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action personnelle de ce chef : encore dans ce cas ne saurait-il s'agir que des fruits réellement perçus **.

§ 120. Des moyens de défense qui peuvent être opposés à la revendication. — Prestations éventuelles du demandeur.

Le défendeur peut d'abord contester le fondement de l'action en déniant soit la propriété du demandeur, soit la lésion. — S'il conteste la propriété (ce qu'il peut faire par simple dénégation ou bien en soutenant qu'il est lui-même propriétaire de la chose *), c'est évidemment au demandeur de prouver qu'il a acquis la chose par un mode légal ; faute de quoi il sera débouté de sa demande, alors même que le défendeur n'aurait aucun titre de possession *. Si le demandeur fournit la preuve de l'acquisition de la propriété, et que le défendeur conteste l'existence actuelle du droit, c'est à lui de prouver les faits qui en auraient amené l'extinction '. — Quant à la situation que crée aux parties la dénégation de la lésion, c'està-dire de la possession dans le chef du défendeur, nous avons eu l'occasion d'en parler ci-dessus "*.

Sans contester le fondement de l'action, le défendeur peut opposer diverses exceptions.

D'abord il peut paralyser la poursuite au moyen de la prœscriptio temporalis qui est de trente ou quarante ans ^ — Le même résultat peut être obtenu, suivant les circonstances, par Yexceptio rei iudicatce et par des exceptions analogues, fondées sur l'aveu, sur le serment ou sur une transaction ^ — Le défendeur peut aussi contester l'intérêt du demandeur et obtenir ainsi soit l'absolution complète, soit une diminution du mon-

*» Arg. Fr. 22, § 2, D., de pignorat. act. 13, 7. - Fr. 15, D., de usuris 22, 1. - L. 3, C, de condictione ex lege et sine causa 4, >^. — L. 4, C, de crimine expilatœ hereditatis 9, 32. — Fr. 52. 78, D., h. t., et Pellat, p. 395 sqq. — Voy. aussi ci-après, t. II, §§ 276. 277 in fine.

» 11 suffit de lire ce que nous avons dit ci-dessus, § 62 initio, et § 67, sur les moyens de défense et sur la preuve, pour reconnaître que l'on se sert à tort du terme exceptio dominii pour désigner la seconde des deux hypothèses énoncées dans le texte. Une exceptio dominii peut se rencontrer dans l'action Publicienne, mais point dans la revendication. Yoy. ci-après, § 122, note 25. — Rappelons à ce propos que la propriété que le défendeur peut acquérir pendant le procès au moyen de l'usucapion ne lui donne aucun moyen de défense : il n'en est pas moins tenu de restituer, a cause de l'effet rétroactif du jugement. Cf. ci-dessus, §119, notes il. 12; §113, notes 64. 65. 66; § 54, notes 22. 25. 26.

2 § 4 in f. L, rfe interdictis 4, 15. - L. 4 in f. C, de edendo 2, 1. - L. 28, C, h. t. 3, 32. - L. 2, C, de probationibus 4, 19, et ci-dessus, § 118, notes 12 sq.

s Yoy. ci-dessus, § 67.

* Voy. ci-dessus, § 118, notes 19-21. 26-28.

5 Voy. ci-dessus, § 59, n" 2; § 115, note 10; et ci-après, § 123 in fine.

G A) Ci-dessus, § 119, notes 1 et 10. — B) Fr. 6, § 2, D., de confessis 42, 2, et ci-dessus, § 68, II. — C)Fr. 7, §7,D., de Public, actione 6, 2.-Fr. 11, § 5, D., de iureiurando 12, 2, et cidessus, § 68, m. — D) Fr. 50, § 1, D., de excepî. rei iudicatœ 44, 2, et ci-après, t. II, § 296.

tant de la condamnation ^ — Il peut également refuser de restituer la chose, en soutenant qu'il a le droit de la tenir en vertu d'un droit d'usufruit, d'un droit de gage, d'un contrat de louage, de prêt, etc. ^ — Le possesseur de bonne foi, qui se trouve dans l'impossibilité de restituer, échappe à la condamnation s'il prouve que cette impossibilité ne peut lui être imputée en aucune façon, sauf à fournir, s'il y a lieu, caution de restituer au cas que cela devienne possible et à céder au demandeur les droits et actions qu'il peut avoir acquis par rapport à la chose^ — Si, par suite de la possession qu'il a eue, le défendeur a dû contracter des obligations, il peut exiger que le demandeur lui fournisse caution à l'effet de le garantir contre les conséquences de ces obligations '". — En outre, le possesseur de bonne foi qui, faute de restitution, est condamné à payer Vœstimatio litis, a le droit d'exiger, en échange, la cession de la revendication, et de refuser le payement en attendant que cette cession ait été faite *'. — Enfin le possesseur peut, selon les circonstances, obtenir le remboursement des impenses qu'il a faites sur la chose revendiquée. Il ne peut pas, à la vérité, demander à être indemnisé du prix qu'il a payé pour l'acquisition de la chose *^ ; mais, à l'égard des impenses faites depuis l'acquisition, on distingue. Les impenses nécessaires doivent être restituées à tout possesseur, le voleur excepté *^ Quant aux autres impenses ^\ le défendeur a le droit de les enlever, s'il le peut

' Voy. ci-dessus, § 119, notes 53. 34.

s Fr. 20, D., de adq. poss. 41, 2. - L. 10, C, de pignoratitia actione 4, 24. — Cependant on ne permet point au défendeur de se prévaloir de cette exception, s'il a contesté la propriété du demandeur et l'a contraint ainsi d'en fournir la preuve. Dans ce cas, le défendeur est tenu de restituer, sauf à faire valoir ultérieurement son droit en se portant demandeur. Nov. 18, c. 10.

9 Voy. ci-dessus, § 119, note 17. — Mais il ne peut se faire un moyen dilatoire de ce qu'il serait déjà actionné en revendication par un autre. Quand cela se présente, les deux procès se poursuivent séparément, et si le défendeur est forcé de restituer la chose ensuite du jugement prononcé en premier lieu, il pourra certes se prévaloir contre l'autre adversaire de l'impossibilité dans laquelle il se trouve de restituer : cependant il est du devoir du juge de ne condamner dans la première instance qu'en imposant au demandeur une caution à l'effet de garantir le défendeur au cas que le second revendiquant obtienne gain de cause contre lui. Fr. 57. 58, D., h. t. — Fr. 57, D., de heredit. petitione 5, 5, et Fr. 21, D., h. t. Cf. ci-dessus, § 66, note 7.

•0 Fr. 19. 57, D., hoc tititlo.

n Voy. ci-dessus, § 119, note 21.

»* L. 3. 23, C, h. t. 5, 32. - L. 1, C, uM in rem actio 3, 19. - L. 2, C, de fiirtis 6, 2. - L. 16, C, de evktionïbus 8, 45. — Par des motifs d'équité, on a admis quelques nuances. L. 14. 16, C, de prœdiis et aliis rébus minorum 5, 71. Voy. aussi Fr. 6, § 8, D., de negotiis gestis 3, 5. — L. 11, C, eodem 2, 19. — Le Fr. 6, D., de captivis 49, 15, que l'on cite aussi à cette occasion, appartient à un ordre d'idées tout différent.

*3 L. 5, C, h. t., 3, 32. — Fr. 27, § 5, D., h. t. « si noxali iudicio servum défendit ». — Vt. 65, pr. D., eodem. « ... pecuniam creditori solutam, qui pignori datum prœdiuni habuit... ».— Fr. 3, D., de condictione furliva 13, 1. — Fr. 28, D., de pignor. actione 13, 7. - Fr. 79, D., de verb. signif. 50, 16. — L. l.Gr. C, de reivindicationeZ, l.-L.l, l.C.,de infantibus expositis 8,52.

1* Voy., SUT ce qui va suivre. les textes suivants : Gaius, II, 76sq.-§ 30. 32. 53, 1., de rerum

sans détériorer la chose, ius toUendi. Le droit cesse au cas que le demandeur préfère les garder en offrant d'en payer le prix '^. Si le résultat des impenses ne peut être séparé de la chose, le possesseur de bonne foi peut, en règle générale, exiger d'être indemnisé des impenses qui ont augmenté la valeur de la chose, impensœ utiles. Dans l'appréciation de cette question, le juge doit tenir compte des circonstances *^ D'ordinaire, l'équité exigera que le défendeur soit indemnisé jusqu'à concurrence de ce dont la valeur de la chose se trouve augmentée; des circonstances particulières peuvent cependant faire, d'une part, que l'indemnité doive être fixée à un chiffre supérieur qui peut même aller jusqu'au coût réel des débours, d'autre part, qu'elle doive être diminuée et même entièrement refusée ". Le possesseur de mauvaise foi n'a rien à réclamer du chef d'impenses simplement utiles *^ Enfin tout possesseur, tenu de restituer des fruits, a le droit de déduire les impenses faites pour la production, la perception et la conservation de ces fruits ^^ Quel que soit, au reste, le droit du défendeur du chef d'impenses, il ne peut le faire valoir que tant qu'il se trouve en possession, en refusant, au moyen d'une exceptio doli ^^ de restituer la chose avant d'avoir obtenu satisfaction, ius retentionis -'; encore est-il à remarquer que le possesseur qui gagne des fruits doit compenser son gain avec les impenses qu'il a

divisione. - Fr. 27, § 5. Fr. 28. 29. 30. 52. 57. 58. 48. 65, pr. D., h. t. - L. 2. Gr. C, eodem 3, 1. - L. 5. 16, 1. C, eodem 5, 52. — Les décisions que nous trouvons dans la pétition d'hérédité ne peuvent être invoquées dans notre matière qu'avec la plus grande prudence, par la raison que la H. P. est régie par un principe qui ne s'applique point dans la revendication, savoir que le possesseur évincé de l'hérédité ne doit, par suite de sa possession, ni s'enrichir ni subir une perte. Voy. ci-après, t. III, § 409, notes 5 et suivantes.

»s Fr. 27, § S. Fr. 57. 58, D., h. t. - Fr. 52, § 5, D., de administr. tut. 26. 7. - Arg. Fr. 5, § 4, de in rem verso 15, 5. — Fr. 9, D., de itnpensk in res dotales factis 25, 1.

>6 Fr. 38, D., h. t. « bonus index varie ex personis causisque constituet ».

*" Le Fr. 58, D., h. t., trace à cet égard des règles aussi équitables que pratiques, qu'il faut pourtant combiner avec les décisions des Fr. 29-52. 48, D., eodem.

»8 § 50, L, de rerum div. 2, 1. - Fr. 7, § 12 in f. D., de adq. rer. dom. 41, 1. — Fr. 57, D., h. /. — L. 5 in f. C, eodem 5, 52. - L. 5, C, de œdificiis privatis 8, 10.

19 Fr. 46, D., de usuris 22, 1. - L. 1, C, de fnictibus et litium expeiisis 7, 51. Cf. Fr. 56, § 5. Fr. 59, § 1, D., de heredit. petit. 5, 5. La disposition exorbitante du Fr. 57, D., eodem, ne peut être appliquée à la revendication par la raison indiquée ci-dessus, note 14 in fine.

20 L'obligation du propriétaire est, en effet, purement naturelle, aucun fait n'ayant eu lieu qui soit de nature à faire naître une action à sa charge. Fr. 48, D., h. t. — Fr. 53, D., de condict. indebiti 12, 6. - Fr. 14, D., de doli mali except. 44, 4. Cf. ci-dessus, § 99, note 9.— C'est à tort que quelques auteurs ont voulu donner, au moins au possesseur de bonne foi, une actio negotiorum gestorum, ou bien une in factum actio ou condiclio, à l'effet d'obtenir une indemnité du chef des impenses faites sur la chose revendiquée. Voy. ci-après, t. II, § 195, note 18; § 274, note 5; §§ 276. 277 in fine.

*• Voy. ci-dessus, § 40, notes H. 12, et Gaius, II, 76 sqq.- § 50. 52. 55. 54, L, de rerum div. 2, l.-Fr. 48, D., h.t.-Fr.U,^ 1, D.,comm. divid.iO,ô.-¥r. 55, D., de condictione indebiti 12, 6. - Fr. 7, § 12, D., de adq. rer. dom. 41, 1. - L. 5. 11. 16, C, h. t. 5, 52. — Voy. aussi ci-dessus, § 99, note 10.

faites *^ — C'est également sous la forme d'une exceptio doli que le défendeur fait valoir les autres droits et prétentions dont il a été parlé dans ce qui précède ".

Il nous reste à parler de Xexceptio rei venditœ et traditœ. Nous avons fait connaître, dans l'introduction historique, l'origine de ce moyen de droit et la grande importance qu'il avait anciennement pour la propriété bonitaire ^\ Nous avons également, en traitant de la tradition, montré qu'il peut, encore dans le droit nouveau, être utile toutes les fois que nous sommes inquiété dans la possession paisible d'une chose, soit par celui de qui nous avons acquis la chose, soit par d'autres qui tiennent leur droit de lui ou qui doivent répondre de ses actes ^^ Cela peut se présenter dans diverses hypothèses. D'abord, si la chose est revendiquée par notre auteur même, qui, au moment de l'aliénation faite en notre faveur, n'était pas propriétaire, mais l'est devenu par la suite ; ou bien si elle est revendiquée par le vrai propriétaire, devenu héritier de notre auteur *^ Dans ces deux hypothèses, l'action est, à la vérité, non recevable, déjà d'après les principes généraux, à cause du dol des demandeurs; mais y exceptio doli serait inopérante toutes les fois que le revendiquant ne verserait point lui-même dans la mauvaise foi, par exemple, si notre auteur, après être devenu propriétaire (ou bien, le vrai propriétaire devenu héritier de notre auteur) avait transféré la chose à un tiers qui viendrait la revendiquer entre nos mains ". Dans ces cas, en effet, il ne nous reste d'autre moyen de défense que Xexceptio rei venditœ et traditœ ^^ Ensuite, la même exception nous servira contre le créancier hypothécaire, qui, prétendant être propriétaire, voudrait revendiquer la

«2 Fr. 48. 65, pr. D., hoc titulo.

*3 \oy. ci-dessus, § 62, note 7.

2* Yoy. ci-dessus, § 92, c, n" 1.

25 Ce dernier groupe comprend d'abord les successeurs à titre particulier qui ont acquis de notre auteur^, ensuite l'héritier qui doit répondre de tous les actes du défunt (t. III, § 401, n» 2) et le créancier hypothécaire qui doit répondre de l'acte d'aliénation en vertu duquel nous avons acquis (ci-après, note 29). Le Fr. 3, § \,Y)., de exe. rei vend, et traditœ 21, 5, fait une énumération incomplète, en ne mentionnant que les successores venditoris, sive in universum ius, sive in eam dumtaxat rem siiccesserint : elle oublie le créancier hypothécaire.

26 Fr. 72, D., h. t. - Fr. 17. 73, D., de evictionibiis 21, 2. - Fr. 1, pr. § 1. Fr. 2, D., de exceptione rei venditœ et traditœ 21, 3. — Fr. 42, D., de usurpationibus 41, 3. - Fr. 4, § 32, D., de doli mali exceptione 44, 4. — L. 14, C, de rei vind. 3, 32. — L. 3, C, de rébus aUenis non alienandis 4, 51. — L. 14. C, de evictionibus 8, 45. — Il n'importe, au reste, que l'aliénation ait été faite par l'auteur en personne ou par son représentant ; par exemple, un mandataire, un créancier hypothécaire, pourvu que le représentant n'ait pas excédé ses pouvoirs. Fr. 14, D., de Publiciana actione 6, 2. - Fr. 5, § 3, 4. Fr. 49 in f. D., mandati 17, 1. - Fr. 1, § 2. 3, D., de exe. rei vend, et traditœ. 21, 3. — Fr. 7, § 6, D., pro emtore 41, 4. - L. 15, C, de evictionibus 8,43.

" Fr. 72, D., h. t. - Fr. 2. 3, D., de exe. rei venditœ et trad. 21, 3. - Fr. 4, § 32, D., de doli mali exceptione 44, 4.

*8 A(in de distinguer les deux hypothèses indiquées dans le texte, nous réserverons le terme

chose qu'il nous a vendue en vertu d'un droit d'hypothèque consenti par quelqu'un qui n'était pas propriétaire ^^ Ce sont là les seules hypothèses dans lesquelles nos sources appliquent notre exception ^^ et il paraît difficile d'en imaginer d'autres. C'est à tort, ce nous semble, que les auteurs modernes l'admettent contre la caution du vendeur ^', contre le mandataire qui, par erreur, aurait aliéné une chose sienne, croyant disposer de celle du mandant '% enfin contre celui qui, ayant aliéné condi-

exteptio rei venditœ et traditœ pour les cas où le propriétaire revendiquant n'est pas in dolo. Le langiige de nos sources est moins précis : on y confond parfois les deux ternies.

29 Fr. 10, D., de distractione pignonm 20, 5. « Etsi is, qui lege pignoris émit, ob evictionem rei redire ad venditorem non potest, tamen non esse audiendura credltorem, qui fundum vendidit, si velit eiusdem rei ex alia quastloneni movere ». Il importe de faire observer que, si le créancier hypothécaire est passible de notre exception, ce n'est point parce qu'il serait tenu de garantie d'éviction (le texte cité dit expressément le contraire; voy., au reste, ci-après, note 48, et § 162, note 52), ni parce qu'il a agi comme mandataire de celui qui avait constitué l'hypothèque (ciaprès, note 51); mais uniquement parce que, tout en agissant au nom d'autrui, il a agi pour luimême, in rem suam. Voy. ci-après, note 45.

30 En dehors des divers textes que nous avons mentionnés et que nous aurons encore à mentionner, le Fr. 50, D., emti 19, 1, parle d'une exceptio rei venditœ; mais cette exception n'a rien de commun avec notre institution. Cf. ci-après, t. II, § 298 in fine.

31 Les partisans de cette opinion invoquent la L. 11, C, de evictionibus 8, 45, tout en étant fort emoarrassés de la L. 51, C, eodem, qui refuse formellement notre exception contre l'héritier de la caution. Pour concilier ces deux décisions, les interprètes modernes ont fait divers essais des plus malheureux, que nous nous dispensons de faire connaître, d'autant plus que les deux lois ne présentent, à notre avis, ni contradiction ni même la moindre difficulté. On ne saurait, en effet, imaginer aucune raison juridique pour rendre la caution passible de Vexceptio rei venditœ et traditœ, quand elle s'est renfermée dans son rôle de fidéjusseur, c'est-à-dire de garant d'une dette pécuniaire. Aussi, la L. 11, C, citée,w& parle-t-elle pas de notre exception, mais de Vexceptio doli proprement ditequi, dans l'espèce, peut être opposée au fidéjusseur, par la raison qu'il ne s'est pas borné à garantir le payement de la somme qui peut venir k être due par le vendeur, mais qu'il est intervenu dans la vente, qui venditioni adeo consensum dédit, ut se etiam pro evictione obligaverit. Dans la L. 51, C, eodem, pareille complication ne se rencontre pas, et c'est pourquoi l'héritier du fidéjusseur (comme le fidéjusseur lui-même, au reste) pourra revendiquer la chose sans avoir à craindre notre exception, tout en demeurant naturellement responsable des obligations qui peuvent incomber au vendeur du chef d'éviction, scilicet evictionis causa durante actione. Qu'on n'objecte pas que cette responsabilité rend de fait illusoire le droit que nous accordons au fidéjusseur. Il peut, en effet, avoir le plus grand intérêt à assumer les obligations du chef d'éviction plutôt que de renoncer à la propriété de la chose, et ce pour plusieurs raisons, parmi lesquelles nous nous bornons à signaler les suivantes : 1» il se peut que pour des motifs personnels, le fidéjusseur trouve préférable d'avoir la chose plutôt que d'être déchargé de l'obligation du chef d'éviction; 2» régulièrement, la caution n'est tenue qu'en ordre subsidiaire et peut opposer Vexceptio ordinis; 5» le cas échéant, elle peut user du beneflcium divisionis; 4» dans tous les cas, si elle est forcée de payer, elle peut demander la cession des actions et exercer son recours contre le vendeur qu'elle a cautionné, recours qui peut avoir son importance pratique, surtout quand l'obligation de l'acheteur est garantie par des hypothèques ou par d'autres cautions ; 5» quand il y a fideiussio succedanea, la caution qui a été forcée de payer peut exercer son recours contre celui qui l'a cautionné (t. Il, § 262, note 11).

'2 Cette extension est contraire à la fois à l'équité, aux règles sur l'influence de l'erreur et aux principes qui, dans le droit de Justinien, régissent le mandat. C'est à tort qu'on invoque l'analogie du créancier hypothécaire. Vo?/. ci-dessus, note 29 in fine. ISous nous occuperons au tome II, §-â34, du Fr. 49, D., mundati 17, 1, dont l'interprétation présente des difficultés sérieuses.

tionnellement une chose, la revendiquerait avant la condition accomplie ". — Pour que notre exception ait lieu, il faut qu'il y ait eu aliénation valable de la chose '"* et tradition ou au moins appréhension légale ^% opérées en faveur de celui qui veut s'en prévaloir ou en faveur d'une personne à laquelle il a succédé soit comme héritier, soit à titre particulier '". Elle peut être opposée à celui qui a fait l'acte d'aliénation, ainsi qu'à tous ceux qui tiennent leur droit de lui par succession universelle ou à titre particulier ". — Vexceptio rei venditœ et traditœ tend à ce que le demandeur soit déclaré non recevable en son action, et elle amène ainsi, de fait, l'extinction de la propriété dans sa personne '^ ; mais il va sans dire que dans le cas où le demandeur ne représente notre auteur que pour une quote-part, cet effet ne se produit également qu'en proportion de cette part '^ . — L'exception peut, au reste, se trouver paralysée par

35 Cette opinion se fonde sur une extension arbitraire de la décision du Fr. 7, § 3, D., de iure dotitim 23, 3, oii Ulpien dit que la femme qui, sans avoir rompu les iiançailles, revendiquerait des choses données en dot sous prétexte que le mariage n'est pas encore conclu, sera repoussée par une exceptio doit aut in factum. Quand même on voudrait admettre que cette in faciiim eaceptio serait Yexceptio rei venditœ et traditœ, encore serait-il téméraire d'étendre une décision rendue dans une matière exceptionnelle et fondée sur ce que « doti destinata non debent vindicari », comme le dit notre texte. Mais il est évident que l'exception dont il s'agit est purement dilatoire et ne peut, par conséquent, être notre exception, qui est essentiellement péremptoire.

5* Fr. 32, § 2, D., ad Sc.Velleiamim 16, 2.-Fr. 52, §2, ]).,deexc. rei vend. et ?rad.21,3.- L. 16, C, de prœdiis minorum o, 71. — D'abord restreinte au cas de vente, notre exception a été par la suite étendue à toutes les aliénations, même à celles qui se font à titre gratuit. .\rg. Fr. 3, § 1. Fr. 7, § 3, D., de Publ. in rem actione 6, 2. — L'aliénation d'une partie qualitative de la chose, c'est-à-dire la constitution d'un lus in re, autorise également l'emploi de Yexceptio rei venditœ, et traditœ. Voy. ci-après, § loo, notes 14. 13.

35 Fr. 1, § o, D., de exe. rei vend. 21, 3. « Si quis rem emerit, non autem fuerit ei tradita, sed possessionem sine vitio fuerit nanctus, habet exceptionem contra venditorem ». Cf. cidessus, § 113, note Ai in fine.

36 Voy. la note suivante.

3^ Fr. 3, D., eode?n. « Exceptio rei vendit» et traditae non tantum ei, cui res tradita est, sed successoribus etiam eius, et emtori secundo, et si res ei non fuerit tradita, proderit; interest enim emtoris primi, secundo rem non evinci. 1. Pari ratione venditoris etiam successoribus nocebit, sive in universum lus, sive in eam dumtaxat rem successerint ». Voy aussi Fr. 2, D., eodem, et les textes cités ci-dessus, aux notes 26 et 27.

38 \oy. ci-dessus, § 107, notes 7. 9. — Si l'exception est opposée à une action tendante à la poursuite d'un ius in re {actio confessoria, vectigalis, hypothecaria), eUe aura pour effet d'éteindre ou de paralyser le ius in re dont le demandeur poursuit la reconnaissance.

39 L. 1-i, C, de rei vindicatione 3, 32. « Cum a matre domum tilii, te sciente, comparasse proponas, adversus eura dominium vindicantem, si matri non successit, nulla te exceptione tueri potes. Quod si venditricis obtinet hereditatem, doli mali exceptione, pro qua portione ad etim hereditas pertinet, uti non prohiberis ». - Fr. 15, § 4, D., de fundo dotali 25, 5. — C'est en appliquant indiimentà notre matière la prétendue indivisibilité de l'obligation de garantie du chef d'éviction, que quelques auteurs ont soutenu que Yexceptio rei venditœ et traditœ paralysait in solidum l'action du revendiquant, alors même qu'il ne représenterait notre auteur que pro parte. 11 est inconcevable que cette opinion, aussi contraire à l'équité qu'aux principes et aux décisions formelles de nos lois, ait pu être consacrée par la jurisprudence presque unanime des tribunau.\ français et belges.

diverses répliques fondées sur des circonstances qui rendent le droit du défendeur inefficace dans l'espèce *". — Il paraît inutile d'ajouter que celui qui est en position de se prévaloir de notre exception peut, s'il le préfère, souffrir l'éviction de la chose et s'en tenir au recours en garantie qui lui compète contre son auteur ^\

Observation. On a l'habitude de représenter Vexceptio rei venditœet traditœ comme étant une conséquence de l'obligation par suite de laquelle celui qui aliène une chose doit garantir l'acquéreur du chef d'éviction, et de formuler cette proposition dans les termes suivants : Qiiem de evictione tenet actio eumdem agentem repellit exceptio *. Sans insister sur ce qu'il y a de trivial et de peu concluant dans la forme de cet adage **, nous devons faire observer que la proposition qu'il est censé énoncer est erronée. Les deux institutions dont il s'agit — notre exception et la garantie d'éviction — sont de nature essentiellement différente. Vexceptio rei venditœ et traditœ est fondée sur la combinaison de deux principes juridiques, l'un qui veut que chacun réponde de ses actes, l'autre d'après lequel nul ne peut transférer plus de droit qu'il n'en a lui-même *^ La garantie du chef d'éviction, au contraire, n'a été créée que par une considération d'équité qui, à la vérité, se rattache au premier des principes prémentionnés, mais n'en dérive que d'une manière indirecte et avec des altérations et des restrictions sensibles **. Cette différence amène des conséquences pratiques importantes. D'abord la garantie d'éviction peut être écartée par des conventions particulières *% tandis qu'aucune convention ne saurait priver l'acquéreur du bénéfice de Vexceptio rei venditœ et traditœ ". Ensuite, bien que, dans beaucoup de cas, notre exception et la garantie d'éviction se rencontrent ensemble et comme ayant leur source dans le même acte, le contraire arrive aussi dans plus d'une occasion. Ainsi le successeur à titre particulier du vendeur, le créancier hypothécaire et le donateur subissent notre exception bien qu'ils ne soient point tenus de la garantie d'éviction ^' ; et, par contre, la caution du ven-

*o Par exemple, le défaut de payement du prix et diverses autres causes, indiquées dans les textes cités à la fin de la note 26, et Fr. 32, § 2, D., ad Se. Velleianum 16, 1. - Fr. 18, D., de evictionibus 21, 2.

*• Fr. 17. 18. 73, D., de evictionibus 21, 2. — L. 3, C, de rébus alienis non aUeriandis 4, SI.

*2 A) Il est plus que trivial de dire que nous avons une exception pour nous défendre contre quelqu'un que nous sommes en droit d'attaquer par une action. B) Ce qui caractérise notre exception, c'est qu'elle peut être opposée précisément à quelqu'un contre lequel nous n'avons pas d'action en garantie.

*3 C'est en vertu du premier de ces principes que notre exception peut être opposée au créancier hypothécaire et au donateur, ci-dessus, notes 29 et 34 ; c'est le second qui en rend passible le successeur à titre particulier de notre auteur, ci-dessus, notes 27. 37.

*♦ Voy. ci-après, t. II, §§ 211. 212.

*5 Voy. ci-aprës, t. II, § 212, notes 48. 49.

** Ce serait, en effet, une pactio ne dolus prœstelur. Voy. ci-après, t. II, § 174, note 20.

*' Vui/. ci-dessus, notes 29. 54. 57.

deur qui répond des obligations de la garantie n'est point passible de Yexceptio rei venditœ el traditœ, à moins qu'elle ne s'y soit soumise spécialement, auquel cas le moyen n'est plus qu'une simple exceptio doli **.

§ 121. II. De l'action négatoire ou négative f.

Cette action ne diffère de la revendication que par l'étendue de la lésion que notre droit de propriété a subie de la part du défendeur. Pour que nous puissions intenter la revendication, il faut que nous soyons entièrement empêché de disposer de notre chose; en d'autres termes, que nous soyons privé de la possession. Toute atteinte d'une importance moindre suffit pour donner l'action négatoire '. Le plus souvent, pareille lésion provient de ce qu'un autre prétend avoir un iiis in re, particulièrement une servitude sur notre bien ^ C'est pourquoi on représente quelquefois cette action comme exclusivement destinée à faire cesser l'exercice d'une servitude qu'un autre usurpe. Mais l'usage en est plus général : elle peut être intentée toutes les fois que quelqu'un nous empêche d'agir en propriétaire d'une manière aussi étendue que nous en avons le droit % pourvu que la lésion que nous subissons ne soit pas assez grave pour qu'il y ait lieu d'intenter la revendication, Il va sans dire, au reste, que l'état de choses dont nous nous plaignons doit essentiellement contenir une lésion de notre droit de propriété : des faits qui ne feraient que porter une atteinte accidentelle à la libre disposition de notre chose peuvent donner lieu à une action personnelle contre celui qui s'en est rendu coupable, mais ne suffisent pas pour faire naître l'action négatoire *.

♦8 Voy. ci-dessus, note 31.

t Tilt. D., si usiisfntctus pctetur 1, 6; si servitus vindicetur S, S. — La formule de raction négatoire ne nous a point été conservée; mais, d'après les renseignements que nous possédons, il nous est permis de la restituer en ces termes : « Si paret N" N« ius non esse invito A" A» uti

FRCI FUNDO CoRNELIANO (TIGNA IMMISSA HABERE ; IRE, AGERE ; PARIETEM ITA HABERE) Q. D. A. NEQUE N' N' ARBITRATU TUO RESTITl'ET ; QUANTI EA RES ERIT, N™ N™ A» A" CONDEMNA : SI NON PARET,

ABSOLVE » ou bien : « Si paret A» A» lUs esse prohibendi N" N™ rel. » Cf., pour cette dernière rédaction, Fr. 5, pr. D., h. t. 7, 6, et Fr. H, D., h. t. 8, 5.

• AcTio negatoria ou negativa, parce que « A. A. negat ius esse N» N». » § "2, 1., de actionibus 4, 6.-Fr. 2. pr. D.Ji. t. 8,5. « De servitutibus in rem actiones nobis competunt, tam confessoria quam negatoria : confessoria ei qui servitutes sibi competere confendit, negatoria domino qui negat ». - Fr. 4, § 7, D., eodem et passim. — Elle est également appelée contraria actio. Fr. 8, pr. D., h. t. — Les Byzantins parlent aussi d'une formula prohibiloria, rJ-o; Trpovtëiropioç. Cf. Sc^voLA, Fr. 41, § 1, D., de servit, prœd. urb. 8, 2. « actio ad prohibendum ».

2 Cf. ci-après, § 137.

3 Fr. 8, §o, verb. Alfenum. Fr. 13, D.,h. t. 8, D.-Fr. 17, pr. § 1, D., eodem. « Si quando inter sedes binas paries esset, qui ita ventrem faceret, ut in vicini domum semipedera aut amplius procuraberet, agi oportet : ius non esse, illum parietera ita proiectum in suum esse invito se. 1. Cum in domo rel. ». - Fr. 2, D., de arboribus cœdendis 43, 27. - Fr. 6, § 2, D., arborum furtim cœsarmnil, 7. — Cf.Fr.H. 14, § 1, D. ,/!./., combinés avec Fr. 26. 40, D., de servit, prœd. urb. 8, 2, et ci-après, § 140, notes 6. 7. — Mais voy. ci-après, note 5 in fine, et Fr. 8, §6, D., h. t.

* Voy. les considérations analogues que nous avons exposées, à propos des interdits relinendœ

Le demandeur doit donc prouver qu'il est propriétaire ^ et qu'il est empêché d'exercer son droit de propriété dans sa légitime étendue par le fait du défendeur ou par un état de choses dont celui-ci jouit ^ Dès que ces deux points sont établis, la tâche du demandeur est accomplie. Le défendeur, en contestant l'action, peut soutenir qu'il a le droit de faire ce dont le demandeur se plaint ; mais il doit naturellement en fournir la preuve, puisque la propriété est, de sa nature, un droit libre et illimité ^

L'action tend à faire déclarer que notre droit de propriété n'est pas soumis à la restriction que le défendeur nous fait subir \ Cette déclaration a naturellement pour conséquence la condamnation du défendeur, que celui-ci peut cependant éviter, en restituant au demandeur l'intégralité de son droit ^ ; ce qui implique d'abord remise des choses en l'état où elles se trouvaient avant la lésion et réparation du préjudice causé *", ensuite abstention de toute lésion ultérieure et, le cas échéant, caution de ce chef". Si le défendeur ne s'exécute pas volontairement, il est condamné au payement d'une somme d'argent égale à la valeur du préjudice que le défaut de restitution occasionne au demandeur, quanti res est '^ — Rappelons que le défendeur qui ne répond pas à l'action, comme il doit le faire, s'expose à des mesures coercitives qui peuvent varier suivant les circonstances. Régulièrement il lui sera intimé, avec charge de fournir caution, de s'abstenir dorénavant de toute entreprise sur la chose

possessionis, ci-dessus, § 89, notes 23-30. — Faisons observer d'un autre côté que. si le fait dont nous nous plaignons doit nécessairement contenir une lésion partielle de notre droit de propriété, la gravité de la lésion est indifférente. Ainsi, pour que nous puissions intenter l'action négatoire aux fins de faire déclarer que l'adversaire n'a pas le droit d'usufruit ou tout autre droit de servitude, il n'est point nécessaire que ce dernier soit en possession de la servitude dont il s'agit : il suflit qu'il y ait de sa part un acte de lésion, quelque minime qu'il soit, et la prétention d'user d'un droit qu'il prétend lui appartenir. C'est ainsi que s'explique parfaitement le Fr. 5, § 6, D., si îisiisfructus petetiir 7, 6, sans qu'on ait besoin d'admettre, contrairement à tous les principes, que l'action négatoire puisse être intentée contre quelqu'un qui se borne à élever des prétentions susceptibles de faire craindre une lésion, sans pourtant apporter une atteinte réelle à l'exercice de notre droit. Voy. ci-dessus, § 49, notes 7. 8, et ci-après, § 156, note 8

5 Propriétaire unique ou propriétaire pro parte. Ce dernier peut, le cas échéant, agir contre ses codomini. Fr. 11. 14, § 1, D., h. t., cités à la note 3. - Fr. 27, D., de servit, prœd. urb. 8, 2. - Arg.Fr. 11,§1,D., de aquœpluv. arc. act. 59, 3. Cf. ci-après, § 136, note 4 et § 137, notel2. 7. Mais voy. aussi Fr. 11, D., cité in line ; Fr. 28 in f. D., commimi dividundo 10, 3; Fr. 4, D., de servitute legata 33. 3, et ci-dessus, § 9o, notes 3. 4.

6 Voy. les textes cités à la note 3, et ci-après, § 137. ■ Yoy. ci-après, § 157 in fine.

8 C'est de cette déclaration négative que vient le nom de l'action. Ci-dessus, note 1.

9 u Si paret N» N» ius non esse.... neque N« N^ arbitratu tuo restituet, quanti ea res erit N™ N" A» A» condemna. » Voy. ci-dessus, § 119, notes 1-14, et ci-après, §§ 156. 157.

»o Fr. 4, § 2. Fr. 6, § 6. Fr. 7. 12. 14, pr. D., h. t. 8, o. -Fr. S, pr. § 6, D., h. t. 7, 6. - L. 8, C, de servilutibtts 3, 34. Voy. ci-après, § 137, notes 12-15. ^1 Fr. o, § 6, D., h. t. 7, 6. - Fr. 7. 12, D., h. t. 8, o. '* Fr. i^,D. , de 0. n.n.59, i. -Fr. i^,D., de damno infecta ôd,±-Yr.l . 18, D., ft. «.8,5.

de la partie adverse, à moins qu'il ne se décide à faire établir par la voie judiciaire, et en prenant le rôle de demandeur, que le droit contesté lui appartient réellement. En cas de besoin, le juge peut aussi décréter un envoi en possession en faveur du demandeur *^.

§ 122. III. De l'action Puhlidenne \

Nous avons vu ci-dessus que l'action Publicienne a été créée afin de protéger le pouvoir sur une chose que les Romains désignent par la locution : in bonis, en opposition au nudum ius Quiriiium *. Ce pouvoir, en effet, n'ayant pas été acquis en conformité du lus civile, ne pouvait jouir de la garantie efficace et absolue de la revendication, tant qu'il restait à cet état et n'avait pas été revêtu du caractère civil au moyen de l'usucapion. Cependant il est évident que, même avant l'accomplissement de l'usucapion, personne au monde n'a de meilleur droit sur la chose que le bonitaire ; il est, de plus, certain que, légalement parlant, l'accomplissement de l'usucapion n'est qu'une question de temps, c'est-à-dire que, dans un temps donné, à moins d'être illégalement dépouillé de la chose, le possesseur en aura infailliblement le dominium ex iure Quiritium. En présence de cette situation, le préteur Publicius % jugeant que ce qui est légalement inévitable peut sans danger, dans le domaine légal, être considéré comme existant, n'hésita pas à accorder une protection que l'équité et la sûreté des transactions sociales exigeaient. A cet effet, il créa une formule d'action par laquelle il ordonnait au juge de traiter le possesseur qui est en train d'usucaper et qui ne peut légalement manquer d'accomplir l'usucapion, comme s'il l'avait déjà réellement accomplie, c'est-à-dire comme si la chose possédée était devenue sienne ex iure Quiritium ^.

Cette action était donc, par sa forme, une actio fictitia, puisqu'elle reposait sur la fiction de l'accomplissement d'une usucapion qui n'était point encore accomplie ; quant à sa nature et à ses effets, elle était une utilis rei vindicatio, puisqu'elle produisait tous les effets de cette action, donnée pour la protection de la propriété quiritaire ■*. Le droit de con-

13 Voy. ci-dessus, § 117, note 23, et ci-après, § 136 in fine; § 137 in fine.

t Gaius, IV, 56. - § 3. 4, 1., de actionibus 4, 6. — Tit. D., de Publiciana in rem actione 6, 2. Ce titre du Digeste se trouve traduit et coninienté dans l'ouvrage Aéik cité de Pellat, Exposé des principes généraux du droit romain sur le droit de propriété, pages 427 et suivantes.

* Voy. ci-dessus, § 92, c, 1 et n» 125.

2 Nous n'avons aucun renseignement sur ce préteur. C\c., pro Cluentio, ib, nous apprend qu'il a plaidé devant un préteur Q. Publicius. La mention la plus ancienne de notre action se trouve chez Neratius Priscus. Fr. 17, D., h. t.

3 Gaius, IV, 56. « (Octavius) iudex esto. Si quem hominem A. A. émit (et is) traditus est,

ANNO POSSEDISSET, TUM SI EVil HOMINEM D. Q. A. EIUS EX IL'RE QuiRITIUM ESSE 0P0RTERET NEQUE IS HOMO ARBITRIO TUO A" A" RESTITLETUR ; QL'ANTI EA RES ERIT, N'" N"' A" A" CONDEMNATO : S. N. P. A.

* Voij. ci-dessus, n» 123 et § 32, i.

vertir au moyen de l'usucapion le pouvoir sur une chose en dominium ex itire Quiritium n'était pas exclusivement propre au bonitaire ; il appartenait également, mais d'une manière moins certaine, au possesseur de bonne foi ^ Il était donc logique d'appliquer le principe de l'action Publicienne également à la honœ fidei possession ^XovX en tenant compte des différences qui séparent les deux institutions, en ce sens que l'action Publicienne du bonitaire est aussi absolue que la revendication et peut être intentée contre tous, tandis que le honœ fidei possessor ne peut se servir de l'action que contre ceux qui ont un droit inférieur au sien. — La possession de bonne foi n'exigeant, dans le chef du possesseur, qu'une acquisition ex iusta causa \ cette considération ne tarda pas à devenir dominante dans notre matière et le principe de l'action Publicienne finit par être étendu à toutes les acquisitions de droits réels ex iusta causa, même dans des hypothèses où l'acquisition ne pouvait point servir de base à une usucapion ^ Ainsi, dans le droit nouveau, l'action Publicienne figure toujours comme une utilis in rem actio, mais elle ne repose plus essentiellement sur la fiction de l'usucapion accomplie *.

A) L'action Publicienne, opérant comme revendication utile, peut avoir pour objet toute chose susceptible d'être revendiquée, pourvu aue l'usucapion n'en soit point prohibée par la loi *".

B) Elle appartient à celui qui a acquis la chose dont il s'agit en vertu d'une juste cause (propre en thèse générale à donner le droit de propriété) et qui se trouve actuellement privé de la possession de la chose ". En conséquence, le demandeur doit prouver, d'une part, son acquisition et, d'autre part, la possession dans le chef du défendeur.

1° En ce qui concerne le premier point, l'action Publicienne, de même que Yexceptio rei venditœ et traditœ, n'avait été donnée dans l'origine que lorsque la chose avait été acquise par tradition faite ensuite d'un achat".

s Voy. ci-dessus, § 92, Observation et plus particulièrement § 110.

6 Ulpien au Fr. 7, § 11, D., h. t., commente, comme faisant partie de l'édit, la phrase : qui BONA FiDE EMIT, bien que ces mots ne se trouvent ni dans la formule de l'action chez Gaius,1V,56, ni dans le texte de l'édit que le Fr. 1 pr. D., h. t. donne d'après Ulpien. Voy. ci-après, note 11.

' Voy. ci-dessus, § 110, d et § 113, Observation.

s Aux fonds provinciaux et aux servitudes à une époque oii ces fonds et ces droits ne pouvaient être acquis par usucapion ; — aux droits d'emphytéose et de superficie qui n'ont jamais pu être usucapés en droit romain ; — voire même au droit de gage et d'hypothèque à l'égard duquel aucune usucapion ne saurait être imaginée. Fr. 12, § 2, D., h. t., et ci-après, § 156 in fine; § 157 in fine; § 159, note 8; § UO in fine; § 149, n» 1; § 150 in fine; § loo, note 16 ; § 166, notes 54. 55.

9 Voy. ci-après, notes 15 et 16. Cf. Fr. 11, § 5. Fr. 12, D., hoc titulo.

'0 Fr. 9, § 5. Fr. 12, § 4, D., /«. t. Cf. ci-dessus, § 118, A, combiné avec § 113, a.

•' Ulpien, Fr. 1, pr. D., h. t. « Ait praetor : Si cdis id quod tradithr ex iusta causa non a

DOMINO ET NOSDUM USUCAPTUM PETIT, lUDICIUM DABO.

»* Voy. ci-dessus, § 120, notes 54 sq., et Gaius, IV, 36, ci-dessus, note 2. - Fr. 1, pr. D., fi. t., ci-dessus, note 11. - Fr. 3, § 1. Fr. 7, § 16. 17. Fr. 9. 11, pr. Fr. 12, pr. D.,/i. t.

Mais le principe de l'action fut plus tard étendu ii tous les cas où le demandeur avait obtenu la possession d'une manière non vicieuse '^ en vertu d'une juste cause quelconque, même à titre gratuit ^\ On alla plus loin encore, en admettant l'action en faveur de certaines personnes, ayant une juste cause d'acquisition, sans exiger qu'elles eussent eu la possession de la chose *^; cependant cette application n'a eu lieu que dans quelques cas exceptionnels qui présentent ceci de particulier que le titre sur lequel le demandeur se fonde est de nature à transférer la propriété sans prise de possession '^. — Le texte de l'édit n'avait exigé qu'une juste cause d'acquisition; mais on ne tarda pas à appliquer à la Publicienne la division de cette notion en iustus titulus et hona fides, que nous avons signalée en traitant de l'usucapion *^ Aussi toutes les questions que nous avons indiquées à cette occasion peuvent se représenter dans notre matière. Notamment, d'une part nous y rencontrons la controverse concernant le titre putatif, bien qu'un texte très-positif décide la question en

13 Voy. ei-dessus, § d20, note 55, et Fr. 6. Fr. M, § o-8, D., h. t. - Fr. 15, pr. D., eodem. « Quaecumque sunt iustse causae adquirendamm rerum, si ex his causis nancti res amiserimus, dabitur nobis... hœc actio ». — Fr. 13, D., eodem.

'* \oy. ci-dessus, § 120, note 4 et les passages suivants : Fr. 1, § 2. Fr. 5-7, D., h. t.

« I, 2 Cum satis multœ sint iuris partes, quibus dominium quis nancisceretur? Ut puta

legatorum. II. Vel mortis causa donationes factae... III, 1. Ei cui dotis nomine tradita res est, necdum usucapta... Item, si res ex causa iudicati sit tradita. IV. Vel solvendi causa. V. Vel ex causa noxae deditionis... VII. Sed et si res adludicata sit... 1. Si lis fuerit aestiraata... 5. Sed et si quis ex lucrativis causis rem accepit... o. Sed et si permutatio facta sit... 7. Si petenti mihi rem iusiurandum detuleris egoque iuravero rem meam esse... » — Fr. H, § 5. 3. 8. Fr. 12, pr. § 1. Fr. 15, pr. D., eodem. — Fr.28, Y)., de noxalibus act. 9, 4. — Fr. 65, pr. D., ad Se. Trebellianum 56, 1. - Fr. 18, § lo, D., de damno infecta 59, 2. — Cf. ci-dessus, § 115, notes 41-31 et § 119, note 21. .

15 Le Fr. 12, § 7, D., h. t. « Sed etiam is qui moinento possedit, recte hac actione experitur » ne s'applique donc point à ces hypothèses qui sont indiquées dans les fragments suivants de notre titre : Fr. 1, § 2. « Sed cur traditionis dumtaxat et usiicapioiiis fecit mentionem (Prsetor), cum satis multae sint iuris partes, quibus dominium quis nancisceretur? Ut puta legatorum. Fr. 2. « Vel mortis causa donationes factae... » Fr. 7, pr. § 1. 7. « Res adiudicata. 1. Lis aestimata. 7 Si iuravero rem meam esse. » Fr. 12, § 1. « Is cui ex Trebelliano hereditas restituta est, etiamsi non fuerit nanctus possessionem. » Voy. à la note précédente. — Fr. 11, § 2. Fr. 13, D., h. t.

16 Voy. les passages de notre titre cités à la note précédente. Cette extension de la Publicienne est, au reste, fort contestée. Abstraction faite des objections spéciales qu'on fait valoir à l'égard des legs, des fidéicommis universels et des donations à cause de mort, objections sur lesquelles nous aurons a revenir au Livre V«, on invoque surtout l'axiome incontestable, énoncé au Fr. 25, D., de usurpât. 41, 5. « Sine possessione usucapio contingere non potest ». Mais cet argument, tout-puissant dans l'origine de l'institution, n'a plus aucune valeur dans le droit nouveau. Voy. cidessus, notes 8. 9. Bien au contraire, l'extension que nous soutenons, loin d'être en opposition avec l'esprit de la loi, est parfaitement conforme au développement historique de notre institution. Seulement, quand il s'agit de legs, de fidéicommis, de donation à cause de mort, il faut que la chose que nous revendiquons par la Publicienne ait été au pouvoir de notre auteur ; car sans cela on chercherait en vain la cause sur laquelle nous fonderions notre croyance d'en être devenu propriétaire. Voy. ci-après, t. III, ^^ 425. 447 sq. 450.

1" Voy. ci-dessus, § 110, notes 18 sqq. et § 115, c. d. et Observation.

faveur de ce titre *^; d'autre part il est certain que, le juste titre étant établi, le demandeur n'a pas besoin de prouver sa bonne foi qui est dès lors présumée *^ et qui, d'ailleurs, n'est requise qu'au moment de l'acquisition : mala fides superveniens non nocet ^'^. Le demandeur dans la Publicienne se trouve ainsi dans une position bien plus avantageuse que le demandeur dans la revendication, lequel, outre le juste titre de son acquisition, doit encore prouver le droit de propriété de ses auteurs toutes les fois qu'il a acquis la chose par un mode dérivé ^'. C'est pour cette raison que même le propriétaire agira, dans bien des cas, prudemment, en recourant à l'action Publicienne ^^, soit en l'intentant directement, soit en employant la formule Publicienne en même temps que la formule revendicatoire, mais en ordre subsidiaire ". Rien ne s'oppose, au reste, à ce qu'on intente l'action Publicienne, après avoir succombé dans la revendication : en effet, la question soumise au juge n'étant pas la même dans les deux actions, il n'y a point lieu à l'exception de la chose jugée ^*. 2° En ce qui concerne le second point à prouver par le demandeur :

*8 Voy. ci-dessus, § 113, d. in fine, et Ulpien, Fr. 7, § 2, D., /*. t. k Marcellus scribit eum

qui a furioso, ignorans eum furere, emi, posse usucapere : ergo et Publicianam habet ». - Fr. 5, D., eodem. « Vel ex causa noxae deditionis, sive vera causa sit, sive falsa ». Si Paul, Fr. 2, § 16, D., pro emtore 41, 4, tout en admettant la possibilité de l'usucapion, dans le cas où l'acquéreur a acheté d'un fou qu'il croit sain d'esprit, ajoute ce qui suit : « quamvis nuUa esset emtio : et idée neque de evictione actio nascitur mihi, nec Publiciana competit, nec accessio possessionis » il faut bien admettre qu'il n'entend refuser les deux actions et Vaccessio possessionis que contre le furieux même, et ce par la raison que nulla est emtio et que, par conséquent, le furieux, demeuré propriétaire, n'a pas à craindre Vexceptio rei venditœ et traditœ. Cf. Fr. 5-7, § 2, D., h. t., transcrits au commencement de la note; Fr. 13, § 2, D., eodem, et ci-dessus, § 113, notes S4-56 et Observation.

*9 Voy. ci-dessus, § 113, note 40. C'est pourquoi le demandeur qui a acquis par achat n'a pas besoin de prouver le payement du prix. Fr. 8, D., h. t. Il est vrai que ce payement est, en général, requis dans Vusucapio pro emtore, mais c'est comme un élément de la bonne foi (qui n'a pas besoin d'être prouvée), l'acheteur ne pouvant se croire propriétaire s'il n'a pas payé le prix. Voy. ci-dessus, § 113, note 42.

20 Voy. ci-dessus, § 113, note 35, et Fr. 7, § 11. 14, D., h. t. Pour écarter le Fr. 11, § 3, D., eodem, où Julien semble dire le contraire, à propos de l'enfant d'une esclave volée et donnée (donata) au demandeur, l'on a proposé de remplacer les mots : qiio experiar par quo et pariât ou bien quo ea pariât, ce qui suffirait a la vérité pour écarter l'antinomie. Mais, comme ce changement n'est autorisé par aucun manuscrit et qu'il est de plus contraire aux Basiliques et aux interprètes grecs, il parait préférable d'admettre que c'est par suite d'une inadvertance des compilateurs du Digeste que nous trouvons dans ce recueil une décision qui, anciennement, avait pu être justifiée par la nature spéciale du cas auquel elle se rapporte. Il s'y rencontre, en effet, une circonstance qui, d'après quelques jurisconsultes anciens, aurait rendu indispensable la continuation de la bonne foi, savoir : la qualité d'esclave volée et la possessio pro donato. Fr. 4, D., pro sua 41, 10, et ci-dessus, § 113, note 34. Cf. Pellat, ad h. /., p. 548 sqq.

** Voy. ci-dessus, § 118, note 15.

*2 C'est sans aucun fondement qu'on a voulu contester cette proposition (qui découle de la nature des choses et qui surabondamment est consacrée par le Fr. 66, D., de evictionibus 21, 2), en abusant du Fr. 1, § 1, D., h. t., où il est dit que celui qui a accompli l'usucapion a habet civilem actionem, nec desiderat honorariara ». Cf. Pellat, pages 444, 451.

'^^ Arg. Fr. 1, § 4, D., quod legatormn 43, 3.

-* Fr. 59, § 1, D., de evictionibus 21,2.

la lésion que son droit éprouve de la part du défendeur, nous n'avons qu'à renvoyer à ce que nous avons dit, ci-dessus, en traitant de la revendication ^^

C) Comme la revendication, l'action Publicienne peut être intentée contre tout possesseur, voire même contre le simple détenteur, ainsi que contre le fictiis possessor. Mais pour que le demandeur triomphe, il faut que son droit soit supérieur à celui du défendeur : car ce n'est qu'à cette condition qu'il peut demander que l'état actuel de choses soit changé. Il est d'abord évident que l'action Publicienne ne saurait aboutir contre le vrai propriétaire, qui la repousserait en excipant de son droit de propriété ", supérieur sans conteste à la simple possession de bonne foi, exceptio dominii ". Par contre, elle est donnée sans restriction contre le possesseur sans titre ou sans bonne foi. Mais qu'arrivera-t-il lorsqu'elle est intentée contre quelqu'un qui possède également ad usucapionem? Dans ce conflit, si les deux parties tiennent leur droit du même auteur, le jugement sera en faveur de celle à qui la tradition a été faite en premier lieu; dans le cas contraire, la préférence est accordée à la partie qui se trouve en possession -^

25 Voy. ci-dessus, § 118, notes 18-28.

26 Si, dans la revendication, le moyen de défense par lequel le possesseur repousse l'action en soutenant qu'il est propriétaire lui-même, ne mérite pas le nom A'eiccepdo (ci-dessus, § 120, note 1); il en est autrement dans la Publicienne, où ce moyen laisse debout le fondement de l'action, qui est l'acquisition ex iusta causa, tout en paralysant les conséquences que le demandeur prétend en faire découler. Aussi se présente-t-il sous la forme babituelle des exceptions • « coNDEMNA, SI EA RES possEssoRis (N' N') NON siT. Fr. 17, D., h. t.-Ff. 28, D., de noxal. act. 9,4, à la note suivante. - Fr. 57, D., mandati, ci-après, note 32. — Cf. ci-dessus, § 62, note 1.

-'' Fr. 16. 17, D., h. t. Cependant il peut se faire que cette exception soit à son tour détruite par une replicatio rei iudicatœ, rei venditœ et traditœ, ou en général doU. Fr. 63, 72, D., de rei vind. 6, 1. - Fr. 7, § 5, D., /;. t. - Fr. 14, D., eodem. « .... exceptione quam debuit opponere, veluti : si non aitctor meus ex voluntate tua vendidit ». — Fr. 28, D., de noxal. act. 9,4.

« Publiciana mihi datur,etadversus exceptionem sidominus eius sit, ulWem mihi replicationom

doK mali profuturam.... » - Fr. 22, D., de pignoribus 20, 1. - Fr. 2, D., de exe. rei venditœ et traditœ 21, 3. - Fr. 18, § 15, D., de damno infecta 39, 2. — Fr. 25, D., de exe. rei iudicatœ

44, 2 « adversus exceptionem si non eius sit res replicatione hac adiuvabitur : at si res

iudicata non sit. » — Fr. 4, § 32 D,., de doli mali exceptione 44, 4. Yoy. sur Yexceptio rei venditœ et traditœ, ci-dessus, § 120, notes 24 sqq., et ci-après, § 153, notes 15. 16.

28 Cette règle se trouve exprimée de la manière la plus positive par Julien et par Ulpien dans le Fr. 9, § 4, D., li. t. Elle est de plus appliquée par analogie dans le Fr. 14, D., qui potiores in pignore 20, 4, ci-après, § 166, note 35. — Cependant un fragment de Nératius accorde la préférence dans tous les cas a celui à qui la tradition a été faite en premier lieu. Fr. 31, § 2, D., emti 19, 1 « ... Sive ab eodem emimus sive ab alio atque alio, is ex nobis tuendus est, qui prior ius eius apprehendit, hoc est, cui prinium tradita est ». L'opinion de Julien et d'Ulpien semble mériter la préférence comme étant a la fois mieux motivée et d'une date plus récente. On a cherché à faire disparaître la contradiction, en entendant la décision de Nératius du cas où un possesseur dépossédé serait intervenu dans une action Publicienne intentée par un autre acheteur de bonne foi contre le tiers possesseur sans titre. Cet essai est certes fort ingénieux; mais il ne saurait être admis dans la législation romaine, qui ne connaît pas de pareille intervention dans une action revendicatoire engagée entre des personnes tierces. Yoy. ci-dessus, § 120, note 9 et § 06, note 7.

D) Quant aux effets, l'action Publicienne est en tout analogue à la revendication "^

Nous avons eu l'occasion de faire observer au commencement du paragraphe que le principe de l'action Publicienne, introduit d'abord pour la revendication, a été par la suite étendu aux autres droits réels. Bien qu'aucun texte ne le dise expressément, il est incontestable que ce principe peut être également appliqué à l'action négatoire.

Observation. L'action Publicienne est originairement fondée sur la fiction de l'usucapion accomplie. On a prétendu que le préteur Publicius avait également créé une fiction diamétralement opposée, d'après laquelle une usucapion accomplie était considérée comme n'ayant point eu lieu, et que, par suite, il y avait une seconde action Publicienne essentiellement différente de la nôtre, et qualifiée, par ce motif, de Publiciana rescissoria ^°. Cette opinion et la terminologie qu'elle consacre, en invoquant divers textes et surtout le Fr. 57, D., mandati, reposent sur un malentendu. L'action dont il s'agit dans ce fragment est tout simplement la Publicienne dont nous nous sommes occupé dans le paragraphe qui précède. Il est vrai que l'édit admet la fiction qui considère une usucapion accomplie comme n'ayant pas eu lieu et que l'action intentée en suite de cette fiction peut être qualifiée de rescissoria; mais c'est là tout simplement un cas de restitution en entier qui se présente dans toutes les hypothèses de restitution dans lesquelles on réunit les deux procédures qu'on a l'habitude de distinguer sous les noms de ludicium rescindens * et iudicium restitutorium ^'. Dans le Fr. 57, D., cité '* la victime qui demande restitution intente la Publicienne pour obtenir la restitution de la chose, rescissa usucapione; le même résultat pourrait être poursuivi, suivant les circonstances, par la revendication ou par l'action confessoire, qui seraient alors également rescisoires " ; dans d'autres hypothèses

*9 Fr. 7, § 8, D., h. t. « In Publiciana actione omnia eadem erunt, quae et in rei vindicatione dixiraus ». - Si le Fr. 33, D., de obi. et act. 44, 7, dit : « Sed cum rescissa usucapione redditur, anno finitur, quia contra ius civile datur », ce délai d'un an se rapporte, non pas à la prescription de l'action Publicienne, mais au délai endéans lequel il fallait solliciter la restitution en entier. Voy. ci-dessus, § 73, note 8.

30 yoy. ci-dessus, § 74, note 38.

3* Yoy. ci-dessus, § 73, notes 6 et 7.

3« Fr. 57, D., mandati 17, {. « Mandatum distrahendorum servorum, defuncto qui mandatum suscepit, intercidisse constitit. Quoniam tamen heredes eius errore lapsi, non animo furandi, sed exsequendi quod defunctus suae curae fecerat, serves vendiderant, eos ab emtoribus usucaptos videre placuit; sed venaliciariuni ex provincia reversum Publiciana actione non inutiliter (et non pas non utiliter, comme lisent le manuscrit de Florence et la Vulgate) acturum, cum exceptio iusti dominii causa cognita detur neque oportet eum qui certi bominis fidem elegit, ob errorem aut imperitiam heredum adfici damno ». Cf. de Savignv, System, t. VII, App. 19 (p. 292 sqq.) et Pellat sur le Fr. 14, D., h. t. (pages 572 et suivantes).

3"> i.a Publicienne est encore mentionnée comme rescisoire au Fr. 35, pr. D., de oN. et act. 44, 7, ci-dessus, note 29. Mais les Fr. 1, § 1. Fr. 21, pr. Fr. 26, § 7. 8.Fr. 28, § 5. 6, D., ex

l'on agirait par des actions quelconques rescissa emtione, rescissa stipulât ione, rescissa capitis deminutione, etc. ^*,