EFFETS UE LA CONSTITUTION DE DOT

§ 311. Durant le mariatje.

Tout ce qui est donné en dot est acquis au mari. Si le mari se trouve sous puissance, la dot appartient au chef de famille, mais elle passe au mari aussitôt qu'il devient sui iuris '.

Fr. 56. 37. 41, § I. Fr. 45. 58. pr. Fr. 68. 80. 85, D.. de htre dotium 25, 5. — Même, si la promesse de dot a été faite k toime, le délai ne commence à courir qu'à partir du jour du mariage. Fr. 48, pr. D., de iure dotiiim 25, 5.

*5 Fr. 4, § 2, D., de pactis 2, 14. — Fr. 7. 9. 10, D., de condictione causa data, causa non secula 12, 4. — Fr. 56. 57. 45, pr. D., de iure dotium 2"), 5. — Quant aux créances cédées ou déléguées, si le débiteur cédé ou délégué a déjà payé au mari, il pourra répéter contre ce dernier, auquel cas il restera débiteur du constituant, ou bien il peut se tenir pour libéré en cédant son action en répétition au constituant. Fr. 7, pr. D., cite.

** Fr. 6. Fr. 7. § 1. Fr. 8, D., de condict. c. d. c. n. s. 12, 4. — Fr. 10, D., de sponsaiibus 23, 1. - Fr. 7, § 5. Fr. 8. Fr. 9, pr. § 1. Fr. 10, § 4. n. Fr. 17, § 1, D., de iure dotium 25, 5.

*5 Yoy. les textes cités a la note précédente, et surtout le Fr. 8, D., de iure dotium 25, 5. « Sed nisi hoc evidenter actum fuerit, credendum est, hoc agi, ut statim res sponsi fiant, et, nisi nuptiae secuta; fuerint, reddantur. w

*6 Fr. 7, § 5. Fr. 9, pr. § 1, D., de iure dotium 2.3, 5.

*' Fr. 8, D., de condict. c. d. c. n. s. 12, 4. - Fr. 7, § 3 in f. D., de iure dotium 25, 3. Cf. cidessus, t. II, § 205, note 17, et t. I, § 120, note 35. - Fr. 9, pr. Fr. 80. 85, D., eodem.

*s Ulpies, VI. 5. — Valicana fragm. 100. — Fr. 6. 9, pr. D., de condict. c. d. c. n. s. 12, 4. — Fr. 9, pr. D., de iure dotium 25, 5. — Fr. 29, § 1, D., soliito matrimonio 24, 5. - Fr. 51, § 2, D., de mortis causa donalionibus 59, 6. — Quand le.constituant a stipulé le retour en sa propre faveur, la dot s'appelle recepticia. Ulpies, VI, 5, et ci-après, § 512, note 19.

" Fr. 74, D., de iure dotium 25, 5. - Fr. 22, pr. § 15. Fr. 29, § 1. Fr. 56, D.,soluto matrimonio 24, 3. — Fr. 17, § 1. Fr. 18. 19, pr. D., de rébus auclorilate indivis possidendis 42, 5. - Yoy. ci-après, § 312, notes 41 sqq.

* Fr. 1, U., de iure dotium 25,5. « Dotis causa perpétua est : et cum voto eius, qui dat, ila

Nous venons de dire que tout ce qui est donné en dot est acquis au mari ^. Nous allons développer et démontrer cette proposition en l'appliquant aux diverses espèces de droits qui peuvent composer la dot.

Quand, à titre de dot, le constituant a fait remise d'une dette, le mari se trouvera libéré et ne sera, durant le mariage, tenu ni du capital ni des intérêts, au cas que la dette portât intérêt \ Si la dot a été constituée ;j»'omîïfg«f/o, le mari peut en demander le payement; il acquerra les choses payées et en disposera comme bon lui semble \ Il en est de même des créances qui lui auront été cédées ou déléguées, et dont il poursuivra le payement contre le débiteur ^. Il acquiert également les inra in re qui lui sont concédés à titre de dot ®, ce qui peut amener une confusion ou consolidation si ces iiira in re grevaient une chose dont il était propriétaire '.

contrahitur, ut seraper apud maritum maneat. » Cf. la note suivante, et ci-après, § 312, note 1.- Fr. 7, §5. Fr. 9, § 1. Fr. 75 in f. D., eodein.-Fv. îiG, §1.2, ï).,eodetn. « Ibi dos esse débet, ubi onera matrimoiiii sunt. 2. Post nioitem patris statini onera mattimonii tiiiuni sequiintur, sicut liberi, sicut uxor. » — Fr. 20, § 2, D., familiœ erciscundœ 10, 2. « Hoc aniplius liiiusfaniilias, hères institutus, dotem uxoris suae prsecipiet; nec inimerito,quia ipse onera matrimonii sustinet. Integram igitur dotem prœcipiet, et cavebit defensum iri coheredes, qui ex stipulatu possitnt conveniri, eic. )i-Fr. 46. 51, pr. ]).,eodem.-Fi'. i,^9,D.,de dote prœlefjataù'5,i. — Cf.Fr.4o, D., de adoptionibus 1, 7. « Onera eius qui in adoptionera datus est, ad patreni adoptivum transferuntur. »

2 On a l'habitude d'exprimer ce principe sous une autre forme, en disant que le mari est propriétaire de la dot. Cette rédaction est inexacte, par la raison que, dans le langage juridique correct, il ne saurait être question de propriété qu'à l'égard des choses corporelles, et que la dot peut comprendre des droits qu'on appelle choses incorporelles. Mais l'idée qn'eile énonce et que Paul exprime au Fr. 1, D., de iure doliuin 23,5, en disant que perpétua est dotis coHSfl.est vraie, comme nous le démontrerons dans ce paragraphe par des témoignages irrécusables. Malgré l'évidence de ces preuves, la théorie que nous exposons a cependant, en somme, trouvé plus d'adversaires que de partisans. Quelques auteurs n'ont voulu accorder au mari qu'une espèce d'usufruit ou de droit d'administration, fort étendu, sur les biens dotauxj et l'opinion la plus répandue le considère comme propriétaire des choses fongibles et de celles données avec estimation venditionis causa, tandis qu'elle maintient la propriété au constituant à l'égard des autres choses. L'exposé de notre doctrine prouvera implicitement, mais irrésistiblement, que toutes ces opinions sont inadmissibles.

5 Fr. 12, S 2. Fr. 41, § 2. Fr. 45. 44, pr. Fr. 46, § 1, D., de iure dvtiiim 23, 5. — Voy. aussi ci-après, § 515.

* Cela va sans dire et ne peut être contesté. Nous faisons seulement observer que le mari peut faire valablement remise de la dette qui lui a été promise à titre de dot, sauf sa responsabilité envers la femme, en ce qui concerne la restitution de la dot. Fr. 49, D., de iure dotium 23, 3, et ci-après, § 315, note 27.

s Voy. ci-dessus, g 510, note 9. La femme ne peut plus poursuivre le payement de la créance transférée. Fr. 80. 85, D., de iure dotium 25, 5. — Au lieu de faire rentrer la créance cédée, le mari peut aussi, s'il le préfère, laisser le capital au débiteur et en tirer les intérêts, sauf sa responsabilité en ce qui concerne la restitution de la dot, si le débiteur devient insolvable. Fr. 71 , D., de iure dotium 25, 5, et ci-après, § 515, notes 24 sqq.

6 Fr. 7, § 2. Fr. 66. 78, § 2, D., de iure dotium 25. 2 - Fr. 57, D., soluto matrimonio 24, 5. - L. 18, C, de iure dotium 5, 12. — Le constituant peut aussi céder l'exercice d'un usufruit qui lui appartient. Fr. 78, § 1, D., eodem.

' Fr. 78, pr., D., de iure dotium 23, 5. « .... Marilus non usumfructum habet, sed suo fundo

DU iMARlAGE. —§311. 31

Le cas le plus fréquent et le plus intéressant est celui où des choses corporelles ont été données en dot. Le mari acquiert la propriété de ces choses si le constituant en était propriétaire *• : dans l'hypothèse contraire, il acquiert la propriété des espèces de monnaie, en les consommant "; quant aux autres choses, il en devient possesseur et peut les usucaper pro dote, pourvu qu'il soit de bonne foi '". Cette conséquence de la constitution de la dot, qui découle naturellement des principes, a été contestée par un grand nombre d'auteurs ".Elle se trouve pourtant consacrée dans nos sources de la manière la plus positive. D'abord, les modes de dation que les anciens mentionnent dans notre matière sont tous translatifs de la propriété romaine ; puis, un grand nombre de textes disent expressément que la propriété des biens dotaux appartient au mari et passe sur sa tète aussitôt que ces biens acquièrent le caractère dotal '*. Enfin, tous les effets que nos sources mentionnent supposent nécessairement la qualité de propriétaire dans la personne du mari. Ainsi, la loi lui attribue la possession (avec animus domini) des choses dotales et la capacité de les usucaper dans le cas où le constituant n'en avait pas la propriété ^^; les esclaves dotaux acquièrent pour le mari, et lorsqu'ils sont institués héritiers, ils ne peuvent acquérir la succession que sur ses ordres et pour son compte '^ ; il peut affranchir les esclaves dotaux, et acquiert par suite sur eux les droits de patron, y compris le

quasi domiiius iititur, consecutus per dotem pleiiam fuiidi proprietatem non separataui ab usufnictu. Nec est quod non utendo inaritus amittat, rel. » — Fr. 37, D., soluto matrimonio 21, ô Voy. aussi ci-après, § 515, notes 22 et 25.

s Voy. les preuves dans les notes suivantes. — Il va de soi que le nu propriétaire ne transfère au mari que la nue propriété. Fr. -4, D., de iure dutium 25, 5. — L. 17. 18, C, eodem 5, 12. — Cf. ci-après, note 18. — Qw' si le constituant n'avait qu'un droit de copropriété sur la chose donnée en dot? Fr. 78, § 4, D., de iure dolium 25, 5.

9 Fr. 81, D., de iure dotium 25, 5.

10 \oy. 1. 1, §115, note 43, et Titt. D., pro dote 41, 9; C, eodem 7, 28. — Gaius, 11, 65. - Fr. 15, § 1, D., de heredit. petit. 3, 3. — Fr. 5, § 1. Fr. 12, pr., D., de Publiciana in rem ttctione 6, 2. — Fr. 6, § 1. Fr. 7, § 5, D., de iure dotium 25, 5. — Vusucapio pro dote suppose naturellement que ies choses soient devenues dotales (Fr. 1, pr. § 2. 5. 4, D., pro dote 41, 9)mais le futur mari peut usucaper pro suo les choses données avant le mariage. Vaticana fragm. 111. -Fr. l,pr. D.,pro dote 41,9.

" Voy. ci-dessus note 2 et I'Observatiox ajoutée au présent paragraphe.

** Gaius, II, 65. — Pr. T., quibus alieuare licet vel non 2, 8. — Fr. 7, § 5, D., de iure dotium 25, 5. « Si resin dotem dentur, puto in bonis mariti lieri... Fiunt autem res mariti, si constante matrimonio in dotem dentur. Quid ergo, si ante matrimonuim? Si quidem sic dédit muiier, ut statim eius fiant, eflicientur; eniravero, si hac condicione dédit ut tune efjiciantur, cum mtpserit, sine dubio dicinius, lune eius fieri, cum nuptire fuerint secutae... » — Fr. 9, § 1, D., eodem. « Si res alicui tradidero, ut nuptiis secutis dotis efjiciantur, et ante nuptias decessero, an, secutis nuptiis, dotis esse incipiant?.... doniinium ad maritum ipso iure transferri... » Fr. 67. 73 in f. D., eodem. — Fr. 15, § 2, D , de fundo dotali 25, 3. — Fr. 47, § 6, D., de peculio 13, 1. — L. 23, C, de iure dotium 3, 12. — L. 7, C , de servo pignori dato manumisso 7, 8.

*5 \oy. les textes cités à la note 10.

** Fr. 38, D., soluto matrimonio 24, 5. — Arg. Fr. 03. D., de iure dolium 25, 5.

droit de succession dans leurs biens '^; les immeubles donnés en dot n'ont la qualité de fonds dotal qu'après qu'ils ont passé dans le domaine du mari '" ; c'est lui qui acquiert la propriété des fruits et des autres accessions des choses dotales ^^; l'usufruit qui lui est concédé à titre de dot sur une chose dont il a la nue propriété, ainsi que les autres servitudes, s'éteignent par confusion et par consolidation *^ ; il peut donner les choses dotales en gage, même à sa femme '^; il lègue valablement les biens dotaux per vindicationem, même à sa femme *" ; il exerce toutes les actions relatives aux biens dotaux, qui supposent la qualité de propriétaire, telles que la revendication, l'action Publicienne, les actions furti et îegis Aquiliœ ^* (comme, d'un autre côté, il est, du chef des biens dotaux, passible des actions et cautions qui incombent au propriétaire ^^), tandis que la revendication des mêmes biens est refusée à la femme *% qui ne peut pas davantage tester de ces biens ". Enfin, pour ne pas laisser le moindre doute, le mari peut revendiquer les choses dotales contre la femme même ^'. De tout cela, il résulte d'une manière incontestable que le mari a la pleine et entière propriété des biens dotaux ^^

En sa qualité de propriétaire, le mari acquiert, comme nous l'avons déjà fait observer, les accessions et spécialement les fruits des biens dotaux ^'. 11 dispose valablement de la dot soit entre-vifs, soit en cause

»s Fr. 61-64, D., soluto matrimonio 24, 3. - Fr. 3, § 2, D., de siiis et legilmisheredibus 58, 16. - Fr. 21, D., de maruauiss. 40, 1. - L. 3, C, de iure dolium 5, 12. — L. 1. 7. C, de servo pignori data 7, 8.

*6 Fr. 13, S 2, D., de fiindo dotuli 23, 5. « Dotale prcediiim sic accipimiis, cura domiiiium niarito qusestiiini est, ut taiicdemum alienatio proliiheatur. » Cf. ci-après, notes 33 et suiv.

»' Fr. 4. 10, § 2. Fr. 52, D., de iure dolium 25, 5. - Fr. 7, § 12, D., sol. mair. 24, 5. — \oii. ci-après, note 37 et § 313, notes 12 et 13.

*** Fr. 4. 10, § 5. Fr. 69, § 9. Fr. 78, pr. D., de iure dolium 23, 3. - Fr. 6. 7, U., de fundo dotali 25, o.

19 L. 50, C, de iure dolium 5, 12. - L. 1, C, de serio pig?iori data 7, 8.

-o Fr. 15, §4, D., de fundo dulali^ô,o. - Fr. 1,^8. 12-13. Fr. 9, D., de dote prœlegataùô,i.

** Fr. 3, § 1, D., de l'ubliciuua aciione 6, 2. - Fr. 18, § 1, D., soluto matrimonio 24, 3. - Fr. 24, ï).,rerum amotarum 23, 2. - Fr. 49, § 1 , D., de furlis 47, 2. - L. 1 1 , C, de iure dolium 5, 12.

as Fr. 1, pr. D., de fundo dotali 25, 3. Cf. t. 11, § 285, note 21.

*5 L. 9, C., de rei vindicatione 5, 32.

** Vaticuna fragm. 99.

^5 Fr. 24, D., rerum amotarum 25, 2. « Ob res amotas, vel proprias viri, vel etiam dotales, tani viNDicATio, quani condictio viro adversus niulierem compelit, et in potestate est, qua velit aciione uti. »

-6 Nous essayerons, dans une Obskrvation ajoutée au présent paragraphe, de réfuter les principales objections qui ont été faites contre ceUe proposition d'une vérité incontcstaljle.

*' Fr. 4. 7, pr. § 1. Fr. 10, § 2. 3. Fr. 69, § 9, D., de iure dolium 23, 5. - L. 20, C, eodem 3, 12. — Les accessions qui ne sont pas fruits, y compris le parlus ancillœ, entrent en coiupte pour la restitution delà dot. Ci-après, § 313, notesl2 sqq.

de mort, et il en transmet la propriété à ses héritiers ^^. Il peut aliéner les biens dotaux, de quelque manière que ce soit, même à titre gratuit ". La faculté de disposer des biens dotaux a cependant été restreinte par des mesures légales dont l'origine remonte au temps d'Auguste. Une loi lulia ^^, probablement de adulteriis ", défendit au mari d'aliéner, sans le consentement de la femme, les immeubles italiques donnés en dot; elle défendit de les hypothéquer quand même la femme y consentirait '^ Et, comme le mari aurait pu éluder cette défense en livrant le fonds sans observer les formalités de la mancipatio ou de la in iure cessio, l'usucapion de ces immeubles fut également prohibée ". Justinien étendit les dispositions de la loi lulia sous deux rapports : d'abord en les appliquant à tous les immeubles, italiques ou provinciaux, donnés en dot ; ensuite en annulant même l'aliénation faite avec le consentement de la femme '*. Dans le droit nouveau, tout fonds dotal '^ est donc inaliénable : il est défendu au mari d'en céder la propriété ou d'y consentir des iura in re.

28 Voy. ci-dessus, note 19 et Fr. 42 in f. D., de iure dotium 23, 3. - Fr. 1, § 1, D., de fundo dotali 25, 5. - Fr. 62, D., de adquirendo rerum dominio 41,1.

-9 Voy. ci-dessus, note 15 et Pr. I., quibits alienare licet vel non 2, 8. - Fr. 42, D., de iure dotium 23, 5. — Il va sans dire que les choses aliénées par le mari perdent le caractère dotal. Par contre, ce que le mari achète avec de l'argent dotal ou acquiert par échange contre un objet compris dans la dot, ne devient point dotal, à moins qu'il n'y ait convention particulière à ce sujet. Yoy. ci-après, § 313, note 1.

30 Gaius, II, 63. - Fr. 5, pr. Fr. 4, D., de fundo dotali 25, 5. - L. 1, C, eodem 5, 23. - L. un. § 15, C, derei uxoriœ actione 5, 13.

31 Cela est dit par Paul, II, 21 b, 2, et se trouve confirmé par les inscriptions des Fr. 2. 3. 6. 12. 13. 14, D., de fundo dotali 25, 5. Le Fr. 1, D., eodem, parle, à la vérité, de la loi lulia de fundo dotali; mais il faut bien admettre que l'épithète de fundo dotali n'a rien de technique dans ce passage.

3* Le motif qui a engagé le législateur à se montrer plus sévère pour la constitution d'hypothèque que pour la vente est le même qui dicta plus tard le sénatus-consulte Velléien, par lequel il est défendu à la femme d'intercéder, mais non pas de faire une donation en faveur d'autrui, « quia facilius se mulier obligat quam alicui donat. » Fr. 4, § 1 in f.,D., adSc. Velleianum 16,1. — Voir ci-dessus, t. II, § 265.

33 Les textes principaux qui traitent de la défense de la loi lulia sont Gaius, II, 63. — Paul, II, 21 B, 2. — Pr. L, quibus alienare licet vel non 2, 8, et Théophile, ad h. L— Fr. 1, pr. Fr.4. Fr. 13, pr. § 1. 2. Fr. 14, § 2. Fr. 16, D., de fundo dotali 25, 5. — L. un. § 15, C, de rei uxoriœ actione 5, 13. — D'après le Fr. 4, D., de fundo dotali 23, 5, la défense s'applique aussi au fonds donné dotis causa au fiancé.

3* Pr. L, cité, et L. un. § 15, C, de rei uxoriœ actione 5, 13.

35 L'inaliénabilité ne se rapporte qu'au fo7ids dotal, c'est-à-dire à l'immeuble donné en dot comme tel. La dation d'un immeuble avec estimation, fundus œstimatus, est une opération complexe, qui confient : i" vente d'un immeuble au mari ; 2» constitution en dot du prix de vente. C'est donc le prix de vente (c'est-à-dire une somme d'argent) qui devient dotal, et non pas l'immeuble. Aussi le mari peut-il, dans ce cas, librement aliéner le fonds comme les autres choses dotales. Cette considération est encore importante pour la restitution de la dot (ci-après, § 513, notes 7 et suiv.). Au reste, il va sans dire que les parties peuvent convenir que la dation d'un immeuble avec estimation n'aura pas cette portée, que l'immeuble sera dotal et que l'estimation se fait uniquement pour en déterminer la valeur, œstimatio taxationis causa; mais, dans le doute, ni. 3

Toute aliénation, faite entre vifs ou à cause de mort ^% par un acte positif ou par une omission ", est absolument inefficace à l'égard de la femme et de ses héritiers, et ne peut même servir de titre d'usucapion à l'acquéreur de bonne foi '^ Aussi la femme et ses héritiers (à moins qu'après la dissolution du mariage ils n'aient approuvé l'aliénation '^) peuvent-ils reprendre, s'il y a lieu ''", le fonds dotal intact en quelques mains qu'il se trouve, et l'action accordée à cet effet n'est point sujette à prescription tant que dure le mariage *^. Mais le mari *^ et ses héritiers ne peuvent attaquer dans leur intérêt l'aliénation qu'ils auraient faite et qu'ils doivent naturellement garantir *^ — La défense de la loi Iulia ne s'applique point, au reste, à l'aliénation qui se fait par suite d'une nécessité légale, par exemple, lorsque le fonds est commun, et que l'un des copropriétaires en poursuit le partage, ou lorsqu'un voisin obtient l'envoi en possession du chef de damnum infectum **.

La femme, durant le mariage, n'a sur les biens dotaux aucun droit, ni de propriété, ni autre. Mais elle en peut éventuellement demander la restitution après la dissolution du mariage •*^ et ce droit est garanti pai'

la présomption est pour Yœstmatio venditionis causa. Fr. H, D., de fundo dotait 23, 5. — L. 1, C, eodem S, 23. — L. un. § 15, C, derei uxoriœ aclione 5, iô.

56 Fr. 13, § 4, D., de fundo dotalilo, 5. - Fr. 16, D., de testamento militis 29, 1.

3' Il importe de rappeler qu'une aliénation peut aussi se faire par omission. Fr. 5. 6, D., de fundo dotait 25, 5. « 5. ... neque servitutes fundo débitas posse maritum amittere, neque ei alias imponere. 6. Sed nec libertas servitutis ... debitse competit, ne per hoc deterior condicio prsedii fiât. » —Cf. t. I, §33, note 10.

38 Voy. l. I, § 115, note 11 et Fr. 42, D., de usurpationibus 41, 3.

39 L un. § 15, C, de reiuxoriœ actione 5, 13. - Cf Fr. 77, § 5, D., de legatis //(31).

*o C'est-à-dire dans les cas où elle ou ses héritiers ont le droit de demander la restitution de la dot. Fr. 3, § 1, D., de fundo dotali 25, 5. « Totiens autem non potest alienari fundus, quo- , tiens mulieriactio de dote competit aut omnimodo competitura est. » — Fr. 10 in f. Fr. 17, D., eodem et Fr 42, D., de usurpationibus 41, 3.

*' L. 50, C, de iure dotiim 5, 12. Voy. ci-après, § 512, note 55, et t. I, § 60, note 5.

*2 Le mari le pourrait dans l'intérêt de la femme. Arg. Fr. 42, D., de usurpationibus 41, 3 et L. 16, C, de prœdiis minorum non alienandis 5, 71.

^^ Fr. 17, D., de fundo dotali 23, 5. — Arg. Fr. 17, D.,de evict. 21, 2; Fr. 1. 3, D., de exe. rei vend, et trad. 21, 3; L. H, C, de evict. 8, 45. — Si la femme devient héritière du mari, l'obligation de garantie lui incombe naturellement en proportion de son émolument héréditaire. Arg. Fr. 15, §4, D., de fundo dotali 25, 5. - Fr. 77, §.5, D., de legatis II (51).

•** A) Le mari ne peut provoquer le partage comme demandeur, mais il doit répondre comme défendeur à l'action en partage que le copropriétaire intente contre lui. Fr. 78, § 4, D., de iure dotium 25, 3. - L. 2, C.,de fundo dotali 5, 25. — - B) Fr. 1, pr. D., de fundo dotali 25, 5.

45 C'est ce qui fait dire à Tryphonin, Fr. 75, D., de iure dotium 25, 5. « Quamvis in bonis mariti dos sit, tamen mulieris est... » Cf. Fr. 16, D., de religiosis 11,7. « ... ^quissimum enira visum est veteribus, mulieres, quasi de patrimcntis suis, ita de dotibus funeiari... » et Fr. 71, D., de evictionibus 21, 2. C'estencore à cet ordre d'idées qu'il faut rapporter Fr. 55 in f. D., de iure dotium 23, 5; Fr. 7, D., de pactis dotalibus 25, 4. « ... quoniam iam acquisila mulieri dos tum esset »; et le passage de la L. 30, C, de iure dotium 5, 12, où Justinien dit des choses dotales que « ab initio uxoris fuerint et naturaliter ineius permatiserint dominio » (ci-après, note 54). — Cf. ci-après, § 312, notes 47. 48.

divers privilèges que nous exposerons ci-après *^. Ici il suffit de faire observer d'une part que la restitution de la dot ne peut avoir lieu durant le mariage ", si ce n'est pour certaines causes spécialement indiquées par la loi ^% et d'autre part que la femme peut prendre diverses mesures conservatrices pour assurer la restitution qui doit se faire après la dissolution du mariage. Ainsi elle peut exercer l'action en garantie contre le vendeur d'une chose qu'elle a donnée en dot et qui est évincée d'entre les mains du mari *^. Elle peut aussi, s'il paraît évident que les facultés du mari ne suffiront pas pour couvrir ses obligations dotales, demander des cautions et même le séquestre afin d'avoir sa subsistance avec les siens ^". Justinien va plus loin encore, en l'autorisant dans ce cas à exiger, même durant le mariage, la restitution réelle de la dot, sans qu'il lui soit pourtant permis d'aliéner les choses qui la composent ^*.

*6 Voy. le paragraphe suivant vers la fin.

" Les L. un. C, si dos constante matrimonio sohtta fiierit 5, 19, et Nov. 22, c. 39, donnent comme motif de cette défense que pareille restitution serait une véritable donation. L'assertion, bien qu'elle paraisse fort plausible, n'est pourtant pas entièrement exacte. Car d'une part la nullité qui frappe en général les donations entre époux ne s'applique pas au cas où l'un des conjoints paye avant le terme une chose due à terme (Fr. 36, § 1, D., de donationibiis inter virum et uxorem 24, 1, ci-après, § 317, note 7); d'autre part les suites de la restitution indue, dont nous parlerons vers la fin de la note suivante, sont incompatibles avec cette supposition. Il est plus probable de voir la raison juridique de notre défense dans la causa perpétua de la dot (Fr. 1, D., de iure dotium 23, 3) et dans l'intérêt même de la femme, qui par les Romains est élevé à la hauteur d'un intérêt public : « Reipublicse interest, mulieres indotatas non esse. » Fr. 2, D., de iure dotium 25, o et ci-dessus, § 509, note 13.

*s Fr. 75, § 1, D., de iure dotium 25, 3. « Manente matrimonio, non perditurae uxori ob bas causas dos reddi potest : ut sese suosque alat, ut fundum idoneum emat, ut in essilium vel in insulam relegato parenti prsestet alimonia, aut ut egentem virum, fratrem, sororemve sustineat. » Fr. 20, D., soluto matrimonio 24, 5. *( ... ut ses alieuum solvat aut prœdia idonea emat, sed ut liberis ex alio viro egentibus, aut fratribus, aut parentibus consuleret, vel ut eos ex hostibus redimeret : quia iusta et honesta causa est... » — Cf. Fr. 8o, D., de iure dotium 25, 5 et Fr. 27, § 1, D., de religiosis 11,7. Voy. sur ces dispositions Pellat, Textes sur la dot, pages 564 sqq. et M. Bechmann, Das rômische Dotalrecht, II, p. 160 sqq. — Si, en dehors de ces causes, la dot est rendue durant le mariage, le mari n'est point libéré de l'obligation de la restituer après la dissolution de l'union; aussi peut-il, le cas échéant, la répéter comme ayant été donnée sine causa. L. un. C.,si dos constante matrimonio soluta fuerit 5, 19. — Nov. 22, c. 59.

*9 Fr. 75, D., de iure dotium 25, 5. — Fr. 22, § 1. Fr. 25. Fr. 71 , D., de evictionibus 21, 2. Le Fr. 71, D., cité accorde même le recours du chef d'éviction au père de la femme.

50 Fr. 22^ § 8, D., soluto matrimonio 24, 3. - Fr. 24, pr. D., eodem. « Si, constante matrimonio, propter inopiam marili mulier agere volet, uude exactionem dolis initium accipere ponamus? Et constat, exinde dotis exactionem competere, ex quo evidentissime apparuerit, mariti facultates ad dotis exactionem non sufficere. » — Cf. Fr. 10, § 1, D., de dote prœlegata 57, 3. Ces textes, que le Digeste attribue à Ulpien, ont probablement subi des interpolations. — Mar- CELLus, Fr. 48, D., de solutionibus 46, 5 et Paul, Fr. 26, § 1, D., ad municipalem 56, 1, parlent aussi d'une missio in bona mariti dotis servandœ causa. Il est vrai que ces jurisconsultes n'avaient en vue que la situation créée par la dissolution du mariage ; mais en suite des réformes de Justinien dont il sera question à la notesuivante, il faut bien admettre cette mesure de conservation également dans les cas dont nous traitons ici. Cf. L. 29, C, de iure dotium 5, 12.

s» L. 29, C, de iure dotium 5, 12. « .... ita tamen. ut eadem mulier nullam habeat licentiam

Observation. Dans le paragraphe qui précède, nous avons cherché à établir que, durant le mariage, le mari est le maître absolu de la dot et que notamment il est propriétaire des choses corporelles qu'il a reçues à titre de dot. Si nous avons réussi à prouver cette thèse, nous avons, en même temps, implicitement démontré l'inanité de toutes les opinions qui s'en écartent. Pour achever notre lâche, il nous reste à réfuter quelques objections qui ont été soulevées. 1° La première de ces objections est tirée de certaines expressions qui se rencontrent dans nos sources et qui semblent attribuer à la femme, même durant le mariage, la propriété des biens dotaux. Il suffit de lire attentivement les passages invoqués pour se convaincre que les jurisconsultes auxquels ils sont empruntés y ont voulu simplement exprimer l'idée que la femme a un droit éventuel à obtenir la restitution de la dot, droit qui fait partie de son patrimoine °^ Plusieurs de ces passages, d'ailleurs, n'ont pas même le moindre rapport avec notre question ^^. La L. 30, C, de iure dotium dit, à la vérité, en termes précis, que les choses données en dot par la femme ah initia uxoris fnerunt et natiiraUter in eius permansenint dominio; mais nous ferons connaître ci-après, en traitant de la restitution de la dot, la véri-

eas res alienandi vivente raarito et niatrimonio inter eos constituto : sed fructibus earum ad sustenlationem, tam sui quam mariti tilioiiimque, si quos habet, abutatur... » — L. 50 in f. C.^ eodem. — Nov. 97, c. 6, pr. - Cf. la fin de la note précédente.

s- Fr. 75, D., de iure dotium 25, 5. « Qnamvis in bonis mariti dos sit, mulieris tamen est. Et merito placuit, ut, si in dotem fundum inBestimatum dédit, cuius nomine duplre stipulatione cautum habuit, isqiie marito evictus sit, statim eamex stipulatione agere posse : porro cuius interest (Haloander : posse pro eo quod eius interesl) non esse evictuni, quod in dotem fuit, quodque ipsa evictionc pati creditur ob îd, quod eum in dolem habere desiit. Huic enim constante matrimonio, quamvis apud maritum dominium sit, emolumenti potestateni esse creditur, cuius etiam causa matrimonii oneramaritus sustinet. » — Fr. 16, D., de rehgiosis H, 7. « In eum, ad quem dotis nomine quid pervenerit, dat Prœtor funerariam actionem (... sive pater mulieris est, sive niaritus). ^-Equissimumenim visum estveteribus, mulieres, quasi de patrimoniis suis, ita de dotibus funerari. » — Fr. 7, § 12, D., soluto matrimonio 24, 5. « .... (in l'undo dotali) quasi in alieno. » — Fr. 24, § S in f. D., eodem. «... Sœvitia, quae in propiiis (mariti servis) cuipanda est, in a/ienis coercenda est, hoc est, in dotalibus. » — Enfin le Fr. 15, § 5, D., qui satisdare coganlur 2, 8, qui, dans le cas où il y a un fundus in dotem datus, dispense le mari et la femme de la cautio iudicio sisti, propter possessiouem eius fundi, ne peut certes pas être considéré comme attribuant k la femme la propriété du fonds dotal. Il sullit d'ailleurs de lire l'ensemble du Fr. 15, D., cité, pour se convaincre que les mots possessor et possessio y sont compris dans un sens tout particulier.

53 Ainsi quand Ulpien, au Fr. 5, § 5, D., de minoribus i. A, appeWe lai àot filiœ proprium patrimonium, il n'a point en vue les rapports entre mari et femme, mais il oppose la dot, qui doit revenir en propre à la femme et n'est constituée que dans son intérêt, au pécule qui n'est point acquis au fils de famille et qui est avant tout constitué dans l'intérêt du père ; thèse que développe le § 4 du fragment cité. Une pensée analogue est exprimée dans deux autres passages où il est dit que « non enim, sicut mulieris dos est, ita patris esse dici potest » (Fr. 71, D., de evict. 21,2) et « quia non, sicut in matrisfamilias bonis esse dosintelligatur, ita et patris a quo sit perfecta » (Fr. 4, D., de collatione 57, (j). Le Fr. 69, § 2, D., de legatis I (50) dit tout simplement que la fille a une action a titre de légataire, alin d'exiger que l'heritierinstitué par son père constitue la dot que le père avait ordonné de donner au mari ou au fiancé de la fille : filia habet actionem, cuius maxime interest.

table portée de cette phrase incorrecte ^*. — 2" Nous avons déjà signalé plus haut la théorie d'après laquelle le mari deviendrait propriétaire des choses fongibles et de celles données avec estimation venditionis causa, mais non pas des autres choses individuellement déterminées. Cette théorie est fondée sur ce que ces dernières choses périssent pour le compte de la femme ^^ : or, dit-on, comme res périt domino, ces choses sont donc la propriété de la femme. Après ce que nous avons dit, en traitant des risques et périls en matière d'obligations, nous n'avons plus besoin d'insister sur l'inanité de cette argumentation et de la théorie qui s'appuie sur elle ^^ Nous avons vu, en effet, que la prétendue règle, res périt domino, n'a rien se sérieux : ici elle constitue une pétition de principe dont on se sert pour appuyer une opinion erronée, laquelle, à son tour, doit servir à prouver la prétendue règle. — 3° Enfin on nous objecte que le mari, tenu de restituer la dot, doit en même temps restituer certaines choses qui devraient lui rester s'il était réellement propriétaire des biens dotaux : que notamment il doit restituer les accessions, autres que les fruits, ainsi que la valeur des arbres de haute futaie ; qu'il doit restituer la succession que l'esclave dotal a acquise sur ses ordres ; qu'il doit céder à la femme les créances qu'il a acquises au moyen des choses dotales ". Ces faits sont vrais, mais la conclusion que l'on en veut tirer est sans aucune valeur : elle repose uniquement sur l'opinion erronée qui ne veut pas comprendre qu'on peut avoir la propriété d'une chose et pourtant être obligé de la donner ou restituer. Pour se convaincre combien cette opinion est peu fondée, on n'a qu'à penser à l'obligation du vendeur, à l'obligation de celui qui a reçu un indu, au spécificateur qui a acquis la chose d'autrui, au h. f. possessor qui doit restituer les fructus exstantes, et à cent autres exemples ^^ Dans l'espèce, cette erreur est encore moins excusable que dans la plupart des cas dont nous venons de parler. Car, si le mari n'acquérait pas les accessions, les successions, les créances, il n'aurait pas besoin de les céder. C'est précisément parce que ces choses sont siennes qu'il doit les transmettre à la femme après la dissolution du mariage ^^

5* Voy. ci-après, § 312, notes 46. 47.

55 Yoy. ci-après, § 515, note o.

56 Voij. ci-dessus, t. II, § 177, surtout aux notes 6-9.

57 Voy. ci-après, § 513, notes 6. 12-16. 26.

s8 Nous renvoyons surtout à ce que nous avons dit en traitant de l'acquisition des fruits par le possesseur de bonne foi, t. I, § 108, notes 5-7.

59 Cf. t. II, § 273, note 5. Nous ajouterons l'un des textes allégués par nos adversaires et qui suffit pour prouver que leur argumentation est en contradiction flagrante avec l'esprit des dispositions légales qu'ils invoquent. Fr. 64, § 10, D., soltito matrimonio 24,5. « Quod ait lex quanta PFXUNiA ERiT, TANTAM PECUNiAM DATo (maritus), ostcudit œstiiuatiomin hereditatis vel bonoruni liberti, non ipsam hereditatem, voluisse legcni praeslari, nisi maritus ipsasres tradere malueril. »

APRÈS LA DISSOLUTION DU MARIAGE f .

§ 312. De l'obligation de restituer la dot. — Actions dotales.

Dans l'origine, la dot entrait dans le patrimoine du mari pour y rester toujours *. Sous le régime de la manus, il eût même été impossible, suivant la marche régulière des choses, qu'il en fût autrement. Cependant, quand le mariage venait à se dissoudre irrégulièrement, c'est-à-dire par le divorce, l'équité exigeait évidemment que la femmequi, par le mariage, s'était dépouillée de tous ses biens présents et de toute éventualité de succession héréditaire, pût reprendre son apport en tout ou en partie * ; et la jurisprudence créa à cette fin une action particulière, rei uxoriœ actio ^ Cette action fut, sous le régime du mariage libre, étendue d'abord au cas où le mariage se trouvait dissous par la mort du mari et enfin, sous certaines conditions et restrictions, à toutes les hypothèses. Faute de renseignements précis, nous ne pouvons suivre en détail le développement historique de la matière \ qui se fit, au reste, plutôt par la coutume et la jurisprudence que par la législation ^ ; il suffit de dire que,

t Tit. D., soluto matrimonio dos quemadmodum petatur 2i, 5. — Tit. C, eodem 5, 18. — Tit. C, de rei uxoriœ actione in ex stipulatu actionem transfusa, et de natura dotibus prœstita 's, 15.

* Yoy. ci-dessus, § 306, notes 1-5. Il n'en est plus de même dans le droit nouveau ; mais l'idée originaire se trahit encore dans plus d'un passage appartenant a l'époque oii la restitution était devenue la règle. De même que Juslinien, après avoir détruit l'ancien système de l'acquisition par les enfants sous puissance au moyeu du pécule adventice, n'en continue pas moins d'admettre comme règle générale que ce que les enfants de famille acquièrent est acquis au père, de même nous lisons encore chez Paul, Fr. 1, D., de iiire dotinm 25, 3. « Dotis causa perpétua est : et cum voto eius, qui dat, ita contrahitur,ut semper apud maritum sit. » Il est vrai que les mots perpétua et semper peuvent aussi s'entendre simplement de la durée du mariage.

2 En partie, quand il y a des enfants qui restent au mari ou quand le divorce a été amené par la faute de la femme. Dans ces cas et dans d'autres, il était juste que le mari fit des refentiones propier Uberos, propter mores, etc. Voy. ci-après, § 514, note 4, et § 521, notes 15 et suivantes.

3 II ne peut guère y avoir de doute que Varbitrium rei uxoriœ doive son origine à la dissolution du mariage par divorce. Presque tous les passages des anciens qui parlent de cette action la rattachent uniquement à cette hypothèse. Cf. Cic, toptca, 4 (19) et Boëthius, ad h. /., p. 503 Orelli, ci-après, note 25. Ulpien, de dolibus, lit. VI, en traitant de la restitution de la dot, n'a en vue que le cas de divorce, et ce point de vue est également prédominant dans le tit. D., soluto matrimonio dos quemadmodum petatur 24, 5, qui, d'ailleurs, suit immédiatement le tit. D., de divortiis et repudiis 24, 2.

4 On peut lire à ce sujet l'ingénieuse déduction qui se trouve chez M. Bechmann, Bas rômische Dotalrecht, I, §§ 15-27, pages 47 sqq.

5 La loi lulia et Papia Poppœa pourtant contenait quelques dispositions concernant notre matière. Il est d'ailleurs plus que probable que déjà vers la fin du sixième siècle de Rome (entre 567 et 572. Tite-Live, XXXIX, 6. 8. 18. XL, 53) il y eut une loi Mirnia de dote en faveur de laquelle Caton l'Ancien parait avoir prononcé un discours. Aulu-Gelle, X, 25, et ci-après, note 26 in fine). Nous ne possédons aucun fragment de cette loi, ni même aucun renseignement précis et certain sur son contenu. Cependant un jurisconsulte éminent a récemment tenté

dans le droit de Justinien, la restitution de la dot forme la règle d'après les distinctions suivantes : 1° Si le mariage a été dissous du vivant de la femme (ce qui peut arriver soit par suite du divorce % soit par suite de la mort naturelle ou civile du mari ^), c'est à la femme et à ses héritiers* que la dot échoit, sans distinction entre dot profectice et adventice ® : sous ce rapport, quelques textes ont pu dire que la dot est in bonis mulieris *". Si la femme est sui iuris, elle réclame la dot elle-même; mais si elle est sous puissance, l'action en restitution doit être intentée par son père de famille, qui pourtant ne peut le faire malgré la femme ". Dans ce dernier cas, la dot entre, à la vérité, dans le patrimoine du père ^^, mais comme pécule adventice, revenant, après la mort du père, exclusivement à la femme sans que ses cohéritiers puissent y prétendre *'. — 2° Si le mariage est dissous par la mort naturelleou civile de la femme", il faut distinguer entre la dot adventice et la dot profectice. La première, sauf convention contraire au moment de la constitution, est acquise aux

d'en rétablir les principales dispositions dans un travail qui est un chef-d'œuvre de sagacité et d'érudition éclairée. M. Maurice Voigt, Die lex Mœnia de dote. Weimar, 1866. Une analyse très-complète de cette dissertation a été donnée par M. Arndts, dans Zeitschrift fur Rechtsgeschichte, t. VII, n» I.

6 Pourvu que le divorce soit sérieux; car si la femme avait comploté avec le mari un divorce pour frustrer son père, le cas serait jugé d'après les principes (ci-après, note 16). Fr, 5, D., de divortiis 24, 2.

7 Cf. L. 1, C, de repudiis 5, 17, et ci-après, § 320, n» 2.

s A ses héritiers dans le droit nouveau. Dans l'ancien droit, la répétition n'appartenait point aux héritiers, à moins qu'on n'en fût convenu expressément (ci-après, note 22), ou que le mari, avant le décès de la femme, eût été constitué en demeure. Ulpien, VI, 7. — Vaticam fragm. 97. Cf. ibidem, 95 et 112. - Fr. 71, D., de evictionibus 21, 2. - Cf. Fr. 22, § 5, D., hoc titulo 24, 3.

9 L. un. § 4-14, C, de rei uxoriœ actione 5, 13. Voy. aussi les textes mentionnés à la note précédente, et ce qui sera dit, ci-après, aux notes 3o-37.

10 Voij. ci-dessus, § 511, notes 43. 52. 53.

n Voy. ci-après, note 24, et Ulpien, VI, 6. - Vaticana fragm. 269. - Fr. 2. 3. 4. 22. 34 D., hoc titulo. - L. un. § 14, C, de rei uxoriœ actione 5, 13. - L. 2. 7, C, h. t., 5, 18. Pour que le père puisse agir, il suffit que la femme ne contredise point. Fr. 2,§ 2.Fr.22,§3. 6.9, D.,/j.<.— Dans certains cas exceptionnels, la demande peut être intentée par la fenime même. Fr. 8, pr. D., de procurntoribus 3, 3. « Si pater absens sit, vel suspect» vitse. » — Fr. 22, § 4. 10. 11, D., h. t. « 4. Si patri propter condemnatlonem Rom3e,ubi dos petatur,esse non liceatfiliae satis dotis fieri oportet : ita tamen, ut caveat ratam rem patrem habiturum. 10. Si pater furiosus sit. 11. Si ab hostibus captus sit. » - Fr. 24, D., de iure dotium 23, 3.

«2 Fr. 2, § 1. Fr. 3. 34, D., h. t. - L. 2. 7, C, eodem 5, 18. - L. un. § 14, C, de rei uxoriœ actione 5, 13.

»3 L. 12, C, comm. ntriusque iuiicii 3, 38. — L. un. § 11. 14, C, de rei uxoriœ actione 5, \Z.-Nov. 97, c. 5. — Aussi le père peut et doit veiller et prendre des mesures afin de garantir à la femme la conservation de la dot, quatenm et filiœ et patri competenter consulatur (Fr. 22, § 6, D., h. t.) et il ne lui est point permis de faire avec le mari des conventions qui porteraient préjudice aux droits de la femme. Fr. 28, D., de iure dotium 23, 3. - Fr. 7, D., de pactis dotalibus 25, 4. - Fr. 29, D., h. t.

»* « CapiUs deminutio magna. » Fr. 10, pr. D., h. t. - Fr. 5, pr. D., de bonis damnatorum 48, 20. — Cf. ci-après, § 520, n» 2.

héritiers de la femme '^ La seconde revient au parens qui l'a constituée" et aux héritiers de la femme, si le constituant est prédécédé *^ — Au reste, les parties sont libres de déroger à ces règles '^ Notamment, il est loisible au constituant de se réserver le droit de répétition après la dissolution du mariage, auquel cas la dot est appelée recepticia^^ . Lorsque c'est un ascendant de la femme qui donne la dot, il lui est permis de stipuler le droit de répétition en faveur de la femme ou d'autres proches parents ^^ On peut également convenir que le mari conservera la dot après la mort de sa femme, ou faire toutes autres conventions non contraires aux lois et aux bonnes mœurs **.

A l'effet de poursuivre la restitution de la dot, la femme avait, au moins depuis le sixième siècle, une action particulière, appelée m uxoriœ actio. Nous avons vu plus haut ^* que cette action doit probablement son ori-

is Dans l'ancien droit, elle restait au mari, à moins que lors de la constitution on n'eût stipulé la transmission à la femme ou le retour au constituant. Valère-Maxime, VII, 7, 4. — Ulpien, VI, S. - Yaticana fragm. 100. - Fr. 52, § 1, D., de religiosis 11, 7. - Fr. 22, pr. Fr. 29, § 1, D., h. ^-Fr.5, B.,debo)iis damnatorum 48, 20.-L. 1,C., si adversus dotem 2, 54, et ci-après, note 16. Mais Justinien Ta attribuée aux héritiers de la femme par la L. un. § 4. 6. 15, C, de rei uxoriœ actione 5, 15.

*6 Ulpien, VI, 4.-Va//canfl/r«fifm. 108. -Fr. 6, pr. D.,de iure dotium2'5,Z.-L.i,C.,h.t., 5, 18. Voy. ci-après, § 521, note 15. — Elle revient au parens quand même la femme ne se trouve pas sous sa puissance; car elle lui est donnée uniquement solatii causa. Ulpien, VI, 4. — Yaticana fragm. 108. - Fr. 6, pr. D., de iure dotium 25, 5. - Fr. o, D., de divortiis 24, 2. - Fr. 10, pr. Fr. 59, D., h. t.-Yv. 55, pr. D., ratam rem haberi 46, 8. — Qitid s'il y a des enfants issus du mariage? Il faut encore décider, dans ce cas, que la dot revient au parens. Dans l'ancien droit, le mari avait alors, il est vrai, le droit de retenir un cinquième de la dot pour chaque entant (§ 521, note 15); mais Justinien a aboli ce bénéfice du mari(ULPiEN, VI,4. -Va/ka/^a fragm. 108.- L. un. § 3, C, de rei uxoriœ actione 5, 15), et dès lors il faut bien admettre la règle générale, d'après laquelle la dot revient au parens, règle qui se trouve formulée dans les textes cités, et aux Fr. 17, D., de Se. Maced. 14, 6.-Fr. 78, § 1, D., de iure dotium 25,5. -L. 4, G., h. t. 5,18.

*' Anciennement elle restait, dans ce cas, au mari. Ulpien, VI, 4. Cf. Fr. 79, pr. D., de iure dotium 25, 5. - Fr. 6, D., de collât. 57, 6. - Fr. 8, § 1 . Fr. 9, D., de bonis damnatorum 48, 20. Mais d'après la L. un. § 6, C, de rei uxoriœ actione 5, 13, il faut bien accorder le droit de répétition aux héritiers de la femme.

»s Fr. 20, § 8, D., famiUœ erciscundœ 10, 2. - Fr. 13. 43, § 1, D., de iure dotium 23, 3. - Fr. 7. 20, § 1. Fr. 29, § 1, D., de pactis dotalibus 25,4.-Fr. 22, pr. Fr. 29. 42, § 5, D., soluto matrimonio 24, 3. - L. 2. 23, C, de iure dotium 3, 12. — Cf. ci-après, note 52, et § 518, n» 5.

19 Ulpien, VI, 3. « Adventicia autem dos semper pênes maritum remanet, prsterquam si is qui dédit, ut sibi redderetur, stipulatus fuerit; quaedos specialiter r^cép/Zcia dicitur. »-Fr. 6, D., de condict. c. d. c. n. s. 12, 4. - Fr. 65, D., de iure dotium 25, 5. -Fr. 26, § 3. Fr. 29, § 1, D., de pactis dotalibus 25, 4. -Fr. 43, D., soluto matrimonio 24, 5. - Fr. 31, § 2, D., de m. c. donat. 39, G.-L.6,C.,deiuredotiumb,l'2.-L.nn. § \ô. H,C., de rei uxoriœ actione^, 13. — Pareille stipulation ne se présume point. L. un. § 13, verbis Neque enim C, de rei ux. act.S, 13.

*o Fr. 9. 25, D. , de pactis dotalibus 25, 4.- Fr. 43, D., soluto matrimonio 24, 5. - Fr. 43, § 2, D., de verb. obi. 43, 1. - L. 1. 7, C, de pactis conventis 3, 14. Cf. L. 3, C.,eodem, oii il faut nécessairement lire « intelligis nullâ te actione », bien que le mot nulla manque dans les Basiliques et dans plusieurs éditions du Corpus iuris.—Voy. ci-dessus, t. II, § 206, note 16.

*• Yoy. ci-après, § 518.

22 Yoy. ci-dessus, note 5, et § 509, notes 6-9. Cf. ci-après, § 514, notes 1-14.

gine à la considération d'équité qui exige que, dans le cas où le mariage est rompu par le divorce, la femme reprenne son apport matrimonial ; mais que dans la suite elle fut également appliquée aux cas où le mariage se trouvait dissous par la mort naturelle ou civile du mari ". C'était en faveur de la femme que l'action était créée : c'est elle qui l'intentait, quand elle était sui iuris ; mais quand elle était sous puissance, l'action était mise en mouvement par son père, lequel cependant ne pouvait agir qu'avec le concours, au moins tacite, de la fille, adiuncta filiœ persona ^*, — Conformément à la considération de haute équité qui l'avait fiait créer, Xactio rei uxoriœ était régie par les principes les plus larges. C'était Varbitrium par excellence : le juge avait les pouvoirs les plus étendus, il devait juger melius œquius *% en tenant compte de toutes les circonstances et en appréciant les torts de part et d'autre ^^ Quand la femme était sans reproche et qu'il n'y avait point d'enfants, elle récu-

*5 II paraît cependant que, dans ce cas, avant la L. un. C.,de rei uxoriœ actione de Justinien, la femme ne récupérait que les biens qu'elle avait apportés elle-même. L. 3, Th. C, de dotibus 3, 13. Cf. L. 51, pr. I. C, de iure dotium 5, 12, oii Justinien, après avoir qualifié de donation la convention par laquelle des parents ou d'autres personnes tierces stipulent en faveur de la femme la restitution de la dot (après la mort du mari), dispense cette donation des formalités légales. Voy. M. Bechmann, Das rômische Dotalrecht, § 17, pages 61 sqq.

24 Voy. ci-dessus, note 9. Fr. 66, § 5, U., dedonal. inter. v. et ux. 24, 1.

-5 Cic, de officiis III. 15. « ludiciis in quibus additur, ex fide bona.... in arbitrio rei uxoriae, MELIUS .TiQuius ; in fiducia, ut inter bonos bene agier. Quid ergo? aut in eo, quod melius œquius, potest ulla pars inesse fraudis? » - Le même, topica, 17. « In omnibus igitur lis iudiciis, in quibus EX fide bona est additum : ubi vero etiam, ut inter bonos bene agier; iraprimisque in arbitrio rei uxoriae, in quo est, vEquius melius, parati esse debent, » et Boëthius ad h. /., à la note suivante.- § 29, I., de actionibus -4, 6. — Fr. 8 inf. D., de capite minutis 4, 5. — Fr. 21. 66, § 7, D., solulo matrimonio 24, 3. - Fr. 82 in f. D., de solutionïbus 46, 3.

26 Cic, topica, 4 (19). « Si viri cuipa factum est divortium, etsi mulier nuntium remisit, tamen pro liberis manere nihil oportet, » et Boëthius, «d h. /., p. 305,54 Orelli. — Le même, eodem, 17 (65.66), et Boëthius, ad h. /.,p. 578, 25. « Estautem iudiciuni uxoriœ rei, quotiens post divortium de dote contentio est. Dos eniin licet matrimonio constante in bonis viri sit, est tamen in uxoris iure et post divortium velut res uxoria peti potest. Quse quidem dos interdum bis condicionibus dari solebat, ut, si inter virum uxoremque divortium contigisset, quod melius aequius esset apud virum maneret, reliquum dotis restitueretur uxori, id est, ut quod ex dote iudicatum fuisset melius aequius esse ut apud virum maneret, id vir sibi retineret, quod vero non esset aequius melius apud virum manere, id uxor post divortium reciperet. In quo iudicio, non tantum boni natura spectari solet, verum etiam comparatio bonorum fit, ut non tam quod bonum sed quod melius sequiusque est, id sequendum sit. Quse omnia ex prsecedentibus causis investigari soient. Nam, si viri culpa divortium factum est, aequius melius est nihil apud virum manere; si mulieris,

aequius melius sextans retineri. « — Quintilien, Instit. orat. VII, 4. 11. 58. « 11 rei uxoriae,

cum quaeritur utrius culpa divortium factum sit. 38 iniusti repudii, sub qua lege controversiae

illud proprium habent quod a parte accusantis defensio est et defendentis accusatio. » — Aulu- Gei.le X, 25, où il faut traduire les mots : « Vir cum divortium facit, muiieri index pro censore est; imperium quod videturhabet, » de la manière suivante : « Quand le mari fait divorce, le juge (des contestations qui s'élèvent ensuite entre les époux) se trouve avoir une position aussi libre que le censeur; il a le pouvoir qu'il croit devoir piendre, c'est-à-dire, arbitraire. » Ordinairement on admet que le iudex dont parle ce passage est le mari lui-même, jugeant comme juge dômes tique (ci-dessus, § 304, notes 10 sqq.). Cette interprétation donne un sens peu clair (que peut-on

pérait certes la dot entière " ; dans l'hypothèse contraire, elle subissait des retentiones qui pouvaient dans l'origine aller jusqu'à absorber la dot *% mais qui finirent par être soumises à des règles précises *'. Ajoutons que dans le cas où le mari défunt avait par son testament honoré la femme d'une libéralité, elle ne pouvait à la fois acquérir cette libéralité et user de Yactio rei uxoriœ : une disposition du droit prétorien, (connue sous le nom de edictum dealterutro,eique Justinien abolit) l'obligeait à choisir entre les deux avantages '". — Nous avons dit que l'action appartenait à la femme. Ceci doit être pris à la lettre : particulièrement elle ne compétait point aux héritiers de la femme, à moins que, du vivant de celle-ci, le mari n'eût été constitué en demeure ^'. Il en résultait que la dot adventice restait au mari si le mariage était dissous par la mort de la femme. Que si l'on voulait donner aux héritiers le droit d'en demander la restitution, on le stipulait expressément, et l'on obtenait ainsi Vactio ex stipulatu contre le mari ^^ Depuis que le principe des contrats innommés eut été consacré par la jurisprudence, on pouvait aussi se borner à une simple convention au moment de la remise de la dot et acquérir ainsi une adio prœscriptis verbis, afin de poursuivre la restitution ". Justinien a fondu ces diverses actions en une seule par la célèbre constitution du i" novembre 530 ^*, dans laquelle il déclare abolir Yactio rei uxoriœ et accorder dans toutes les hypothèses, alors même qu'aucune stipulation ne serait intervenue, l'action ex stipulatu, modifiée cependant par le

entenire \)ar un mari qui mulieri iudex pro censore est?); elle est d'ailleurs contredite par la phrase qui se trouve quelques lignes plus haut, où il est dit que M. Cato dans le passage qui va suivre « non solum existimatas, sed muUatas quoqiie a indice mulieres refert ».

^'^ Cic, topica 4, ci-dessus, note 26. - Boëthius, ad topica 17, même note. — Cf. Valère-

Maxime, VIII, 2,3. « C. Marins sumtus iudex mulierem impudicitiae ream sestertio

uno, Titinium (maritum) summa totius dotis damnavit, praefatus idcirco se hune iudicandi modum secutum, quod liqueret sibi, Titinium patrimonio Fannise insidias struentem, impudicitiae coniugium expetisse. » — Fr. 9, § 1, D., de miiioribus 4, 4. - Fr. 6, § 2. Fr. 12, § 1, D., de iure dotiiim 23, 3. — L. un. C, si adversus dotetn 2, 54.

2s Pline, H. N., XIV, 13 (14). « Cn. Domitius iudex pronunciavit mulierem videri plus vini bibisse quam valetudinis causa, viro insciente, et dote multavit. » - Plctarcde, Marins, 38. - Aulu-Gelle, X, 23, ci-dessus, note 26.

29 Voy. ci-après, § 321, notes 11-22.

^0 L. un. § 3, C, de rei ux. act. 5, 13. « Seiendum itaque est Edictum Praetoris quod de

ALTERUTRO introductum est cessare : ita utuxor et a marito relicta recipiat et dotem conse-

quatur, nisi specialiter pro dote ei maritus ea dereliquit... » — Cf. L. 7, pr. in f. Th. C, de testamentis 4, 4, et ci-après, § 314, note 1.

3' \oij. ci-dessus, note 9 et Ulpien, VI, 7. — Yaticana fragm. 95. 112. 334. - Fr. 57, D., soltito matrimonio 24, 3. - L. un. § 4, C, de rei uxoriœ actione 5, 13.

32 \oy. ci-dessus, notes 18. 19. 20.

33 L. 6, C, de iure dot. 5, 12. — L. 1, C, rfe pactis conventis 5, 14. — L. un. § 13, C.,de rei uxoriœ actione 5, 13.

34 L. un. C, de rei uxoriœ actione in ex stipulatu actionem transfusa et de natura dotibus jirrrstitab, 13.

tempérament du pouvoir arbitraire que l'ancienne actio rei uxoriœ donnait au juge, et qui lui imprimait h un si haut degré le caractère d'un iudicium bonœ fidei ^^

En parlant ainsi, l'empereur s'exprime d'une manière peu correcte. L'action nouvelle, que nous appellerons dorénavant Y actio de dote ^\ n'a, en effet, de Yactio ex stipiilaiu que la transmissibilité aux héritiers, qui n'est pas même exclusivement propre à cette dernière, puisqu'elle se rencontre également dans V actio prœscriptis verbis. Sous tous les autres rapports, les dispositions du Digeste et du Code qui régissent notre matière sont empruntées à Yactio rei uxoriœ et découlent naturellement du principe juridique qui lui sert de base et qui est le même que celui de la condictio ab causam datorum, ou plutôt de la condictio sine causa, dans son application à la causa finita ". Seulement l'action dotale présente ceci de particulier que le mari, en recevant la dot, sait qu'après la dissolution du mariage il peut être tenu de restituer ; ce qui lui impose à l'instant même le devoir de veiller h ce que la restitution ne devienne pas impossible et imprime ainsi immédiatement aux rapports entre parties un caractère contractuel, que Justinien consacra énergiquement en attribuant à la remise et à la réception de la dot les effets qui découlent d'un contrat innommé.

Quoi qu'il en soit, Yactio de dote compète aux personnes énumérées ci-dessus, quand même aucune convention particulière à cet égard n'aurait eu lieu ''^. Elle est donnée contre celui qui a reçu la dot. Si c'est le mari même qui l'a reçue, l'action se dirige contre lui et ses héritiers. Si c'est le père de famille du mari, elle se dirige d'abord contre le père, et à son décès, contre le mari, auquel, comme nous l'avons vu ci-dessus, la dot échoit dans ce cas. Cependant si le mari n'a pas eu la dot, les héritiers du père de famille décédé en sont tenus pour leurs parts et portions '^ — L'action de dot ne peut être intentée qu'après la dissolues § 29, 1., de actionibus 4, 6. - L. un. § 2, C, de rd uxoriœ actione o, 13. Les mots dont Justinien se sert ici « sed etsi non ignoramus ex stipulatu actionem stricto iure esse vallatam, et non ex bona fide descendere : tamen, quia novam naturam de dote stipulatio sibi invenit, acconiodatur ei natura rei uxoriae et bonœ fidei beneflcium » ont surtout été invoqués par les partisans de la théorie d'après laquelle toute actio ex stipulatu serait une actio stricti iuris. Nous avons cherché à réfuter cette opinion ci-dessus, t. 11, § 246, note 47.

36 D'après l'exemple de Justinien qui, dans les Pandectes, a fréquemment remplacé les mots rei uxoriœ actio par actio dotis ou de dote. Fr. 22, § 12, D., sol. matr. 24, 3. — Fr. 36, D., de peculio lo, 1. — Cf. Vaticana fragm. i02.

3' Voij. ci-dessus, § 509, note 23, et t. Il, § 277, note 42.

58 L. un. § 13, C, de rei uxoriœ actione 5, 15. 11 va de soi que le demandeur est tenu de prouver que la dot a été fournie. L. 1, C, de dote cauta non numérota 5, lo. - Cf. Fr. 81, D., prosocio 17, 2. — Voy. ci-après, § 314, notes 15. 16.

59 Fr. 36. 38,§ 1. Fr. 52, § 1,D., de peculio 15, l.-Fr. 36, §1. 2, D.,deiuredotium'25,Z. - Fr. 22, § 12. Fr. 24, § 1. Fr. 25, pr. Fr. 31, § 3. Fr. 53, D., soluto matr. 24, 3. - Fr. 85, D., ad legem Falcidiam 53, 2. - L. 2. 9, 10, C, soluto matr. 5, 18.

tion du mariage. Exceptionnellement cependant, si la dot court quelque danger par l'insolvabilité imminente du mari, on admet la femme à y recourir pendant le mariage, à l'effet de reprendre les biens dotaux, sauf le droit du mari d'en conserver le revenu *".

Nous allons, dans les deux paragraphes suivants, examiner le but et l'effet de l'action de dot, ainsi que les droits et prétentions que le mari peut faire valoir à rencontre de cette action. Avant de le faire, nous exposerons rapidement les divers moyens par lesquels le législateur a cherché à assurer la restitution de la dot. — En premier lieu, la femme pouvait, pour garantir ses droits, obtenir l'envoi en possession des biens de son mari, inissio dotis servandœ causa *'. En outre, elle jouissait d'un privilegium exigendi, exclusivement inhérent à sa personne •*-, qui nonseulement primait les autres créanciers ^'% mais lui donnait en outre le droit de prélever les choses dotales et même les choses achetées des deniers dotaux **. Justinien étendit ce privilège aux choses qui, ayant été données avec estimation, n'ont aucun caractère dotal *' et lui donna un caractère réel, en statuant qu'à l'égard de toutes les choses, appartenant à ces diverses catégories, qui se trouveraient dans le patrimoine du mari au moment de la dissolution du mariage *%la femme aurait le choix

40 L. 29. 50, C.,de iiire dotiumb, i± - Nov. 97, c. 6. - Cf. ci-dessus, § 511 , note ol.

*» Fr. 48, D., de soiut. 46, 5. - Fr. 26, § 1, D., ad municip. 50, 1. Ci-dessus, § 511, note 50.

*2 Voy. ci-dessus, t. II, § 500, note 18. — Le même privilège est accordé à la fiancée, sponsa {voy. les textes cités), et il est également attaché aux actions en restitution des choses qui ont été données à titre de dot et qui n'ont pas acquis le caractère dotal par suite de non-réalisation du mariage. Yoy. ci-dessus, § 510, notes 45 et 49.

*' L. 12, pr. C, qui potiores inpignore 8, 18. - L. 9, C, de iure dotiiim o, 12. « DoUs tuai potiorem causam magis esse convenit quam reipubiicae, cui postea idem maritus obnoxius factus est. » Le mot pos/ea ne se trouve pas chez Haloander. — On a voulu conclure de la L. 9', C, citée, que la femme primait le fisc. Cette conclusion est difficile à admettre ; car respublica signifie ville et non pas I'État. Il est vrai que l'édit de Tiberius Alexander, qui date de 68 de l'ère chrétienne, nous apprend que déjàAuguste avait accordé à la femme pour sa dot un privilège supérieurà celui du fisc(etce pour la raison que la dot n'appartient pas au mari,-poî/.a; a/).o-pîaç ou7a; zat où twv Bil-/i'f6r(ov a-jrJcirjyj, dotes cum alienœ sunt neqiie virorum qui eus acceperant); mais cet édit s'occupe du droit sous lequel vivaient les habitants d'Egypte. Edictum Tiberii Alexandri, lin. 2o sqq. dans Bruns, fontes, p. 117. Cf. 1. 1, p. 10, note 57.

** Fr. 22, §15inf. D., h. t. « .... non prœferatur mulier, nisi in his tantum rébus, quae vel in dote datae sunt, vel ex dote comparatse, quasi et hœ dotales sint. « — Fr. 34, D., de iure dotium 25, 5. « Res, qute ex dotali pecunia comparât^ sunt, dotales esse videntur. » Cf. ci-après, § 515, note 1. — Cf. L. 12, § 1, C, qui potiores in pignore 8, 18. a ... res dotales vel ex his alise comparât».... »

*5 L. 50, C, de iure dotiiiin 5, 12. « In rébus dotalibus sive mobilibus, sive immobilibus. seu se movenlibus, si tamen exstant, sive œstimatse, sive inaestimatae sint, mulierem in his vindicandis omnem habere post dissolutum matrimonium praerogativam iubemus... » Data III kal. Novembr. Decio V. C. Consule, 529. — Nov. 91, c. 1.

*6 La loi dit : Si tamen exstant, ce qu'il faut entendre : « pourvu que ces choses existent encore CHEZ LE mari. » Cctte interprétation toute rationnelle et conforme au langage de nos sources (Fr. 55, D., de donat. inter vlrum et uxorem 24, 1 ; Fr. 1, § 12, D., de separationibus 42, 6 et les textes de Justinien cités ci-après) n'est guère admise parmi les interprètes modernes, qui

entre l'action hypothécaire et la revendication *\ et ce sans avoir à souffrir d'aucune charge ou hypothèque, à moins que les créanciers ne puissent invoquer une usucapion ou prescription ayant pris cours après la dissolution du mariage *^ Ne trouvant pas encore suffisantes ces garanties sans exemple *^, le même empereur frappa, un an plus tard^", tous les biens du mari d'une hypothèque tacite en faveur de la femme et de ceux qui peuvent demander la restitution de la dot en vertu d'une disposition légale ^', hypothèque qui fut ensuite déclarée privilégiée et préférable à toutes autres hypothèques, mais seulement en faveur de la

accordent généralement à la femme une revendication absolue contre quiconque peut détenir les choses dotales ou quasi-dotales. Abstraction faite de la trivialité intolérable qu'on prête ainsi à Justinien , il résulte évidemment de ses lois ultérieures que notre interprétation rend seule la pensée du législateur qui est nettement exprimée dans la L. 12,§ t, C, qui polioresS, i8: « Si les choses existent encore chez le mari, la femme peut les reprendre eu nature; si elles n'y existent plus {licet... non exstent, sed quocumque modo vel dissipatœ, vel consumtœ sint. Cf. L. 6, § 5 in f. C, de secundisnuptiisa, 5), ce privilège ne lui sert de rien et c'est pourquoi l'empereur se trouve amené à lui donner une hypothèque légale sur les autres biens du mari. » Cf. ci-après, notes 50. 51. La même idée est exprimée dans la Nov. 91, c. 1, où l'empereur distingue : « Si aliquid appareat rerum prions aut secundae dotis » et « si nihil appareat utriusque rerum ». Ajoutons que, si l'on n'adopte pas notre interprétation, on arrive inévitablement à l'énormité juridique que les commentateurs ont admise dans les termes condominium plurium in solidum ; dominium dormiens, quiescens ou naturale, etc. \oij. ci-dessus, t. I, § 94, n" 2. La création de Justinien est certes quelque chose de très-anomal à plus d'un point de vue {voy. encore la note suivante) ; mais au fond, c'est l'ancien privilegium exigendi, auquel l'empereur a voulu donner une énergie plus grande, en considérant la femme comme ayant acquis ipso iure la propriété des choses dont il s'agit au moment où nait pour elle le droit d'en demander la restitution. Nous trouvons d'ailleurs déjà du temps des jurisconsultes classiques des anomalies du même genre. Cf. 1. 1, §118, notes 18. 52-54.

*' L. 50, C, citée. «... Volumus itaque eamin rem actionem in huiusmodi rébus quasi propriis habere et hypothecnriam omnibus anteriorem possidere... » Ce concours du droit de propriété et du droit d'hypothèque dans la même personne est encore anomal, mais il se rencontre également dans d'autres hypothèses (t. I, § 164, note 8), et ici il a l'utilité pratique de permettre à la femme, au cas que la valeur d'une chose dotale se trouve être inférieure à la somme qui est due de ce chef, de faire valoir d'abord son droit d'hypothèque et de se faire colloquer pour le restant dû comme créancière personnelle privilégiée.

*s L. 50, C, citée. « ... post dissolutum matrimonium... ex quo hoc infortunium eis (maritis) illatum esseclaruerit... i-

■*9 Au moins dans leur ensemble : car le concours de la revendication et de l'action hypothécaire se rencontre dans d'autres hypothèses (Cf. la note 47 et t. I, § 164, note 8), et nous trouvons également déjà longtemps avant Justinien l'anomalie d'un non-propi'iétaire intentant une soi-disant revendication contre le propriétaire. Voy. ci-dessus, note 46 vers la tin.

50 L. un. § 1, C, de rei uxoriœ actione 5, 15. Dat. kal. Novembr. 550. — L. 19, C, de donat. ante nuptiis S, 5. - L. 11, C, de pactis conventis S, 14. - Nov. 109. — Il est superflu de faire observer que la femme, en vertu de son droit d'hypothèque, peut simplement poursuivie la vente des biens du mari et que c'est à tort que quelques auteurs (invoquant sans aucune apparence de raison la L. 29, C, de iure dotium 5, 12) lui attribuent le droit de demander que ces biens lui soient adjugés i« solutum. Cette prétention, contraire à tous les principes (L. 6, C, de bonis auctoritate iudicis possidendis 7, 72) est surabondamment condamnée par la L. un. C, ne pro dotemulieris bona quondam marili addicantur, id est, in solutum denturb, 22.

51 Elle ne s'applique point, par conséquent, à la dos recepticia. L. un § 1 . 15. C, de rei uxoriœ actione b, 13.

femme et de ses descendants ^*. — Ajoutons que les actions et moyens accordés à la femme pour obtenir la restitution de la dot et pour répéter l'immeuble dotal, ne sont soumis à aucune prescription tant que dure le mariage ^'.

§ 313. Ce qui doit être restitué.

Le but de l'action est d'obtenir la restitution de la dot. Le défendeur est donc tenu de rendre tout ce qui a été reçu à titre de dot par le mari, soit avant la célébration des noces, soit durant le mariage *. Dans l'exécution de cette obligation, le mari répond, conformément aux principes généraux, de toute faute, omnis culpa ^ ; cependant, pour des motifs que nous avons fait connaître ailleurs, si, dans un cas donné, il n'a pas employé tous les soins d'un bon père de famille, on lui permet de se soustraire à la responsabilité de sa négligence, en prouvant qu'il y a ap-

S2 L. 12, § 1, C, qui potiores in pignore habeantur 8, 18. Data Vkalend. Decemb. post consulatum Lampadii et Orestis VV. CC.531. -§29, I., de actionibus A, 6. - Nov. 61, c. 1 in fine. - Nov. 97, c. 2. ô. — Nov. 109, c. 1. — Si, le mari ayant été marié deux fois, ily a conflit entre la première femme (et ses descendants) et la seconde (et ses descendants) le privilège de la première l'emporte. Nov. 91, pr. c. 1.

55 L. 30, verbis Omnis autem C, de iure dotium 5, 12. « .... ex eo tempore .... ex quo possint aetiones movere. »

1 Nous avons vu, en effet, au § 509, note 23, que la dot peut être constituée et augmentée durant le mariage. Elle peut, pendant le mariage, subir des modifications, éventuellement des augmentations ou des diminutions, par exemple, en suite d'une éviction, d'un partage (Fr. 16. 52. 73. 78, § 4,D., de iure dotium 25,3. - Fr. 23. 71, D., de evictionibus 21, 2). Les époux peuvent aussi remplacer un objet dotal par un autre objet, qui dès lors devient dotal tandis que le premier cesse de l'être. Mais pareille ■permulaiio dotis exige naturellement le concours des deux volontés (Fr. 25-27, D., de iure dotium 23,3. - Fr. 21. 29, pr. D., de pactis dotalibu$ 25, 4). L'intention de faire la permutatio est présumée, quand le mari vend une chose dotale avec le consentement de la fumme. (Fr. 52, D., de iure dotium 25, 5). Aucune disposition unilatérale de la part du mari ne peut amener pareil résultat. Notamment les choses qu'il acquiert des deniers dotaux ou en échange d'un bien dotal n'ont point le caractère dotal. L. 12, C, de iure dotiumb, 12. Cf. Fr. 42, 0.,de iure dotium 23, 3; L. 6, C, si quis alteri vel sibi 4, SO; L. 7, C., de servopignori datol, 8. — Mais nous avons fait observer ci-dessus, § 512, note 44, que le privilegium exigendi de la femme frappait également les choses achetées des deniers dotaux. C'est pourquoi nous lisons chez Ulpien, Fr. 22, § 13, D., soluto matrimonio 24, 5, que les res ex dote comparatœ quasi dotales sunt, et chez Gaics, Fr. 54, D., de iure dotium 23, 5, « res quae ex dotal! pecunia comparatse sunt, dotales esse videntur » . Cette dernière proposition ne s'appliquait, dans la bouche de Gaius, qu'à une hypothèse spéciale, comme l'indique l'inscription du fragment : ad EdictumPrœtoris urbani, titulo de prœdiatoribus, savoir au cas oîi les biens du mari étaient vendus par des prœdiatores. Voy. ci-dessus, t. I, § 24, notes 19-26, et M. Rivier, Untersuchungen ilber die cautio prœdibus prœdiisque, § 41, note 398.

3 Vaticanafragm. 101. - Coll. leg. Mes., X, 2, 2. -Fr. 5, § 2,D., commodati 13,6.-Fr.l7, pr. Fr. 33. 49. 72, § 1. Fr. 78, §2, D., de iure dotium 25, 5. - Fr. 7, pr. Fr. 16, D., de fundo dotali 23, 5. - Fr. 18, § 1. Fr. 24, § 5. Fr. 25, § 1. Fr. 66, pr. Fr. 67, D., soluto matrimonio 24, 3. - Fr. 23, D., de regulis iuris 50, 17. 11 va sans dire d'une part que le mari est également tenu de sa demeure. (Fr. 18, § 1. Fr. 25, § 2. Fr. 26, D., de iuredotium 23, 3), et d'autre part que sa responsabilité peut venir à cesser ou être diminuée par la demeure de la femme. Fr 9. 14. 26, D., eodem et ci-dessus, t. II, §§ 179. 180.

porté au moins les soins qu'il a l'habitude de montrer dans la gestion de ses propres affaires, diliyentiam, qualem suis rébus adhibere solet '.

Les règles générales ainsi posées, faisons-en application aux diverses choses qui peuvent avoir été données en dot et dont, par conséquent, la restitution peut être demandée.

En ce qui concerne les choses corporelles, il faut distinguer entre les choses individuellement déterminées et les choses fongibles. Quant à ces dernières, qui ne doivent être restituées que in génère, le mari est tenu comme l'emprunteur dans le mutiium ; il va donc sans dire qu'à cet égard il ne saurait être question de libération par cas fortuit ^. Mais à l'égard des choses individuellement déterminées, nous aurons à appliquer les règles générales sur la prestation de la faute et sur le periculum. En d'autres termes, le mari restituera ces choses dans l'état où elles se trouvent sans sa faute; les risques et périls n'en sont point à sa charge, mais à celle du créancier qui, par contre, profite aussi du commodum ^ Il va sans dire, au reste, que, dans les cas où le mari ne répond pas du défaut de restitution, le demandeur a le droit d'exiger ce qui a pu revenir au mari du chef de la chose et particulièrement la cession des actions qui peuvent appartenir au mari en suite du fait qui a rendu la restitution impossible ^ — Que faudra-t-il décider à l'égard des choses qui ont été données avec estimation? Cette opération peut être envisagée à deux points de vue. D'abord, l'estimation a pu être ajoutée tout simplement à l'effet d'avoir une base d'évaluation pour l'éventualité de restitution, taxationis causa *, comme les commentateurs ont f habitude de dire. Dans ce cas, l'obligation de restituer est alternative, c'est-à-dire que, sauf convention contraire ', le mari a le choix de donner l'estimation ou les choses mêmes telles qu'elles se trouvent sans sa faute, et qu'il est tenu de donner l'estimation si les choses estimées ont péri, puisque la perte de l'une des choses alternativement dues rend l'obligation pure et simple

' Fr. 17, pr. D., de iuredotium 23, 5. - Fr. 24, § 5, U., soluto matrimonio 24, 3. - Fr. 23, D., de regiitis iuris 50, 17, d'après l'interprétation que nous en avons donnée ci-dessus, tome II, § 174, note 17.

* Fr. 10, pr. Fr. 42, D., de iure dotium'2'5, 3. — Fr. 66, pr. D., sol. matr. 24, 3. - Yoy. cidessus, § 177, \ers la tin. — Nous avons signalé ci-dessus, § 511, note 54, l'erreur qui consiste a croire que le mari ne devient propriétaire des choses fongibles seulement et qui doit son origine à la combinaison de ces décisions avec le brocard : res périt domino.

B Fr. 10, pr. § 1. Fr. D., de iure dot. 25, 3. - Fr. 66, § 3, D., sol. matr. 24, 3. - L. un. § 9, C, de reiuxor. act. 5, 13. - Cf. Fr. 18, D., de iure dot. 23, 5; Fr.51,U.,so/. matr. 24,3; L. 1, C, eodem 5, 18; L. 10, C, de iure dotium 5, 12.

6 Fr. 52, D., de iure dotium 23, 3. Cf. Fr. 47, § 1, D., soluto matr. 23, 5. — Fr. 18, ^ 1 in f. D., soluto matr. 24, 3, et ci-dessus, t. Il, § 273, note 1, n»» 5. 4. — Cf. Fr. 32, D., de iure dotium 23, 5.

7 Fr. 10, § 6, D , de iure dotium 20, 3. « ... Si quidem fueiit adiectum : utrum mulier velit, ipsa eliget, utrum malit petere rem an aestimationem. » Cf. ci-après, la note 9.

à l'égard de celle qui reste *. Mais l'estimation peut aussi avoir pour but (et c'est là ce qu'il faut présumer dans le doute ^), d'opérer une vente en faveur du mari, de telle sorte que celui-ci est censé avoir acheté les choses au prix de l'estimation et d'avoir reçu ce prix à titre de dot, œstimatio venditioîiis causa *. L'objet de la restitution est dès lors, non pas la chose estimée, mais le prix de vente, c'est-à-dire une somme d'argent '", et il est évident que le mari ne pourra se soustraire au remboursement en prétextant de la perte fortuite de la chose estimée **. — L'obligation de restitution comprend aussi le commodum *^ et en général les accessions de la dot *'% sauf les fruits produits par les choses dotales ^* durant le mariage *% dont le mari profite ". Quant au béné-

8 Fr. 10, § 6. Fr. 12, § 1. Fr. 69, § 7, D., de iure dotium 23, 3.- L. 5. 21, C, eodem. — Cf. Fr. 50 in f. D., soMo matrimonio 24, 5.

9 Vaticana fragm. M 1. - Fr. 5, D., locati 19, 2. - Fr. 10, pr. § 4. 5, D., de iure dotium 23,3. « §5.... condkionalis vendilio.... quia aestiraatio venditio est. » — Fr. 14. 13. 16, \i., eodem. € 16... non simplex venditio est, seddotis causa... » - Fr. 69, § 8, D., eodem. - Fr. 2, D.,pro dote 41, 9. — L. 1. 5. 10, C, de iure dotium 3, 12. — L. un. § 9, C, de rei uxor. act. 3, 15. — Cette présomption peut, au reste, être énervée par les circonstances et par des conventions particulières. Ainsi la convention que la chose doit être restituée en nature implique œstimatio taxationis causa (Fr. 50, i).,solutomatr. 24, 3). Un effet analogue, mais nuancé, résulte de la clause qui réserve à la femme le choix : titrum velit, utrum elegerit Cf. ci-dessus, note 7). C'est pourquoi l'immeuble estimé, donné avec cette clause, demeure dotal, et, par conséquent, frappé d'inaliénabilité. Ci-dessus, § 311, note 55, et Fr. 11, D., de fundo dot. 23, 5. - L. 1, C, eodem, 5, 23.

»o Fr. 10, §5. Fr. 15. 16. 18, D., de iure dotium 25, 3. - Fr. 66, § 3, D., soluto matrimonio 24, 3. — L. 1, G., eodem 3, H. — Malgré la vérité incontestable de cette proposition. Il faut cependant d'après la L. 50, C, de iuredot. 3, 12, accorder à la femme le droit de reprendre en nature même les choses estimées, r... Sive aestimatœ, sive insestimatifi sint... « Yoy. ci-dessus, § 512, note 45.

1' Voir les textes cités à la note précédente, et Fr. 10, pr. Fr. 14. 15. 18, D., de iure dotium 23, 5. — Fr. 50. 51. 66, § 3, D., soluto matrimonio 24, 3. - L. 10, C, de iure dotium 3, 12.

*- (I Cuius est periculum, eius et commodum esse débet. » Ci-dessus, t. II, § 177, note 13. — Conformément à ce principe, si le mari a été évincé d'une chose dotale et qu'il ait obtenu le duplum de ce chef, la femme a droit à ce duplum, Fr. 16. 52, D., de iure dotium 23, 3.

13 Fr. 4. 10, § 1. 2. 3. Fr 32. 65. 69, §9, D., de iure dotium 25, 5.-Fr. 7,§ 12. Fr. 31, §4. Fr. 61. 64, D., soluto matrimonio 24, 3. - L. un. § 9, C, de rei uxoriœ actione 5, 13. — Pour les acquisitions des esclaves : Fr. 19, § 1, D.. depeculio 15, 1. — Fr. 47. 63, D., de iure dotium

23, 3.LeFr. 47 doit être entendu d'un esclave estimé. - Fr. 51,§4.Fr. 67,D.,so/m/o matrimonio

24, 3. - Fr. 45, § 1, D., de adquir. heredit. 29, 2.-L. un. § 9, C, de rei uxoriœ actione 3, 13. <* « Les fruits produits » Cl. Fr. 7, § 9, D., soluto matrimonio 24, 5. « Nam et hic fructus toto

tempore, quo atraniur, non quo percipiuntur rationem accipere debemus » et non pas « les fruits PERÇUS, » bien que quelques textes s'expriment ainsi (Paul, III, 22, 1; Fr. 38, § 12, D., de usuris 22, 1 ; Fr. 7, § 1, D., de iure dotium 25, 5; Fr. 7, § 3, D., soluto matrimonio 24, 5). La perception, en effet, est un fait indifférent au point de vue qui nous occupe ici. Bien qu'elle ait pour effet de rendre le mari propriétaire, il se peut qu'il soit tenu de les restituer, comme d'autre part il peut avoir droit a des fruits qu'il n'a pas perçus. Cf. ci-après, note 19.

*5 Les fruits perçus avant le mariage font partie de la dot et doivent, par conséquent, être restitués. Fr. 7,§ l.Fr. 47, D.,de iure dotium 25, 3.-Fr. 6. 51, § 4, D., soluto matrimonio 'ii,Z.

*6 Fr. 58, § 12, D., de usuris 22, 1. -Fr. 7, pr. § 1. Fr. 10, § 5, D., de iure dotium 23, 3.- Fr. 18, pr. D., de fundo dotali 23, 5. - Fr. 3. 6. 7. 8. 25, § 4. Fr. 31, § 4, D., soluto matrimonio 24, 3. — L. 20, C, de iure dotium 5, 12. - L. un. § 7. 9, C, de rei uxoriœ actione 5, 13.

fice, donné par les fruits de la première et de la dernière année du mariage *', il se partage entre le mari et la femme en proportion du temps écoulé **, de sorte qu'il peut arriver que le mari soit tenu de restituer une partie des fruits perçus par lui, comme d'un autre côté la femme doit lui tenir compte des fruits produits, mais non encore perçus '^. Ce partnge se fait aisément, pour les fruits civils ; mais l'opération se complique quand il s'agit de fruits naturels. Nos sources contiennent à ce sujet plusieurs décisions *", qui sont toutes conformes au principe énoncé, mais dont l'une a donné lieu à de grandes controverses *', que nous nous abstenons de discuter, par la raison que, malgré leur importance pratique, elles ne présentent guère d'intérêt au point de vue des principes.

•' Nous disons bénéfice : il faut, en effet, déduire les frais et impenses qui ont été faits (de part ou d'autre) pour la production des fruits. Fr. 7, pr. § 16, D., soliito matrimonio 24, 3.

** Paul, II, 22, 1. — Fr. 78, § 2, D., de iure dotium 23,3. « ... pro rata temporls... » -Fr. 3. 6. 7,§ 1. 2. 3. 4. Fr. 11, D., soUtio matrimonio 21, 3. — L. un. § 7. 9, C, de rei itxoriœ actione 5, 15.

*9 Fr. 7, § lo, D., solitlo matrimonio "21, 3. « Interduni niarito de fructibus a muliere cavetur etnihil retinet, si fructibus stantibus fundum mulier recipiet. Interduni retinebit tantum maritus et nihil restituet, id est, si non plus erit, quam pro portione eum retinere oportet. Interduni vero et reddit, si plus percipit, quam euni retinere oportet. Eadem condicio erit etiam, si cum socero vel cum herede alterulrius de dote agatur. » Cf. Fr. 2o, § 4, D., eodem. — .4) Supposons que, la dot ayant été constituée avant les noces, le mariage ait commencé le 1" juillet et que le 31 décembre de la même année, le mari reçoive le loyer annuel d'une maison donnée en dot, il est évident qu'il ne peut garder que la moitié du loyer perçu. Fr. 7, § 1. 2. 3. 6. 10. 11, D., eodem. — B) Supposons par contre que, dans la même hypothèse, le mariage ait pris fin au 30 septembre, sans que le mari ait perçu aucun loyer, il est également évident qu'il aura droit à un quart du loyer annuel. Fr. 7, § 1. 2, D., eodem. Il est inutile de faire observer que le même principe doit être appliqué, quand le produit annuel a varié pendant le temps qui s'est écoulé après la fin de l'avant-derniêre année du mariage, ce qui est habituellement le cas pour les fruits naturels.

-^ Fr. 7, § 1. 2. 3. 7. 12. 13. Fr. 23, § 4, D., soliito matrimonio 24, 3.

*' C'est le Fr. 7, § 1, D., soluto matrimonio 24, 5, tiré d'I'LPiEN, librool adSabinum, où se trouve relatée une décision donnée par Papinien, dans une hypothèse où le mari, ayant reçu en dot un vignoble, le 1" octobre, en avait perçu dans le courant du mois la récolte de l'année entière, puis avait, le 1" novembre, donné le fonds en location. Le mariage ayant été dissous le 51 janvier de l'année suivante, que faut-il décider à l'égard des fruits (natuiels et civils)? Papinien commence par dire qu'évidemment le mari ne peut pas conserver la récolte entière, n'ayant droit qu'à un produit de quatre mois, c'est-ii-dire, d'un tiers d'année. Mais comment se calculera ce tiers? La solution rationnelle de la question ne saurait être douteuse un instant. « Pour calculer le quantum de ce tiers, il faut combiner la récolte (c'est-à-dire la part afférente à un mois, durée du mariage pendant l'année de la récolte) avec le loyer (c'est-à-dire, le loyer de trois mois, durée du mariage pendant l'année de location). » Et c'est, en effet, ce que Papinien semble décider en ces termes : « Vindemiai fructus et quarta portio mercedis instantis anni confundi debebunt, ut ex ea pecunia tertia portio viro relinquatur. » Il est vrai que notre interprétation ne cadre pas d'une manière parfaite avec le texte du Digeste, et que certes il est permis de dire que Papinien, s'il avait voulu décider comme nous, aurait lui s'exprimer d'une manière beaucoup plus claire et plus correcte. Mais il est à remarquer d'une jtart que, dans le passage dont il s'agit, l'avis de Papinien est évidemment rendu d'une manière très-inexacte (par Llpien? ou plutôt par les compilateurs du Digeste), et d'autre part, que la même objection peut être opposée, plus ou moins, à tous les autres essais d'interprétation, lesquels, en outre, méritent tous le reproche de violer le princi|)e m. ^

A l'égard des iura in re que la dot comprend, l'action en restitution a pour but de rétablir l'état de choses qui existait avant la constitution de la dot. Cela est surtout intéressant pour l'usufruit. Si le mari a reçu en dot l'exercice d'un usufruit appartenant au constituant sur la chose d'autrui, le droit de l'exercice devra cesser par suite de la dissolution du mariage. Si l'usufruit donné en dot frappait une chose du mari, la constitution de dot a eu pour effet d'opérer l'extinction de l'usufruit par consolidation ; par suite l'action de dot aura pour but d'en obtenir le rétablissement, à moins que la personne à qui le droit appartenait originairement ne soit venue à décéder ou h perdre l'usufruit d'une autre manière quelconque *^ Enfin, si c'est sur sa propre chose que le constituant a concédé un usufruit, le mari doit rétrocéder l'usufruit si le demandeur en restitution est en même temps propriétaire de la chose, auquel cas la propriété redevient libre et illimitée par consolidation; ou bien, si la personne à qui la restitution doit être faite n'a pas la propriété de la chose grevée, elle a le droit d'exiger que le mari lui cède l'exercice de l'usufruit pour le temps qui reste à courir ".

Quand la constitution de la dot s'est faite promittenclo (ce qui comprend la constitution par délégation d'une créance ^^) et que le mari a obtenu l'exécution de la promesse, l'objet reçu par lui doit être restitué suivant les règles exposées ci-dessus à propos des choses corporelles ^^ Mais si, au moment de la demande en restitution, le mari ne s'est point encore fait payer, il doit restituer la créance même *% telle qu'elle se trouve dans ce moment sans faute de sa part, le tout conformément aux règles qui dominent la condictio obcausam datorum; c'est-à-dire qu'il incombe au mari de prouver qu'il n'a point dépendu de lui que la prestation, qui faisait l'objet de la créance, n'entre pas dans le patrimoine du demandeur en restitution, question qui, au reste, est jugée d'après les règles de la plus large équité, conformément h la nature de l'action dotale ". — Il

qui domine la matière et qui est impérieusement dicté par la justice et par l'équité, ^"otre interprétation, d'abord soutenue par Duaren, Disputât, anniversar. 1, 60 (dans ses OEuvres, pages 1035 sq.), a trouvé dans ces derniers temps un défenseur énergique dans Vangerow qui, dans son Lehrlmch der Pandekten, tome I, § 220, Anm. 2, II, expose et réfute les opinions divergentes de Cujas, Connanis, Hasse et Schrader. On trouve plus de détails sur cette célèbre controverse dans Gluck, Pandekten, t. XXVII, § 1276, e. f. g. h. i. k. Cet auteur s'est donné la peine de faire suivre son très-long exposé de cinq pages de formules algébriques, qui n'ont que le petit tort d'être sans aucune application à notre question dans laquelle ce luxe de calcul est absolument déplacé.

** Fr. 78, pr. § 1, D., de iure dolium 25, 3.

23 Fr. 66. 78, pr. § 1-3, D., de iure dotium 23, 3. — Fr. 57, D., soluto matrimonio 24, 3.

»* Fr. 56. 37. 56, pr. Fr. 78, § 5. Fr. 80. 85, D., de iure dotium 25, 5. Cf. ci-après, note 29.

*5 Fr. 48, § 1. Fr. 49. 56, pr. D., de iure dotium 25, 5. Cf. ci-dessus, notes 5-6.

*6 Fr. 48, § i,ï).,de iure dotium 25, 5.-Fr. 44,§ 1,D., so/m/o ?na/nm«Kio 24, 3. « ...Necesse habebit maritus aut exactam dotem aut actiones ei prœstare. »

*"> Fr. 53. 55. 41, § 5. 4. Fr. 46, pr. Fr. 48, § 1. Fr. 49. 53. 56, pr. Fr. 71, D., de iure

va sans dire que le mari n'est tenu de rien quand c'est le demandeur lui-même qui a fait la promesse et que le mari n'a point obtenu l'exécution de l'engagement **.

Ce que nous venons de dire de la dot constituée promittendo s'applique également au cas où une créance a été donnée par délégation ou par cession ^^ Dans la première hypothèse, en effet, il y a réellement constitution promittendo par suite de l'engagement pris par le débiteur délégué ; dans la seconde, le mari est devenu maître de la créance, comme dans celle de la délégation, et assume, par conséquent, la même responsabilité '".

Enfin, quand l'objet h restituer est une créance dont on avait fait remise au mari par acceptilation ou de toute autre manière, il faut distinguer. Si l'objet de la dette remise était la prestation d'une chose individuellement déterminée, sj[;^d<?.ç, et que cette chose se trouvât, au moment de la remise, dans le patrimoine du mari, c'est elle qui devient dotale.

dotium 23, ô. - Fr. 6. 20, § 2, D., de pactis dotalibiis 25, 4. - Fr. 50, § 1. Fr. 49, pr. Fr. 66, § ()-7, D., soluto matrimonio 24, 5. — Suivant ces principes, le mari sera responsable de l'insol- \abilité du débiteur et en général des risques et périls de la créance, s'il a connu l'insolvabilité du débiteur an moment de la constitution de la dot (Fr. 41, § 3, D., de itire dotium 23, 3, sauf convention contraire. Fr. 6, D., de pactis dotalibus 25, 4); s'il a fait novation et k plus forte raison, s'il a fait acceptilation de la dette (Fr. 5o. 49, D., eodem; Fr. 66, § 6, D., soluto matrimonio 24, 5); s'il a fait crédit au débiteur (Fr. 71, D., de iure dotium 25, 5) et en général toutes les fois qu'il a négligé sans motifs probables d'exiger le payement de la créance. Fr. 33, D., eodem. Arg. Fr. 46, pr. Fr. 56, pr. D., eodem.

-s Cette disposition est même étendue au cas où c'est le père de la femme demanderesse qui a pris l'engagement, par le motif qu'on ne peut faire un reproche au mari de n'avoir pas poursuivi le père de sa femme. Fr. 35, verbis Et si pater. Fr. 41, §4, D., de iure dotium 25, 5. — Fr. 50, § 1. Fr. 66, § 7, D., soluto matrimonio 24, 5.

-9 Voy. les textes cités à la note 27, auxquels il faut ajouter le Fr. 49, pr. D., soluto matrimonio 24, 5, oii il s'agit d'une cession.

30 Les interprètes ont généralement cru trouver une contradiction entre les décisions mentionnées à la note précédente et la règle d'après laquelle le cessionnaire et le délégataire ne peuvent point exiger la garantie du nomen bonum. C'est confondre deux questions qui n'ont rien de commun. Cette confusion, à laquelle les meilleurs esprits n'ont pu se soustraire, provient de ce que, dans les deux matières, les Romains emploient le mot periculum et que les résultats pratiques sont fréquemment semblables, surtout quand il s'agit d'obligatio7ies generis. Il n'en est pas moins vrai que le procédé est illogique et peut conduire à des conséquences erronées, même au point de vue pratique. Pour montrer combien la distinction que nous établissons est nécessaire et importante, même a ce dernier point de vue, supposons la délégation ou cession d'une créance de dix sacs de grains dus par Titius, que le mari accepte bien qu'il sache que le débiteur est insolvable. Aux jour et lieu tixés pour la dation des sacs, le mari se met en route pour les recevoir, mais il est arrêté par un cas de force majeure irrésistible. Titius se présente avec les sacs et ne trouvant pas le créancier, il les dépose chez un ami ou dans un grenier public. Les sacs périssent dans un incendie avant que le mari ait pu en prendre livraison. Dans cette hypothèse, le mari supporterait évidemment le periculum nominis cessi ou delegati, en ce sens qu'il ne pourrait élever aucune réclamation, au cas que le débiteur fût resté insolvable; mais il n'a point à sa charge le periculum de l'obligation qui fait l'objet de la restitution, poursuivie par Vactio de dote. Cf. Fr. 56, pr. D., de iure dotium 23, 3, combiné avec Fr. 41, § 3, D., eodem.

et il y a dès lors h appliquer les règles que nous avons exposées, en traitant des choses corporelles ^'. Dans toute autre hypothèse, la dissolution du mariage a pour effet de rétablir la dette comme elle était avant la remise. Ce rétablissement a lieu de plein droit à l'égard d'une dette exigible; quand elle est conditionnelle ou h terme, le mari est tenu de la rétablir par les voies que la situation comporte ^*.

Dans l'ancien droit, la restitution des choses fongibles se faisait par trois payements annuels; les autres choses devaient être restituées surle-champ ". Justinien a restreint cette dernière disposition aux immeubles, en accordant pour toutes autres choses un délai uniforme d'un an, passé lequel l'obligation porte un intérêt de quatre pour cent ''\ Toutes les fois qu'il y a terme, la femme peut exiger caution par satisdatio. Faute de fournir la caution, le mari sera condamné à payer immédiatement, sauf à déduire Vinterusurium, à moins que ce ne soit par mauvais vouloir qu'il refuse la caulion^^Le lieu de la restitution est, pour les choses mobilières, le domicile du mari '^

§ 314. Des droits que le mari peut faire valoir à propos de la restitution

de la dot.

Dans l'ancien droit, Yactio rei iixoriœ pouvait donner lieu à diverses exceptions. Abstraction faite du moyen tiré de l'édit de alterutro, qui forçait la femme à choisir entre l'action et les libéralités h cause de mort que le mari lui avait laissées ', il y avait d'autres exceptions dont l'effet se bornait régulièrement à diminuer les prestations à exécuter par le défendeur *. D'abord quand l'ascendant réclamait la dot profectice, le mariage étant dissous par la mort de la femme, il devait laisser au mari un cinquième pour chaque enfant issu du mariage ^ Ensuite, quand le

5' Fr. b8, § 1, D., (le iiire doliitin iô, 3.

32 Fr. 12, § 2. Fr. 43, § 1. Fr. 58, § 1. Fr. 77, D., coilrm.

33 Ulpien, VI, 8. 13. « 8. Dos si pondère, numéro, mensura contineatur, annua, bima, trima die redditur, nisi si ut prsesens reddatur convenit. Heliquœ dotes statim redduntur ». - Cf. Fr.\~,^., (le pactis dolalibus 23, 4, et la tin de la note suivante.— D'après Pol\be,XXX1I,15, on calculait encore du temps des Scipions ces délais, qui étaient également admis pour le payement de la dot promise, d'après l'ancienne année romaine de dix mois. Cf. ci-dessus, t. II, § 181, notes 7. 8. 9.

3* L. 51, § 2, C.de iure dotiiim 5, 12. - L. un. § 7, C, de rei uxoriw actione o, 15. — Il est probable que, par suite de cette disposition, le Fr. 1, § 2, D., de dote prœlegata 55, 4, a subi une interpolation.

35 Fr. 24, § 2, D., soluto matrimonio 24, 5. - Cf. ci-dessus, t. 11, § 183, note 8.

36 Fr. 03, D., de iudiciis 5, 1.

• Cette disposition a été abolie par Justinien. L. un. § 5, C, de rei uxoriœ actione 5, 15, et ci-dessus, § 312, note 50.

« Ulpien, VI, 4. 9-17.

5 Ulpien, VI, 4. « Mortua in mulrinionio nuiliiTc dos a paire profccta ad palrom revertitur,

mariage était dissous par divorce, le mari pouvait retenir, selon les circonstances, une partie plus ou moins grande de la dot h cause des enfants issus du mariage, h cause des mœurs, h. cause des impenses, à cause des choses données, à cause des choses détournées *. Ces retentiones, dont nous exposerons les détails ci-après, quand nous traiterons de la dissolution du mariage % n'existent plus dans le droit nouveau. Justinien a maintenu, il est vrai, les droits du mari relativement aux trois derniers chefs que nous venons d'indiquer, savoir les impenses, les choses données et les choses détournées ; mais il ne permet plus de les faire valoir par voie de rétention. Le mari ne peut pas refuser la restitution; il se trouve réduit à faire valoir ses prétentions par voie d'action, le seul cas excepté où elles réuniraient les conditions requises pour être opposées en compensation *"'.

Nous avons exposé ailleurs les actions dont le mari doit se servir pour répéter les choses qui ont été détournées par la femme; nous aurons à parler plus loin des choses données '. Il ne nous reste donc à traiter ici que des impenses qui ont été faites sur les choses dotales *.

Les impenses nécessaires ont pour effet de diminuer la dot de plein droit, c'est-à-dire que l'obligation du mari de restituer les biens compris dans la dot se trouve diminuée du montant de ces impenses ^- Il s'ensuit entre autres que si la dot, outre les choses sur lesquelles les impenses ont été faites, comprend de l'argent, le mari ne doit restituer l'argent que déduction faite du montant de ces impenses; que s'il ne peut se couvrir de cette manière, il peut retenir la dot jusqu'à ce qu'il aitété remboursé ^".

qtiintis in singulos liberos in intinitiim relictis pênes virum ; quocl si pater non sit, apud uiaritum rcmanet. — Valicaua fragm. 108. Cf. ci-après, § 521, note 13. * Ulpien, VI, G-17. et ci-après, § 521, notes 13-20.

5 Voy. ci-après, § 521.

6 L. un. § 5, C, (le rei uxoriœ acHone 5, 13. — Cf. ci-après, notes 9. 10. ' Vop. ci-dessus, § 308, note 6, et ci-après, § 317.

8 Faisons observer d'abord que le mari ne peut exiger le remboursement des impenses faites pour payer les impots et pour la production des fruits (Fr. 7, pr. D., solitto mritrimomo 24-, 3. — Fr. 3, § 1. Fr. 13. Fr. 16, D., de impensis in res dotales faclis 2o, 1), ni celui des impenses courantes d'entretien, de nourriture des esclaves et d'autres impenses analogues (Fr. 12. 15. D.. eodem. - Fr. 7, § 16, D., sol. niatr. 24, 5.

9 § 37, 1.,rfe actiniihtis -4,6. >( .... Ipso iuhe necessariis sumtibus dos minuitur «.-Fr. 61, D., de ritu nuptianim 23, 2. - Fr. o6, § 3, D., de iure dotitim 25. 3, et Pellat, adh.L- Fr. o, pr. § 4. 2, D., de impensis in res dotales fnctis 23, 1. « Non enim ipso iure corporiim, sed dolis lit deminutio » . - Fr. 1 , § i, D., </e dote prœlegnta 53, i. 'i Quod diximus, ipso iure doteni impensis minui, non ad singitia corpora, sed ad universitntem crit référendum n. — L. un § o, C, de rei uxoriœ net ion e .^, 13.

*o Ulpien, VI, 15. - § 37, 1., rfe actionibns i, 6. - Fr. 56, § 3, D , f/c inre dotiiim 23, 3. - Fr. 1-6. 7, § l.Fr.10.12. li,pr.Fr. V6,\).,de impensis in res dotales faclis 25, l.-Fr.79,pr.D., de rerb. sign. 30, 16. - L. un. § 5, verbis Sed nec C, de rei ux. act. 5, 15. — Si le mari a restitué la dot, sans compenser les impenses nécessaires, il peut en réclamer le payement par la condictio indebiti. Fr. 5, § 2, D., de impensis 25, 1. Cf. t. II, § 292, note 11.

Quant aux impenses utiles, le mari peut en demander le remboursement intégral, soit par Vactio mandati, s'il les a faites avec le consentement de la femme, soit par Yactio negotiorum gestorum, s'il les a faites à son insu ". Il n'en est pas de même des impenses voluptuaires, qu'il a seulement le droit d'enlever, à moins que la femme ne préfère les garder, auquel cas elle en devra naturellement payer la valeur '\

Le mari n'ayant plus dans le droit nouveau (au moins régulièrement) le iiis retentioiiis du chef des impenses, il peut, en opérant la restitution de la dot, exiger que la femme lui fournisse caution de ce chef, ainsi que du chef de toute autre créance qui peut lui être due pour cause dotale *^

Enfin le mari jouit du bénéfice de ne pouvoir être condamné que jusqu'à concurrence de ses facultés, in quantum facere potest '^.

Il nous reste à parler de Vexceptio dotis cautœ sed non numeratœ. Pour exiger du mari la restitution de la dot, il faut évidemment que le demandeur prouve d'abord que la dot a été réellement donnée. Cette preuve, si elle se fait au moyen d'un écrit par lequel le mari reconnaît avoir reçu la dot, peut être énervée par Vexceptio dotis cautœ sed non nvmeratœ, qui a été créée à l'instar de Vexceptio non numeratœ pecuniœ, h laquelle nous renvoyons pour les effets '^ Le délai endéans lequel le mari peut se servir de ce moyen varie selon la durée du mariage. Si le mariage n'a pas duré plus de deux ans, le délai est d'un an ; s'il a duré plus de deux ans, l'exception est périmée après trois mois; enfin, elle n'est plus admissible si le mariage a duré dix ans ou plus. Au cas que l'on ne fournisse point au mari l'occasion de faire valoir son exception, il peut conserver son droit en faisant une protestation entre les mains de la femme ou auprès de l'autorité, la femme dûment avertie. Les commentateurs appellent cette protestation querela non numeratœ dotis *. — Le mari transfère son droit

" Ulpien, VI, 16. - Fr. 18, D., de fiindo dotait 25, 5.-Fr. 5, § 3. Fr. 6. 7, § 1. Fr. 8. 10. 12. 1-i, § I, D., de impensis in res dotales factis 25, 1. — Fr. 79, § 1, D., de verb. sign. SO, 16. — L. un. § 5, verbis Sed nec C, de rei u.r. act. 5, 13. « si quideni mulieris voluntas intercédât, mandati attioneni...., vel si non intercédât mulieris voluntas, utiliter tamen res gesta est, negotiorum gestorum adversus eam suHicere actionem. » Cf. ci-dessus, t. II, § 274, n» 2.

»« Ulpien, VI, 17. - Fr. 7, pr. Fr. 9. 10. 11, pr. Fr. U, § 2, D., de impensis 2.o, l.-Fr. 79, § 2, D., de verb. sign. 50, 16. — L. un. § 5, verbis Quod si C, de rei uocoriœ aciione o, 13.

•' Ulpien, VII, 5, mentionne à cette occasion une stipulatw tribimicia. « Si maritus pro muliere se obligaverit, vel in rem élus impcnderil, divortio facto ei nomine cavere sibi solet, stipulatione trihunicia. n — Fr. 25, § 4, D., soluto mntrimonio 24, 3. — Fr. 55, D., eodem. « ... Mulier... cavere débet marito qui sedium nomine damni infect! cavit... »

«* Bénéfice de compétence. § 37, 1., rf(? act. 4, 6.-Fr. 12. 15. 14, § 1. Fr. 15, § 4. Fr. 16.17, §2. Fr. 18. 25. 24, § 1. Fr. 43, § 3. Fr. 49, D., soluto matrimonio 24, 3. - Fr. 16. 17. 20. 21, D., de re iudicata 42, 1. — L. un. § 7. 13, C, de rei uxoriœ actione 5, 13. — L. 8, C, sol. matr. 5, 18. Voy. ci-de.ssus, t. Il, § 170, notes 12 et suiv.

<5 Ci-dessus, t. II, §218.

à ses héritiers. Des prorogations de délai sont accordées au mari mineur et aux héritiers mineurs du mari ^^

§ 315. Des biens paraphernaux.

Sous le régime de la mani(s, le patrimoine tout entier de la femme passait naturellement au mari ou à sa famille ^ Il est probable que, dans l'origine, la femme apportait également dans le mariage libre tout ce qu'elle avait. Mais à mesure que les mœurs se relâchèrent, les femmes cherchèrent à s'assurer une plus grande indépendance, en se réservant des biens propres. C'est ce qui explique le terme recepticia qui était anciennement donné à ces biens ^ Du temps des jurisconsultes classiques l'usage s'était considérablement étendu, et il était admis que tout ce que la femme n'avait pas donné en dot, -apà cpsovÀ; ', continue de lui appartenir en propre et que le mari n'a sur ces biens d'autres droits que ceux qui lui sont spécialement accordés *. D'habitude il en avait l'administration % ce qui lui donnait les droits et obligations qui résultent du mandat ^. La femme pouvait aussi lui en transférer la propriété, à charge de les restituer avec les fruits ^ Des eifets analogues se produisaient quand elle abandonnait au mari l'administration de créances non dotales : il pouvait, dans ce cas, recevoir et même poursuivre le payement du capital ^.

*6 L. li, § 1, C, et Atilh. Hanc antera C, de non numerata pecunia i, 50. — L. 3, C, de dote cauta, non numerata o, 15. — Novelle 100.

* Voy. ci-dessus, § 509, notes 1 et suivantes.

* Aulu-Gelle, XVII, 6. « M. Cato, Voconiani legem suadens, verbis hisce usus est : « Prineipio nobis mulier magnam dotera attulit, lum magnara pecuniam recipit, quani in viri potestatem non conimittit. Eam pecuniam viro mutuani dat; postea,ubi irata facta est,serviim recepticium sectari

atque flagitare virum iubet Quando mulier dotem marito dabat, tura, quœ ex suis bonis

retinebat.... ea recipere dicebatur, sicuti nunc quoque in venditionibus recipi dicuntur, quae excipiuntur neque veneunt... »

3 Fr. 9, § 3, D., de iure dotiiim 25, 3. — L. 8, C, de pactis convenlis o, li. D'après Ulpien, Fr. 9, § 3, D., de iure dotium 23, 3, les biens paraphernaux auraient été désignés dans la (îaule (cisalpine) par le nom de peculium. Cf. Papimen, Fr. 31, § 1, D., de donationibus 39, 3, et Vaticana fragm. 112.

* Fr. 9, § 3, D., de iure dotium 23, 3. — L. 8, C, de pactis convent's 5, 14. - L. 17, C, de donat. inter virum et uxorem 5, 16. — Mais voy. ci-dessus, § 308, note 5.

5 Nous disons d'h.\bitude : rien ne s'oppose à ce que la femme administre elle-même. Cic, in Verrem, II, 3, 22. « uxoris esse (fuiidiim), eam ipsam sua negotia gerere, ipsam locavisse. » — Le même, ad famil., XIV, 1.

6 Sauf le tempérament de la diligentia qnalem suis rébus adhibere solet. L. Il, C, de pactis convenlis o, 14, et ci-dessus, § 310, notes 2-4.

' Sans cette charge, les biens seraient dotaux. Fr. 9, § 3, D., de iure dotium 23, 3. — Il est probable que le transfert se faisait anciennement sub fiducia, auquel cas la femme avait Vactio fiduciœ pour obtenir la restitution.

8 L. H, C, de pactis convenlis 5, 14. — S'il a été fait un état estimatif, les risques et périls sont pour le mari. Fr. 9, § 5. Fr. 10, D., de iure dotium 25, 5.

Les biens paraphernaux qui ont été confiés au mari doivent être restitués à la dissolution du mariage ^ La femme ou ses héritiers se serviront à cet effet, suivant les circonstances, de l'action du mandat, de celle du dépôt ou de la revendication. Ce dernier moyen ne peut être employé quand la propriété des biens a été transférée au mari; il faudra alors recourir à une condictio *". — La preuve de la qualité des biens incombe naturellement à la femme ou à ses héritiers, demandeurs en restitution. Cette preuve n'offre rien de particulier à l'égard des biens qui étaient dans le patrimoine de la femme au moment de la célébration du mariage. A l'égard de ceux qui lui sont survenus après, le législateur se montre particulièrement sévère : faute par la femme d'en établir d'une manière précise l'acquisition, ils sont présumés provenir d'une libéralité de son mari *'. — Pour la sûreté de leurs droits, la femme et ses héritiers ont une hypothèque légale, non privilégiée, sur tous les biens du mari '*.

L'origine de cette institution ne remonte pas au delà des empereurs chrétiens. De tout temps il avait été d'usage entre fiancés de se faire mutuellement des cadeaux. Ces libéralités ne différaient point originairement des autres donations. Constantin, comme nous l'avons vu ci-dessus, § 307, les rendit susceptibles de révocation pour le cas où le mariage ne s'ensuivrait pas. Mais, à partir de Théodose le Grand, ces donationes ante nuptias apparaissent comme une institution particulière, dont la nature est difficile à déterminer, mais qui, n'ayant plus le caractère d'une pure libéralité, se développe de manière à donner à la femme des avantages analogues à ceux que le mari obtient par la dot ', et à former pour ainsi dire une contre-dot, terme qui se trouve, au reste, réellement employé

3 L. 17. C, de donat. inler vinim et uxorem o, 15.

'° Fr. 9, § 5, D., de iure dotium 23, 5. - Cf. Fr. 93, pr. D., ad legem Falcidiam 33, 2, et Fr. 18, § 1, D., »</ legalorum servandonim causa cavealur 36, 3.

*« PoMPOMUs, Fr. ol, D., de donat. inter virum et uxorem 24, 1. « Qiiintus Mucius ait : cum in coiitroversiara venit, iinde ad nuilierem qiiid penenerit, et verius et honestius est, quod non demonstratiir iinde habeat, existiniari a viro aut qui in potestate eiiis esset, ad eani pervenisse. Evitandi autem turpis quœstus gratia circa uxorem hoc videtur Qii. Miicius probasse. » - L. 6, C, eodem 3, 16. — Les commentateurs ont arbitrairement étendu cette présomption, qu'on appelle habituellement pr(rsum//o Muciana.

" L. 11, (".., de pactis conventis 3, li.

t Tit. C, de donationibus ante nuptias vel propter nuptias et sponsalitiis ^, 3. Voy. aussi L. 9. 10, C, de pactis conventis 3, 14, et Novelle 22, c. 20. 52. 35. Novelle 61, c. 1. Novelle 74, c. 4. Novelle 91, c. 2. Novelle 97, c. 1. 2. Novelle 98, cl. Novelle 109, c. \. Novelle 127, c. 2. 3; ainsi que le § 3, I., de dnnal. 2. 7, et Thkohhii,e, ad. h. l.

« La première constitution qui parait les avoir envisagées à ce point de vue est de Valentinien IJ, Théodose I" et Arcadius. L. 4, C, de incestis nuptiis 3, 5

dans une loi du Code \ Aussi y appliqua-t-on successivement presque tous les principes de la dot, tout en leur faisant subir les modifications qui paraissaient dictées par la diversité des positions ^

La donation h cause de noces se fait en faveur de la femme. Comme la dot, elle peut être constituée après le mariage contracté, ce qui était impossible dans l'ancien droit, à cause de la prohibition des donations entre époux *. C'est par suite de cette réforme que dans le droit de Justinien le nom douatio ante nuptias a été changé endonatio propternuptias . La donation peut être faite soit parle mari, soit par toute autre personne. Le mari ou son père, si le mari est encore sous puissance, sont même obligés d'en fournir une si la femme apporte une dot ° ; et, dans ce cas, la loi exige que la donation soit de la même valeur que la dot ^ Pour garantir à la femme la conservation de sa contre-dot, une hypothèque légale lui a été accordée sur tous les biens du mari, et les immeubles compris dans la donation sont déclarés inaliénables \ Enfin, pour achever la similitude avec la dot, la loi veut que toutes les dispositions particulières qui seraient faites relativement à la dot s'appliquent également à la donation à cause de noces, qui se trouvera dès lors de plein droit augmentée, diminuée ou modifiée par tout pacte qui a pour effet d'amener ces résultats à l'égard de la dot ^

Mais quel sera le sort de la donation à cause de noces après la dissolution du mariage? Nos lois ne contiennent point de règles précises et complètes sur ce point important. En combinant lesdiverses dispositions, le résultat suivant semble le plus probable Le mari conserve la donation lorsque le mariage est dissous de son vivant'' ; mais quand la dissolution a eu lieu parla mort du mari, la donation paraît devoir revenir à la femme comme une espèce de douaire, dont elle n'aura pourtant que l'usufruit, s'il y a des enfants issus du mariage, auxquels dès lors est dévolue la nue propriété des biens qui composent la donation *^ Si le mari devient insol-

* Antipherna. L. 20, C, hoc tltulo.

5 Tout en étant toujours qualifiée de donation, cette contre-dot est affranchie de la formalité d'insinuation. Novelle H9, c. l. - Novelle 127, c. 2.

* § 3, I., de donationibus 2, 7. — L. 19. 20, C, de donat. ante nuptifis n, 3.

5 L. 15, C, de htrreticis 1, o. — L. 7, C, de dotis promissione 5. 11.

6 Novelle Maioriani 8. - L. 9. 10, C, de pactis conventis 3, 14-. - Novelle lustiniani 22, c. 20, pr. 97, c. 1, 2.

' L. 29, C, de iure dotiiim S, 12. - L. 9, C, de pactis conventis li, \i. - L. 12, § 2, G., qui potiores in pignore H, 18. - Novelle 22, c. 20. - Novelle 61, c. 1.

** § 3, I., de donat. 2, 7. - L. 17-20, C, de donat. ante nupt. 5, 3. - Novelle 97, c. 1,2.

9 L. 19. 20, C, h. t. - L. 9. 10, C, de pactis convenus 3, 14. - Novelle 22, c. 1. 20, pr. - Novelle 9", c. 1. Et ce alors même que la donation aurait été constituée par un tiers, ii moins (|ue celui-ci ne se soit réservé le droit de la reprendr»;. L. 31, !; 1, C., de iure dotium 3, 12. — En cas de divorce, le inari coupable perd ce droit. Yoy. ci-après, § 320, notes 25 et suiv.

«0 Novelle Leonis 20, verbis Jubont enira. — Yoy. ci-après, § 521.

\ vable, la femme peut, même avant la dissolution du mariage, demander la délivrance de la donation à cause de noces; mais c'est là, comme dans le cas analogue de la dot, une simple mesure conservatoire qui ne change rien aux droits qui peuvent éventuellement compéter au mari ou à ses créanciers, après la dissolution du mariage ^*-

Tel est le résumé des principales lois sur cette institution qui respire un esprit peu en harmonie avec les anciennes idées romaines, et dont le développement complet aurait probablement amené la disparition du régime dotal et l'établissement d'une espèce de communauté matrimoniale plus ou moins analogue à celle que nous trouvons dans les coutumes germaniques.

§ 317. Des donations entre époux f.

Dans le mariage avec matins, il ne pouvait être question de donations entre époux, puisque la femme n'avait point de biens propres. Mais dans le mariage libre, où la chose était possible, on avait depuis les temps les plus reculés ^ refusé toute validité aux donations faites entre mari et femme, parce qu'on voulait éviter qu'un conjoint abusât de la tendresse conjugale pour s'enrichir aux dépens de l'autre '\ Tout acte de donation fait durant le mariage par l'un des conjoints en faveur de l'autre était nul.

Pour qu'un acte soit, à ce titre, frappé de nullité, il faut : 1" qu'il réunisse les conditions d'une donation, telles que nous les avons exposées au tome II, § 254. Il faut donc que l'acte entraîne pour le donateur soit la perte actuelle d'un droit, soit la nécessité juridique de s'en dépouiller ^. La donation exige de plus, comme nous l'avons exposé ci-

«» L. 29, C, de iiire dolium 5, 12.

t Tit. D., de donationibus inter virum et uxorem 2t, 1.— Tit. C, de donationibus inter virum et uxorem et a parentibiis in liberos facfis et de ratihabitione 5, 16.

1 Plitarque, Quœstiones romanœ, c. 7. — Cf. les passages cités à la note suivante.

'^ Ulpien, vil, 1. - Fr. 1, D., h. t. « Moribus apiid nos reieptimi est, ne inter virum et uxorem donationes valerent. Hoc autem receptum est, ne mutuato amore invicem spoliarentur, donationibus non tempérantes, sed profusa erga se facilitate. » - Fr. 2. 3, pr. Fr. 51, § 7, D., eodem. Cf. Fr. 28, § 2, D., eodem. - L. 20, pr. C , de donat. ante nuptias o, 3. — Noveile 74, c. 4, pr.

5 Ainsi l'on ne considère pas comme donation prohibée et frappée de nullité la donation d'une chose appartenant à autrui, bien que le donataire puisse l'usucaper pro donato; « nam ius constitutum ad eas donationes pertinet, ex quibus et locnpletior mulier et pauperior maritus in suis rébus fit. » Fr. 2.^, D., fi. t. Cf. Fr. 5, § 8. 16, D., eodem, ci-après, note 5. — N'est pas non plus donation la renonciation k un avantage, a une succession, etc., quand même cette renonciation aurait pour effet de donner un bénéllce à l'autre époux (von. ci-dessus, § 254, note 3. Fr. 5, !; 13-16, D., II. t.); à moins cependant qu'il n'y ait réellement auimiis donandi dans le chef de celui qui s'abstient d'acquérir ou de conserver. Fr. 44, D., h. t., oii il faut lire vers la fin : u. ... quia transiit in causam ab co factœ donationis. Ipsius (c'est-à-dire snliu.'^) mulieris scientia

dessus, une causa lucrativa *, mais pour qu'un acte tombe sous la prohibition des donations entre époux, il ne suffit pas de l'existence de la causa lucrativa, il faut de plus que le donataire s'enrichisse réellement aux dépens du donateur ^ Des libéralités qui ont simplement pour effet d'épargner une dépense à l'autre conjoint **, de lui faire obtenir avant le terme une chose réellement due ^ de faciliter au mari l'obtention d'honneurs et de distinctions % d'aider à la reconstruction d'une maison détruite ^ ne sont pas frappées de nullité. Il en est de même des cadeaux d'usage et des libéralités faites dans l'intérêt du ménage *". C'est également par cette considération que l'époux donataire ne peut être poursuivi en restitution que jusqu'à concurrence de ce dont il se trouve enrichi **. — 2° 11 faut que la donation ait été faite durant le mariage *". Les donations faites avant la célébration*^ ou aprèsla dissolution du mariage sont valables '\ Il en est de même de celles faites pendant le mariage,

propius est, ut milluni adquisitioni doniinii eiiis adferat impedimentum : non enira omnimodo uxores ex bonis virorum, sed ex causa donationis ab ipsis factse adquirere prohibitie sunt. « Cf. De Savigny, System, t. IV, Appendice IX, n'' o-lO.

* Ci-dessus, t. II, § 2oi, notes 6 sq., et 2.o6,note 13, où nous avons déjà fait obsen-er qu'il n'y a pas de causa lucrativa dans les libéralités qui imposent au donataire des charges égales à la valeur de la chose donnée ou à l'obligation de se dépouiller de cette chose. Cf. Paul, II, 23, 2. - Fr. 5, §2.5. 8-12. 16. Fr. 7, §2, D.,ft. t.

5 Fr. 5, § 8. D., h. t. « Concessa donatio est sepulturse causa.... Hoc autera ex eo venit, quod définir! solet, eam demum donationem impediri solere, quse et donantem pauperiorem et accipientem facit locupletiorem.... » — Fr. 2o, D., eodem, à la note 3.

^ Fr. 5, § 8. 10. 12. 17, D., h. t. — Fr. 21, pr. D., eodem. « Non enim donat qui necessariis oneribus sucrurrit. « - Fr. 31, § 9, D., eodem. — Cf. Fr. lo, pr. Fr. 28, § 6. 7, D., eodem. — L. 11, C, eodem.

' Fr. 31,§ 6, D.,/?./.Mais la restitution de la dot avant la dissolution du mariage est prohibée. Voy. ci-dessus, § 593, notes 46 sq.

s Ulpie.n, Vil, 1. - Fr. 40-42, D., h. t. - L. 21, C, eodem o, 16.

9 Fr. 14, D., eodem.

»o Fr. 18-21. Fr. 51, § 8. 10. Fr. 33, D., eodem.

'• Voir ci-après, note 22.

** Fr. 5, pr. 53. 64, D., A. ^— Si l'union ne constitue pas un mariage, la donation est valable (Fr. 3, § 1. Fr. 63, D., h. t.); mais si c'est une union prohibée, les choses données seront confisquées (Fr. 5, § 1. Fr. 52, § 18, D., h. t. - Fr. 60, § 5, D., de ritu nupt. 23, 2), ou bien restituées à la partie innocente, s'il y en a (L. 2. 7, C, h. t.).

" Pourvu, bien entendu, que l'efficacité de la donation ne dépende pas de la conclusion du mariage. Fr. 32, § 22 23. 27, \).,h. t. C'est pourquoi le Fr. 33, D., de iure dotium 23, 3, considère le fait du mari d'accepter à titre de dot la délégation d'un débiteur de la femme qu'il sait être insolvable comme constituant une donation jusqu'à concurrence de l'insolvabilité, par la raison qu'il est oblige de restituer, après la dissolution du mariage, l'intégralité de la créance déléguée. Cette décision est incompatible avec celle du Fr. 41, § 5, D., eodem. Cf. ei-dessus, § 313, note 27. Les deux passages peuvent se concilier, en admettant que dans le Fr. 43, le mari, tout en connaissant l'insolvabilité, espère qu'elle viendra à cesser dans l'avenir, tandis que dans le Fr. 33, il ne se flatte pas que le débiteur arrive à meilleure fortune. Cf. Pellat ad Fr. 55, D., de iure dotium.

«* A) Vaticana fraqm. 233 a. - Fr. 3, pr. Fr. 27. 56, § 1. Fr. 32, § 27. Fr. 66, D.,ft. /. — B) Fr. 35. 64, D., h. t. - h. 23, C, eodem.

qui ne doivent sortir leurs effets qu'après la dissolution du mariage *^, parmi lesquelles nous distinguons les donations faites en vue du divorce ou de la mort de l'époux donateur '^

D'après les règles de l'ancien droit, toute donation qui réunit les conditions prémentionnées ^^ est frappée de nullité absolue*% non-seulement quand elle est faite par fun des époux h l'autre, mais encore quand elle est faite en faveur d'un individu qui, par rapport aux biens, ne forme qu'une personne avec l'époux donataire, par exemple, à son paterfamilias, aux frères qui se trouvent sous la même puissance, etc. *^. — 11 s'ensuit que, si la libéralité n'a pas encore été réalisée, l'accomplissement n'en peut être exigé; que, si la donation a déjà reçu son exécution, les actes d'exécution sont comme nuls et non avenus *". Les choses données peuvent, par conséquent, être revendiquées si elles existent encore, ou, dans le cas contraire, être répétées par une conclictio sine causa *'. Cependant

'S Fr. 9, § 2. Fr. 10. H, pr. D., /;. /. « Inter virum et uxorem mortis causa donationes receptse siint. 10. Quia in hoc tenipus excurrit donationis eventus, quo viret uxor esse desinunt. H. Sed intérim res non statim tiunt eius cui donatœ sunt, sed tune denuini, cum mors insecuta est : medio igitur tempore dominium remanet apud eum qui donavit. »

16 A) Mortis causa, mort naturelle ou civile, Ulpien, VII, 1.- Fr. 9,§2. Fr. 10. ll.Fr. lô,§l. Fr. 21. 54. 55. 43, D., h. t. - Fr. 40, D.. de mortis causa donat. 59, 6. - L. 24, C, h. t. — B) Divortii caHsor. Ulpien, VII, 1.- Paul, II, 23, 1. 6.- Fr. 11, § 11. Fr. 12. Fr. 15, pr. Fr. 20. 60-62, D., h. t. — Cf. Fr. 15, § 1. Fr. 45, D., eodem.

*■' Il va sans dire que la même nullité frappe les donations simulées sous la forme d'actes à titre onéreux. Fr. 3, § 5. Fr. 7, § 5-6. Fr. 51, § 5. Fr. 52, § 24. 23. 26. Fr. 52, pr. D., h. t. - L. 20, C, eodem. Cf. ci-après, § 518, note 4.

*s Fr. 3, § 10. 11, D.,/i. /. « Sciendum est, ita interdictam inter virum et uxorem donationem, ut ipso iure nihil valeat, quod actum est. Proinde si corpus sit quod donatur, nec traditio quidquam valet. Et si stipulanti promissum sit, vel accepto latum, nihil valet : ipso enim iure, quîP inter virum et uxorem donationis causa geruntur, nullius momenti sunt. 11. Si quis igitur numos uxori dederit, non fieri eius apparet, quia nihil corporis eius fieri palara est. » — Fr. 5, § 1. 18. Fr. 56, pr. Fr. 58, § 1. Fr. 48. 52, § 1, D., /j. /. — Mais la possession de la chose remise n'en est pas moins transférée, quoniam res facti infirmari iure civili non polest. Fr. 1, § 4, D.,de adquir. possessione 41, 2 et Fr. 1, § 2, D., pro donato 41,6; bien que cette possession ne puisse point conduire à l'usucapion. Fr. 1, § 2, D., pro donato 41, 6. Voy. cependant Fr. 5, D., eodem. « Si vir uxori, vel uxor viro donaverit, si aliéna res doniita fuerit, veriini est, quod Trebatius putabat, si pauperior is, qui donasset, non lieret, usucapionem possidenti procedere. » Cf. ci-dessus, t. H, § 234, note 5.

19 Fr. 5, § 2-8. Fr. 52, § 16-21. Fr. 58. 60, pr. D., h. /.-L. 5. 4. 5, C, eodem.— W y a des exceptions par rapport au pécule castrans. Fr. 5, § 4. Fr. 52, § 7, D., eodem.

20 Fr. 5, § 10, D., h. t. (note 18). Cf. Fr. 5, § 11. Fr. 5, § 1, D., eodem. — Pour la donation faite par transport d'une créance, voy. Fr. 5, § 12. Fr. 5, § 3. 4. Fr. 26. Fr. 59, D., eodem. — Fr. 58, § 1, verUs Sicuti servatur D., de solutionibus 46, 5.

-' L. un. § 5, C, de rei ux. act. 5, 15. « ... Cum sit donatori facultas per actionera in rem directam vel per utilem vel per condictionem iuri suo mcderi ». A) Per actionew in rem directam {Vv. 5, § 10. 11. Fr. 5, § 18. Fr. 56, pr. Fr. 48. 63, D., h. t.), vel utilem (Fr. 29 in f. 30. 55, D., h. t. Cf. Fr. 31, § 2. D., eodem « retentioneni muiierem tacturam. ») — B) Fr. 5, § 10. 11. Fr. 5, § 18. Fr. 6, D., h. t. Cf. ci-dessus, § 277, note 30. — C) Fr. 57, D., /(. /. « Si mulier dolo fecerit, ne res exstaret sibi a marito donuta : vel ad exhibendum, vel dumni iniuriœ cura eo agi poterit; maxime si post divortium id conimiserit ».

dans aucun cas le donataire ne devra être condamné au delà de ce dont il se trouve enrichi au moment de la îitis contestatio ".

La rigueur de ces principes fut mitigée par un sénatus-consulte rendu sur la proposition de l'empereur Caracalla *% et qui valide la donation avec effet rétroactif ^\ si le donateur meurt dans le mariage sans l'avoir révoquée". — La formalité de l'insinuation est, au reste, toujours requise pour les donations qui excèdent la somme de cinq cents solides, conformément aux règles que nous avons exposées au tome II, § 254. Pourtant, la donation excédant ladite somme sera validée si le donateur la confirme

'^^ Fr. 3, § 18. Fr. 7. 28, pr. § 5. Fr. 29, pr. Fr. 30, § 1. Fr. 53. 57 in i. Fr. 38, § 2 in f. D., h. t. - L. 9. 8. 17, C, h. t. -Cf. ci-dessus, § 277, notes 52 sqq.— Le donataire ne doit pas non plus restituer les intérêts perçus, ni les fruits qu'il a fait produire a la chose donnée (Fr. 15, § 1. Fr. 16. 17, D., h. t., et Fr. 43, D., de ustiris 22, 1), mais bien les acquisitions faites parles esclaves (Fr. 17, § 1. Fr. 28, § 5, D., /*. /.).

83 Fr. 52, D., h. t. « Cuni hic status esset donationum inter \irum et uxoreni quem antea retulimus, imperator noster Antoninus Augustus, ante excessum Divi Scveri, patris sui, oratione in senatu habita, auctor fuit senatui censendi, Fulvio .Emiliano et Nummio Albino consulibus, ut aliquid laxaret ex iuris rigore. 2. Ait Oratio : Fas esse, eum quidem qli dosamt, poenitere ; here-

DEM YERO ERIPERE FORSITAN ADVERSUS VOLUNTATEM SLPREMAM EIUS QUI D0NAVER1T, DURDM ET AVARUM

ESSE. » La suite du Fr. 32 contient un commentaire sur le sénatusconsulte, tiré d'UtPiEN ad Sabinum. - L. 3. 10, C, h. t.

-* La question de savoir si le sénatus-consulte de Caracalla validait également les donationes promitlendo, ou s'il s'appliquait seulement aux donations réalisées et exécutées, est fort controversée. Nous avons vu, au tome II, § 233, notes 8-13. que des interprètes établissent pour la garantie en matière des donations cette même distinction en donations exécutées et en donations simplement promises, que nous avons cru devoir alors rejeter d'une manière absolue. 11 n'en est pas de même ici : on ne peut nier, en effet, que le fait de ne pas reprendre une chose donnée implique à un plus haut degré la persévérance de Vaniniiis donandi que celui de ne pas faire de démarche pour faire invalider un engagement qu'on sait ne pouvoir être poursuivi. Aussi le Fr. 25, D., h. t., refuse-t-il positivement à la femme donataire l'action en exécution de la promesse de donation faite par le mari décédé. Cependant Justinien, dans la Novelle 162, c. 1, se prononce pour la généralisation de la faveur du sénatus-consulte, en statuant que toute donation, exécutée ou simplement promise, est validée si le donateur meurt dans le mariage sans l'avoir révoquée. La Novelle est on ne peut plus explicite ; mais elle n'est pas glosée, et comme dès lors elle n'est pas obligatoire dans les pays où le droit romain a force de loi en suite de sa réception par l'influence des glossateurs (t. I, n" 238, note 25), la controverse continue de subsister dans ces pays. Les limites de notre livre ne nous permettant pas de discuter la question qui, au reste, ne présente guère d'intérêt au point de vue de la théorie, nous nous bornons ici à indiquer les textes invoqués de part et d'autre. En faveur de la généralisation, on se prévaut du Fr. 52, § 1,D., h. t. « .... ad onmes donationes.... et obligatio sit civilis; » des Fr. 52, § 25-26. Fr. 55, pr. § 2, D., eodem, et de la L. 2, C, de dote caula 3, 15 (c'est à tort que les adversaires cherchent à écarter ce texte, en disant que le mari, en reconnaissant comme objet d'une dette dotale la somme qu'il entendait donner a la femme, a exécuté la donation). Les adversaires de la généralisation se fondent sur les mots eripere et auferre, qui se trouvent dans le texte même du sénatus-consulte (Fr. 52, § 2, D., cité) et dans les Vaticana fragm. 294, ainsi que sur le Fr. 25, D., h. t., dont nous avons déjà parlé. L'argument tiré des deux premiers passages n'est pas décisif; mais le Fr. 25, D., h. t., est rédigé de façon a rendre vaine toute tentative d'interprétation compatible avec la généralisation.

25 Si le donataire meurt avant le donateur, la donation reste donc nulle. Paul, II, 25, 3. — Fr. 52, § 11, I)., h. t.

expressément dans son testament; seulement la confirmation n'aura point, dans ce cas, d'effet rétroactifs*^.

Un constitution de Justinien excepte de toutes prohibitions et restrictions les donations faites par le prince à sa femme et vice versa ^^

§ 318. Des conventions particulières qui ont pour but de modifier les effets

légaux du mariage f .

Les époux sont en général libres de régler \ comme bon leur semble, les rapports que le mariage doit établir, pourvu que les conventions particulières qu'ils font ne soient pas contraires à l'ordre public et aux bonnes mœurs *. Cette restriction, commune à toutes les conventions, est particulièrement importante pour les conventions matrimoniales, à l'égard desquelles la loi romaine défend certaines clauses qui ne seraient pas frappées de nullité dans d'autres espèces. 1° Sont nulles, comme contraires aux bonnes mœurs, les clauses qui déclareraient le mariage indis soluble, qui défendraient aux époux d'agir du chef de choses détournées» qui porteraient renonciation au bénéfice de compétence, qui imposeraient au mari l'obligation de fournir des cautions pour la restitutionde la dot '. Il en est de même des conventions qui renfermeraient une donation entre

*^ L. 25, C, de donationibus inter liriim et uxorem o, 16. *' L. 26, C, eodem.

t Tit. D., de pactis dotalibus 25, 4. - Tit. C, de pactis convenlis tam super dote quain super donatione ante nuptias et paraphernis 5, 1-i.

* Tant avant qu'après la célébration du mariage. Fr. 1, D., h. t. — Fr. 12, § 1, D., eodem. « Ex pactis conventis quae ante nuptias, vel post nuptias interponi soient, alla ad voluntateni pertinent : ut mulier dote promissa se alat, et donec nupta sit, dos ab ea non petatur; aut certam summam vira prœstet et ab eo alatur, et his similia. Alia ad lus pertinent : \eluti quando dos petatur, quemadmodum reddatur; in quibus non seniper voluntas contrabentium servatur. Ceterura, si conveniret, ne omnino dos petatur, indotata erit mulier. »

* Rappelons ici, en passant, que le Fr. 16, § 5, D., de alimentis legatis 54, 1, nous montre un exemple de societas omnium bonorum, conclue entre époux. Yoy. ci-dessus, t. H, § 250, note 1.

3 A) Ci-après, § 520, note 11. — B Ne ob res amotas agatur. Fr. 5, § 1,D., h. t. Il va sans dire que l'époux lésé peut ex post faire remise à l'autre de sa dette. Yoy. ci-dessus, t. Il,§ 175, note 25, et Fr. 20, pr. U., h. t. — C) Fr. 14, § 1 , D., soluto nialrimonio 24, 5. — D) L. 2, C,ne fideiussores pro dotibus denture, 20. Dans l'ancien droit il était usité et même, à ce qu'il parait, obligatoire pour le mari de fournir des cautions pour la restitutionde la dot(L. 1, C, eodem); aussi les mots : post dissolutum matrimonium, du ¥v. l,çi\ B., de exceptionibus Ai, i, sonl-'ûs probablement le produit d'une interpolation. La L. 1, C, citée, de 581, abolit l'usage; la L. un. Th. C.,de fideiussoribus 5, 15, de 592 déclara les cautionnements donnés de nulle valeur, et Justinien généralisa, en 550, cette disposition a l'égard de toutes personnes, « vel a marito, vel a pâtre eius, vel ab omnibus qui dotem suscipiunt. Si enim credendam mulier sese suamque dotem patri mariti existimavit : quare tideiussor vel alius intei cesser exigitur, ut causa perfidiœ in conubio eorum generetur? » L. 2, C.,ci/^e. Mais rien ne s'oppose à ce que la restitution de la dot soit assurée par des hypothèques. L. 11. 21, C, ad Se. Velleianum 4, 29. -L. 19, verbis lura etiam C, de donat. ante nuptias ^6, 3.-L.29,in. C.,de iuredotium^,\'i.. « ... resquc sibisuppositas... d.-L. 5,C., de primipilo 12, 05.

époux*, ou par lesquelles l'un des époux laisserait à l'autre sa succession ou une partie de sa succession ^ — 2° On considère comme contraires au but de la dot les clauses portant que les fruits des choses dotales, dont la destination est de servir aux charges du ménage, seraient restitués avec la dot, ou que la dot serait restituée avant la dissolution du mariage ^. — 3" La loi défend en général tout pacte qui aurait pour effet de rendre la position de la femme moins avantageuse que la loi ne la lui a faite \ Ainsi, l'on ne peut stipuler que la dot, fournie par la femme ou pour la femme^, restera au mari après la dissolution du mariage, si ce n'est pour le cas où la femme mourrait avant le mari, ou qu'il y aurait des enfants issus du mariage, en vue desquels la stipulation a é'é faite ^ Des défenses particulières, conçues dans le même esprit, s'appliquent aux conventions qui peuvent intervenir entre le mari et l'ascendant de la femme, fournissant la dot *°. La femme elle-même ne peut non plus diminuer la responsabilité que la loi impose au mari, en ce qui concerne la conservation et la restitution de la dot, ni consentir d'avance une prolongation des délais fixés pour la restitution des biens dotaux ".Le remplacement d'un bien dotal par un autre objet n'est valable qu'en tant que ce changement n'est pas préjudiciable à la femme '^ D'un autre côté cependant, il est

* Par exemple, ne ob res donatas vel impensas agatiir. Fr. o, § 1. 2, D., h. t. — Il en était de même des pactes qui avaient pour but de déguiser une donation. Fr. 10, § -4. Fr. 12, pr. D., de iure dolium 25, 3, et ci-dessus, § 517, note 17.

5 L. 5, C, h. t. i( Hereditas extraneis testamento datur. Gum igitur adtirmes dotali instrumento pactum interpositum esse vice testanienti, ut post mortem miilieris bona eius ad te pertinerent, quœ dotis tittilo tibi non stint obligala : intelligis nulla te actione posse convenire heredes seu successores eius, ut tibi restituaiitur, quse nuUo modo debentur. »

6 A) Fr. 4, D., h. t. — Fr. 21, § 1, D., de donat. inter viritm et itxorem 24, 1. Ces deux fragments, tout en consacrant la règle énoncée dans le texte, concernant les fruits des biens dotaux, y apportent cependant deux exceptions importantes. — B) Voy. ci-dessus, § 511, note 17.

7 Qitibus dos ou miilieris conditio deterior fit. Fr. 14. 29, pr. D., h. t. — Fr. 26. 28, B., de iure dotium 25, 5, et passim.

** Quand la dot est fournie spontanément par un étranger, celui-ci peut, en la constituant, faire telles clauses et stipulations que bon lui semble. Fr. 20, § I , D., /(. t. « Si extraneus de suo daturus sit dotem, quidquid vult pacisci, et ignorante rauliere, sicut et stipulari potest : legem enim suae rei dédit. Postquara vero dederit, pacisci consentiunte muliere débet. )> — L. 4. 7, C, eodem. — L. 6, C, de iure dotium 5, 12, et ci-dessus. § 512, note 19.

9 Fr. 2. Fr. 12, pr. Fr. 16. 27, D., h. t. - Fr. 48, D., soluto matrimonio 24, 5. - Fr. 1, § I, D., de dote prœleyata 55, 4. - L. 5. 6, C, h. t. - Cf. L. un. § 6, C, de rei uxoriœ actione o, 15.

«0 Fr. 6, § 1, D., de condictione c. d. c. n. s. 12, 4. - Fr. 28, D., de iure dotium 23, 5. — Fr. 7. 12, pr. Fr. 19, D., h. t. - Fr. 29, pr. D., soluto matrimonio 24, 5. - L. un. § 6. 13, C, de rei uxoriœ actione o, 15.

*> Fr. 6, D., h. t. <i Pomponius ait, mai itum non posse pacisci, ut dolum sohimmodo in dotem prœstet.... quamvis pacisci possit, /ig sit periculo eius nomen debitoris qui ei dotem promisit. Nam et, ut sit dos periculo mulieris pacisci eum posse probat; et per contrarium, ut ea dos, qus periculo mulieris est, sit periculo mariti. » - Fr. 14-19. Fr. 29, pr. D., h. t. - L. 5, C, eodem.

i=î Fr. 21. 29, pr. D., h. t. - Fr. 25 in f. Fr. 26. 27. 32, D., de iure dotium 23, 5. — Cf. cidessus, § 313, note 1.

permis aux époux, comme nous l'avons vu ci-dessus, d'augmenter et de modifier la dot '% pourvu naturellement que ces augmentations et modifications n'aient point pour but de déguiser une donation prohibée; et d'après une constitution de l'empereur Philippe (245 de l'ère chrétienne), la femme peut même renoncer à l'hypothèque accordée pour la sûreté de ses droits ".

B) Des effets du mariage à l'égard des enfants qui en naissent.

Le mariage a pour effet de donner aux enfants qui en naissent la qualité d'enfants légitimes et d'établir entre eux et leurs parents les rapports de paternité et de filiation *, Le père, s'il est chef de famille, a de plus sur eux la puissance paternelle, droit particulier dont nous ferons abstraction ici, parce que nous devrons l'examiner en détail dans une autre partie du droit de famille *.

La maternité est constatée par le seul fait de la naissance de l'enfant : elle peut exister sans mariage. Mais la paternité n'est pas un fait constant par lui-même : elle ne se constate que par le mariage. Semper certa mater est, etiamsi vulgo conceperit; pater vero is est, quem nupliœ demonstrant '\ Pour que la paternité soit constante, il faut que l'enfant ait été conçu pendant le mariage *. 11 est censé conçu pendant le mariage, s'il est né dans le temps compris entre le commencement du septième mois après la conclusion et la fin du dixième mois écoulé depuis la dissolution du

»3 Yoy. ci-dessus, § 593, note 2:2.

** L. H, C, ad senalusconsiiltiim Velleianum i, 29.

• Capitolin, m. Ant. phiL, 9 in f., nous apprend que Marc-Aurèle créa des registres de l'état civil, en ordonnant que tout père eut, dans les trente jours, a déclarer la naissance des enfants qui viendraient à lui naître, a Rome auprès des prœfecti œrarii Saturni, et dans les provinces auprès des tabulahi piiblici. Cette institution est aussi mentionnée par Appulée, apologia, p. 92 Bipont. Cf. encore Servil's, ad Yerg. Georg., II, 502, verbis Populi tabnlaria. Mais nos sources n'en parlent point; car c'est à tort qu'on cite à ce propos des passages oii se trouvent les locutions : « proftteri ou declarare ad acia. » Ces expressions, en effet, ont un sens plus large, embrassant toutes déclarations quelconques.

- Voir ci-après, titre II, section I, §§ 526-552. 5 Fr. 5, D., de in ius vocando 2, 4.

* Fr. 6, D., de his qui sui tel alieni iuris sunt I, 6, et les textes de la note suivante. D'après une loi de Justinien, il suffirait d'être né pendant le mariage, au moins pour la présomption de la paternité. « ... Et generaliter delinimus.... ut in huiusmodi quœstionibus, in quibus de statu liberorum est dubitatio, non conccptionis sed partus tempus inspiciatur : et hoc favore facimus liberorum, ut editionis tempus statuaraus esse exspectandum, exceptis his tantummodo casibus, in quibus conceptionem magis approbari, inlantium condicionis utilitas expostulat. ))L. il,C,de naluralibm liberis a, 27.

mariage '. Cette présomption en faveur de la légitimité de l'enfant peut, au reste, être détruite s'il est prouvé que le père était dans l'impossibilité physique de cohabiter avec sa femme à l'époque de la conception de l'enfant, c'est-à-dire pendant le temps qui a couru depuis le commencement du septième mois jusqu'à la fin du dixième mois avant la naissance de l'enfant \ — Pour assurer l'état et les droits de l'enfant non encore né au moment de la dissolution du mariage, le droit prétorien ^ accorde à la mère une action préjudicielle departu adgnoscendo ^.Le sénatus-consulte Plancien, antérieur à Adrien % règle de la manière suivante les préliminaires de cette action : La femme divorcée qui se croit enceinte doit en avertir le mari dans les trente jours qui suivent le divorce. Sur cette dénonciation, le mari peut envoyer des gardiens ou protester contre la paternité qu'on lui impute. S'il ne fait ni l'un ni l'autre, il est tenu de reconnaître l'enfant. Toutefois, cette reconnaissance ne lui impose nécessairement que le devoir de fournir des aliments ; elle ne le prive pas du droit de contester ultérieurement la qualité d'enfant de famille. D'un autre côté, l'omission de ces formalités par la mère n'empêche pas l'enfant de poursuivre en temps opportun sa reconnaissance comme enfant de famille du mari de sa mère '°. — Un sénatus-consulte, sous Adrien, étendit ces dispositions au cas où la naissance de l'enfant aurait eu lieu pendant le mariage ou après la mort du mari, auquel dernier cas l'action en reconnaissance se donnait contre le paterfamilias du mari sous la puissance duquel devait tomber l'enfant à naître **. — Enfin, l'édit du préteur réglait les mesures à prendre par la veuve enceinte vis-à-vis des personnes qui se prétendraient héritières du mari prédécédé, et lui per-

5 Fr. 12, D., de statu hominum i, 5. - Fr. 29, pr. D., de liberis et postumis 28, 2. — Fr. 3, § 11. 12, D., de suis et legilimis 38, 16. -L. 4, C, de postumis 6, 29.- Cf. Novetle 59, c. 2, et Paul, IV, 9, o, où, au lieu de « aut septimo pleno aut detimo, » il faut lire « aut septimo aut pleno decimo, » comme le fait, en effet, un manuscrit. Cf. Cic, de natura deorum II, 27, et Cexsorinus, de die natali, 7-11. — Aulu-Gelle, III, 16, nous apprend que l'empereur Adrien déclara légitime un enfant né dans le onzième mois après le décès du mari d'une femina bonis atque honestis moribus, non ambigua pudicitia; et le même auteur rapporte, d'après Plike, H. iV, VII, i, que le préteur L. Papirius admit comme successible un enfant né après treize mois de gestation.

fi Fr. 6, D., de his qui sui vel alieni iuris sunt 1,6. — L'aveu de l'adultère de la mère ne suffit pas pour priver l'enfant de sa légitimité. Fr. 29, § 1, D., de probalionibus 22, 3. - Fr. 11, § 9, D., ad legeni luliam de adulteriis 48, o.

' § 13, L, de aclionibus 4, 6. — L. 9, C, de patria potestate 8, 47.

8 Paul, II, 24. -Tit. D., de adgnoscendis vel alendis liberis 23, 5.-Tit. G., dealendis liberis et parentibus o, 23. - Tit. D , de inspiciendo ventre custodiendoque partu ^o, 4.

9 Fr. 5, § 1, D., de adgnoscendis vel alendis liberis 23, 5. — Notre matière était traitée dans la seconde partie du sénatus-consulte; la première s'occupait de partusupposito. Fr. l,çr. D.,eode)n,

'0 Fr. 10, D., de his qui sui vel alieni iuris sunt 1, 6. - Fr. 29, § 1, D., de prolmtionibus 22,3. - Fr. 1, § 1. 8. 10. 11. 12-16. Fr. 2. 3, pr. Fr. 3, § 9. Fr. 7, D., de adgnoscendis vel alendis liberis 23. 3. Cf. Fr. 1, § 13, D., de inspiciendo ventre 23, 4.

*' Fr. 1 in f. Fr. 5, D., de adgnoscendis vel alendis liberis 23, 5.

mettait d'obtenir en faveur de l'enfant un envoi en possession provisoire dans les biens du défunt, bonorum possessio venlris 7iomine **. L'enfant déjà né, auquel on contestait sa qualité, obtenait également un pareil envoi en possession jusqu'à l'âge de la puberté, en vertu d'un édit du préteur Carbon antérieur à Adrien ; de là honorum possessio ex edicto Carboniano *\

Quant aux rapports personnels qui existent entre les enfants légitimes et leurs père et mère, la loi n'en parle guère, par la raison que la puissance paternelle les absorbe entièrement. Dans les temps anciens, les parents paraissent avoir eu la faculté d'abandonner leurs enfants nouveau-nés. Les empereurs cherchèrent à réagir contre cet atroce abus, sans que nous trouvions pourtant aucune loi qui l'eût défendu sous sanction pénale ". Cependant, même à l'époque où l'abandon des enfants nouveau-nés était pleinement toléré, on avait reconnu aux enfants conservés le droit d'exiger des aliments de leurs parents *^. L'obligation de fournir les aliments était imposée en premier lieu au père, subsidiairement à la mère et aux ascendants des père et mère. Le devoir était, au reste, réciproque et incombait également aux enfants à l'égard de leurs parents *^ — Un autre droit qui, dans la législation de Justinien, résulte de la seule qualité d'enfant légitime, est le droit de succéder dans les biens des ascendants qui meurent sans testament, intestati, et même de succéder, contrairement aux dispositions testamentaires de leurs ascendants, dans une partie des biens que ces derniers délaissent, partie qui est réservée aux descendants, à l'exclusion de toute autre personne. Nous ferons connaître, au livre cinquième, les détails des droits de succession ab intestat et de la réserve légitime des enfants '^

D'un autre côté, la loi imposait à l'enfant des devoirs de respect et de piété filiale envers les auteurs de ses jours **. Il ne lui était pas permis de les assigner sans une autorisation du préteur, et l'exercice de certaines actions qui auraient porté atteinte à ces devoirs lui était formellement interdit *^ Le père et la mère avaient de plus, à l'égard des enfants, un certain droit de correction qu'une loi deValentinien I semble même attri-

** Tit. D., de ventre in possessionem mittendo et curatore eius 37, 9, et ci-après, § 599, n" 3.

15 Tit. D., de Carboniano edicto 37, 10 ; C, eodem, 6, 17, et ci-après, § 399- n» 4. ** Voy. ci-après, § 326, note 27.

'^ Et ce, sans distinction entre la perenté civile et la simple cognation. Fr. 5, pr. § 4, D., de adgnoscendis liberis 2b, 3; L. 8, § 5, C, de bonis quœ liberis 8, Gl.

16 Voy., sur ce sujet et pour d'autres détails, ci-dessus, t. II, § 280. »7 Voy. ci-après, §§ 376. 377 et §§ 390-595.

*8 Tit. D., de obsequiis parentibus etpatronis prœstandis 37, 13.

»9 § 3, 1., depœna temere litigantium 4, 16. -Fr. 4, § 1. Fr. 24, D., de in ius vocando 2, 4.- Fr. 4, D., de curatoribus furioso dandis 27, 10. - Fr. 1. 10, D., de obsequiis parent. 37, IS. - L. i,C.,de patria potestate 8, 47.

buer aux autres parents, du moins en ce qui concerne les enfants mineurs". Les père et mère, ainsi que les autres ascendants, ont également un droit de succession ab intestat et une réserve légitime dans les biens de leurs enfants, comme nous verrons avec plus de détails ci-après, quand nous traiterons des successions à cause de mort **.

Tous ces droits peuvent, au reste, subir des modifications par suite de la dissolution du mariage, particulièrement quand le mariage est dissous par divorce, et dans le cas où l'un des parents convole en secondes noces ".