DE LA DISSOLUTION DU MARIAGE

§ 320. Comment le mariage se dissout.

Le mariage se dissout :

1° Par la mort de l'un des époux * ;

2° Par la capitis deminutio de l'un des époux. La maxima capitis deminutiOy impliquant la perte de la liberté, dissout naturellement le mariage *. Avant Justinien, le mariage rompu par la captivité n'était pas rétabli par le postliminium : si les anciens conjoints voulaient redevenir époux, ils étaient obligés de contracter un nouveau mariage '. Cet état de choses est changé dans le droit nouveau. D'après une constitution de Justinien, le mariage continue tant qu'il y a des nouvelles de l'époux captif. Quand depuis cinq ans il n'y en a plus eu, l'autre conjoint est libre de se remarier *. — La perte du droit de cité, qui constitue la capitis deminutio média, enlève naturellement au mariage le caractère civil et légitime % Cependant, l'on admet la continuation du mariage si le conjoint dont l'état est resté intact conserve Vadfectio maritalis ^ — Enfin la capitis deminutio minima peut dissoudre le lien nuptial si elle fait naître une parenté formant obstacle au mariage, incestus superveniens ; par exemple,

*o \oy. ci-après, § 330, note 1, et L. un. C, de emendatione propinquorum 9, 15.

" Ci-après, §§ 376. 377, et §§ 390 sqq.

" Ci-après, §§321. 322.

1 Fr. 1, D., de divortiis 2i, 2. - Tit. C, de repudiis 5, 17.

* L. 24, C, de donat. inter virum et tixorem 5, 16. — Novelle 22, c. 8.

3 Fr. 1 . 6, D., h. t. - Fr. 32, § 6. 14, D., de donat. inter virum et luorem 24, 1. Cf. Fr. 10, pr. D., eodem. - Fr. o6, D.,sol. matr. 24, 3. -Fr. 8. Fr. 12, § 4. Fr. 14, § 1, D., de captivis et postliminio reversis 49, 15.

4 Novelle 22, c. 7. 8. - Cf. Fr. 6, D., de divortiis 24, 2.

5 Fr. 36, H.,soluto malrimonio 24, 3. — Dans l'ancien droit, il pouvait subsister comme mariage iuris gentium. Fr. 13, § 1, D., de donat. inter virum et uxorem 24, 1. — L. 1, C, de repudiis 5, 17.

6 Fr. 3, § 1, D., de bonis damnatorum 48, 20. - L. 24, C, de donat. inter virum et uxorem 5, 16. - L. 1, C, de repudiis 5, 17. - Novelle 22, c. 13.

si le père du mari adopte la femme. La dissolution, dans ce cas, peut être évitée si le père émancipe le mari avant que d'adopter la femme '.

3" Par le divorcef.Le mariage étant essentiellement fondé sur l'accord des deux parties, les Romains admettaient que le dissentiment des époux devait nécessairement le dissoudre. Nous lisons que, dans l'origine, la femme n'avait point la faculté de divorcer et que le mari ne pouvait, sous peine de perdre son patrimoine, répudier la femme que pour certaines causes déterminées, parmi lesquelles l'adultère ^ D'après un autre témoignage, le mariage conclu par confarreatio aurait été indissoluble ^ Sans essayer de concilier ces deux renseignements, nous nous bornons à constater que sous la République, peut-être déjà du temps des Douze Tables*", le divorce était admis sans aucune restriction légale et que dans nos sources toute atteinte portée à la liberté du divorce est considérée comme immorale **. L'opinion publique, l'autorité des tribunaux de famille et l'influence des censeurs empêchèrent pendant longtemps cette liberté de dégénérer en abus. Les anciens nous parlent de la réprobation générale dont fut frappé un certain Spurius Carviiius Ruga, qui, vers 520, répudia sa femme sans motifs, en prétextant que sa religion ne lui permettait pas de la garder, parce qu'elle était stérile, et qu'il avait fait serment devant les censeurs de prendre une femme pour en avoir des enfants *^. Ce procédé parut si blâmable, que des auteurs, qui écrivirent deux ou trois siècles plus tard, crurent devoir faire mention de l'impression qu'il avait produite ; et c'est par suite de la célébrité qu'il acquit ainsi que l'on fut amené à croire, erronément, que c'avait été le premier

' § 2, 1., de nuptiis 1, 10. - Fr. 17, § 1. Fr. 67, 5, D., de ritu nuptiariim 23, 2. f Tit. D., de divortiis et repudiis 24, 2. - Tit. G., de repudiis et iudicio de moribus sublato S, 17.

8 Pldtarque, Romulus, 22. D'après ce texte, il était permis au mari de répudier impunément sa femme Im ^app.azcta, TÉ/.ywv vj x),£t^wv ùvro^olri y.aX y.oiyj\)9sî(Tav, » c'est-à-dire pour cause d'adultère, p.oi;^îvGîî(7av, pour emploi de poison, 9appax£Îa, et pour Û7roêo).ij téxvwv r, /.IsiSû-j. Il est difficile de donner un sens rationnel à cette dernière cause. On a proposé de lire : « snl fccpu-ccxùa. Te Avl otvwvo; -/.leiâûv y7roêo),v5, ce qui dirait « pour emploi frauduleux (contrefaçon) des clefs de la cave au \in ; » hypothèse assez probable, en présence de la sévérité avec laquelle les Romains interdisaient aux femmes l'usage du vin.

9 Dekys d'Halicar?.'asse, II, 25. CeUe indissolubilité a continué de frapper le mariage religieux du flamen dialis jusqu'à Domitien. Aulu-Gelle, X, 15. — Pldtarque, Romulus, 22. Quœstiones romance, 50. — Festi'S, v. Flameo. — Servius, ad Verg. Mn., IV, 29.

10 Cic, Philipp., II, 28 (Nonius IVUrc, IV, 152, v. Exigere, col. 649, lin. 49, éd. Gothofr.). Cf. l'inscription du Fr. 43, D., ad legem Iuliam de adulteriis 48, 6 : « Gaius, libro III ad legem XII Tabularum. »

1» Fr. 154, n . D., de verborum obligationibus 45, 1. Cf. Fr. 19, D., eodem. - Alexander, L. 2, C., de inutilibus stipulationibus 8, 59. « Libéra matrimonia esse antiquitus placuit : ideoque pacta ne liceret diiertere, non valere, et stipulationes, quibus pœnse irrogentur ei, qui quaeve divortium fecisset, ratas non haberi constat. 224. » — Cf. ci-dessus, § 507, note 5.

»- D'après Aulu-Gellf. et Denys d'Hal. {voy. la note suivante), Carviiius Ruga aurait agi par suite de scrupules exagérés et malgré l'amour qu'il portait à sa femme.

divorce h Rome*^ — Autant le divorce avait été rare dans l'ancien temps, autant il devint fréquent vers la fin de la République et sous l'Empire. Les écrits de ces temps nous donnent des preuves effrayantes de la légèreté scandaleuse et immorale avec laquelle hommes et femmes rompaient le lien du mariage **.

Malgré ces abus, les Romains ne songèrent point à abolir la liberté du divorce. C'est à tort que l'on a considéré comme restrictions apportées à cette liberté certaines peines pécuniaires comminées en cette matière *^; car ces peines frappaient, non pas la partie qui divorçait, mais celle qui avait commis le fait répréhensible par lequel le divorce avait été provoqué *^. Le divorce resta toujours libre, au point de ne pas même exiger de formalités spéciales *^ Il se faisait par le seul consentement mutuel **; ou même par la volonté d'une seule partie, le mari renvoyant la femme de chez lui, répudiât, et la femme quittant la demeure du mari, divertit ou divortit '^. La loi Iulia de adulteriis veut que la répudiation soit notifiée, verbalement ou par écrit ^^ en présence de sept témoins^*.

Abstraction faite d'une restriction insignifiante introduite par la loi

15 Denys d'Hal., U, 25. — Plutarque, Quœst romance, c. 14. 39. - Aulu-Gelle, IV, 3. XVII, 21. — Valère-Maxime, II, 1,4-. — Ce dernier auteur nous fournit lui-même la preuve de l'erreur qu'il commet en citant le fait de Carvilius Ruga comme le premier exemple de divorce. Il mentionne, en effet, II, 9, 2, le divorce de L. Antonius, qui a dû avoir lieu vers le milieu du v* siècle de Rome, C. lunius Bubulcus étant censeur. Tite-Live. IX, 43.

14 Plaute, Amphitryo, III, 2, 47. - Cic, ad diversos, VIII, 7. - Plutarque, Panlus JEmilius, 5; Cicéron, 41 ; Cato minor, 23. 32. - Sénèque, de benef., III, 16. - Valère-Maxime, VI, 3, 10-12. — Martial, Epigr., VI, 7. - Juvénal, Sut., VI, 142 sqq., 224 sqq. - Appien, de bellis civilibus, II, 99. - Dion Cassius, XL VIII, 44.

15 Voir, ci-après, § 321, notes 13 et suiv.

16 Cic, topica, c. 4. — Papinien, Vaticana fragm. 121. « Non ab eo culpa dissociandi matrimonii procedit, qui nuntium divortii misit, sed qui dissidii necessitatem inducit. « Aussi le divorce qui se faisait bona gratta n'entraînait point ces conséquences. Ovide, Remédia amoris, 669. Voy., ci-après, note 18, et § 321, notes 15 et 16.

17 Ce qui n'empêchait pas qu'il y eîit des formalités usitées. Cf. Plaute, Amphitr., III, 2, 47. - Cic, de oratore, 1, 40, 56; Philipp., II, 28. -Tacite, Ann., XI, 30. — Cf. Brisson, de formulis, VIII, 35.

18 Cela s'appelait divortium bona gratta, terme qui fut plus tard appliqué au divorce fait pour motifs légitimes. Novelle 22, c. 4. 7. 14, § 1. - Novelle 140, pr.

19 Gaius, I, 137. — Vaticana fragm. 107. - Fr. 12, pr. D., de ritu nupt. 23, 3. — Vaticana fragm. 107. - Fr. 27, § 30, D., ad legem Aquiliam 9, 2.— Fr. 2, D., de divortiis 24, 2. — Au reste, si c'est là l'origine étymologique des termes repudium et divortium, l'usage a fini par les confondre. Le motrepudium s'appliquait aussi à la dissolution des fiançailles. Fr. 101, § 1. Fr. 191, D., de verb. sign. 30, 16.

*o Habituellement l'opération se faisait par un message écrit, libellus (Fr. 7, D. , ft. ^); mais cela n'était pas nécessaire. L. 6, C, de repudiis 3, 17. « Licet repudii libellus non fuerit traditus vel cognitus marito, dissolvitur matrimonium. » Les mots misso répudia, qui se trouvent dans la L. 8, pr. C, eodem, et ailleurs, n'impliquent pas nécessairement un libellus.

2" Suétone, Octave, 34 in f. - Fr. 9, D. , h. t. - Fr. 33, D. , rfe donat. inter virum et uxorem 24, 1 .- Fr. un. § 1 , in f. D., unde vir et iixor 38, 11. - Fr. 43, D., ad legem luliam de adult. 48, 5. — Le Fr. 9, D., h. t. cité nous apprend que les affranchis de l'époux divorçant ne pouvaient servir

Iulia et PapiaPoppœa^'^,h liberté du divorce resta entière jusqu'aux empereurs chrétiens. Ceux-ci, sans le proscrire ^% cherchèrent à en restreindre l'usage par des moyens indirects, en imposant aux époux coupables des peines pécuniaires et même afflictives. Ce serait un travail aussi fastidieux qu'inutile que de faire connaître la teneur des diverses constitutions qui furent publiées à cet effet ^*. Nous nous bornerons à exposer très-sommairement les principales dispositions du droit de Justinien.

Le principe qui se retrouve dans toutes ces lois est que le divorce fait sans motifs légitimes est punissable. Mais l'appréciation des motifs ne fut pas toujours la même. Voici, en dernière analyse, le système qui a prévalu dans le droit nouveau : l°Le divorce par consentement mutuel, bona gratia, est admis pour faire le vœu de chasteté et pour cause d'impuissance du mari, pourvu que le mariage ait duré au moins trois ans ^^Mais en dehors de ces cas, les époux qui divorcent doivent entrer dans un couvent, et perdent tous leurs biens, qui reviennent aux enfants issus du mariage, à défaut d'enfants aux ascendants des époux, et subsidiairement aux couvents qui reçoivent les coupables ^^ 2° Le divorce sans consentement mutuel entraîne toujours des peines. L'époux qui divorce sans motifs doit entrer dans un couvent et perd soit la dot, soit la donatio propter nuptias, ou un quart de ses biens pour le cas où il n'y aurait ni dot ni donation ". S'il a de justes motifs de divorce, il demeure impuni, mais les peines mentionnées frappent l'autre conjoint, dont la mauvaise conduite a fourni le motif du divorce ^*. Les faits qui sont considérés comme de justes motifs de divorce sont : l'assassinat, l'empoisonnement, les crimes de faux et de haute trahison, le vol, les sévices ou injures

de témoins. « .... septem civibus romanis puberibus adhibitis, praeter libertum eius qui divortiura faciet. Libertum accipiemus et eumqui a patre,avo....manumissussit. » Le libertus, qui fit^ure chez JuvÉNAL, Satires, VI, \i6, est messager et non pas témoin.

22 Cette loi défend à l'affranchie, épousée par son patron, de divorcer malgré son mari : mais encore, si elle divorce, le mariage est dissous de fait; il n'est maintenu que de droit. Fr. 45. 46. 48. 60, D, de ritu nuptiarum 23, 2. -Fr. 10. H, D., de divortiis 24, 2.-Fr. 25, li.,rerum amo/arw/» 25, 2. — Fr. un. §1, D.,undevir etuxorZS, H.— L. i,C., de incestis nuptiis S, S. - L. 2, C, rerum amotarum 5, 21.

23 Encore Justinien dit que le mariage est une union d'institution humaine et par conséquent dissoluble. Novelle 22, c. 3. « Nuptias itaque adfectus alternus facit... Cura enim semel convenirent sub puro maritali adfectu... oportet causam omnino sequi etiam solutionem aut innoxiam, aut cum pœna : quoniom eorum qu(B in hominibus subsequuntur, quidquid ligatur, solubile est. »

2* Constantin, L. 1, Th. C, de repudiis 3, 16. — Honor. Theod. et Constantius, L. 2, Th. C, eodem. — Théodose II, Novelle 18 (L. 8, I. C, de repudiis 5, 17). — Valentinien 111, Nov. Valentin. 12. — Justinien, L. 10. 11, C, de repudiis 5, 17; Novelles 22. 117. 134. — Justin II, Novelle 140. Cette novelle n'est pas glosée.

25 Novelle 22, c. 4. 5. 6. - iVoî^eZ/e 117, c. 10-12. - Novelle 134. — Voy. aussi la constitution non glosée de Justin II, Novelle 140.

26 Novelle 154, c. 11.

2' Novelle 117. - Novelle 127, c 4.

*8 L. 8. L. 11, § 1, C, de repudiis 5, 17. - Novelle 117.

graves et l'adultère '^ L'adultère du mari n'autorise la femme à divorcer que lorsqu'il a tenu la concubine dans la maison commune ''^. En cas d'adultère, ou quand le mari a accusé injustement sa femme de s'être rendue coupable d'adultère, le conjoint coupable perd , en faveur de l'autre, la dot ou la donation à cause de noces, et de plus un tiers de ses propres biens ^*.