SUITE DE LA DISSOLUTION DU MARIAGE

§ 321. En général — Année de deuil. — Lucra nuptialia. — Sort des enfants.

Dès que le mariage est dissous, les époux sont libres de leurs personnes et peuvent à volonté contracter de nouveaux liens *, à moins qu'ils ne se trouvent, par suite des dispositions exposées dans le paragraphe précédent, condamnés au couvent. Cependant, quand le mariage a été dissous par la mort du mari, la femme ne peut se remarier dans l'année qui suit le décès ^. Cette défense, qui devait son origine au devoir imposé à tous les membres de la famille de porter le deuil de leur chef % fut ensuite motivée par une considération plus importante, celle d'empêcher l'incertitude de la paternité des enfants qui pourraient naître à une époque peu éloignée de la dissolution du premier mariage *. Dès lors elle devait s'appliquer aussi bien à la dissolution par divorce ou pour toute autre cause qu'à celle occasionnée par le décès du mari. C'est en effet ce qui a lieu dans le droit nouveau ^ ; mais aussi la prohibition cesse par suite de la naissance d'un enfanta — Le mariage contracté au mépris de cette défense n'est pas nul ; mais il entraîne, pour la femme

s9 NoveUeHl,c. 8. 9.

50 Novelle 117, c. 9, § 5.

5» Novelle 117, c. 5. 8. 9. 13. - Novelle 131, c. 10.

* Sauf les peines des secondes noces, dont nous traiterons au paragraphe suivant.

* L. 2, C, de secundis nuptiis 5, 9. L'année était originairement l'ancienne année romaine de dix mois. Macrobe, Saturn. I, 12. - Paul, I, 21, 13. — Vaticana fragm. 321.

^ Plutaroue, Numa, 12. — 0\aDE, Fastes, I, 27-36. - Sénèque, epist., 63.

* « Propter generationis aut seminis incertitudinem, » dit la L. 53, § 3, C, de episcopis 1, 3.— Du temps d'Auguste, le législateur ne tenait encore aucun compte de cette considération, puisque la partie lulia de la loi /. et P. P. imposait à la femme divorcée le devoir de se remarier dans les six mois (Ulpien, XIV); mais elle apparaît déjà du temps de Paul et d'Ulpien (Fr. 10, § 1, D., de his qui notantur 3, 2. « Quae virum eluget, intra id tempus sponsa fuisse non nocet. b — Fr. 11, § 1, D., eodem. a ... Vir... solet elugeri propter turbationem sanguinis ») et elle devient prédominante à partir de Théodose II.

s L'obligation d'observer l'année de deuil a été d'abord par Théodose II imposée à la femme divorcée (L. 1, Th. C., de secundis nuptiis 3, 8) L. 2, I, C, eodem 5, 9, et renouvelée dans les L. 8, § 4. L. 9, C, de repudiis 5, 17.

8 Fr. H, § 2, D., de his qui notantur infamia 3, 2. Cf. Cic.,pro Cluentio, 12.

remariée, l'infamie ' et la perte de tous les gains nuptiaux du premier mariage ^ Elle devient de plus incapable de succéder ab intestat à ceux de ses parents qui se trouvent au delà du troisième degré, et d'acquérir, par disposition de dernière volonté, de quelque personne que ce soit. Enfin, elle ne peut donner en dot à son second mari que le tiers de ses biens, ni disposer en sa faveur par acte entre-vifs ou à cause de mort que jusqu'à concurrence de la même quotité ".

En ce qui concerne les biens des époux, la dissolution du mariage n'exerce point par elle-même plus d'influence que la formation du lien nuptial. Mais il est évident que les rapports patrimoniaux, établis par les conventions matrimoniales, doivent être profondément modifiés par la rupture du lien conjugal. Dans le principe, le mari restait propriétaire des biens apportés, tant dans le mariage avec manus, que dans le mariage libre, à moins qu'il n'y eût eu des conventions particulières, dérogeant à cette conséquence naturelle de la constitution de dot *". Mais vers la fin de la République, on commença à distinguer diverses hypothèses *'. Quand le mariage était dissous par la mort de la femme, la dot adventice, à moins qu'il n'y eût eu convention contraire, restait au mari *^ La dot profectice retournait au constituant, sauf une retenue qui était accordée au mari et s'élevait à un cinquième pour chaque enfant *^; au cas que le constituant fût prédécédé, la dot restait en entier au mari **. Quand la dissolution provenait d'autres causes, par exemple de la mort du mari ou d'un divorce par consentement mutuel, la femme ou son père de

■ Vaticana fragm. 520. - Fr. 1. 8-13. 23, D., de lus qui notantur infamia 3, 2. - L. lo,C., ex quibus cousis inf. irrog. 2, 12.— L. 1, C, de sec. n?/p?.5,9.-L. 9, C, ad Se. Tertull.Q,56.- Novelle 22, c. 2.

8 Voy. ci-après, notes 24 et suivantes.

9 Ces dispositions, accumulées dans les L. i,C., de sec. nupt.b,9.—h.'i.Z,C.,eodem{h.i.'i, Th. C, eodem 3, 8). - L. -i, C, ad Se. Tertiillianiim 6, 56. - L. 2, Th. C, de repiidiis 3, 16, et L. 8. 9, I. C, eodem 3, 17, se trouvent complétées et résumées par la Novelle 22, c. 22. — Voy. aussi Novelle 39, c. 2.

*» Dans le mariage avec manus, la dot était, en effet, acquise en même temps que la personne de la femme; dans le mariage libre, elle l'était par la dation des choses comprises dans la dot. Pour que le mari fût tenu de restituer, il fallait donc un engagement particulier. Aclu-Gelle, IV, 3, nous apprend que le divorce scandaleux de Spurius Carvilius Ruga (ci-dessus, § 320, note 12) fit naître l'usage de stipuler la restitution de la dot au moyen de conventions particulières. Voy. ci-dessus, § 309, note 9, et § 320, netes 12 et 13.

" Voy. ce que nous avons dit de Vactio rei uxoriœ, ci-dessus, § 312, notes 22 sqq.

*2 Ulpien, VI, 5. - Vaticana fragm. 100. - L. un. § o. 6, C.,d^ rei uxor. act. o, 13. — Cela avait lieu alors même que les deux époux mouraient au même moment. Fr. 32, § 1, D., de religiosis 11,7.

15 Ulpien, VI, i. -Vaticana fragm. 108. -Fr. 17, D., de Sc.Maced. 14, 6.- Fr. 71 in fine D., de evict. 21, 2.- Fr. 6, pr. D., de iiire dot. 23,3. -Fr. 10, pr. Fr. 59, D., sol. matr. 24, 3. - L. 4, C, eodem o, 18.

»* Ulpien, VI, 4. - Fr. 79, pr. D., de iure dot. 23, 5. Cf. Fr. 6, D., de dotis collatione 27, 6, et l'observation finale de la note 10. — Voy. aussi ci-dessus, § 312, note 17.

famille avaient Yadio rei uxoriœ, à l'effet de demander la restitution de la dot, sauf au mari et à ses héritiers de jouir des délais légaux et d'un droit de rétention propter impensas, propter res donatas et propter res amotas '^ Mais quand le divorce ne s'était point fait bona gratta *% la partie coupable subissait des peines pécuniaires. S'il avait lieu par la faute de la femme ou de son père, le mari pouvait retenir une partie de la dot pour cause d'enfants, savoir un sixième pour chaque enfant, sans que pourtant la retenue pût excéder la moitié, retentio propter liberos ". D'autres peines frappaient encore la partie, mari ou femme, qui avait donné lieu au divorce par un fait répréhensible **, fait dont l'existence s'établissait soit dans Vactio rei uxoriœ, soit par une procédure particulière, iudicium de moribus *^ L'adultère, qui était qualifié de mores graviores, faisait perdre, à la femme coupable, originairement, la dot entière, plus tard, un sixième de la dot; pour d'autres faits moins graves, mores leviores, le mari pouvait retenir un huitième. L'adultère du mari le privait du bénéfice du terme dans la restitution de la dot; des faits moins graves avaient pour effet de réduire ce terme à six mois ^^ — Ces reteiitiones subsistèrent jusque dans les derniers temps ^' : nous les trouvons encore mentionnées du temps de Théodose II; Justinien les abolit, ainsi que la poursuite de moribus ^*.

Nous avons exposé ci-dessus les dispositions du droit nouveau relativement au sort de la dot et de la donation à cause de noces après la dissolution du mariage, ainsi que les peines pécuniaires qui frappent, en

»5 Ulpien, IV, 9. - Vatkana fragm. 106. 107. 120. 121.

*6 Cette distinction est sans doute due au pouvoir arbitraire du juge dans Vactio rei uxoriœ (ci-dessus, § 512, note 23); elle finit par devenir règle de droit. Déjà Cicéron, topica, i, parle des peines de la partie coupable dans le divorce. « Si viri culpa factum est divortium, et si mulier nuntium remisit, tamen pro liberis manere nihil oportet. » Cf. Quintilien, Inst. orat.. Vil, 4.

*'' Cic, topica, 4, et BoEthius, ad h. t., p. 303 sq. Orelli. - Ulpien, VI, 9. 10. — Mais il paraît qu'il était permis de stipuler que la retentio aurait lieu également sans aucune faute de la femme, et d'en augmenter la quotité. Vaticana fragm. 106. 107.

>s Pline, H. N., XIV, 13 (1o).-Auh;-Gelle, X,25. - Valère-Maxime, VIII,2,5.-Plutarque, Marins, 38.

«9 Gaius, IV, 102. - Ulpien, VI, 12. - Fr. 5, pr. D., de pactis dot. 23, 4. - Fr. 15, § 1. Fr. 39. 47, D., soliito matr. 24, 3. -Fr. 11, § 3, D., de adult. 48, o. - L. 1, Th. C, de dotibtis 5, 13. - L. 1. 2, Th. C, de repudiis 3, 16. - Tit. I. C, de repudiis et iudicio de moribus sublato 3, 17.

20 Ulpien, VI, 11. 12.

*' Ces retentiones pouvaient-elles être cumulées, ou bien y avait-il concours électif? Cette question a été soulevée par un te.xte inexplicable d'ULPiEN, VI, 11. « Dos quœ semel functa est, amplius fungi non potest, nisi aliud matrimoniiim sit. » Huco, Geschichte des R. R., p. 929 de la 11" édition, traduit ce passage : « Une dot qui a été soumise a une rétention ne peut plus dans le même mariage subir d'autre rétention. » Mais cette interprétation hasardée n'est guère plus convaincante que tous les autres essais d'explication qui ont été tentés par les jurisconsultes modernes. Voy. Pell.\t, Textes sur la dot, p. 23 sqq., et p. 32 sqq.

-- Tit. C, de repudiis et iudicio de moribus sublato 3, 17.

cas de divorce, le conjoint coupable ". Pour compléter cet exposé au point de vue qui nous occupe ici, nous devons donner une analyse des constitutions qui traitent des gains nuptiaux. On entend par gains nuptiaux, lucra iiuptialia, tout ce que, à cause du mariage, l'époux acquiert de personnes tierces ou de son conjoint, à quelque titre que ce soit **. Ces acquisitions lui appartiennent sans restriction et sans distinction s'il n'y a point d'enfants *^ ; mais quand il y a des enfants lors de la dissolution du mariage, son droit se trouve (en ce qui concerne la dot, la donation à cause de noces et tout ce qui revient, en cas de divorce, au conjoint innocent) réduit à l'usufruit, la nue propriété étant dévolue aux enfants, qui ont de plus, pour sûreté de leurs droits, une hypothèque légale sur les biens du parens usufruitier ^^ Il en est de même des gains nuptiaux provenant d'autres causes, si le parens convole en secondes noces " ; mais s'il reste libre, il en conserve la propriété pleine et entière, et peut en disposer comme bon lui semble. Cependant, s'il vient à mourir sans en avoir disposé, les enfants y ont droit, alors même qu'ils ne lui succèdent point à titre d'héritiers *^

Les lois romaines ne parlent guère des effets que la dissolution du mariage produit à l'égard des enfants. Ce silence s'explique aisément. Tant que le chef de famille vit, il conserve sur les enfants la puissance paternelle qui absorbe toutes les autres relations. Si le mariage est dissous par la mort du père de famille, ses enfants deviennent sui iuris et entièrement indépendants, sauf les restrictions qui peuvent résulter de l'âge, et dont il sera traité au titre de la tutelle et de la curatelle. — Pour le cas de divorce, Justinien veut que les enfants restent près du parent non coupable, et que le père pourvoie aux dépenses nécessaires pour leur éducation, à moins qu'il ne soit indigent et que la mère ne se trouve dans une position aisée, auquel cas c'est à cette dernière que reviennent et le droit de garder les enfants et la charge de les élever '^

*3 Voir ci-dessus, § 320, notes 25 et suivantes.

2* Soit à titre de dot ou de donatio propter miptias, soit à titre de donation ordinaire valable, de legs, d'institution d'héritier, soit même par suite d'une disposition légale, et à titre de peine pour l'autre conjoint, comme dans le divorce (§ 320, notes 26 et suiv.). L. 3, pr. C, de secundis nuptiis 5, 9. - L. H, § 1, C, de reptidiis 5, 17. - Novelle 22, c. 23. 30. - Novelle 98, c. 2.

25 L. 3, § 4, C, de secundis nuptiis S, 9. - L. H, § 1, C, de repudiis 5, 17. -Novelle 22, c. 22. 23. - Novelle 98, c. 2. - Novelle 117, c. 13.

*6 Novelle 9S,c. 1.2. — Pour le droit antérieur, w?/. L. 9, § 1, C, de sec. nupt. 5, 9.-L. 11, § 1, C, de repudiis 5, 17. - Novelle 22, c. 30.

" L. 3, pr. L. 5. 6, § 1. 2. L. 8, § 1. 4. 5. - L. 9, § 1, C, de secundis nuptiis 5, 9. - L. 8, § 7. L. 11, C, de repudiis 5, 17. - Novelle 22, c. 23-26. 30. 34.

*8 L. 5, § 2. L. 6, § 3. L. 8, § 1, C, de secundis nuptiis 5, 9. - Novelle 98, c. 2. « .... Nihil innovamus prœter illa sola, quœ expressim in hac lege conscripsimus. »

29 Tit. C, divortio facto apud quem liberi inorari vel educari debeant 5,24, et Auth. Si pater C, ibidem. - Novelle 94, c. 2, et Novelle 117, c. 7.

§ 322. Des secondes noces f .

Bien que les Romains aient toujours considéré le célibat comme incompatible avec les devoirs du citoyen*, ils trouvaient pourtant méritoire, de la part de la femme, de s'abstenir des secondes noces '. La loi Julia et Papia Poppsea alla directement, il est vrai, à rencontre de ce sentiment, en frappant des peines du célibat toute personne qui, après la dissolution d'un premier mariage, ne se marierait point dans un délai donné ^ Mais déjà sous Alexandre Sévère, on commença à restreindre, dans l'intérêt des enfants du premier lit, les droits de l'époux qui contracterait un nouveau mariage \ A cette raison vint se joindre la doctrine des Pères de l'Église, qui considéraient les secondes noces comme immorales ^, et sous l'influence combinée de ces deux motifs, les empereurs chrétiens, à partir de Constantin, publièrent un grand nombre de constitutions restrictives ^ Les dispositions renfermées dans ces lois sont communément comprises sous la dénomination : peines des secondes noces. Nous donnerons ici une rapide analyse de celles qui sont en vigueur dans le droit de Justinien.

t TU. Th. C, de secundis nuptiis 3, 8. - Tit. I. C, eodem 5, 9.

1 Cic, de legibus, III, 3. « C^libes esse prohibento. » — Festus, v. Uxorium. — Déjà, sous la République, les censeurs punissaient les citoyens sans enfants et encourageaient le mariage. Tite-Live, XLIV, IS, epit. LIX. - Valère-Maxime, II, 9, I. - Plutarque, Camille, 1 ; Cato maior, 16. - Aulu-Gelle, I, 6. V, 19. - Appien, de bellis civ., II, 10. - Festus, v. Uxorium. — Dion Cassius, XXXVIII, 1-7. Jules César distribua des terres aux personnes ayant trois enfants ou plus (Suétone, César, 20 ; Dion Cassius, XLIII, 25). Enfin, la loi Ittlia et Papia Poppœa frappa de peines les cœlibes et les orbi, et accorda des privilèges fort étendus aux personnes mariées et ayant des enfants. Voy. t. I, n°^ 173. 176.

* Tite-Live, X, 23. - Denys d'Hal., VIII, 56. - Valère-Maxime, II, 1, 3. IV, 3, 3. - Ps. Quintilien, Dicton., c. 6.- Tacite, Ann., II, 86. -Properce, IV, 12.- Festus, vv. Pronubœ. Pudicitiœ signum. - Trebellius Pollio, de triginta tyrannis, c. 32. - Plutarqoe, Ti. Gracchus, c. 1 ; qtiœst. rom., 103. - Servius, ad Verg. Mn., IV, 19. - Tertullien, de cast. exli., c. 13. « Monogamia apud Ethnicos in summo honore est, ut et virginibus nubentibus univtra pronuba adhibeatur. » — Une inscription lumulaire chez Reinesius, Inscr. XIV, 73, porte : « D. M. Reianle

C. F. M^CIAN^, CONI. INCOMPARABILl UMVIR^-E ET CASTISSIM^. ... FEC. HEDONICUS MARITUS »

Cf. Orelli, inscr. 2742. 4550.

3 D'après la loi lulia, ce délai était pour l'homme cœlebs, de cent jours ; pour la femme sortant de mariage par la mort du mari, de douze mois ; par le divorce, de six mois seulement. La loi Papia Poppœa porta ces derniers délais à vingt-quatre et à dix-huit mois. Ulpien, XIV, 1. XVII, 1. — Voy. t. I, n» 175.

* \oy. ci-après, note 8.

5 Les Pères de l'Église qualifient les secondes noces de speciosutn adulterium, honesta fomicatio, quasi species stupri. Athenagoras, Apolog., p. 37. — Clemens Alex., Stromat., III. — JoANNES Chrysostomus, HomiUa 32.

6 La première de ces lois émane de Constantin, et prive le pater binubus de l'usufruit des biens maternels. L. 3, Th. G., de bonis maternis 8, 18. Léon révoqua cette disposition. L. ult. I. C, eodem 6, 60. Cf. L. 11, C, communia de successionibus 6, 59; L. 13, C, de legit hered. 6, 38, et Novelle 22, c. 34. — Les autres lois se trouvent citées ci-après, dans les notes 7-14.

La femme qui convole en secondes noces perd le droit de diriger l'éducation des enfants du premier lit '; elle ne peut plus, sauf certaines exceptions, révoquer, pour cause d'ingratitude, les donations faites à ces enfants * ; depuis Justinien, elle est incapable d'en gérer la tutelle ^ ; enfin, lorsqu'elle succède à un enfant du premier lit en concours avec des frères ou sœurs du défunt, la nue propriété de sa part dans les biens paternels est dévolue à ces derniers, et la mère n'en acquiert que l'usufruit '\

Elle perd également par le convoi, au profit des enfants du premier lit, la nue propriété de tous les gains nuptiaux. Cette disposition fut par la suite également appliquée au mari *'.

Enfin, des constitutions de Justinien statuent que, sans distinction de sexe, l'époux qui convole en secondes noces ne peut, par disposition entre-vifs ou à cause de mort, donner ou laisser à son nouvel époux qu'une part d'enfant du premier lit le moins prenant *^ Il lui est également défendu de faire subir une diminution à la dot et à la donation constituées en vue du second mariage *^ et de se prévaloir du bénéfice légal, par suite duquel, en thèse générale, l'ascendant, chargé d'un fidéicommis universel en faveur de ses enfants, est dispensé de fournir caution pour assurer l'exécution du fidéicommis, caiitio legatorum servandorum causa '*.