptio.

Pour fondre ensemble les deux institutions, Justinien prit donc les mesures suivantes. Il appliqua d'abord à l'usucapion des immeubles le délai et jusqu'au nom de la longi temporis prœscriptio. Ensuite, l'empereur offrit, comme moyen d'acquisition, à ceux qui ne pouvaient se prévaloir ni de l'usucapion ni de la longi temporis prœscriptio, la prescription de trente ou quarante ans, qui devait produire les effets de l'usucapion, quand la possession était de bonne foi. Dans le cas contraire, elle ne devait être qu'une simple exception, c'est-h-dire qu'elle ne servait qu'à

s L. 8, pr. C, de prœscr. xxx vel Xh annorwn 7, 59. « Si quis emtionis titulo rem

aliquam bona fide per decem vel viginti annos possederit, et longi temporis praescriptionem contra doiiiinum eius... sibi adquisierit, posse euni etiam actionem ad vindicandam rem eamdem habere sancimus. Hoc enini et veteres leyes, si quis eas recte inspexerit, sanciebant. » — Arg. Fr. 28, D., de noxal. act. 9, 4. « Et generaliter, si alieni servi iiomine, qui tibi iustam servitutem serviret, noxali tecura egerim, tuque eum niihi noxs dederis, sive me possidente dominus eum vindicet, exceptione doli mali... eum summovere possum ; s»^e «pse possideat , Publiciana mihi datur , et advenus excipientem, si dominus eius sit, utilem mihi replicationem doli mali profuturam : ... quoniam... iustam causam possidendi habeo ». Cf. Fr. 10, pr. D., si servitus vindicetur 8, 5.

3 Réforme qui paraît déjà avoir été entreprise par Alaric, à en juger des Sentences de Paul, qui nous ont été conservées par la Lex romana Visigothorum, et dans lesquelles le titre qui porte l'inscription De usucapione, V, 2, s'occupe également de la longi temporis prœscriptio.

'<• Voy. ci-dessus, § 58, note 5, et § 01, OiiSKitvATioN. Le terme longissimi temporis prœscriptio ne se rencontre pas comme terme technique, mais nous croyons i)Ouvoir nous en servir pour rcm|)laccr la locution embarrassante de prœscriptio xxx vel XL annorum.

repousser la revendication, sans donner aucun droit à celui qui s'en prévaudrait. Enfin, pour établir une proportion plus convenable, il porta à trois ans le délai d'usucapion pour les meubles, qui autrefois n'avait été que d'un an \

Le système de Justinien se présente donc comme suit :

1° Celui qui de bonne foi, et en vertu d'un juste titre, possède une chose susceptible d'être usucapée pendant trois ans, si elle est mobilière, pendant dix ou vingt ans, si elle est immobilière, en acquiert la propriété par usucapio ou longi temporis prœscriptio.

2° Celui qui, sans réunir toutes les conditions indiquées, possède de bonne foi une chose pendant trente ans, en acquiert la propriété par longissimi temporis prœscriptio.

3° Celui qui ne possède pas de bonne foi peut encore, après trente ans, opposer la longissimi temporis prœscriptio; mais, dans ce cas, cette prescription n'a point pour effet de lui donner la propriété de la chose possédée : elle lui sert simplement comme exception à l'effet de repousser la revendication ^.

Observation. On a l'habitude de donner le nom de prescription acquis itive au mode d'acquérir dont nous traitons ici, en opposition à la prœscriptio temporalis, dont il a été question dans les §§ 58-61, et qu'on désigne par le nom de prescription extinctive. Nous croyons utile de réserver le nom de prescription exclusivement à cette dernière, et d'employer de préférence le mot usucapio quand il s'agit de l'acquisition de la propriété par possession continue. En effet, les termes pris dans cette acception ont l'avantage de rappeler l'origine et la nature particulière de chacune de ces deux institutions. — Nous appellerons usucapion ordinaire celle qui s'accomplit par le laps de trois et de dix ou vingt ans, et extraordinaire celle qui exige une durée plus longue.

§ 113. Conditions requise pour ï usucapion ordinaire-^.

On a résumé les conditions requises pour l'usucapion ordinaire dans

le vers mnémonique suivant : Res habilis, titulus, fides, possessio, tempus.

A) Res habilis, une chose susceptible d'être usucapée. — En général,

• Voici, dans Tordre chronologique, les diverses constitutions par lesquelles Justinien réalisa ces réformes : L. 8, C, de prœscriptio xxx vel xl anmrinn 7, 59, probablement de l'an 528. — L. un. C, de usucapione transfonnanda et de sublata différent ia reruin mancipi et nec mancipi 7,31 de l'an 551. — L. un. C, de nudo ittre Quiritium tollendo 7, 25, et L. 12, C, de prœscr. longi temporis 7, 33, de la même année. Cf. Pr. I., de usucapionibus et longi temporis prœscriptionibus 2, 6.

"^ Voij. les détails ci-après, § 1 15, vers la fin.

f Tit. I., de usucapionibus et longi temporis prœscriptionibiis 2, 6. — Tit'. D., de itsurpafionibus et usucapionibus 41, 5. - Titt. C, cités au § 112, note 1.

DE LA PROPRIETE. — § IVà. 749

toute chose qui est dans le commerce peut être acquise par l'usucapion ordinaire '. Il y a cependant plusieurs exceptions, savoir : 1) Les choses volées, res furtivœ ^ Il va sans dire que le voleur ne peut point les usucaper, car il n'a ni juste titre ni bonne foi ; mais les tiers acquéreurs, même de bonne foi, ne peuvent non plus en acquérir la propriété par usucapion '. Le vice inhérent à ces choses n'est purgé que lorsqu'elles sont revenues au pouvoir de leur maître \ 2) Les immeubles dont le propriétaire a été expulsé par violence, resvi possessœ ^.Justinien, cependant, a restreint cette incapacité au premier acquéreur de bonne foi ; de sorte qu'un tiers qui de bonne foi acquiert de ce dernier, peut, dans le droit nouveau, se prévaloir de l'usucapion *'.3) Les immeubles qu'un possesseur de mauvaise foi aurait aliénés à l'insu du propriétaire ^ 4) L'espace

• Il est évident que les choses nors du commerce ne peuvent point être acquises par la possession la plus longue. Gaius, II, o8. — § 1, I., h. t. - Fr. 9. Fr. 43, pr. D., eodem.

« Voy. ci-dessus, § 110, notes 2 sqq., et Gaius, II, ib. 49. 50. - § 2-6. I., h. t. - Fr. i, § 6-22. Fr. 53, D., h. t. D'après les idées romaines, l'esclave fugitif est considéré comme s'étant volé lui-même. § 1, 1., ft. /. — Fr. 60, D., de furtis 47, 2. — L. 1, G, de servis fugilivis 6, 1. — Nos sources contiennent de nombreuses décisions sur la question de savoir si, dans un cas donné, une chose doit être considérée conmie furtiva : § 12, I., de obi. ex delicto 4, 1. - Fr. 20, § 1, D., de furtis 47, 2 (Cf. Fr. o, D., pro emtore 41, 4). - L. 12 in f. C., de furtis 6, 2. - L. 1. 7, G., de usuc. pro emtore 7, 26. - L. 2, G., de usuc. pro donato 7, 27. -L. un. G., de usucap. transform. 7, 31. — Pour les fruits d'une chose volée, voy. Fr. 4, § 15. 19. Fr. 10, § 2. Fr. 53, pr. Fr. 44, § 2, D., h. f. — Fr. 26, D., de statu hominum 1, 8. — Fr. 11, § 4, D., de Publiciana in rein actione 6, 2. - Fr. 9. 10, D., pro emtore 41, 4. - Fr. 4, § 2, D., pro suo 41, 10. - Fr. 48, § 5, D., de furtis 47, 2. - Fr. 26, D., de verb. significat. 50, 16.

3 C'est pourquoi l'usucapion des choses mobilières est en général très-difficile ; car toute aliénation d'une chose d'autrui, faite par quelqu'un qui agit avec connaissance de cause, constitue un vol, quand même l'acquéreur serait de bonne foi. Gaius, II, 50. « Unde in rébus mobilibus non facile procedit, ut bonse fidei possessori usucapio competat, quia, qui alienam rem vendidit et tradidit, furtum committit; idemque accidit etiam, si ex alia causa tradatur. Sed tamen hoc aliquando aliter se habet : nam si hères rem defuncto commodatam aut locatam, vel apud eum depositam, existimans eara esse hereditariam, vendiderit aut donaverit, furtum non committit ; item, si is, ad quem ancillse ususfructus pertinet, partum etiam suum esse credens vendiderit aut donaverit, furtum non committit. Furtum enimsine affectu furandi non committit ur. Aliis quoque modis accidere potest, ut quis sine vitio furti rem alienam ad aliquem transférât, et efficiat, ut a possessore usucapiatur ». Voy. aussi Paul, V, 2, 5. - § 5. 6, I., h. t. — Fr. 4, § 3. Fr. 36. 37, pr. D.,h. t.-¥r. 4, D., pro derelicto 41, 7. -Fr. 4, \).,pro legato il, 8. - Fr. 2, D.,pro suo 41, 10.

* §8,1., h. t. -Fr. 4, § 6. Fr. 24. § 1, D., eodem i\,ô.-F\\ 215, D., de verb. sign.bO, 16.— Diverses décisions se trouvent : Fr. 4, § 7-14. 21. Fr. 32, pr. Fr. 41. 42. 49, D., h. t. -Fr. 5. 7, § 3. Fr. 7, D., pro emtore 41, 4. - Fr. 20, § I. Fr. 28, § 4. Fr. 84 (86), D., de furtis 47,2. - L. 10. 12, C, eodem 6, 2. - L. 6, G., de usucap. pro emtore 7, 26. Cf. Fr. 6, § 3, D., deprecario 43, 26.

5 Voj/. ci-dessus, §110, note 15, et Gaius, 11,45. -§2. 7, 1.,/j.L-Fr.4,§ 22-25, D., eodem.— Le vice provenant de la possession violente est purgé, si la chose rentre au pouvoir du propriétaire, § 8, L, h. t. - Fr. 4, § 26. Fr. 53, § 2, D., eodem. - Fr. 84 (86), D., de furtis 47, 2. - Fr. 6, D., li bon. rapt. 47, 8. - L. 5, in f. G., de usucap. pro emtore 7, 26. Voy. aussi Fr. 6, § 3, D., de precario 43, 26.

6 Nov. 119, c. 7.

' Nov. 1 19, c. 7. - AuTH. Malse fidei possessores, C., de prœscr. longi temporis 7, 33.

qui sert de limite entre deux champs *. 5) Les choses dont l'aliénation est défendue par la loi ®. Dans cette catégorie doivent être rangées les choses litigieuses aliénées *"; les immeubles dotaux pendant la durée du mariage et aussi longtemps que la femme est légalement empêchée d'en poursuivre la restitution ^*; les biens des enfants sous puissance ** ; ainsi que les biens des pupilles et des mineurs, aliénés sans l'observation des formalités prescrites ^^. 6) Les choses léguées que l'héritier chargé du legs aliène au mépris de la défense du testateur, ainsi que les choses que le tuteur d'un héritier impubère aliène contrairement à la volonté du testateur **. 7) Les biens du fisc et du prince '^ 8) Les immeubles des églises, des établissements de bienfaisance et des communes ^^ 9) Les matériaux qui ont été employés dans une construction par le non-propriétaire, aussi longtemps que la construction subsiste *^ 10) Enfin, les cadeaux reçus par un magistrat en contravention à la loi liilia repetundarum, tant qu'ils ne sont pas revenus au pouvoir de celui qui les a donnés ou de ses héritiers '*.

B) Possession de la chose, le mot pris dans le sens juridique : pouvoir physique, acquis et exercé animo domini *^ On ne peut donc usucaper les choses qui ne sont pas susceptibles d'être possédées ^'^ ; ensuite,

s L. 6, C, finium regundorum 5, 59. — Voy. ci-dessus, § 95, note 16; § HO, note 10; § 112, note 4, et ci-après, t. 111, § 278.

9 Arg. Fr. 28, pr. D., de verb. sign. 50, 16. « Alienationis verbum etiam usucapionera continet : vix est enim, ut non videatur alienare, qui patitur usueapi...»— Fr. 12, § 4, D., de Publiciana act. 6, 3. « Si res talls sit, ut eam lex aut constitutio alienari prohibeat, eo casu Publiciana non competit, quia his casibus neminem Prœtor tuetur, ne contra leges faciat. »

»o L. 2. 4, C, delitigiosis 8, 37. - Cf. L. 1, C, de prœscr. l. t. 7, 35, et ci-dessus, § 34 in fine.

** Fr./^, D., de ftiiido dotali 23, 5. - L. 30, C, de iure dotium 5, 12, et ci-après, t. Ill, § 311.

** L. 1, C, de bonis maternis 6, 60. - L. 4 in f., C, de bonis quœ Hberis 6, 61. — L. 1, § 2, C, de annali exceptione 7, 40. -iVo«;. 22, c. 24. Cette novelle étend encore les privilèges déjà consacrés par les lois antérieures.

15 Voy. sur cette question, fortement controversée, ci-après, t. III, §§ 346 sq. 336.

** L. 3, § 2. 3, C, communia de legatis 6, 43. - L. 2, C, de usttcap. pro emtore 7, 26.

15 L. 9, I., h. t. - Fr. 18. 24, D., eodem. - L. 13, Th. C, de iure fisci 10, 1. - L. 2, I. C, communia de usucapionibus 7, 30. — Tit. C, ne rei dominicœ vindicatio 7, 38. — L. 6. 14, C, de fundis patrim. 11, 61. - L. 2, C, de (undis et saltibus rei dominicœ 11, 66. - Cf. Fr. 24, § 1, \).,h.t. « ... Vitiuui ex re purgatum (est)... si fisci res esse desierit... »

16 ^ov. 111, c. 1. - iVoy. 151, c. 6. - Fr. 9, D., h. t. - L. 2, C, ne rei dominicœ vindicatio 7. 58. Pour les villes, la question est fortement controversée à cause de Paul, V, 2, 4; Fr. 15, § 27, D., de damno infecto 59, 2, et L. 1, C, de prœscr. l. t. 7, 33.

17 Voy. ci-dessus, § 60, note 7 ; § 102, note 12, et Fr. 23, § 7, D., de rei vind. 6, 1. - Fr. 7, § 11, D., de adq. rer. dom. 41, 1. - Fr. 25, § 2, D., h. t.

18 Fr. 8, D., de lege Iulia repetmdarum 48, H. Cf. Fr. 48, pr. D., de a. r. d. 41, 1.

19 Fr. 3. 13, pr. § 2. Fr. 22. 23, D., h. t. Cf. Fr. 44, § 4, \).,eodem.-L. 1, C, communia de usuc. 7, 30. - L. 5, C, in (piibus caiisis cessât. I. t. prœscriptio 7, 34.

*o Yoy. ci-dessus, § 81, n» 1.

on doit avoir la conscience de la chose qu'on ddtient ^\ Cette dernière considération est surtout importante, quand il s'agit d'un ensemble de choses ^'^ Si les différents corps qui composent cet ensemble ont chacun une existence séparée, on exige que les conditions requises pour l'usucapion se trouvent accomplies h l'égard de chacune de ces choses. C'est ce qui a fait dire qu'on ne peut usucaper une universitas rerum ". Par contre, quand nous acquérons un ensemble de choses, constituant un corps unique (a-jvvyî|Ua£vov ou corpus co/mexwm, comme dit Pomponius), c'est le tout ou l'ensemble que nous appréhendons et possédons ; et c'est à ce point de vue que l'usucapion doit être envisagée ".Il n'en serait pas de même si nous avions réuni nous-même deux ou plusieurs choses diverses que nous possédons, de manière à en former un corps unique : cette opération, en effet, n'apporte aucun changement aux possessions originaires qui continuent de subsister comme elles étaient avant l'union opérée *^ C'est à l'aide de ces distinctions que les jurisconsultes romains

" Fr. 3, § 2. 3. Fr. 26, 34, D., de adq. poss. 41. 2. - Fr. 32, § 2, D., h. t. - Fr. 4, D., pro emtore 41, 4.

22 C'est à ce point de vue que Pomponius, Fr. 30, pr. D., h. t. divise les choses en trois catégories : « corpora unita, ut homo, tignum, lapis; corpora avvoi>.i).ï^/a. ou connexa, ut œditicium, navis, armarium ; corpora quœ ex dislantibus constant, veluti populus, legio, grex. Primum genus in usucapione (piseshonem non habet, secundum et tertiuni habent ». Yoij. ci-dessus, § 30, note 1.

23 Fr. 30, pr. in f. D., h. t. - Fr. 30, § 2, D., eodem. « .. Non... tamen universi gregis ulla est usucapio, sed singularum animaliura sicuti possessio, ita et usucapio... ». — Fr. 4, D., pro emtore 44, 4. - Fr. 6, § 1, D., eodem. « Si ex deceni servis quos emerim aliquos putera alienos, et, qui sint sciara, reliquos usucapiam. Quod si ignorera qui sint alieni, neminem usucapiam ». — Fr. 43, D., de adq. poss. 41, 2. \oy. aussi ci-après, note 32.

24 Fr. 23. 26, D., h. t. - Fr. 2, § 6 in f. D., pro emtore 41, 4. — Fr. 23, pr. D., h. t. « Eum qui sedes mercatus est, non puto aliud quara aedes possidere. Nam si singulas res possidere intelligetur, ipsas aedes non possidebit... Accedit eo, quod si quis singulas res possideri dixerit, necesse erit dicat, possessione superficiei temporibus de mobilibus statutis locum esse, soluni se capturum esse anipliori : quod absurdum et minime iure civili convenions est, ut una res diversis temporibus capiatur... » LesFr. 30, pr. D., de adq. poss. Al, 2 etFr.8, i).,quod vi aut clamiô, 24), appartiennent à un autre ordre d'idées. Yoy. ci-dessus, § 81, note 1. — Cependant si, avant que nous ayons accompli l'usucapion de l'ensemble, l'une ou l'autre des choses qui en font partie vient à en être séparée, il est évident que celui qui aura cette chose en son pouvoir (n'importe que ce soit nous-même ou un autre) commencera une possession nouvelle. Fr. 23, § 2, D., h. t. — Ajoutons que quand il s'agit d'un édilice, la possession la plus longue ne saurait faire obstacle à ce que le propriétaire des matériaux qui y ont été employés sans son consentement les revendique au cas que la construction vienne à être démolie. Yoy. ci-dessus, note 17, et § 102, note 7

25 Fr. 50, § 1, D., h. t. « Labeo libris epistolarum ait, si is, cui ad tegularum vel columnarum usucapionem decem dies superessent, in œdificiuni easconiecisset,nihilominus eum usucapturum, si sediûcium possedisset. Quid ergo in his, qua; non quidem implicantur rébus soli, sed mobilia permanent, ut in anulo gemma? In quo verum est, et aurum et gemmam possideri et usucapi, cura utrumque maneat integrum ». Cf. Fr. 7, § 1, D., pro emtore 41, 3. Le chiffre de dix, decem dies, au commencement du premier texte, ne doit pas être pris comme un chiffre précis, limitatif; c'est commesi le jurisconsulte avait dit :a/^ç^<o^ dix jours, quelques jours. Cf. Fr.50,D.,de minoribits 4. 4.

ont cherché à résoudre les difficultés pratiques que présente cette matière ^^

C) Bonne foi, bona fides. Il faut que la possession ait été acquise de bonne foi *' ; en d'autres termes, celui qui veut se prévaloir de l'usucapiondoit avoir eu la conviction d'acquérir la propriété au moment où il a pris possession de la chose ^*,La bonne foi est donc basée sur une erreur, qui nous fait croire que l'acte par lequel nous nous mettons en possession nous donne la propriété. Cette erreur portera, dans la plupart des cas, sur le droit de celui qui nous transmet la chose et que nous croyons à tort propriétaire de la chose et capable d'aliéner ^^ Elle peut aussi provenir de ce que le mode d'acquisition en vertu duquel nous nous mettons en possession contient à notre insu un vice qui, dans l'espèce, nous empêche de devenir propriétaire '".Dans tous les cas, pour que notre erreur puisse nous donner le droit d'usucaper, il faut qu'elle ne soit pas la suite d'une coupable négligence, ou, comme on dit ordinairement, qu'elle soit

26 Quand on entre dans les détails des diverses hypothèses qui peuvent se rencontrer, l'on s'aperçoit cependant que toutes les difficultés ne sont point vaincues. Si l'on accepte la terminologie de Savigny, d'après laquelle civilis possessio signifie nécessairement possessio ad usucapionem, le Fr. 7, § 1, D., de adq. poss. 41, 2, crée une nouvelle difficulté, même au point de vue des principes. Pour nous, ce texte ne se rapporte point à l'usucapion. Voy. ci-dessus, § 83, notes 3 sqq. — Quelles que soient, au reste, les difficultés que la matière présente, nous n'avons pas jugé utile de nous étendre davantage à ce sujet, par la raison que les détails dans lesquels nous aurions dû entrer n'ont aucune importance au point de vue de la théorie, et qu'ils sont sans utilité pratique dans les législations qui n'admeUent pas l'usucapion des meubles.

-■ Quand la possession s'acquiert par un représentant, c'est naturellement la conviction du maître qui décide; celle du représentant est indifférente, excepté lorsque l'acquisition se fait par le représentant à l'insu du maître, ex peculiari causa, auquel cas il y a lieu de renverser la règle donnée. Fr. 22, § 3-5, D., de libérait causa 40, 12. -Fr. 51, § 3. Fr. 47, D., de adq. poss. 41,2.- Fr. 43, § 1, D., h. t. - Fr. 2, § 10-15. Fr. 7, § 8. Fr. 11, D., pro emtore 41, 4. Voy. ci-dessus, § 83, n« 2.

-S Tel est en effet le sens que les jurisconsultes romains donnent aux termes : bonœ fîdei possessio. Voy. les passages cités ci-après dans les notes 29 et 52, auxquels on peut ajouter Fr. 48, D., h. t. « ... Sufficit enim me putare meum esse... » Cf. Fr. 20, § 12, D., de hereditatis petitione S, 3. « Qui se heredes existimant. » Mais il n'est pas à méconnaître que cette définition est inexacte, même dans le droit de Justinien. Sans parler des cas d'usucapion sans conviction de propriété qui existaient dans l'ancien droit et dont il a été question ci-dessus (§ HO, notes 22 à 40), il suffit de mentionner dans la législation de .Justinien le Fr. 28, D., de noxalibiis actionibus 9, 4, oii l'on admet l'usucapion d'un esclave donné a titre de noxe par le non-propriétaire, quamvis SCIE.NS alienum possideam, ainsi que les décisions des Fr. 44, § 4, D., h. t. - Fr. 2, § 2, D., pro emtore 41, 4 etFr. 3, D., pro donato 41, 6. Cf. Fr.2o, D., de donat. inter virum et uxorem 24, 1, et encore ci-après, note 35.

29 Gaius, il, 45. - §55, I., de rerum div. 2, 1. - Pr.I., et Fr. 12, D., h. t. - Fr. 109, D., de verb. sifpiif. 50, 16. — Cf. Fr. 27, D., de conirah. emt. 18, 1 ; Fr. 2, § 1. 15. 16. Fr. 6, § 1. Fr. 7, § 5, D., pro emtore 41, 4. Voy. aussi ci-dessus, MO, notes 18 sq.et I'Observation ajoutée au présent paragraphe.

50 Par exemple : Occupation d'une chose que nous croyons abandonnée par son maître. Tit. D., pro derelicfo 41, 7. — Prise de possession d'un legs auquel nous n'avons pas droit, ciaprès, note 44.

excusable ^'. Considérée sous ce point de vue, la base de la bonne foi est donc quelque chose de négatif, savoir : l'erreur ou l'ignorance de l'obstacle qui nous a empêché de devenir propriétaire. Mais elle n'en contient pas moins un élément positif, savoir la conviction d'être propriétaire, que nous devons avoir nécessairement. Il en résulte entre autres que nous ne pouvons usucaper, si nous doutons de notre droit ^^. — Au reste, il suffit que nous ayons acquis la possession de bonne foi" : si par la suite nous venons à avoir des doutes sur notre droit, ou même à obtenir la certitude que la chose appartient à un autre, ce changement, survenu depuis l'acquisition, ne nous empêchera point ^^ d'accomplir l'usucapion. Mala fuies superveniens non nocet ^^ — II va sans dire que la meilleure foi ne peut écarter l'obstacle à l'usucapion, provenant de ce qu'une chose est par la loi exemptée de ce mode d'acquisition '\

D) Juste titre, iusta causa ou iustus titidus possessionis ~^\ Il faut que la possession ait été acquise en vertu d'un juste titre, c'est-à-dire en

'* Faisons observer qu'en général Yerreur de droit n'est point excusable, tandis que Veneur de fait peut l'être, à moins qu'elle ne provienne d'une négligence coupable. Fr. 4, D., de iuris et facti ignor. 22, 6. « Iuris ignorantiaai in usucapione negatur prodesse : facti vero ignorantiam prodesse constat ». - Fr. 6. 9, § 2, D., eodein. - Fr. 51, pr. Fr. 12, § 1. Fr. 44, § 4, D., h. t. - Fr. 2 § 2. 15, D.,pro etutore 41. 4. — Fr. 44, § 1. 2, D., de adq. poss. 41. 2. Voy., pour les détails, ci-après, t. II, § 201, Observation.

'* Fr. 52, i,D., h. t. « Si quis id, quod possidet, non putat sibi per leges licere usucapere, dicendum est, etiam si erret, non procedere tamen eius usucapionem : vel quia non bona fide videatur possidere, vel quia in iure erranti non procedit usucapio. » - Fr. 2, § 2, verb. Idemque ut D., pro emtore 41, 4. Cf. Fr. 9, § 2, D., de iuris et facti ignorantia 22, 6. — Fr. 45, D., de adquir. po&s. 41, 2. — Fr. 32, § 2, D., h. t. — Fr. 4. 6, § 1, D., pro emtore 41, 4, ci-dessus, note 25.

>« Quand la chose est acquise en vertu d'un contrat de vente, la bonne foi doit exister nonseulement au moment de la tradition, mais encore au moment du contrat, bien que le temps ne commence à courir qu'a partir de la tradition. Fr. 7, § 16. 17, D., de Ptibliciana actione 6, 2. — Fr. 13, § 3. Fr. 48, D., h. t. Cf. Fr. 10, pr. D., eodem. - Fr. 2 pr. Fr. 7, § 4, D., pro emtore 41, 4. Il serait bien difficile de donner un motif rationnel de cette disposition positive qui, au reste, ne saurait être considérée comme ayant une valeur absolue. Supposons, en effet, que Titius me vende une chose que nous croyons l'un et l'autre appartenir à Pierre. Titius se procure loyalement la chose et me la livre ; mais il se trouve que Pierre lui-même n'en était pas propriétaire. Oserait-on dire que je ne pourrai usucaper cette chose?

3* Un passage de la L. un. C, de usiicap. transform. 7, 51. « ... Iusta detentio, quam in re habuit, non interrumpatur ex posteriore forsitan alienae rei scientia, licet ex titiilo lucratiio ea ccepta est. » peut faire croire qu'il n'en était pas de même autrefois, quand l'acquisition avait eu lieu à titre gratuit ou lucratif. Cf. L. 11, C, de prœscr. xxx annorum 7, 55, et Fr. 5, § 1 1, D., de Publiciatia in rem actione 6, 2, ci-après, § 122, notes 15. 19.

35 § 12, 1., h. t.-Fr. 48, § 1, D., de adq. rer. dom. 41, l.-Fr. 15, §2. Fr.45,pr. D.,/j. t.- Fr. 2, pr. in f. § 15. 19. Fr. 7, § 4, D., pro emtore il, 4. - Fr. 11, in f. D., de divers, temp. prœscr. 44, 5. — L. un. C, de nsucap. tran.sform. 7, 51. — Le droit canon a consacré le principe contraire, en exigeant la bonne foi pendant toute la durée de la possession. Cap. 5. 20, X., de prœscriptionïbus 2, 26.

56 \oy. ci-dessus, notes 1-5, et § 10, 1., h. t. - Fr. 24. 52, § 1, D., eodem.

" InsTA CAUSA po.ssESSiOMS. Pr. I., /(. /.; L. 8, C, de nsticav. vro emtore 7, 26.- Titulcs

vertu d'un acte qui, en thèse générale, est propre à donner la propriété, quoique dans l'espèce il y ait un obstacle qui empêche cette acquisition '^ Ordinairement, cet obstacle proviendra de ce que celui qui nous fait tradition d'une chose n'en est pas le propriétaire, ou de ce qu'il n'a pas le droit de l'aliéner. Il peut se faire aussi que l'obstacle provienne de la personne de l'acquéreur ou de la chose qu'il s'agit d'acquérir '^ Dans tous les cas, nous devons ignorer l'existence de l'obstacle qui vicie notre acquisition, car autrement la bonne foi nous manquerait. Le juste titre et la bonne foi sont donc intimement liés; le titre est l'acte extérieur qui justifie la possession et motive la bonne foi *". — Il s'ensuit qu'il y a autant de titres d'usucapion qu'il y a d'actes juridiques, à la suite desquels la tradition, ou en général la prise de possession, peut donner la propriété de la chose appréhendée *'. Nos sources mentionnent spécialement les titres suivants : pro emtore, lorsque j'ai acheté de quelqu'un qui n'était pas propriétaire, ou qui n'était pas capable d'aliéner *'^ ; pro doîiato, lorsque quelqu'un m'a donné une chose qui ne lui appartenait pas ** ; pro legato, lorsque j'ai reçu comme legs une chose qui n'appartenait pas à celui qui me la donnait, ou que je l'ai reçue en vertu d'une disposition vicieuse ";

nsucAPioNis. Fr. 1, pr. D., pro dote 41, 9. — Iustus titulus, icstcs titulus possessionis. L. 24, C, de rei vindic. 3, 52; L. 8, C, ne de statu defunctorum 7, 21; L. un. § 3, C, de usticap. transform. 7, 31 ; L. 4, C, de prœscr. longi temporis 7, 33.

3" « Tttulus quo dominia quteri soient. » L. 6, C, de ingen. manum. 7, 14, ou k Titulus ad transferendum (adquirendum) dominium » comme disent les modernes. Le titulus nécessaire pour l'usucapion est la cause par laquelle nous pouvons croire être légalement autorisé à nous mettre en possession avec animus domini. « TtT).o; Sï eerriv r) zf,z (^lazaToj^v;; oùzicc. » Théophile, ad § 3, 1., de interdictis 4, 15. - Cf. Fr. 2, 8 2, D., pro emtore 41, 4, - Fr. 1, § 2, D., pro dote 41,9.

39 A) Fr. 4. 9, D., pro legato 41, 8. Voy. ci-après, note 44. — B) Par exemple, quand la chose est exempte de l'usucapion (ci-dessus, note 36), ou quand nous prenons possession d'une chose que nous croyons être res nnllius et qui ne l'est point en réalité. Ci-après, note 48.

40 Pr. 27, D., h. t. C'est pour cette raison que celui qui veut se prévaloir de l'usucapion doit prouver son juste titre; mais cette preuve constitue une présomption de sa bonne foi, qui dès lor.s n'a plus besoin d'être prouvée par lui, sauf naturellement à l'adversaire la preuve contraire. Fr. 13, § 2, D., de Publiciana actione 6, 2. - L. 30, C, de evictionïbus 8, 45. Cf. L. 9, C, de prœscr. xxx annorum 7, 53.

** Fr. 3, § 21, D., de adq. poss. 41, 2. Cf. Fr. 13, pr. D., de Publiciana in rem actione 6, 2.

** Tit. D., pro emtore 41, 4. — Tit. C, de usucapione pro emtore vel transactione 7, 26. Vusucapio pro emtore exige, en thèse générale, que l'acheteur ait payé le prix d'achat : faute d'avoir fait ce payement, il ne peut, en effet, se croire propriétaire. Voy. ci-dessus, § 107, notes 2. 3, et ci-après, § 122, notes 17 sq.

*5 Tit. D.,pro donato 41,6. -Tit. C, de usucapione pro donatol,Tl. Cf. ci-dessus, note 34. — Il y a des particularités pour les donations entre époux, genre de libéralité qui, en général, est défendu par la loi, mais qui, dans certains cas, peut servir de base à l'usucapion. Fr. 1, § 2. Fr. 3, D., pro donato 41, 6. — Fr. 25. 44, D., de donat. inter virum et uxorem 24, 1. Yoy. ci-après, t. III, §317.

** Tit. D., pro legato 41, 8. — Pour les deux cas que nous avons indiqués, voy. Paul, Fr. 4, D.,pro legato il, 8. « Pro legato potest usucapi, si res aliéna légat a sit, aut testatoris quidem sit, sed ademia codicillis ignoratur : in horum enim persona subest iusta causa quae sufficit ad

pro dote, lorsqu'on a donné au mari la chose d'autrui comme dot ^^; pro soluto, lorsqu'on m'a donné en payement la chose d'autrui, ou une chose qui ne m'était pas due ^®; pro herede, lorsque je possède des objets d'une succession, croyant à tort être héritier "; pro derelicto, lorsque je me suis emparé d'une chose abandonnée par quelqu'un qui n'en était pas pro-

usucapionem. Idem potest dici, et si in noinine erit diibitatio : veluti si Titio legatum sit, cum sint duo Titii, ut aller eorum de se cogitatum existimaverit ». - Hermogéskien, Fr. 9, D., eodem. « Pro legato usucapit, cui recte legatum relictum est : sed et si non iiire legatum relinquatur, vel legatum ademtum est, pro legato usucapi post magnas varietates oblinuit. » Cf. Pomponics, Fr. -i, § 2. D., pro suo 41, 10. Il va sans dire que : « nemo potest legatorum nomine usucapere, nisi is, cum quo testamenti factio est : quia ea possessio ex iure testament! proticiscitur ». Fr. 7, D., pro legato 41, 8. — L'usucapio pro legato a lieu, au reste, non-seulement quand la chose léguée nous a été remise par celui qui était chargé du legs, mais aussi quand nous nous mettons, de notre propre autorité, en possession de la chose léguée, pourvu que notre appréhension ne se fasse point d'une manière injuste. Fr. 8, D., eodem. « Si non traditam possessionem ingrediatur sine vitio legatarius, legatae rei usucapio competit. » — Voy., au reste, ci-après, t. III, §§ 422. 427. *^ Tit. D., pro dote 41, 9. — Tit. C, de usucap. pro dote 7, 28. — Voy., au reste, ci-après,

*^ Fr. 33, § 3. Fr. 46. 47. 48, D., h. t. - Fr. 4, D., de Publ. actione 6, 2. - Cf. Fr. 3, D., pro suo 41, 10. — On peut y ajouter : pro noxœ dedito Fr. 3, § 21, D., de adq. poss. — Fr. 3. 6, D., de Publ. act. 6, 2. - Fr. 2, § 1 , D., si ex noxali causa 2, 9. - Fr. 26, § 6 in f. Fr. 28, D., de noxalibus actionibus 9, 4. Ce dernier texte est intéressant, parce qu'il nous montre un exemple d'usucapion sans bonne foi dans le droit de Justinien.

*' Fr. 33, pr. § 1, D., h. t. « Non solum bonae fidei emtores, sed et omnes qui possident ex ea causa, qnam usucapio sequi solet... usu suum faciunt... § 1... Hoc amplius, si iustam causara habuerit existimandi, se heredem... domino exstitisse, fundum pro herede possidebit, nec causam possessionis sibi mutare videbitur. » C'est là le seul cas d'usucapion pro herede qui puisse se rencontrer dans le droit nouveau. Pour nous en convaincre, rappelons-nous d'abord que l'usucapion de la succession entière comme telle n'est point admise. Gaius, II, 34, et ci-dessus, § 110, note 30. Or, la possession de choses déterminées pourrait se présenter de trois manières : 1" Nous possédons comme héritier des choses qui se trouvent dans la succession, mais qui n'appartenaient pas au défunt. Dans ce cas, si le défunt les détenait pour autrui, nous ne pouvons point usucaper, quia nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest. Il en est de même si le défunt était de mauvaise foi {voy. ci-après, note 74). Si le défunt lui-même possédait déjà ad usucapionem, nous pourrons à la vérité accomplir l'usucapion et acquérir la propriété ; mais ce ne sera pas une usucapio pro herede, car nous ne faisons que continuer la possession de notre auteur, et notre acquisition se fera au même titre : pro emtore, pro soluto, pro donato, etc. Arg. Fr. 19,§ 1, D., de heredit. petit. 5, 3. — Fr. 24, § 1, D., h. t. — L. ult. C, de usucap. pro herede 7, 29. — L. 4, C, de prœscr. longi temp. 7, 33. — 2" Nous nous mettons en possession d'une chose que nous croyons à tort appartenir à la succession. Dans ce cas, il y aura lieu à usucapion, pourMJ qu'il y ait bonne foi; mais la possession est pro suo et non pas pro herede. Fr. 4, § 3, D.,h. t. - Fr. 2, D., pro suo 41, 10. Ce qui a pu faire croire le contraire, c'est qu'un fragment de Pomponius, qui traite de ce cas, se trouve être le troisième dans le titre du Digeste, pro herede 41, 3. Mais cette circonstance ne peut nous autoriser à violer les principes qui découlent de la nature des choses, pas plus que le Fr. 3, § 4, D., de adq. poss. 41, 2, qui parait contraire à la théorie que nous avons exposée au n» 1. — Enfin 3", nous nous mettons en possession de biens héréditaires, étant convaincu que nous sommes héritier. C'est là le cas que nous avons indiqué comme étant la seule espèce à'usucapio pro herede du droit nouveau. On voit que c'est le même principe qui régissait l'ancienne usucapion pro herede, sauf que la bonne foi est de rigueur. Aussi faut-il bien admettre que, depuis le sénatusconsulte d'Adrien (Fr. 20, § 6, D., de heredit. pet. 5, 3. Cf. Gaius, II, 57), cette usucapion ne peut être eflicacement opposée au véritable héritier. Voy. ci-après, t. III, § 409, note 58et § 411, notes 40- iô.

priétaire"; enfin le titre p'o sMo,qui comprend tous les cas dans lesquels je puis, pour une raison quelconque, croire que j'acquiers la propriété en prenant possession d'une chose ^^. A ces titres, nominativement indiqués dans nos sources, il faut ajouter diverses autres hypothèses qui y sont mentionnées sans dénomination spéciale, comme lorsque nous avons été mis en possession d'une chose par suite d'un jugement définitif ^% ou

*8 Tit. D , pro derelicto 41, 7. - Fr. 6, D., h. t. « Nerao potest pro derelicto usucapere, qui falso existimaverit rem pro derelicto habitam esse ». Yoij. ci-dessus, § 98, n" 4.

*9 Tit. D., pro sito 41, 10. Ce terme s'appliquait sans doute dans le principe particulièrement à celui qui possédait une chose comme propriétaire sans pouvoir l'appeler sienne, sua ex iure Quiritium, ci-dessus, § 95, note 3. Dans le droit nouveau, on l'emploie de préférence (Fr. 1, pr. D.,pro siio), quand on ne trouve pas d'autre expression plus spéciale. Fr. 2, D.,pro suo 41, 10. « Est species possessionis quae vocatur pro suo. Hoc enim modo possidemus omnia quae mari, terra, cœlo capiraus, aut quœ alluvione fluminum nostra fiunt. Item, quae ex rébus alieno nomine possessis nata possidemus, veluti partum hereditariae aut emtje ancillse, pro nostro possidemus. Similiter fructus rei emtae aut donatae, aut quae in liereditate inventa est. » Cf. Fr. 4, pr. § 2, D., eodem. -Fr. 2. 4, pr. § 1. Fr. 17, D., h. /. - Fr. 1, § 2. Fr. 2, D.,pro dote 41, 9. - Fr. 15, § 16, D., rfe damno infecta 59, 2. - Fr. 67, D., de iure dotiuin 25, 3.

50 Arg. Fr. 5, § 1, D., rfe Piibliciana actione 6, 2. « (Et competit Publiciana) item si res ex causa iudicati sit tradita » . A quelles hypothèses peut s'appliquer le titulus pro iudicato? Il est naturel d'admettre ce titre toutes les fois que c'est en vertu d'un jugement que nous avons reçu tradition (le mot pris dans le sens rigoureux, c'est-à-dire remise transferendi dominii causa) d'une chose qui ne nous appartenait pas auparavant. Mais en sera-t-il de même quand la remise de la chose a été faite en exécution d'un jugement prononcé ensuite d'une revendication intentée par nous? Des jurisconsultes de grand mérite soutiennent la négative en faisant valoir, au point de vue des principes (les textes sont muets) que le jugement dans la revendication est simplement déclaratif, et non pas attributif de propriété. Le fait est exact, mais l'argumentation n'est pas concluante. Elle le serait, si l'usucapion supposait nécessairement comme base un acte, appartenant à la catégorie des modes dérivés et si, par suite, la bom fides n'existait qu'en tant que nous croyons que celui qui nous transmet la chose en a la propriété. Mais cela n'est pas; l'usucapion a un caractère général : elle n'exige qu'un iustum initium possessionis et la croyance que nous avons le droit d'avoir la chose comme maître. Or, ces deux conditions existent dans notre espèce ; on peut même dire qu'elles existent k un plus haut degré que dans toute autre hypothèse. D'une part, il ne peut y avoir de base plus juste de possession qu'un jugement; d'autre part, nous avons non-seulement la croyance, mais la conviction juridique d'être propriétaire. Pourquoi dès lors la publicité de la possession ne donnerait-elle pas à notre situation Yauctoritas nécessaire pour lui imprimer le caractère de propriété civile, alors qu'elle produit cet effet en faveur de toutes autres personnes, se trouvant même dans une condition moins favorable? Ou, pour poser la question d'une manière pratique, pourquoi, dans le cas ou un tiers conteste ou lèse notre pouvoir à une époque où peut-être la preuve de notre propriété est devenue trop difficile ou même impossible, pourquoi nous refuserait-on d'y suppléer par la preuve de notre longue possession, alors que, dans des circonstances moins favorables, cet avantage est accordé à tout le monde? Nous avons dit, plus haut, que les textes sont muets : il est vrai que les partisans de notre opinion en invoquent plusieurs (entre autres Fr. 5, § 5, D., de rébus eorum 27, 9, oii certes le mot alienatio ne signitie pas transfert, et les Fr. 14, § 1, verb. Quia b. f. possessor D., de religiosis 11, 7; Fr. 11, D., de adq. poss. 41, 2; Fr. 157, D., de reg. iuris 50, 17); mais il suffit de lire ces passages sans idées préconçues pour se convaincre qu'ils ne contiennent rien de décisif.— L'opinion contraire à la nôtre est vivement défendue par Pellat, Exposé des principes généraux sur la propriété, pages 464 sqq. Nous regrettons que l'espace ne nous permette pas de donner une analyse de sa remarquable argumentation, qui malheureusement s'appuie trop sur la double erreur que nous avons signalée ci-dessus.

lorsque nous avons reçu une chose en exécution d'une transaction ou pour toute autre cause analogue ^*. — Le juste titre supposant un acte pouvant servir de cause légale à la possession animo domini ^^ il n'y a pas d'usucapion possible quand il n'y a point d'acte ou que l'acte est nul dès le principe. Cette règle rigoureuse est, en effet, énoncée par Justinien et se trouve en outre, consacrée par deux constitutions de Dioclétien et par plusieurs passages d'Ulpien, de Paul, de Papinien et de Julien ^'. Cependant le Digeste contient de nombreuses décisions, venant des autorités les plus imposantes (entre autres, des quatre jurisconsultes prénommés) et admettant l'usucapion dans des cas où, malgré l'absence de titre, la personne qui veut acquérir a pu, de bonne foi, croire à l'existence et à la validité de l'acte, ou, comme on a l'habitude de dire, quand la possession a été acquise en vertu d'un titre putatif ^\ En présence de l'im-

5» A) Ex TRANSACTIONE. Fr. 29, D., h. t. Cf. Fr. 33, §3, D., eodem.-L. 8, C.,de usucap. pro emtore 7,26.— B) Le serment litisdécisoire, impliquant transaction, il faut bien admettre que celui qui est en possession d'une chose ensuite de pareil serment se trouve in conditione usncapiendi. Cependant Ton ne saurait invoquer à ce propos le Fr. 13, § 1, ï).,de iurehtrando 12. 2, qu'il faut plutôt entendre en ce sens que le demandeur, qui iuravit fundum siium esse, pourra agir utilement contre la partie adverse sans avoir à craindre que celle-ci le repousse au moyen de la /. t. prœscriptio, le serment déféré impliquant renonciation à la /. t. prœscriptio ou ayant au moins pour effet de l'interrompre, comme le ferait la litis contestatio. Fr. 9, § 3, D., eodeni, et ci-dessus, § 68, note 35. Cf. Pothier, Pand. Justin., XII, 2, 37; Pellat, l. l., p. 498 sqq. et De Savigny, Système, t. VII, p. 68. — C) Partage judiciaire ou amiable. Fr. 7, pr. D., de Publiciana in rem actione 6, 2. - Fr. 17, D., h. t., 41, 3. - Fr.4, § I, D.,prosuo 41, 10. - Cf. Fr. 44,§ 1, D., familiœ erciscundœ 10, 2, et ci-après, t. II, § 278). — D) Cession amiable faite dans une revendication, soit par le défendeur, soit par le demandeur qui reçoit la litis œstimatio. Fr. 33, § 3, D., h. t. - Fr. 1, D., pro emtore 41, 4 ; Fr. 70, D., de rei vind. 6, 1 ; Fr. 7, § 1, D., de Public, act. 6, 2, et ci-après, § 119, note 21. — E) L'envoi définitif en possession damni infecti causa crée une situation analogue à celle résultant de la noxœ deditio ou addlctio d'un esclave. \oy. ci-dessus, note 46, et ci-après, t. II, § 285, note IS.

52 A défaut de cause légale, la possession est qualiliée pro possessore. Gaius, IV, 144. — § 3, I., de interdictis 4, 15, et Théophile, ad h. l. Voy. aussi ci-après, t. III, § 408, b.

55 § H, L, ft. ï. « Error autem falsse causse usucapionem non parit. Veluti, si quis, cum non emerit, émisse se existimans, possideat ; vel cum ei donatum non fuerat, quasi ex donatione possideat ». - L. 4, C, de usucapione pro lierede 7, 29. - L. 5, C, de prœscr. l. t. 7, 35. — Julien, Fr. 6, D., pro derelicto 41. 7. « Nenio potest pro derelicto usucapere qui falso existimaverit rem pro derelicto habitam esse. » — Papinien, Fr. 3, D., pro legato 41, 8. —-Paul, Fr. 48, ï).,h.t. - Fr. 2, pr. § 2. 6, D., pro emtore 41, 4, où est invoquée l'autorité de (lavolenus) Priscus. - Fr. 1, pr. D., pro rfoB«;o 41,9.- Fr. 2, D., pro/e.7a;o41, 8. — Ulpien, Fr. 27, D.,ft. t. « Celsus ait. »- Fr. 1, D., pro legato 41, 8. — Fr. 1, § 3. 4, D., pro dote 41, 9 « Cassius ait ».

5* Proculus, Fr. 67, D., rfe iure dotium 23,5. - Neratius, Fr. 5, D., pro suo 41, 10. « Usucapio rerum etiam ex aliis causis concessa, intérim propter ea, quœ nostra esse existimantes possideremus, constituta est, ut aliquis litiuni finis esset. § 1. Sed id, quod quis, cum suuin esse existimaret, possederit, usucapiet, etiani si falsa fuerit eius existimatio. Quod tamen ita interprelandum est, ut probabilis error possidentis usucapioni non obstet, veluti si ob id aliquid possideam, quod servuni meum, aut eum, cuius in lociim hereditario iure successi, émisse id falso existiraem; quia in alieni facU ignorantia tolcrabilis error est ».— Iavolenus, Fr. 5, D., prj legato 41, 8. - Julien, Fr. 35, § 1, D., h. t. - Afkicanus, Fr. 11, D., pro emtore 41, 4. « Quod vulgo traditura est eum, qui existimet se quid émisse, nec emerit, non possc pro emtore usucapere,

possibilité dans laquelle nous nous trouvons de concilier ces dispositions contraires ou de les expliquer par une distinction rationnelle ^% nous pensons que la dernière opinion doit être préférée comme étant plus conforme au caractère originaire et au développement historique de notre institution ^^

E) Continuité de la possession pendant le temps voulu par la loi. Ce temps est de trois ans pour les meubles et de dix ans pour les immeubles ". Le délai de dix ans est doublé quand celui qui veut usucaper demeure dans une autre province que l'ancien propriétaire, inter absentes^^. Pendant le temps requis, la possession doit être continue, c'est-à-dire il faut qu'elle n'ait point été interrompue ^". Il y a interruption, usurpatio, toutes les fois que le possesseur perd sa possession, d'après les règles établies aux §§ 86 et 87 "". Les commentateurs donnent à une pareille

hactenus verum esse ait, si nullam iustam" causam eius erroris emtor habeat : nam si forte servus vel procurator, cui emendam rem mandasset, persuaserit ei, se émisse, atque ita tradiderit, magis esse ut usucapio sequatur ». — Pomponius, Fr. 3, D., pro suo 41, 10. « Hominem, quem ex slipulatione te mihi debere falso existimabas, tradidisti mihi. Si scissem mihi nihil deberi, usu eum non capiam ; quod si nescio, verius est, ut usucapiam, quia ipsa traditio ex causa quam veram esse cxistirao sufficit ad efliciendum, ut id, quod mihi traditura est, pro meo possideara. Et ita Neratius scripsit, idque verum puto ». — Fr. 4, § 2, D., eodem. « Quod legatum non sit, ab herede tamen perperam traditum sit, placet a legatario usucapi, quia pro suo possidet ».— Fr. 6, D., pro legato 41, 8. — Cerv. Sc/Evola, Fr. 14, D., pro emtore 41, 4. — Papinien, Fr. 44, § 4, D., h. t. 41. 5. « ... Idem dicendum erit, et si ex patris hereditate ad se pervenisse rem emtam non levi prœsumtione credat ». - Fr. 8, D., pro Jegato 41, 8. — Paul, Fr. 13, § 1. Fr. 31, § 6. Fr. 48, D., h. t. - Fr. 2, pr. § 2 in f. 8, D., pro emtore 41, 4. - Fr. 2, § 15. 16, D., eodem a 15. Si a pupillo emero sine tutoris auctoritate quem puberem esse putem, dicimus usucapionem sequi : ut hic plus sit in re quam in existimatione. Quod si scias pupillum esse, putes tamen pupillis licere res suas sine tutoris auctoritate administrare, non capies usu ; quia iuris error nuUi prodest. 16. Si a furioso quem putem sanae mentis emero, constitit usucapere utilitatis causa me posse quamvis nulla sit emtio... » - Fr. 4, D., pro legato 41, 8. — Ulpien, Fr. 5. 7, § 2. 4, D., de Publiciatia actione 6, 2, Marcellus scribit... — Hermogénien, Fr. 46, D., h. t. — Fr. 9, D.,pro legato 41, 8. « Pro legato usucapit, cui recte legatum relictum est : sed et si non iure legatum relinquatur, vel legatum ademtura est, pro legato usucapi post magnas varietates obtinuit ».

55 \oy. le faible essai de Paul aux Fr. 48, D., h. t. et Fr. 2, D., pro emtore 41, 4. Les tentatives faites par les jurisconsultes modernes ne sont guère plus heureuses.

56 Voy. I'Observation ajoutée au présent paragraphe.

^~ Pr. I., h. t. — L. un. C, de usucapione transformanda 7, 31. — A la différence de la prescription des actions, les délais de l'usucapion se comptent civiliter, c'est-à-dire que, pour accomplir le délai, il suffit d'en avoir atteint le dernier jour. Lies cœptus pro iam completo habetitr. Fr. 15, pr. D., de divers, temp. prœscript. 44, 3. - Fr. 6. 7, D., h. t. — Yoy. ci-dessus. § 38, note 11.

58 L. 12, C, de prœscriptione longi temporis 7, 33. — Si les deux personnes ont demeuré, partie dans la même province, partie dans des provinces différentes, on fait un calcul mixte, en comptant deux années d'absence égales à une année de présence. Nov. 119, c. 7. 8.

59 Paul, V, 2, 3. 4. - Fr. 31, § 1, D., h. t. — L. 2, C, de prœscr. L t. 7, 33. - L. 14, C, de fundis patrimonialibus 11, 61.

«0 Fr. 2, D., h. t. « Usurpatio est usucapionis interruptio ». - Fr. 3. 21. 33, § 5, D., eodem. - Fr. 29, \).,depignorat. act. 13, 7.-Fr. 39, ^.,dead(i.poss.i\,% -Fr. 5, D.,prodonato ii, 6.- Vv. 12. ^ =>. D..de captivis 49, 15. — Si nous reprenons la possession perdue, nous pouvons

interruption le nom dhisurpatio naturalis *, et lui opposent Vusurpatio civilis *, qui aurait lieu, d'après eux, lorsque le possesseur est poursuivi par la revendication ®'. Mais il est inexact de dire qu'une poursuite intentée contre le possesseur interrompt l'usucapion. La Iltis coiitestatio produisait, à la vérité, cet effet à l'égard de la longi temporis prœscriptio^^^ et elle devait le produire (bien entendu, exclusivement entre les parties), puisque le demandeur, en intentant l'action, mettait fin à l'omission qui pouvait entraîner l'extinction de son droit d'action vis-à-vis du défendeur ''^ Mais il en était autrement de l'usucapion, moyen d'acquisition qui a pour but de nous faire avoir un droit absolu, c'est-à-dire un droit existant vis-à-\ds de tous et dont l'effet ne saurait, par conséquent, être paralysé par l'action individuelle du premier venu ^\ En fondant en une seule institution l'usucapion et la longi temporis prœscriptio, Justinien a maintenu le principe qui régissait l'usucapion, et il le pouvait d'autant mieux qu'il avait fait disparaître les inconvénients pratiques auxquels son application avait pu donner lieu ^% en étendant au défendeur la prohibition d'aliéner les choses litigieuses et en permettant d'interrompre l'usucapion d'un absent au moyen d'une protestation judiciaire ^^ — La possession étant un fait personnel **', on devrait, à la rigueur, exiger que la personne qui veut se prévaloir de l'usucapion eût possédé elle-même sans interruption pendant le temps requis. Mais on a dérogé à ce principe sévère, en admettant que celui qui succède à une autre personne peut, selon les circonstances, ajouter à sa possession le temps de la possession de son auteur ''^ Vaccessio possessionis avait été d'abord admise dans deux institutions prétoriennes, sdixoir Yinterdictiim utrubi et la prœ-

commencer une usucapion nouvelle, mais sans tirer aucun parti de celle qui a été interrompue. Fr. 13, § 2, D., h. t. - Fr. 7, § 4, D., pro emtore il, i.

61 Au Fr. 5, D., h. t. Gaius dit : « Naturaliter interrumpitur possessio, cum quis de possessione vi deiicitur.... »; mais le mot naturaliter n'a, dans ce passage, aucun sens technique. — Récemment on a voulu trouver la trace d'une civilis imtrpatio sijmbolica, qui se serait faite par le bris d'une branche d'arbre, dans la phrase suivante de Cic.,de oratore,ïU, 28. « (Rhetores) ut ex iure civili surculo defringendo usurpare videantur ».

«* L. 2. iO, C, de prœscr. l. t. 7, 33. - L. 26, C, de rei vind. 3, 32. -L. 2, C, ubi in rem actio exerceri debeat 3, 10. ^

63 Voy. ci-dessus, § 59, n" 5. vv ^^

6* Vatic. fragm. 12. - Fr. 2, D., pro Jierede 41, 5; Fr. 2, § 21, D., pro emtore 41, 4; Fr. 2, D., pro donato 41, 6; Fr. 17, in f. Fr. 18. 21, D., de rei vind. 6, 1.

65 Nous verrons ci-après, en traitant de la revendication, les moyens par lesquels on cherchait à remédier à ces inconvénients dans l'ancien droit. Voy. ci-après, § 119, note lo.

66 A) Voy. ci-dessus, § o4, note 25. B) L. 2, C, de annali exceptione 7, 50, et ci-dessus, § 59, note 22 et § 74, note 40. — C'est grâce à ces réformes que la L. 10, C, de prœscr. I. /.7,55, ne constitue point une antinomie.

6' Voy. ci-dessus, § 86, notes 4 et 30.

68 Tit. D., de diversis temporalibus prœscriptionibus et de accessionibus possessionum 44, 3; spécialement Fr. 5. G. 9. 11. 14. 16, D., eodem

script io longi temporis ^^ : elle fut par la suite appliquée à l'usucapion ^°. Cette application se faisait aisément et d'une manière absolue à la successio per wiiversitatem, parce que le successeur universel est censé continuer la personne de celui à qui il succède ''.La même raison n'existait pas pour le successeur à titre particulier; cependant, par des motifs d'équité, on finit par lui accorder également la faculté d'ajouter la possession de son auteur à la sienne ".Dans la succession universelle, l'accession de la possession est donc une nécessité, tandis qu'à l'égard du successeur à titre particulier elle doit être considérée comme une faveur accordée au possesseur de bonne foi. De cette différence résultent les conséquences suivantes : a) Celui qui succède per universitatem à un possesseur de bonne foi acquiert par l'usucapion, quand même il serait de mauvaise foi au moment de la succession '". Mais, d'un autre côté, il ne peut usucaper, même avec bonne foi, quand le défunt avait commencé la possession de mauvaise foi ou en vertu d'un titre exclusif d'usucapion ". b) Le successeur à titre particulier qui est de mauvaise foi ne peut usucaper, quand même celui à qui il succède aurait été possesseur ad usucapionem '^ Par contre, le successeur de bonne foi peut usucaper, quelle que soit la condition de son auteur. Si celui-ci a été de mauvaise foi, le successeur n'en commencera pas moins à usucaper dès le moment de son entrée en poses Voij. ci-dessus, § 59, note 15 et § 89, note H.

"f* § 12. 13, 1., h. t. et Théophile, ad h. l. a ... DiviSeverus et Antoninus rescripserunt. > — Fr. 76, § 1, D., de contrah. emtione 18, 1. - Fr. 2, § 20, D., pro emtore 41, 4. - L. un. C, de vsiicap. transfonn. 7, 31.

■' § 12, 1., /(. /. - Fr. 11, D., de dirersis temp. prœscr. 44, 3. - Fr. 2, § 19, D., pro emtore 41,4. Cf. Fr. 24, § 1, D., h. t. — D'après le § 12, I., cité. « Quod nostra constitutio (L. un. C, de usucap. transf. 7, 31) et similiter in usucapionibus observari constituit, ut tempora continuentur », et Théophile, ad h. t., on pourrait croire que le principe de l'accession ne souffrait point application à l'usucapion avant Justinien ; mais le contraire résulte des passages que nous citerons dans les notes suivantes. Il est probable que dans le § 12, L, cité, il s'agit de l'usucapion nouvelle, créée par Justinien et qui s'accomplit par le laps de trois ans.

'2 La L. 11, C, de prœscr. l. t. 7. 55 ferait supposer que cet avantage n'avait d'abord été accordé qu'à ceux qui succédaient à titre onéreux. — Cf. ci dessus, note 34.

■5 § 12. 1., h. t. et L. un. C, de usucap. transform. 7, 51. — Fr. 15, pr. Fr. 20. 24, § 1. Fr. 31, § 5. Fr. 36, § 1. Fr. 40. 45 pr. Fr. 44, § 5, D., //. /. - Fr. 50, D., quibus ex causis maiores 4, 6. - Fr. 15, § 3. Fr. 50, § 5, D., de adq. poss. 41, 2. - Fr. 2, § 2 in f. 18. 19. Fr. 6, § 2. Fr. 7, pr. D., pro emtore. - Fr. 14, § 1, D., rfe div. temp. prœscr. 44, 3. — Il est à remarquer que l'usucapion peut même s'accomplir avant que l'héritier ait acquis la succession « quia possessio deluncti quasi iuncta descendit ad heredem, et plerumque nondum adita hereditate completur. » Fr. 30, pr. D., ex quibus causis maiores 4, 6. - Fr. 31, § 5. Fr. 40, D., h. t. - Fr. 7, pr. D., pro emtore 41, 4. Cf. ci-après, t. III, § 411, note 10.

■* § 12, I., h. t. - Fr. 13, pr. D., /(. t. - Fr. 11, D., de div. temp. prœscr. 44, 3. - L. 3, C, communia de usucap 7, 30. - L. H, C, de adq. poss. 7, 32. - L. 1.4, C, pro herede 7, 29.— Rappelons ici la célèbre règle d'après laquelle netno sibi ipse causam possessionis mutare potest. Ci-dessus, § 84, notes 27 et 28.

" Fr. 2, § 17, D., pro emtore 41, 1. - Cf. Fr. 37, D., emti 19, 1, et L. 1, C, de prœscr. longi temporis 7, 35.

session '®, et si l'auteur s'est trouvé lui-même in condicione usucapiendi, le successeur pourra joindre à sa possession celle de l'auteur ''.

Observation. Nous avons exposé, dans le paragraphe qui précède, les conditions requises pour l'usucapion d'après la théorie vulgaire, qui exige comme deux conditions distinctes la bona fuies et le iustiis titulus et sous l'influence de laquelle se sont développées la plupart des législations modernes. Cette théorie paraît être celle de Justinien et elle est appuyée de plus d'un témoignage des jurisconsultes classiques ^^ Nous estimons cependant qu'elle s'écarte à la fois de la nature des choses et de l'esprit vrai du droit romain. Au point de vue des principes, l'usucapion est un mode originaire d'acquérir la propriété : dès lors l'acquisition qui se fait par usucapion ne doit point exiger des conditions subjectives en dehors de la personne de celui qui veut acquérir. Or, exiger un juste titre, c'est faire dépendre l'acquisition, dans bien des cas, de conditions existant dans le chef d'autres personnes et par suite l'empêcher pour des causes subjectives qui ne peuvent être imputées à l'acquéreur. Aussi dans l'ancien droit des Quirites, suffisait-il que la possession de Yusucapiens eût une iusta causa, c'est-à-dire qu'il eût acquis la chose dans des circonstances telles, qu'il pût se croire en droit de l'avoir pour lui ". La première trace de la décomposition de cette notion en bona fîdes et histiis titulus se trouve au commencement du second siècle de l'ère chrétienne, et c'est peut-être la formule de l'action Publicienne qui y donna lieu. L'édit du préteur Publicius, conformément au droit de l'époque, exigeait tout simplement iusta causa *". La formule de l'action Publicienne donnée au bonitaire était conçue dans ce sens, mais elle ne contenait point le terme iusta causa, par la raison que cet élément était virtuellement compris dans Viîitentio, celle-ci supposant la possession ad usucapionem *'. Quant à la formule donnée au possesseur de bonne foi, elle était probablement identique, mais elle contenait au lieu de émit tout court, les mots bona fide

'6 Fr. 5, pr. D., de diversis temp. prœscr. ii, ô. - L. 4, C, de rei vind. 5, 52. - L. un. G., de iisitcap. transform. 7, 31. - L. 1, C, de prœscr. l. t. 7, 35.

'' § 13, I., h. t. — L. un. C, deusucap. transf. 7, 51. « ... Ut continuetur ei possessio etiam anterioris iusti possessoris... » - Fr. 15, § 15, D.,</e adq. poss.41,2. — Fr.l9, D.,/i. /.— Fr. 6. 15, § 1. Fr. 16, D., de div. temp. prœscr. 44, 5. — Diverses décisions sur Vaccessio possessionis se trouvent dans le passage d'Ulpien qui forme le Fr. 15, D., de adq. poss. 41, 2; mais il résulte de l'ensemble de ce texte que le jurisconsulte y traitait de l'interdit UtruM et non pas de l'usucapion. Ainsi les §§ 1. 4. 5. 7 de ce fragment ne sont aucunement applicables à notre matière, pas plus que le Fr. 14, § 5, D., de div. temp. prœscr. 44, 5. Voij. ci-dessus, § 89, note 11.

"S Voij. ci-dessus, note 57.

" Voy. ci-dessus, § 110, d.

*" Fr. 1 , pr. D., de Publiciana in rem actionc 6, 2. « Si quis id quod tradithr ex icsta causa... et nondum usucaptum petit, iudicium dabo ».

*• Gaius, IV, 56. u .Si quem bominem A. A. émit et is ei thaditus est, anno possedisset tuu

SI EUM HOMINEM [). Q. A. EIL'S EX ILRE QflIilTlUM ESSE OPORTEUET ».

EMIT, également sans faire mention de la iusta causa **. Il paraît que cette rédaction donna naissance à une opinion erronée, d'après laquelle il n'aurait plus fallu s'enquérir que de la croyance, bona fuies, de l'acqué- F-eur. Du moins, Ulpien nous apprend que Celsus le jeune combattit cette erreur, en disant que, pour usucaper, il ne suffit pas que le possesseur croie avoir acquis la chose par achat ou par donation, mais qu'il doit y avoir eu réellement vente, donation, legs ou constitution de dot *^ Cette proposition de Celsus est parfaitement admissible quand on tient compte de l'occasion qui la fit émettre ; mais on eut le tort d'en faire une règle générale, dans laquelle l'ancienne condition élastique de la hista causa fut remplacée par deux éléments distincts et précis, l'un d'ordre moral sous le nom de bona fuies, l'autre d'ordre formel qu'on finit par appeler iustiis titulus ^K C'est évidemment le désir de corriger le vague que présentait l'ancienne locution iusta causa qui engagea les jurisconsultes romains à adopter cette analyse et les fit échouer contre un écueil qu'ils avaient si heureusement évité dans d'autres matières, notamment dans la possession, dans la prestation des fautes et dans la demeure ^^ Nous disons écueil : c'est, en effet, un procédé illogique que de soumettre à des règles absolues et fondées sur une analyse prétenduement rigoureuse des notions dont la nature n'est ni rigoureuse ni absolue ^^ Or, l'usucapion suppose essentiellement une acquisition faite en dehors de la légalité ; sous ce rapport, elle a donc une base négative et conséquemment vague ^'. Aussi l'analyse dont il s'agit, au lieu d'apporter la précision dans la matière, a plutôt fait naître des incertitudes et des anomalies. D'abord, en ce qui concerne la bo7ia fides, on n'est pas parvenu à en donner une définition irréprochable ^% et malgré les modifications plus ou moins arbitraires qu'on a fait subir à la notion, on s'est vu forcé d'admettre, jusque dans le droit de Justinien, des usucapions sans bonne

s* Fr. 7, § H, D., de Publ. act. 6, 2. « Prsetor ait : Qui bona fide émit... ))Voy. ci-après, § 122.

S3 Ulpianus ad Sabinuin, Fr. 27, D., h. t. « Celsus libro 34 errare eos ait, qui existimarent, cuius rei quisque bona tide adeptus sit possessioneni, pro suo usucapere eum posse ; nihil referre emerit necue, donatum sit necne, si modo eiutuni vel donatum sibi existiinaverit : quia neque pro legato, neque pro donato, neque pro dote usucapio valeat, si nulla donatio, nuUa dos, nuliura legatum sit. Idenique et in litis sestimatione placet, ut, nisi vere quis litis aestimationem subierit, usucapere non possit ».

8* Ce terme qui, au reste, ne se rencontre point, dans nos sources, avant Hermogénien, ou tout au plus avant Ulpien (Fr. 46, D., /;. t. - Fr. 13, § 1, D., de hered. pet. 5, 3; Fr.l, pr. D., pro dote 41, 9), n'a pu que favoriser la tendance que nous critiquons.

*^^ Nous pourrions ajouter l'influence de l'erreur sur la validité des conventions.

S6 Cela se montre de la manière la plus frappante dans les divers essais faits pour établir des règles précises et absolues en matière d'erreur. Voij. ci-après, t. Il, § 201, notes 3 et suivantes.

87 Les mêmes motifs qui nous portent à approuver ici la locution iusta causa ont dû nous engager à en critiquer l'emploi en matière de Iraditiun. Yoy. ci-dessus, § 106, notes 20 et suivantes.

**** Voti. ci-dessus, notes 28. 29. 52.

foi **. Quant au iiistus îitulits, on n'a pas même essayé de le définir exactement ^"; et encore, malgré le vague qu'on a laissé à la notion, n'a-t-on pu faire du juste titre une condition générale et absolue, sans aboutir à des conclusions impossibles. Aussi a-t-on été obligé de détruire implicitement le principe qu'on venait de créer, en admettant des titres putatifs ^', et même de faire entièrement abstraction du titre dans l'usucapion des servitudes ^^ A notre avis donc, la réforme qui consiste h décomposer la iiista causa en bona fides et iustus titidus n a fait que nuire au développement conséquent de notre institution. Au lieu de s'enchaîner par une analyse doctrinale, inexacte dans l'espèce, les jurisconsultes romains auraient mieux fait de suivre leur procédé habituel et de résoudre par des décisions isolées et pratiques les difficultés que pouvait présenter la notion de la iusta causa dans ses diverses applications. Agissant ainsi, ils auraient, certes, été amenés à découvrir, pour les hypothèses qui offrent le plus d'importance et se présentent le plus souvent, des formules moins générales et en apparence moins précises, mais plus exactes en réalité ^'\ — Les inconvénients que nous venons d'indiquer dans ce qui précède se rencontrent également dans les législations modernes qui ont admis la théorie du iustus titulus et de la bona fides. Mais, sous l'empire du code Napoléon, ils sont bien moindres, par la raison que le droit fi-ançais restreint l'usucapion auxbiens immeubles et n'admet, à l'égard de ces biens, que des modes d'acquisition peu variés. Encore, malgré ces avantages, ne parvient-on pas, dans cette législation, à bannir entièrement le titre putatif.

§ 114. Conditions requises pour l'usucapion extraordinaire. Prœscriptio xxx vel xl aiinorum f.

Le possesseur de bonne foi qui ne réunit pas toutes les conditions de l'usucapion ne peut acquérir la propriété par la possession de trois et de dix ou vingt ans. Mais s'il la continue pendant le plus long délai de prescription, qui est ordinairement de trente ans, sans distinction entre meubles et immeubles, il peut se prévaloir de la prœscriptio longissimi temporis, et acquérir la propriété de la chose possédée, pourvu qu'en général cette chose soit susceptible de ce mode d'acquisition '.

89 Et ayant malgré cela iustissimam causam. Voy. ci-dessus, note 46 et § 110, notes 22-40.

90 La phrase « Titulus quo doniinia quwri soient » n'est pas une délinition, et l'explication que Théophile nous donne est tout simplement la traduction grecque de causa possessionis « vî tô; (îtax«TO)^ô; atTta. » Voy. ci-dessus, note 58.

9' Tout en étendant largement le domaine du tiliiliis pro stio. Voy. ci-dessus, notes 46 et 49.

9â Voy. ci-après, § 142, n» 2.

93 Comme cela a eu lieu dans les matières indiquées ci-dessus, note 8o.

» Voy., en général, L. 8, § 1, C, rfe piwscriptione xxx vel xl aiiiiorum 7, 59.

La prœscriptio longissimi temporis exige donc : 1° Res habilis. Les choses dont l'usucapion ordinaire est prohibée peuvent être acquises par la prœscriptio longissimi temporis ^ Toutefois, les lois exceptent de toute prescription les choses hors du commerce, le fonds dotal, ainsi que les biens compris dans le pécule propre des fils de famille, peculium adventicium* , tant que dure la puissance paternelle^ — 2° Bonne foi, d'après les règles exposées au paragraphe précédent*. Le possesseur n'a pas besoin d'établir qu'il a acquis la possession en vertu d'un juste titre ^ — 3° Possession continue pendant trente ans, sans distinction entre meubles et immeubles ^ On exige quarante ans pour les biens du prince, et pour les immeubles des églises et des établissements de bienfaisance ^ Le même délai est requis entre parties pour les choses à l'égard desquelles un procès a été commencé *.

§ 115. Effets de l'usucapion.

L'usucapion accomplie a pour effet de donner à l'acquéreur le droit de propriété tel qu'il l'a exercé durant sa possession \ Il en résulte nécessairement que le droit de l'ancien propriétaire se trouve éteint, puisque la même chose ne peut être la propriété de plusieurs personnes différentes. Mais si la possession a été exercée libre de toute restriction, aura-t-elle également pour effet de faire cesser les iura in re qui ont pu être établis sur la chose avant que l'usucapion ait été commencée ? Dans l'ancien droit, l'usucapion donnait certes la propriété libre de toute servitude *, mais elle n'éteignait point les hypothèques qui grevaient la chose usucapée '. Cette différence provenait sans doute de ce que la publicité est un

- L. 6, C, finium regiindorum 3, 39. — L. 5, C, in quibus causis in integrum restitutio necessaria non est 3, 41. — Nov. H9, c. 7.

3 A) Gaius,II, 48. -§ 1,1., deusucap. 2, 6. -Fr.9. 45, pr. D.,deusurp. H,Z. — B) L. 30, C, de iure dotium 5, 12. — C) L. 4, in f. C, de bonis quœ liberis 6, 61. - L. 1, § 1, C, de annali exceptione 7, 40. — I^ov. 22, c. 24.

* L. 8, § 1, C, rfe prœscr. xxx vel XL annorum 7, 39.

5 L. 8, § 1, C, eodem. — L. 14. C, de fitndis patrimonialibus 11, 61. — Cependant la L. 8, § 2, C, de prœscr. xxx annorum 7, 39, refuse ce bénéfice à celui qui violenter rem abslulit.

« L. 14, C, de fundiê patrimonialibus 11, 61. - Nov. 111. 131, c. 6. Yoy. ci-dessus, § 95,

' \oij. ci-dessus, §59, notes 9. 10,etL. 9, C, de prœscr. xxx vel xl annoruml, 39. -L. 1, C, de prœscr. longi temporis 7, 53.

* Comme on a l'habitude de dire : Tantum prœscriptum, quantum possessum * . Cf. Fr. 10, § 1, D., h. t. « Hoc iure utiniur, ut servitutes per se nusquani longo tempore capi possint, cum œdificiis possint » .

- Pourvu, bien entendu, que Vusucapiens ait eu l'intention de prescrire la liberté de la chose. Voy. Fr. 17, §2, D.,deusufructu 7, l. -Fr. ld,D., quib.mod.ususfr.a7nitt.l,A.-¥r.2inî.D., de usu et usufr. legatis 33, 2, et ci-après, § 145.

3 Fr. 44, § 5, D., de usurp. 41, 3. « Non mutât usucapio superveniens pro emtore vel pro

des éléments fondamentaux de l'usucapion et qu'aucun signe extérieur n'indique si la chose possédée est libre ou grevée d'hypothèque \ La Icngi temporis prœscriptio, au contraire, étant originairement une exceptio tempora lis, ^Biraly Sait l'action hypothécaire et rendait ainsi de fait illusoire le droit auquel cette action servait de garantie ^ Justinien a modifié cet état de choses, en exigeant le délai de dix ou de vingt ans pour l'extinction des servitudes comme pour l'extinction des hypothèques : de sorte que l'usucapion des choses mobilières, accomplie parle laps de trois ans, ne libère point la chose usucapée des hira in re qui peuvent la grever ^

Nous trouvons dans nos sources un exemple de restitution en entier contre l'usucapion accomplie par un absent '. Cette exception aurait bien pu disparaître depuis qu'une disposition de Justinien avait permis d'interrompre l'usucapion d'un absent, en protestant devant l'autorité compétente *. Mais, puisqu'elle a été maintenue, il est peut-être permis d'en appliquer le principe à d'autres cas parfaitement analogues, conformément à ce que nous avons dit en traitant de la restitution pour cause d'absence^.

La possession sans bonne foi ne peut jamais servir de base à l'acquisition de la propriété par usucapion. Quelle qu'en soit la durée, pareille possession ne fournit qu'une exception au moyen de laquelle l'action en revendication peut être paralysée *°. Aussi est-ce sans motif que les commentateurs parlent d'une prescription immémoriale qui, sans titre ni bonne foi, pourrait nous faire acquérir les droits que nous aurions exercés pendant un temps qui excède la mémoire d'homme. Aucun passage de nos sources n'appuie cette opinion, qui doit son origine à une extension arbitraire de quelques dispositions relatives à des cas spéciaux et exceptionnels ".

herede, quo minus pignoris persecutio salva sit... » — Fr. i, § 2, D., de pignoribus 20, 1. «... Pignons enim causam nec usucapione peremi placuit... » — Fr. 2, pr. D.,pro herede il, S. «... Etiam impleta usucapione ius pignoris retinebit... » — L. 7, C, de pignoribus 8, \i. « Usucapio pignoris conventionera non extinguit. » — Cf. ci-après, § 168, n» 6.

* Ce motif semble indirectement indiqué au Fr. 44, § 5, D., de usiirp. 41, 3. « Persecutio pignoris, quse nulla societate dominii coniungitur, sed sola conventione constituitur usucapione rei non peremitur ».

5 Yotj. ci-après, § 168, n» 6.

6 \oy., pour les servitudes, ci-après, § 145, et pour les hypothèques, ci-après, § 168, n» 6.

7 § o, I., d<? actionibus 4, 6, et ci-dessus, § 74, note 37.

8 L. 2, C, de aiinali exceptione 7, 40. - Yoy. ci-dessus, § 59, note 22.

9 \oy. ci-dessus, § 74, n» 6. Mais dans le silence de la loi et en présence des diverses dispositions positives et très-précises qui exemptent certaines choses de l'usucapion, on ne saurait admettre d'autres causes de restitution en entier contre une usucapion accomplie.

*" L. 8, § 1, C, de prœscr. xxx vel xl annorum 7, 39. - Voy. ci-dessus, § 61, note 4, et ci-après, § 123, m.

*» Fr. 2, pr. § 8, D., de aqua et aquœ pluviœ arcendœ actione 39, 3; Fr. 3, § 4, D., de aqua quotidiana et (va 43, 20 ; Fr. 28, D., de probationibiis 22, 3. Dans tous ces passages il s'agit de constructions relatives à l'écoulement des eaux dans les champs cultivés. — Fr. 45, pr, D., de murpationibus 41, 5 et Fr. 7, D., de diversis temporalibus prœscriptionibus 44, 3.

§ 116. Divers autres modes d'acquisition.

IX. Une constitution de la fin du quatrième siècle, inspirée par la pensée de favoriser l'agriculture et de protéger en même temps les intérêts du Trésor ', attribue à celui qui cultive pendant deux ans un terrain laissé sans culture, ager desertus, la propriété de ce terrain. Ce mode d'acquisition ne constitue point un cas d'occupation : car d'une part il ne s'agit pas de terres abandonnées, ager derelictus; d'autre part il faut que l'acquéreur ait cultivé et payé les impôts pendant deux ans *. Il se présente plutôt comme une variété d'usucapion qu'on pourrait appeler pro deserto.

X. Celui qui fait réparer un bâtiment, lui appartenant en commun avec d'autres personnes, en acquiert la propriété, si les copropriétaires ne lui remboursent pas, dans les quatre mois de sa demande, les frais de réparation, avec douze pour cent d'intérêt annuel ^.

XI. Le fisc et les publicains acquièrent de plein droit les objets que quelqu'un cherche à introduire ou à exporter en fraude des droits de douane ou d'autres droits fiscaux, commissa *.

1 Valentin. Theodosius et Arcadius A. A. (L. 12, Th. C, de agro deserto^, \o) L. 8, 1. C. de omni agro deserto 1 1 , 58. — Diverses institutions de la décadence de l'empire doivent leur origine à la même pensée. Sans parler ici du colonat et de l'emphytéose, que nous sommes obligé de traiter avec plus de détails, nous lisons dans Hérodien, II, 4, 5, que l'empereur Pertinax attribua la propriété des terres désertes, ainsi que diverses immunités, au premier venu qui consentait à cultiver ces terres, tant en Italie que dans les autres parties de l'empire. Un intérêt purement fiscal avait fait créer une mesure administrative, désignée par le terme 'E7T-têo),v5, que Julien, dans la Novelle 128, c. 7. 8 rend par adiectio, tandis que la Vulgate le traduit erronément par superindictio. Voy. ci-dessus, n" 227. Cette mesure, dont l'origine parait remonter à Aurélien, mais qui fut surtout développée sous les empereurs chrétiens, consistait à attribuer, dans les registres du cens, les terres dont le possesseur négligeait la culture et le payement des impôts et rentes, aux possesseurs des terres voisines et de mettre à la charge des nouveaux titulaires les impôts et rentes. Quand il s'agissait d'immeubles de la couronne donnés en emphjtéose, Vadiectio faisait succéder les nouveaux titulaires dans le bail emphytéotique; k l'égard des agri privati, elle n'opérait point mutation de propriété, mais tant que l'état de choses créé par la desertio du propriétaire se continuait, le nouveau possesseur avait naturellement la jouissance de la terre. L. 15, Th. C. de senatoribus 6, 2 (L. 13, I. C. de omni agro deserto 11, 58). — L. un. Th. C, de saturianis 7, 19. — L. 4, Th. C. de locatione fundorum emphyt. 10, 3 (L. 6, I. C. 11, 38). - L. i, 51. Th. C. de annona II, i (L. 2. 12,1. C. 11, 58). - L. 1.2. 5. 6. 7.9. 10. 15,1. C. de omni agro deserto 11, 58. - Nov. 128, c. 7. 8. — Nov. 166. 168. — Voy., pour les détails, J. GoDEFRoi, paratitla ad leges Th. C. laudatas, et SzKRiGm, Droit public et administratif romain, t. 11, n»' 687 sqq. et 823.

2 L. 8,1. C. citée. « Qui agros domino cessante desertos... ad privatum pariter publicumque compendiiim excolcrc fcstinat... » Sous ce dernier point de vue notre institution participe de la nature de T'EttiSo/v;, mais elle en diffère en ce que cette dernière était forcée et ne donnait pas la propriété des agri privati. Voy. la note précédente.

s Fr. 32, § 10, D., pro socio 17, 2. — L. 4, C, de œdificiis privatis 8, 10. — La L. 4, C, de iure reipublicœlX, 29, mentionne un usage d'après lequel, dans certaines villes, la municipalité aurait eu le droit de s'emparer des terrains couverts de œdiflcia ruina collapsa.

* Fr. 7, § 1. Fr. 8. 11, § 2. Fr. 14. 16, § 10, D., de publicanis et vectigaUbus et commîssis ôi), 4. — L. 2. 3. 11, C, de vectigaUbus et commissis 4, 61.

XII. L'envoi définitif en possession d'un bâtiment du chef de damnum infectum donnait, dans l'ancien droit, la possessio ad iisiicapionem ; dans la législation de Justinien, il a pour effet de transférer à l'envoyé tous les droits qui compétaient au possesseur contre lequel l'envoi a été obtenu, par conséquent aussi la propriété de l'immeuble si ce dernier en était propriétaire ^.

XIII. Enfin, en vertu de dispositions particulières, les enfants acquièrent de plein droit, lege, certains biens de leurs parents, au cas que ces derniers convolent en secondes noces ou se rendent coupables d'adultère*'.