NOTIONS GÉNÉRALES

La famille romaine — nous avons eu l'occasion de le constater dans plus d'une circonstance — s'absorbe tout entière dans son chef, le paterfamilias, qui réunit en lui la personnalité de tous les membres soumis à son pouvoir. Ce pouvoir se présentait sous une apparence aussi simple et aussi absolue que le pouvoir accordé par la loi sur les choses proprement dites *. C'est qu'en effet le chef avait acquis les membres de sa famille, comme on acquérait le domaine de choses, soit en les créant (par génération), soit en les achetant et rendant siens par la mancipation -. C'est par la même raison que non-seulement les membres de la famille étaient dans son domaine, mais qu'il acquérait forcément, comme par droit d'accession, tout ce qui était produit par eux ^ Sous ce dernier rapport, cependant, les êtres humains, soumis au pouvoir du chef, présentaient une particularité : ils enrichissaient la famille non-seulement de leurs produits physiques (progéniture^ et travaux matériels), mais encore du produit de leur activité intellectuelle : c'est-h-dire que, conformément à la tendance pratique qui caractérise toutes leurs institutions, les PiOmains, saisissant l'utilité que cette activité intellectuelle pouvait procurer, admirent que les sujets de la famille, tout en étant sans personnalité pour eux-mêmes, étaient capables de faire des actes juridiques pour le père et d'acquérir pour lui les droits qui devaient résulter de pareils actes °. Et, de même que les produits de notre chose nous appartiennent forcé-

* Aussi bien à l'égard des personnes libres qu'à l'égard des esclaves et des mancipia proprement dits. Cela résulte du développement historique de la puissance paternelle (cf. ci-après, § ô26, et particulièrement note 5) et se trouve aflirmé dans plus d'un passa^ie des anciens : Denys u'Hal., VIH, 79 in f.-SEXTCs Emwricus. Pyrrhonicœ Hypotpposes, III, 2i (p. 134, a, éd. Genevse, \(i'2\). - Lactance, Divinœ Instit., IV. 5, verbis Uoniinuni vero. - Cf. § 9, I., de obi. ex delicto 4, 1, et Fr. 14, § 13, D., de furlis il, -2.

- Par GÉNÉRATION, les eufauts qu'il procrée (ci-après, § 527); par mancipation, la l'eumie, les esclaves, les mancipia, ainsi que les enfants adoptifs, §§ 528. 555. 558. 559. î Voy. t. I, § 100 in f., et ci-après, §§ 350. 354.

* Voy. ci-après, § 327, notes 9 sqq., et § 534, note 5.

5 Ulpien, XIX, 18. « Adquiritur autem nobis etiam per eas pcrsonas quas in potestate, manu

ment, n'importe par qui et dans quelle intention ils ont été créés*, de même le père acquiert forcément tout ce qu'un acte juridique de ses sujets fait naître de droits, eût-il ignoré fexistence de l'aote, et alors même que ceux qui ont agi l'auraient fait dans toute autre intention '.

Si la différence que nous venons de signaler entre les êtres humains de la famille romaine et les autres objets matériels qui en font partie agit ainsi en faveur du chef, elle ne peut manquer d'agir également, par une juste réciprocité, en faveur des sujets mêmes. Dès les premiers jours, alors que l'analyse juridique n'avait point encore tracé de séparations précises entre les diverses applications du domaine familial, la nature des choses avait évidemment établi dans la pratiqueune distinction entre les êtres doués de raison d'une part, et les animaux et les choses inanimées d'autre part. Des distinctions réelles, quoique moins précises, furent ensuite établies par les mœurs entre les diverses catégories des sujets humains mêmes ^ Aussi, tandis que dans le langage primitif les termes manus, mancipium, dominium, potestas, servaient presque indistinctement à désigner tout pouvoir, tant sur les choses que sur les êtres doués déraison^, le droit nouveau réserve le mot dominium au droit de

maiicipiove habemus : itaque, si quid, mancipio puta, accef)eriiit, aut traditum eis sit, vel slipulati fuerint, ad nos pertinet. » — Gaius, II, 86 sqq. - Pr. § 3, I., per quris personas nobis adqmritur 2, 9. — Yoy., pour les détails, ci-après, § 550.

6 Voir t. I, § lOI, notes 3. 4, et en général, les §§ 101 sqq

■^ § 1, I.,de stlpulatione servorum 3, 17. « Sive autem domino, sive sihi,sibi conserve suo,sive impersonalitor servus slipuletur, domino adquirit. Idem iiiris est in liberis qui in potestate patris sunt, ex quibus causis adquirere possunt. » — Fr. \^, D., eodem iH, 5. Cf. Gaies, 111, I U. — Cependant, la stipulation qu'un esclave leraildansTintérét d'une autre personne libre serait nulle, comme étant faite en faveur d'un tiers. Fr. 30, D., de stipiil. servorum 45, 3. — Voij., au reste, pour les détails, ci-après, §§ 530. 334.

8 Dans les premiers temps, le traitement des esclaves ne différait guère de celui auquel les autres membres de la famille se trouvaient soumis. Caton, de re rustica,\, 56-59. -Denys d'Hal., Hist., IV,I9;VIl,69;/'?û'irm. XX,I,ed. Mai.~PuNE,f/.A'.,XXXIlI.I (6).-SÉNÈûUE,£p^s^.,^7.- PLUTAR0UE, Cono/oK, 23; Cato maior, 5. 8. 20. 21. 24.-AppiEN,de beUis cm7.,l,98.-MACR0BE, Saturn., I, 7. 10. H.

9 Manus, d'oîi vient MA^'CIPIUM, prise de pouvoir, pouvoir pris ou acquis, chose acquise, est sans doute le terme le plus ancien pour désignei' le pouvoir de l'homme; c'est en effet l'expression la plus matérielle, et en même temps la moins précise au point de vue juridique. C'est probablement pour cette dernière cause qu'après avoir embrassé tout pouvoir quelconque, y compris la propriété des choses corporelles (Plaute, Mercator, II, 3, 117, « quia illi suam rem esse sequum est in manu, » - le même, Asinaria, 1, 1, 72), le mot manus tinit par devenir le terme spécial pour désigner la nuance la moins rigoureuse de la puissance, celle du mari sur la femme. Mais pendant longtem|)s encore les divers termes que nous citons dans le texte sont employés comme synonymes. Mancipium était encore, du temps de Cicéron,Ie terme technique pour le domaine quirilaire (t. 1, § 93, note 4). Potestas est synonyme de propriété (Aulu-Gelle, XVII, 6. - Fr. -4, § 6-12, D., de nsurp. 41, 3). Manus comprend, jusque dans les derniers temps, tout pouvoir quelconque sur les personnes, non-seulement le pouvoir sur la femme, mais aussi la puissance paternelle (TiTE-LivE, m, 45. - Aulu-Gelle, XVIII, 6. - Tacite, Ann., XV, 19. - Servius, in Mn., XI, 476, V» Matronœ. - § 6, I., qnib. mod. ius pot. solv. 1, 12, et Théophile, ad h. I.-L. 1, C, de annali excepl. 7,40), et la puissûiu'e du maître sur l'esclave (Fr. D.,rfe iustitia et iure 1, 1),

propriété sur les choses proprement dites et qualifie de potestas le pouvoir sur les membres de la famille *". Et, à f égard de ces derniers même, nous trouvons de bonne heure une division quadruple déterminée par la nature différente des sujets : manus, pouvoir du chef sur la femme; patria potestas, pouvoir du père sur les enfants; * dominica potestas, pouvoir du maître sur les esclaves; mancipium, pouvoir d'un citoyen sur un autre citoyen, nuance intermédiaire entre les deux espèces précédentes ".

De ces quatre espèces, la 7nanus et le mancipium ont disparu sous les empereurs ; les puissances paternelle et dominicale subsistent encore dans le droit de Justinien, tout en ayant subi, par l'influence des mœurs et de la législation, des modifications importantes que nous allons exposer.

SECTION PREMIÈRE

DE LA PUISSANCE PATERNELLE t

NOTION ET INTRODUCTION HISTORIQUE

La puissance paternelle est le pouvoir du chef sur les personnes libres, liberi, qui font partie de la famille. Le seul fait de la paternité établit

de là maiimnissio pour désigner l'affranchissement de Tesclave. Par contre, la femme nous est représentée comme étant in yoteslate mariti (Tacite, Ann., IV, 16. - Servius, in AUn., IV, 103, v» Liceat), ou in manu mancipioque mariti (Aulu-Gelle, IV, 3; XVIII, 6. — Servius, in JEn., XI, 4-76, v" Malrome, où les mêmes expressions sont employées à l'égard du fils de famille): MANUS et POTESTAS sont même attribuées aux simples tuteurs et curateurs {Cic.,de invent., II, 50 ; ad Herenn., I, 15; pro Murena, 12. - Tite-I.ive, XXXIV, 2, 7. - Fr. 1, pr. D., de cura fiiriosi 27, iO, et ci après, § 341. Enfin, le ternie manc'pitim, tout en étant technique pour désigner un état particuliei- de soumission d'un citoyen romain à un autre citoyen, a de tout temps été appliqué aux esclaves. Voij. ci-après, § 559.

10 L'esclave, toujours considéré comme chose, est à la fois in dominio et in potestate. Ci-après, §534.

1» La locution dominica potestas ne se rencontre pas dans nos sources, bien que les deux termes qui la composent y soient fréquents. Les Romains comprennent la puissance paternelle et celle du maître sur l'esclave sous !a même dénomination potestas. Les quatre espèces de puissance que nous venons d'indiquer se trouvent donc indiquées par les trois termes potestas, manus, mancipium, qui se suivent toujours dans ce même ordre : Gaius, I, 49. « ... Earum personarum quae alieno iuri subiectie sunt, alite in potestate, aliœ in manu, aliae in mancipio sunt. » Cf. le même, L 142. Il, 86. 96. III, 163.- Ulpien, XIX, 18. XXIV, 23. ^i.-Vaticana fragm. 51. 500. — Yoy., au reste, les observations terminologiques présentées ci-dessus, à la note 9.

t Gaius, I, 55-107. - Ulpien, Vlil. - Tit. I, de patria potestate 1,9.- Tit. Greg. C, eodem 15, 1. - lit. I. C, eodem 8, 47.

déjà, d'après le droit naturel, des rapports d'autorité et de protection '; mais le droit civil a donné à ces rapports un caractère spécial de pouvoir presque absolu, tellement rigoureux et s'éloignantdes mœurs des autres nations, que les Romains se glorifiaient d'être le seul peuple qui jouît de ce droit dans toute sa plénitude ^.

La puissance paternelle, en effet, procédant de la propriété, donnait au père des droits qui dans l'origine ressemblaient parfaitement à ceux compris dans le dominium des choses corporelles et qui pendant des siècles ne différaient guère essentiellement du pouvoir du maître sur l'esclave \

Cette soumission des enfants sous la puissance paternelle reçut la première atteinte dans l'ordre politique ^ Longtemps avant la fin de la République, le fils sous puissance était considéré comme libre et indépendant, au point de vue du droit public ". Mais, en ce qui concerne le

* Yoy. Sénéque, de beneficiis, III, 1 1, qui développe cette idée au point de vue utilitaire, tout en accordant, en sa qualité de Romain, au rapport d'autorité une prépondérance bien marquée sur le devoir de protection.

2 Gail's, 1, 5o. (i ... Quod lus proprium civium Romaiiornni est : fere enim nullialii sunt homines qui tcleni in filios suos habent [ utestatem, qualem nos liabenuis... Nec me prsterit Galatarum irentem credere, in potestate parentura liberos esse, i» Le même, 1, 189 in f. — Gaius, dans ces passages, va trop loin. Sans parler des Hébreux, chez qui le père avait le droit de vendre ses enfants, et des Perses et aes Gaulois, peuples qui accordaient aux pères un pouvoir illimité et arbitraire sur les enfants {^li^s,^o^ï., Elltica Nicom . ,\IU, 10. - César, rfe&d/o GaUico,\\, 19), il est plus que probable que l'organisation de la famille chez les anciens Latins était la même que chez Jes Romains. Tite-Live, XLI, 8, en fournit la preuve pour le sixième siècle de Rome. La Takle i)E Salpe.nsa, 22. 25. 29, nous montre qu'il en était ainsi encore dans les colonies hilines sous l'Empire, en conservant aux Latins, devenus citoyens, les poleslas, maniis et mancipium, et même la tuloris optio, qu'ils avaient eus av;int d'acquérir le droit de cité. Voy. ci-après. § 5oi, note 8.

3 Nous avons suflisamment exposé, au paragraphe précédent, l'analogie ou la presque identité qui existait originairement entre le domnnum des choses et îa puissance du père sur les êtres humains faisant partie de la famille. En ce qui concerne spécialement la puissance paternelle, la plupart des textes que l'on allègue pour combattre cette analogie sont sans importance, par la raison qu'ils appartiennent ii une époque où les mœurs, la jurisprudence et même la législation avaient imprimé un autre caractère à notre institution. Cette observation s'applique surtout aux Fr. 5. 6. 7, pr. D., ad kg. Aquil. 9. 2, et aux Fr. 1, § o, B., de his qui elfiidrrinl 9. 5, et Fr. 58, § 1, D., de furtis 47, 2, qui, à la vérité, sont inconciliables avec l'idée de la propriété. Le Fr. 1, S 2, D., de rei vindicaiione 6, 1, tout en refusant, en thèse générale, la revendicalion pour réclamer ses enfants, prouve indirectement notie thèse pour l'ancien droit. Une preuve analogue résulte des Fr. H. § 15. Fr. 58, pr. D., de furtis M, 2, qui accordent Vaclio furti ob subreptum filiiim au père, tout en la refusant à la mère. Fo?/., au reste, les développements qui seront donnés ci-après, aux notes U et suivantes.

* i( Nul doute cependant, surtout dans la constitution primitive de Rome, que la personnalité absorbante du chef n'exerçât son intlucnce jusque dans l'ordre politique. Et la preuve incontestable est dans les comices par centuries, oii les citoyens étaient classés par hiérarchie de fortune : or, les fils de famille n'avaient rien... « M. Ortolan, Explication historique des Institufes.

5 TiTE-LivE, XXIV, 44 in fine. - Valère-Maxime, II, 2, 4. - Aulu-Gelle, IL 2. - Fr. 5, D., de adoptionibus I, 7. - Fr. 9, D.. de his qui sui vel alieni iuris sunt 1,6.- Fr. 77. 78, D., de iudiciis 5, 1. - Fr. 15, § 5. Fr. 14, D., ad Se. Trebell. 5C, 1. - Fr. 18, pr. D.. de manumissis vindicta 40, 2.

droit privé, la rigueur du principe originaire ne s'affaiblit que très-lentement. Le chef de la famille avait le droit de disposer de ses enfants comme de toutes autres choses de la famille, et ce droit alla même jusqu'à les priver de la vie. Il paraît, à la vérité, que le père n'usait guère du droit de vie et de mort ^ qu'avec l'assistance des proches parents ou d'autres personnes notables ^ ; mais le concours de cette espèce de conseil de famille n'était pas indispensable pour l'exercice de son pouvoir % qui n'était modéré que par l'empire de l'opinion publique '•'et par l'action des censeurs. Les empereurs, devenus dépositaires de l'autorité censoriale, cherchèrent sérieusement à restreindre ce pouvoir extravagant'". Adrien chargeâtes fonctionnaires publics d'en punir l'exercice arbitraire*'; Alexandre Sévère ne permit au père d'infliger des peines à ses enfants qu'avec le concours de l'autorité publique '^ enfin, Constantin soumit à la peine des parricides le père qui tuerait son fils sans l'autorisation du magistrat '^ — Le père pouvait également aliéner les enfants qu'il avait sous sa puissance et en transférer le domaine par les moyens ordinaires, notamment par la maucipatio '\ La loi des Douze Tables restreignit le caractère absolu que ce droit avait probablement eu dans le principe, en statuant que le père qui aurait mancipé trois fois son fils perdrait la puissance paternelle *^ La jurisprudence alla plus loin : s'en tenant h

^ Voij., sur le droit de vie et de mort en général, Denys d'Hal., II, 15. 2(3; VIIl, 79. - Tite- LivE, 1, 26. II, 41. epit. LIV. - Plltarque, Publicola, 6. - Aulu-Geuj:, V, 19. - Festls, \<>Sflroriitm. - Dion Cassius, XXXVII, 56. - Zonaras, VII, 12. - Coll. leg. Mos., IV, 8, 9. - L. iO, C, de patria pot estât e 8, 47. - Cf. ci-dessus, § 504-, notes 10-12.

■» Salluste, Catilina, ô9.-Tite-Live, II, 41. epit. LIV.-Valère-iMaxime.V, 8, 2-5. •< Adhibito propinquorum et ainicorum consilio. «V, 9, l.« Pœne universo senatii adhibito in consilium. » — Sénèque, de clementia, I, 15. - Orose, III, 19. V, 16. — Chez Valf.re-Maxiiie.VI, 1, 6, un lils évite le jugement paternel en s'exilant volontairement.

s Salluste, Catilina, 59. - Valère-Maxime, V, 8, 3. 5. - Dion Cassius, XXXVII, 56.

3 Sénèqle, de ciemenlia, l, 14.

'0 Fr. 5, l)., si a parente qiiis maniiniissiis sit 57, 12. « Divus Traianus... »

** Fr. 5, D.. ad U'ij. Pompeiam de parrcidiis 48, 9. « Divus Hadrianus fertur, cum in venatione quidam fiiium suum necaverat, qui novercam adulterabat, in insulara euni déportasse, quod latronis magis quam patris iure eum interfecit; nam patria potestas in pielate débet, non atrocitate consislere. «-Fr. 9, § 3, D.,de olficio proconsulis 1, 16. -Fr. 2, D., ad legem Corneliam de sicariis 48, 8. — L. 3, C, de patria potestate 8, 47.

»* Fr. 2, D., ad legem Corneliam de sicariis 48, 8. - Cf. Fr. 1 1 , D. , de liberis 28, 2. - L. un. C, de emendalione propinquorum 9, 15.

>* L. un. Th. C, de parricidio 9, 15. - L. un. I. C, de his qui parentes vel libcrus occiderunt 9, 17.

'* Denvs d'Hal., 11, 27. - Plutarque, Numa, 17. Ces auteurs nous appreriient que ie père perdait ce droit quand il avait consenti au mariage du lils. — La mancipalion faite a Rome rendait le tils mancipium, \3i vente ii l'étranger le réduisait en état d'esclavage. C\c.,de oratore, l,iO; pro Ccrcina, c. 54.

»3 Denys d'Hal., II, 27. - Gaius, I, 132. « Lex enim XII tantum in persona lilii de tribus mancipationibus loqnitur his verbis: Sipaterfu.ium ter venum duit, filius a pâtre liber esto... >i Le même, IV, 79.-ULPIEN, X, 1. XXllI, 3. Il s'agit ésidemment ici d'une mancipalio avec [iduciu.

la lettre de la loi, elle admit que les enfants autres que fils, — filles, petits-enfants, etc., — sortaient de la puissance du père par une seule mancipation *^ Ces aliénations, à la vérité, étaient rarement de véritables ventes : dans la plupart des cas, elles se faisaient probablement avec fiducia, soit pour produire le résultat d'un contrat de louage *', soit même par pure fiction pour donner une forme civile à l'émancipation et à l'adoption **. Mais elles paraissent encore bien tard comme aliénations sérieuses dans la 7ioxœ datio du fils de famille **, et des constitutions impériales montrent clairement que jusqu'au sixième siècle de l'ère chrétienne des pères aliénaient leurs enfants contre de l'argent '^". Caracalla et Dioclétien déclarèrent ces ventes illicites et radicalement nulles *'. Constantin les permit en cas de besoin extrême et à l'égard des enfants nouveau-nés seulement, afin, dit-il, d'en prévenir l'exposition ". Son ordonnance fut complétée et modifiée par Théodose P' et Arcadius ^•'. Justinien se borna d'abord à reproduire les dispositions de Constantin, sans faire mention des lois intermédiaires, mais il finit par prohiber d'une manière absolue tous engagements ou aliénations des enfants, même sous puissance ". — Nous venons de parler de l'exposition des enfants. 11 était naturel que celui qui pouvait aliéner son enfant pût l'abandonner, l'exposer *^ Plusieurs empereurs à partir d'Auguste s'occupèrent du sort

soit pour donner le fils en gage, soit pour donner en location les travaux du fils. Car il serait difficile d'imaginer la possibilité d'une aliénation définitive qui se répéterait trois fois. Cette hypothèse approche de la certitude si l'on considère qu'une seule mancipation suffisait pour rompre la puissance paternelle quand le fils était donné en noxe. Gaics, iV, 79.

»« Gaius, I, 135. - Ulpien, X, i.

*■' Voir, ci-dessus, note 15.

«s Ci-après, §§528. 352.

'9 Voir ci-dessus, § 282, notes 11 sqq. — Le fils, au reste, qui était donné en noxe pouvait, tout comme l'esclave, exiger sa libération, s'il réparait le dommage pour lequel il avait été abandonné. Coll. leg. Mosaicariuii, II, 3. Cf. ci-dessus, t. II, § 282, note 52, et ci-après, § 534, note 9.

*o Paul, V, 1, nous apprend que déjà de son temps la vente des enfants n'était plus permise qu'en cas de besoin, que l'enfant perdu conservait son ingénuité, et que les créanciers qui acceptaient sciemment un fils en gage étaient punis de la déportation. Cf. L. 2. C. de ingenuis manuniissis 7, 14. - L. 6. 10, C, de patria potestale 8, 47. - Fr. 5, D., quœ res pignori vel hypothecœ datœ obligari non possunt 20, 5.

-• L. 1, C, de patribus qui filios 4, 43. -L. 1, C, de liberali causa 7, 6.-L. 6.C., de patrm potestate 8, 17. — Les empereurs montraient moins d'humanité, quand il s'agissait de leurs intérêts. D'après un témoignage de la fin du quatrième siècle, le fisc saisissait et vendait les enfants de ses débiteurs. Cf. Jacques Godefroi ad L. un. Th. C, de patribus qui plias dislraxerunt 5, 3.

** L. 2, C, de patribus qui filios suos distraxerunt 4, 43. — Cf. Vaticina fragmenta 54. - L. 2, Th. C, de aUmentis 11, 27.'- L. un. Th. C, de lus qui sanguinolentos 5, 8.

25 L. un. Th. C, de his qui sanguinolentos 5, 8. - Nov. Valenlin. 11.

** L. 2. C, de patribus qui filios 4, 43. — Novelle 154, c. 7.

*s Fr. 29, D., de manumissis testamento 40, 4; L. IG, C. de nuptiis 5, 4, et les passages à citer dans les deux notes suivantes. — - Zimmekn, Geschiclite des R. Privairechis, t. II, p. 519, prétend que la faculté d'exposer n'est pas une émanation de la puissance paternelle, mais dérive

des malheureux enfants exT^oséselrecueïWis {expositi,nuîriendi,^ptr:Toi)-^; mais nous cherchons en vain une disposition légale qui ait défendu, sous sanction pénale, cet atroce usage ^'.

Pour compléter cette esquisse des pouvoirs contenus originairement dans la puissance paternelle des Romains, nous rappelons le principe d'après lequel tout ce que le fils de famille acquiert se trouve forcément acquis au père, principe dont nous avons déjà fait connaître l'origine et sur lequel nous aurons à donner plus de détails cJ-après, aux §§ 330 et suivants.

Quant aux moyens légaux, donnés au père h l'effet de faire valoir les droits qui lui compétent en vertu de sa puissance, il est certain que dans le principe il avait à cet effet la rei vindicatio aux fins de poursuivre la restitution de ses enfants comme de toute autre chose, lui appartenant ex iure Quiritium. Encore le Digeste lui accorde cette action, toutefois avec une modification qui indique que ce n'est pas un droit de propriété ordinaire qu'il ontend faire valoir ^\ Au reste, il est tout naturel que l'emploi de la revendication dans cette matière soit devenue très-rare à une époque où les idées rigoureuses de l'ancien droit sur la puissance

de la seule paternité. Cependant encore du temps des jurisconsultes classiques on reconnait le rapport qui existe entre cette faculté et le droit particulier qui appartient au père de famille sur ses enfants. Arg. Fr. -4, D., de extraord crim. 47, H. « ... Indignum miim videri potest, impune eam (niatreni) maritiim liberis fraudasse. » Cf. Fr. 39, D., de pœnis 48, 19.

-6 PwsE, Epist., X,71-7'2, parle d'édits locaux d'Auguste. deVespasien, de Titus et de Doraitien. Nos Codes contiennent diverses constitutions de Constantin, de Valentinien I, d'Honorius et Théodose II, et de Justinien. Tit. Tti. C, de expositis 5, 7. - L. un. Th. C, de his qui sanguino'.entos emtos vel nutriendos acceperint o, 8. - Tit. Th. C, de alimentis quœ inopes parentes de publico petere debent H, 27. - Tit. C, de infanfibus expositis 8, 3-2. — Nous devons, à ce propos, signaler la constitution de Constantin, L. 1, Th. C, de expositis 5, 7, par laquelle la personne qui recueille, à la connaissance des parents, un enfant exposé, est autorisé à garder cet enfant, .soit comme enfant sous puissance, soit comme e.sclave (ci-après, § 528, note 15, et § 555, note 26), tandis que, avant cette loi, les enfants libres, exposés et recueillis, étaient toujours considérés comme ingenui; principe qui fut rétabli par Justinien. Pline, Kpist., X,72 in tiiio. — L. 3. 4, C, de infanfibus expositis 8, 52.

-' Il est vrai que Valentinien I, dans la L. 2, C, de infantibus expositis H, 52, parle d'une animadversio quœ constituta est. Mais, en s'exprimant ainsi, il fait probablement allusion à la peine que Constantin comraine dans la L. 1, Th. C, de expositis 5, 7, et que Valentinien répète dans sa loi, peine qui consiste uniquement en ce que le père coupable ne peut plus réclamer comme sien l'enfant qu'il a abandonné. 11 est évident que notre hypothèse ne tombe pas sous l'application de la L. 8, C, ad legem Corneliam de sictiriis 9, 16 (L. 1, Th. C, eodem 9. U). « Si quis necandi infantis piaculum agressus agressave sit, sciât se capitali supplicio esse puniendum (crit capitale istud raaium). Cf. Godefroi, ad L. 1, Th. C, ad legem Corneliam de sicariis 9, 14.

*s Ulpien, Fr. 1, § 2, D , rfe rei vindicatione 6, 1. « Per hanc autem actionem libera> personte quffi suntiuris nostri, utputa liberi qui sunt in potestate, non petuntur. l'etuiilur igiluraut pr;eiudiciis, aut interdictis, aut cognitioue prœtoria ; et ita Poraponius libro xxxvii ; nisi forte, inquil, ndiectn causa quis vindicel. Si quis ita petit iilium suum, vel in potestate ex iure romano, videtur mihi et Pomponius conscnlire, rccle cum egisse : ait enim adiecla causa ex lege Quiritium vindicare posse. «

paternelle avaient subi des modifications essentielles, alors surtout que la jurisprudence et l'édit étaient venus offrir d'autres moyens suffisamment efficaces. Ainsi dans le cas où le père rencontrait de la résistance auprès de l'enfant même, le Préteur venait h son secours en statuant directement extra ordinem ^''; le père pouvait également, dans ce cas, se contenter d'une action préjudicielle ^". Enfin, quand un tiers retenait illégalement l'enfant, l'édit donnait, depuis les temps les plus reculés, un interdkîum de liberis exhibendis et ducendis '*. Ajoutons qu'un rescrit des empereurs Marc-Aurèle et Verus permet, en cas de divorce, au mari de prendre des mesures, minutieusement déterminées par un édit prétorien de inspiciendo ventre ciistodiendoque partu,h l'effet de s'assurer de la grossesse de sa femme et d'obtenir l'exhibition et la remise de l'enfant auquel elle peut donner le jour ^^ — Dans les diverses actions que nous avons mentionnées, la contestation peut rouler sur la paternité et la puissance à la fois; elle peut aussi n'avoir pour objet que la question de savoir si l'enfant est sous puissance '\ Dans la première hypothèse, le père doit évidemment prouver qu'il a acquis la paternité par l'un ou l'autre des modes légaux : génération ou causœ probatio, adoption, légitimation. Dans la seconde, l'enfant (demandeur ou défendeur) doit prouver le fait qui, d'après lui, aurait eu pour effet de l'affranchir, par la raison que la filiation légitime implique naturellement soumission à la puissance paternelle '*. — Le jugement rendu dans ces actions préjudicielles a certes

29 Ulpien, Fr. 1, § 2, J)., cité, a Petuntiir igitur aut pmudiciis, aiit interdictis, aut cognitione prœtoria... » - Paul, Fr. 8, D., de probationibus 22, 3. « Si filius in potestate pat ris se esse regat, Prœtor cognoscit ut prior doceat filius rel. » — Ulpien, Fr. 3, § 3, D.,de liberis exhibeiulis item ducendis 45, 30. « Hoc auleni interdictum competit non adversus ipsum fiiium quem qiiis ducere vult : sedutique esse débet is qui euui interdicto defendat. Ceteruni cessât interdictum et succedere potest notio Prœtoris, ut apud euni disceptetur, utrum quis in potestate sit an non. »- Fr. 5, § 4, D , eodem.

3" Fr. 1, § 1, D., cité. « Petuntur igitur aut prœindiciis... » - § 13, 1., de actionibus 4, 6. — Fr. 1, § 16. Fr. 2. 3, § 2.5, D., de udgnoscendis liberis ^0,0. Fr. 1,§ 4, D., de liberis exhibendis 43, 50. - L. 9, C, de patria potestate 8, 47. Cf. t. 1, § 53, i. — Voy. aussi ce que nous avons dit ci-dessus, § 319, sur les rapports de paternité et de filiation, abstraction faite de la puissance paternelle.

3> Fr. 1, § 2, cité. « Petuntur igitur aut prseiudieiis mtiiiterdictis... » — Titt. D.,de liberis exhibendis item ducendis 43, 30; 0., eodem 8,8. — Voy. ci-dessus, § 504, notes 13 sqq.,et t. II, § 2S5 in fine.

3* Fr. 1, D.. de inspiciendo ventre cnstodiendoque partu 23, 4. Cf. Fr. 29, § 1, D., de probationibus 22, 3. — Le texte fort curieux de l'édit se trouve Fr. 1,§ 10, D., de inspic. ventre cnstodiendoque partu 25, 4.

33 Des cas de celte dernière catégorie sont traités aux Fr. 8, D., de probationibus 22, 3, et Fr. 1, § 4, D, de liberis exhibendis 43, 50.

34 Fr. 8, D., de probationibus 22. 5, où Paul donne comme motifs de cette solution d'abord hpietas quœ patri prœstari débet, ensuite l'analogie avec la causa liberalis. Le premier motif n'a rien de juridique; l'analogie avec les procès de liberté n'existe point, comme nous le verrons ciajircs, g 334, note 45. La vraie raison est celle que nous avons indi(iuée dans le texte, et elle

force de chose jugée entre parties; mais il agit même contre des tiers et en leur faveur quand le procès a eu lieu loyalement et contre un adversaire sérieux, iustus contradictor '^.

Le père de famille n'avait pas besoin d'une protection légale contre des prétentions de filiation qu'il ne voulait point admettre : il pouvait se borner à les repousser. Il avait, à cet égard, toute latitude; cependant, quand, au moment de la dissolution du mariage, la femme se trouvait enceinte, l'édit donnait contre le mari une action préjudicielle de partit adgjwscendo, dont nous avons déjà parlé au Titre du mariage '^ Cette action n'a directement pour but que d'astreindre le père à nourrir l'enfant à naître ; mais, comme, de fait, elle impliquait la recherche de la paternité, le jugement auquel elle donnait lieu pouvait aussi constater l'existence de la puissance paternelle et avoir, à cet égard, l'autorité de la chose jugée, même à l'égard des tiers ".

Après l'exposé qui précède, il paraît inutile de dire que la puissance paternelle était rigoureusement iuris c/t'/Z/s et ne pouvait appartenir qu'aux citoyens romains ^\ Elle était de plus exclusivement propre aux hommes, bien que l'on permît, sous les empereurs, aux femmes d'acquérir un semblant de puissance au moyen de l'adoption '"'^

COMMENT s'acquiert LA PUISSANCE PATERNELLE,

§ 327. Par génération.

Parmi les modes d'acquisition de la puissance paternelle, figure en premier ordre la génération dans un mariage civil, iustœ miptiœ '. C'est

découle forcément de la nature des choses. Aussi est-ce a tort qu'on a invoqué notre fragment à l'appui de l'opinion qui, dans l'action négatoire, voudrait imposer au demandeur la preuve de la liberté de sa chose (t. I, § 137, note 5). Loin de favoriser cette opinion, la solution du Fr. 8, D., cité, h contredit. La tiliation légitime, en effet, implique naturellement soumission à une puissance paternelle; d'où la conséquence que le tils qui se prétend libre doit prouver le fait qui, d'après lui, aurait amené son affranchissement. Par contre, la propriété est, de sa nature, libre : c'est donc à celui qui la prétend asservie de prouver le fait qui, d'après lui, aurait amené l'asservissement.

35 Fr. 1, § i, D., de liberis exhibendis 43, 30. - Fr. 1, § \Q. Fr. 2. 3, pr. \).,de adgnoscendis liberis 2o, 5. Cf. t. I. § 69, notes 42. 45.

36 Voy. ci-dessus. § 319, notes 7 et 8.

37 Fr. 1, § 12-16. Fr. 2. 3, pr. D., de agnoscendis liberis 23, 3. Cf. ci-dessus, § 519, note 10.

38 Ci-dessus, notes 1. 2, et Gaius, I, 55. - § 2, L, de pair. pot. 1, 9. - § 1, 1., quibiis modis iiis pot. solv. 1, 12. - Fr. 3, D., de his qui sui vel alieni 1,6. — Voy. encore ci-après, § 327, note 5.

39 § 10, L, de adopl. 1, 11.- Fr. 195 in f. Fr. 196, § 1, ï).,deverb. sign. 50, 16. -L. 5,C., de adopt. 8, 48. — Voy. ci-après, § 328, note 13.

« iLi'iEN, V, 1. 10. - § 3, L, de patria potestate 1,9.- Fr. 4, D., de his qui sui 1,6.— L'enfant conçu pendant le mariage, mais né pendant la captivité du père, appartient à ce dernier, s'il peut se prévaloir du ius poslliminii. Voy. ci-après, § 552, notes 5. 4.

le moment de la génération qui décide du sort de l'enfant relativement à la puissance paternelle ^.

Si, à ce moment, il n'y avait pas mariage civil entre les auteurs de l'entant, le père n'acquérait point de droit la puissance paternelle sur lui ^ Cependant, il pouvait l'obtenir soit par la faveur du prince \ soit en invoquant les dispositions légales qui permettaient également, dans cette hypothèse, d'acquérir le droit de cité, spécialement par causœ probatio ^ — Pour déterminer l'époque de la génération, il faut combiner le principe : Patei- est quem iivptiœ (lemonstrant,Sivec la règle d'après laquelle un enfant peut naître viable entre le commencement du septième mois et la fin du dixième mois après la conception ^ Tout enfant né 182 jours après le mariage conclu ou dans les dix mois qui suivent la dissolution du mariage, est présumé conçu pendant le mariage, et appartient au mari ^

Si le père n'est pas sui iuris au moment de la conception, il n'aura pas la puissance paternelle, alors même qu'il serait sui iuris au moment de la naissance * : l'enfant appartiendra à celui sous la puissance duquel le

- Ainsi qu'à l'égard du droit de cité (ci-après, note 5); mais il en est autrement de la liberté. Voij. ci-après, § 555, note 15, et Gaius, I, 53. 56. 57. 87. 88. - Ulpien, V, 10.

5 L'enfunt cependant n'était pas illégitime, dans le sens moderne du mot, si l'union de ses auteurs constituait un mariage iuris genlium. Voy. la note suivante, et ce que nous avons dit sur cette question, ci-dessus, § 505, note 9, et t. I, n» 75; § 14.

* Gaius, I, 94. - Fr. 46, D., de adoptionibus 1, 7.

5 L'acquisition du droit de cité et de la patria potestas par causœ probatio avait lieu dans les deux cas suivants : 1° Celui qui, ayant été affranchi avant d'avoir atteint l'âge de trente ans, s'était marié avec une Romaine ou une Latine, et avait de ce mariage un enfant âgé d'un an (anniculus), pouvait, d'après une disposition de la loi A^iia Sentia, acquéiir le droit de cité pour lui, et, le cas échéant, pour sa femme et son enfant, ainsi que la puissance sur ce dernier, en prouvant son mariage et l'existence de l'enfant, cai(sœ probatio. La loi Iiaiia Norbana conlirma cette disposition pour les Latini luniani, et un sénatus-consulte Pégasien l'étendit à tous les Latins. Gaius, 1, 29-51. 66. — Ulpien, III, 5. — 2" Le citoyen qui avait épousé une femme étrangère ou latine, la croyant Romaine, pouvait acquérir le droit de cité pour sa femme et ses enfants, et la puissance paternelle sur ces derniers, en prouvant son erreur devant l'autorité compétente, erroris causœ probatio. Gaius, I, 67-75. — Ulpien, VII, 4. Voy. t. I, § 11, notes 14 et sqq. — Gaius, 1, 95, mentionne encore l'ancien privilège des Latins d'acquérir le droit de cité et la puissance paternelle par la gesUon d'une magistrature dans leur ville. Cf. Tahle de Salpensa, c. 21, et t. I, n«5 71. 76.

6 Voy. les textes cités au t. I, § 14, note 2.

' Sauf preuve contraire. Voy. Fr. 6, D., de his qui sui 1,6. « Filium eum detininius qui e.x viro et uxore eius nascitur. Sed si lingamus abfuisse maritum, verbi gratia par decennium, reversum anniculum invenisse in domo sua, piacet nobis Iuliani sententia, hune non esse maiiti tilium. >'on tamen ferendum lulianus ait eum, qui cum uxore sua assidue moratus, nolit filium adgnoscere, quasi non suum. Sed mihi videtur, quod et Scaevola probat, si coustet, maritum aliquamdiu cum uxore non concubuisse. inlirmitate iiiterveniente vel alla causa, vel si ea valetudine paterfamilias fuit, ut generare non posset, hune, qui in domo natus est, licet vicinis scientibus, lilium non esse. » — Cejiendant l'adultère, même avoué, de la femme ne suffit pas pour constituer une preuve contraire. Fr. 29, § 1, D., rfe probationibus 22, 5. — Fr. Il, § 9, H., ad tegem Iuliam de ndnlteriis 48, 5. Voy. aussi ci-dessus, g 519, note 13.

s A moins qu'il ne le soit devenu par la mort de son paterfamilias. Voy. la note suivante.

père se trouvait au moment de la conception ^. Ceci ne s'applique, bien entendu, qu'aux enfants procréés par mâles, car nous n'avons point la puissance paternelle sur les enfants issus du mariage de notre fille : ils appartiennent à la famille de leur père et sont soumis à sa puissance ou à celle de son paterfamilias '".

§ 328. De l'adoption f.

Adopter, c'est prendre sous notre puissance une personne qui ne s'y trouvait pas auparavant. Ce mode civil d'acquérir la puissance paternelle remonte à la plus haute antiquité', et se rencontre dès l'origine dans deux applications : adoption d'une personne indépendante, ar/ro^a//o, et adoption d'une personne qui est soumise h une autre puissance, adoptio proprement dite *.

Ladoptio proprement dite ou plutôt la datio in adoptionem d'un enfant sous puissance s'opérait, dans l'ancien droit, au moyen de la mancipation. Quand il s'agissait d'un enfant mcàle,le père originaire mancipait son fils trois fois au futur père adoptif. La puissance paternelle ainsi rompue % l'acquéreur remancipait de nouveau le tils au père originaire et le revendiquait contre lui comme enfant (de la même manière dont on revendique fictivement les droits réels dans la in iiire cessio) non contrndicente pntre \ Pour les enfants autres que les fils, une seule mancipalion suffisait. Justinien remplaça ces formalités par une déclaration h faire devant l'autorité compétente '".

9 (iki\i?,,\,\'5o.—%^,\.,depatriapotestate\, 9. — §9, 1.,gî/î&«s modisiuspM.solvituri,i'i.- Fr. 4, D., de his qui siii i. 6. — Cependant si celui sous la puissance duquel le père se trouvait au moment de la conception était venu à mourir, la puissance appartiendrait naturellement à la personne intermédiaire, devenue sui iiiris par le décès. Yoij. ci-après, § 552. note I.

•0 § 5 in f., I., de palria potestate i, 9. — § 1,1., de légitima cdgiHitonun tutcJa \, 15. — Cf. Gaics, 1, 156.

t Gails, 1, 97-106. - Ulpien, VlII. - Tit. I., de adoptionilnis 1, 11. - Tit. D., de adoplionibits et emmicipationibiis 1, 7. — Tit. C, de adoptionibtis «, 48.

« L'adoption, si fréquente à Rome, est une de ces institutions que nous ne comprendrons jamais que d'une manière imparfaite, faute d'avoir une connaissance suflisante des mœurs romaines. C'est pourquoi l'exposé que nous en donnerons sera sobre de détails.

* §1,1., h. t.-Fr. 1, § 1. Fr. 2, pr. D., eodem. — Les § 12, 1., h. t., et Théophile, ad h. l. parient aussi de l'adoption des esclaves. Cf. Aulu-Gelle, V, 19. Nous ne connaissons point les particularités d'un pareil acte qui certes ne produisait pas les effets d'une adoption ordinaire, mais qui, d'après Justinien, donne toujours la liberté à l'esclave en faveur duquel il est fait. Voy. ci-après, § 556, note 27.

3 Yoy. ci-dessus, § 526, notes 15. 16. 18, et ci-après, § 552, note 18.

♦ Si'ÉTONE, Octave, 64. - Aulu-Gelle. V, 19. - Gaius, I, 98-102. i:i4. - Ulpien, VIII, 4. 5; X, 1. — On employait la in iiire cessio de préférence à la mancipatio, afin d'empêcher que l'enfant ne devint mancipium.

s L. 11, C, de adoplionibtis 8. 48. - Cf. Fr. 25, § 11, D., /i. /.

L'adoption d'une personne sui iuris ne pouvait se faire originairement que par un décret du peuple, voté dans les comices par curies, après une enquête préalable à faire par les pontifes ; de là le nom diadrogatio, propre à cette espèce d'adoption ^ Les comices furent plus tard remplacés par une assemblée de trente licteurs, représentant les anciennes curies, sous la présidence du grand pontife •. Ces formalités, qui ne pouvaient être remplies que dans la ville de Rome même ^ et qui rendaient impossible l'adrogation des femmes et des impubères ^ disparurent sous l'Empire. Déjà du temps de Gaius on se contenta d'un simple rescrit de l'empereur, et dès lors ces restrictions s'effacèrent également ^°. L'adrogation des impubères avait, au reste, déjà été admise antérieurement par une ordonnance d'Antonin le Pieux, qui soumit cette espèce d'adoption à certaines conditions dont nous aurons à parler ci-après ". . ■

Vers la fin de la République et dans les premiers temps de l'Empire, nous trouvons des exemples d'adoption ou d'adrogation par testament. Pareil acte ne pouvait évidemment avoir pour but de faire acquérir la puissance paternelle ni de faire entrer l'adopté dans la famille du testateur *^ : il est probable que ce n'était qu'une institution d'héritier avec charge de porter le nom du défunt '\ — Aulu-Gelle et les Institutes de

6 Elle était probablement accompagnée de la sacrorum detestatio, c'est-à-dire d'une opération impliquant, en faveur de l'adrogé, libération de ses anciens sacra familiœ. Allu-Gelle, VI, 12. XV, 27.

' Cic, pro domo, c. io sqq. - Tacite, Hist., I, 15; Annales, XII, 26. 41. - Aulu-Gelle, V, 19. - Gaius, I, 98, sqq. - Ulpien, VIII, 2. 5. i. — Voy. t. I, n» 48.

8 Gaius, I, 100. - Ulpien, VIII, 4. - L. 6, G., h. t.

9 Aulu-Gelle. V, 19.- Gaius, I, 101. -Ulpien, VIII, 4. 5. - § 5, I., h. t. - Fr. 17. 21, D , hoc litulo. - L. 8, G., eodem.

«0 Vopiscus, Aurélien, c. 14. 15. - § 1, I., h. t. - Fr. 21, D., eodem. - L. 2. 6. 8, G., eodem.

" Gi-après, notes 47 et suivantes.

*« Nous lisons qu'Octavien, adopté par le testament de Jules Gésar, fit confirmer cette adoption par les curies (voy. les passages marqués d'un astérisque vers la fin de la note). Peut-on conclure de là que toute adoption testamentaire pouvait ainsi être transformée en adrogation régulière (ci-dessus, note 6) ou faut- il considérer ce fait comme isolé et exceptionnel? La dernière opinion paraît plus probable.— Au reste, comme, malgré le grand nombre de témoignages des anciens, il est impossible de préciser la nature de l'adoption testamentaire et que, d'ailleurs, l'institution n'offre guère d'intérêt théorique, nous nous bornons à citer les passages qui en parlent : Gic, Brutus, 58; de o/ficiis, III, 18; ad Atlicum, III, 20. VII, 8. 12. 15. XV, 12. - GoRN. Nepos, Atticus, 5. - Tite-Live, epit. 116 *. - Velleius Paterculus, II, 59. 60. - Ovide, Métamorph., XV. 857.-.SÉNÈcuE,d<' brevitate vitœ, 15.-Pline, epist.,\\l\, 18.-Tacite, Annales, I, 8. 14 ; V, 1 ; XI, 11 ; XXII, 25. 26. -Suétone, César, 83 *; Octave, 101 ; Tibère, 6. 15 ; Galba, 4. 1". - Appien, de bellis civ., II, 143. * III, 14. 94 *. - Dion Gassius, XL, 51. XLIV, 35 *.' XLV, 3. 4. 5. XLVI, 47 *. LX, 51. - Spartien, .'Elius Verus, 2. - Eutrope, VII, 1. - Zonaras, X, 12. 13. 15 *. - Orose, VI, 18.

" Faisons observer, à cette occasion : 1» que les libéralités à cause de mort sont fréquemment accompagnées de la charge de prendre le nom du testateur. Gf. ci-après, § 587, c; 2» que, dans toute adoption, il était d'usage que l'adopte prit le nom de l'adoptant, en y ajoutant son

Justinien parlent aussi de l'adoption d'un esclave sans nous faire connaître la vraie nature de cette opération '^. — Enfin l'on peut considérer comme consacrant une espèce d'adoption la loi de Constantin, par laquelle la personne qui recueille, h la connaissance des parents, un enfant exposé, est autorisée à le conserver soit comme enfant sous puissance, soit comme esclave *^

L'adrogation et l'adoption proprement dite différaient, nous venons de le voir, par des formalités; elles differaientégalement,à certains égards, par les autres conditions requises et par les effets. Cependant, comme les deux opérations tendent au même but principal, l'acquisition de la puissance paternelle, elles ont naturellement des principes communs. — 1° Les mâles seuls peuvent adopter ou adroger *^. Sous les empereurs, on accorda, à la vérité, aux femmes la faculté d'adopter, mais cette adoption ne créait point de puissance paternelle, et n'avait d'autre effet que de conférer aux adoptés des droits de parenté fictive et de succession '^ 2" L'adoption imitant la nature, le père adoptif doit avoir au moins dix-huit ans de plus que l'enfant à adopter *^ 3° Par le môme motif *% les castrats, déclarés incapables de contracter mariage, ne peuvent adopter ^". 4° Ni l'adoption, ni l'adrogation ne peuvent être faites à terme*'. 5" En général, l'adoption doit être avantageuse à l'adopté, ou au moins elle ne doit pas lui être préjudiciable. C'est par ce motif que le tuteur ne peut adopter son pupille avant de lui avoir rendu ses comptes, et qu'un homme sans fortune ne doit pas adopter une per-

propre tiomen gentile, anciennement à l'adjectif. Ainsi, le fils de L. .Emilius Paulus, adopté par P. Cornélius Seipio, s'appelle P. Cornélius Scipio .tniilianus; plus tard, nous trouvons M. Terentius Vairo LucuUus, Q. Cœeilius Metellus Plus Scipio, etc. Il y a cependant des variations. Ainsi, M. I5rutus, le meurtrier de César, adopté par Q. Servilius Ccepio, est appelé Q. Servilius Brutus par Cic, Philipp., X, 11.

'* Aulu-Gelle, V, 19. — § 12, 1., rfe adoptionibus 1, 11, et Théophile, ad h. l.

•5 Constantin, L. 1, Th. C, de expositis 7, 5. — Voy. ci-dessus, § 526, note 26, et ci-après, § 353, note 26.

16 Ulpien, VIII, 9. - § 7. 10, I., h. t. - L. 3, C, eodem.

*'' Gaius, 1, lOi. - § 10. I., h. t. — L. 5, C, h. t. — Les empereurs disent que ce droit avait été accordé aux femmes in solatium aniissoritm filionim ; cependant, il parait que la belle-mère de l'empereur Galba, qui est le premier exemple d'une mère adoptive, n'avait point eu d'enfants. Suétone, Galba, c. i.

'S Gails, 1, 106. - § i, I., //. /. - Fr. 16. Fr. iO, § 1, D., eodein. - Fr. 25, pr. D., de liberis et postumis 28, 2. Celte disposition est d'origine relativement récente. Cic, pro domo, 15. li. — Gails, I, 106. — L'âge de dix-huit ans était considéré par les anciens comme l'époque a hiquelle les hommes les plus tardifs parviennent à la puberté, plena pubertas. Censorinus, de die natali, VII, 4. - Paul, III, 4, 2. - CI. Fr. 14, § 1, D., de alimentis legatis 54, 1.

*9 Ici le tùolii adoptio naturam imitalur, dont les commentateurs ont fait tant d'abus, est évident. Cf. Fr. 16, D., h. t.

-0 Les spadones peuvent adopter, § 9, I., h. t., et Tiiéuphile, ad h. l. - Fr. 2, § 1. Fr. 40, § 2, D., eodem. — Voy. ci-dessus, § 505, note 4.

-« Fr. 5i, I)., luic litiilo.

sonne l'iche ^^ 6" Depuis Justinien, on ne peut plus adopter ses enfants illégitimes '^ — Il nous reste à dire que les Romains adoptaient nonseulement à titre d'enfant, mais aussi à titre de petit-enfant *\ Cela pouvait se faire de deux manières, soit en considérant l'adopté comme enfant d'un fils déterminé, auquel cas le consentement de ce dernier était indispensable, personne ne devant avoir des héritiers siens malgré soi ; soit en donnant à l'adopté tout simplement la qualité de petit-fils sans lui attribuer de père, auquel cas il était considéré comme nepos quasi ex filio iucerto *^ Dans le premier cas, la mort de l'adoptant soumettait l'adopté à la puissance du fils auquel il était attribué ; dans le second, elle le rendait sui iuris '^^.

Outre ces conditions communes à toute adoption, l'adrogation, c'est-àdire l'adoption d'une personne sui iuris, exige encore : 1° Une enquête préalable sur la question de savoir si l'adrogation sera avantageuse au futur adrogé *'. 2° Le consentement exprès *" de ce dernier et son intervention personnelle dans l'acte d'adrogaiion, ainsi que le consentement de son curateur, s'il en a un ^^ 3" Enfin, l'adrogeant doit être âgé de soixante ans ^". — L'adoption proprement dite ne peut se faire malgré l'enfant adoptif; mais son consentement exprès n'est pas nécessaire; il suffit qu'il ne contredise point ''. Elle exige le consentement du père naturel ou plutôt de la personne sous la puissance de laquelle l'enfant à

s* Fr. 43, § 2. 5. Fr. 17, pr. D., /(. /. — De 'fait, cette condition ne s'appliquait guère qu'à l'adrugation, puisque les personnes sous puissance n'avaient pas de biens.

-^ Cette défense, inconnue au droit ancien (voy. la loi d'Anastase. L. 6, C, de nnt. lib. 5, 27), a été introduite par Justin (L. 7, C, eodem), et confirmée par Justinien. Novelle 74, c. ô. - Novelle 89, c. 7, § 2. — De fait, elle ne s'applique qu'aux adrogation.s, puisque les enlunts naturels, n'étant soumis à aucune puissance paternelle, sont toujours sui iuris.

2* Gaius, 1, 99 « .... Sive prinwm gradiim liberorum oblineant, qualis est tilius et filia, sive inferiorem, qualis est nepos, neptis, pronepos, proneptis. » — Mais on ne pouvait adopter à titre de frère. L. 7, C, de hered. instit. 6, 24.

" Gaius, I, 99. - Ulpien, VIII, 7. - § 5. 7, I., //. /. - Fr. G. 10. M. 15, § 1. Fr. 37, pr. Fr. 45 44, D., eodem.

-^ La raison d'èlre de ce singulier usage d'adopter quelqu'un comme petit-fils, surtout ex filio incerto, se trouve sans doute dans les différences qui existent entre la position du tils et celle du petit-tils. Cependant ces différences étaient si peu importantes déjà du temps des jurisconsultes classiques, qu'elles ne suffisent pas pour expliquer d'une manière satisfaisante le maintien de l'usage.

•■!• Fr. 13, §2. 3. Fr. i7,pr. D., //. /. - Cf. Fr. 17, §4. Fr. 32, § I, D., m/m, etFr. 67,§5, D., de ritu nupliarum 25, 2.

^8 C'est pourquoi des infantes ne peuvent être adrogés, tandis qu'ils peuvent être donnés en adoption. Ci-après, note 51, et Fr. 2, pr. Fr. 5, D., h. t.

-9 Fr. 2, pr. Fr. 2, D., h. t. - L. ult. C, de amtoritate prœstanda 5, 59.

3" Fr. 15, § 2,D., h. t. « In adrogationibus cognitio vertitur,nuin forte minor sexaginta aiinis sit, qui adrogat, quia magis liberorum création! studere debeat : nisi forte morbus aut valetudo in causa sit, aut alia iusta causa adrogandi, veluti si coniunctam sibi personam velit adoptare. »

3' Fr. 5, D., //. /. Cf. ci-dessus, noie 28.

adopter se trouve : il n'y a pas d'adoption sans clatio in adoptionem '*.

L'adrogalion se fait, dans le droit nouveau, par un rescrit de l'empereur " ; l'adoption n'exige d'autre formalité que la déclaration des parties devant l'autorité compétente '*.

L'effet de l'adoption était de faire acquérir à l'adoptant la puissance paternelle sur l'adopté ^^ Cet effet se montrait anciennement dans toute sa rigueur et avec toutes ses conséquences. L'adopté subissait une minima capitis deminutio '® qui agissait à la fois sur sa condition personnelle et sur ses droits patrimoniaux. Sous le premier rapport, l'effet était le même à l'égard de l'adrogé et du simple adopté : l'un comme l'autre sortait de sa famille originaire et perdait les droits d'agnation qu'il y avait ^' ; et, par contre, il entrait dans la famille de son père adoptif et y acquérait la qualité d'agnat avec les droits qui en découlent ^*. Par rapport aux droits patrimoniaux, la simple adoption n'exerçait anciennement guère d'influence, parla raison que les personnes sous puissance n'avaient, en principe, rien qui leur fût propre ^^ ; dans l'adrogation, par contre, il s'opérait une véritable successio per uiiiversitatem de l'adrogeaiU dans les biens de l'adrogé ^" : et c'est principalement pour ce motif que l'adroga-

3^ § 8, I., h. t. - L. ult. C, eodem 8, 48.

33 Gaius,1,99. « Popiili auctoi'itate. »-§l, l.,/J.t.ti ... Imperatoria auctoritate... »-Fr. 2,pr. D., eodem. — Voy. ci-dessus, note 10.

34 § 1, I., h. t. - § 8, I., quilms modis itis pot. solv. 1,12.- L. ult. C, h. t. 8, 48.

33 Et sur ceux que l'adrogé peut avoir sous sa puissance. Gaius, I, 107. — Ulpien, Vlll, 8. - §11,1., h. t. - Fr. 1, pr. Fr. 2, § 2. Fr. 15, pr. Fr. 40, 1)., eodem. - Fr. 3, pr. D., de capile minutis 4, 5.

36 L'adopté, à cause de la mancipation qu'il doit subir (Gaius, I, 162); l'adrogé, parce que, de sui iuris qu'il était, il devient alieni iuris (Paul, III, 6, 29) D'après un fragment de Paul, cette capilis deminutio frappe même les enfants que l'adrogé avait sous sa puissance et qui, par suite de l'adrogation, tombent avec lui sous la puissance de l'adrogeant. Fr. 5, pr. D , de capite minutis 4, 5, et t. I. § 11, note 51. — Rappelons cependant, que l'adoption, en ce qui concerne la dignité personnelle, ne peut jamais nuire à l'adopté, mais qu'elle peut lui être favorable si l'adoptant est d'une dignité plus élevée. Fr. 5o, D., /;. /. 11 est vrai que, tant que la distinction entre patres et plèbes avait conservé son importance, le patricien, adopté par un plébéien, subissait évidemment une déchéance en entrant dans la plèbe. Mais, avec le temps, ce changement d'état perdit son caractère originaire et devint même avantageux, en ce sens qu'il permettait à l'adopté de briguer le tribunal. Yoy. 1. 1, n« 59, note 50.

31 TiTE-LivE, XLV, 40.- Gaius, III, 27.-Fr. 5, pr. \).,de capite minutis i, 5.-Fr. 4, § 10, D., de (jradibus 58, 10. — Mais il conservait les droits de cognation. Gaius, 111, 27, 51. - Fr. 4, § 10, D., de gradibus 58, 10.

38 Mais il va sans dire qu'il ne devenait agnat que des agnats de la famille ; aucun rapport, pas même de cognation, ne l'unissait aux simples cognats du père adoptif. Voy. t. 1, § 15, note 9, et Fr. 25, D., h. t. -Fr. 8,§ 13, D.,de bon. poss. contra tab. 57, 4. - Fr. 1, § 4, Y).,unde cognait 58, 8. - Fr. 4, § 10, D., de gradibus 58, 10. - Fr. 2, § 5, D., de suis et tegit. 58, 16.

39 Voy. ci-après, § 530 in fine, et § 551, b et c.

*" Gaius, 11,98. 111,82-84.— Tit. \.,de adquisilione per adrogationem 5, 10. — Fr. 15, pr. D., hoc titulo. - Fr. 5, § 2. Fr. 10, D., de cap. min. 4, 5. - Fr. 11, § 2, D., de bon. poss. sec. tab. 37, 11. - L. 16, C., de usufr. 5, 33. — Voy. aussi t. I, § 74, ii" 3.

tion ne pouvait avoir lieu qu'après une enquête préalable sur la question de savoir si l'opération était avantageuse au futur adrogé *'. Cependant, comme le père de famille ne peut être obligé par les personnes soumises à sa puissance, cette succession ne pouvait mettre à sa charge les dettes de l'adrogé, lesquelles se trouvaient forcément éteintes, faute de personne obligée. Pour remédier à cette conséquence du droit rigoureux, on permit aux créanciers d'agir contre l'adrogé par une action fictice, comme si le capitis deminutio n'avait pas eu lieu **. Les effets que nous venons d'indiquer sont encore, dans le droit nouveau, propres à l'adrogation,sauf toutefois cette modification que lepère adrogeant ne succède T^lu&per mmersitatejn dans le patrimoine de l'adrogé, maisqu'il est réduit à l'usufruit des biens qui composent ce patrimoine, et qui dès lors se trouvent sur la même ligne que les biens des enfants désignés par le nom de pécule adventice ". Quanta l'adoption proprement dite, Justinien en a conservé les effets originaires au seul cas où l'adoptant est en même temps ascendant naturel de l'enfant adoptif, adoptio plena * "; dans tous les autres cas, c'est-à-dire quand l'enfant est donné en adoption à quelqu'un qui n'est pas ascendant naturel, extranea persona, la puissance paternelle continue de subsister, et le père adoptif n'acquiert point de puissance ni de droit sur les biens de l'adopté, adoptio minus plena * *^. L'unique effet d'une pareille adoption est donc de donner à l'adopté un droit de succession ab intestat ^^ dans les biens de son père adoptif; encore ce droit peut-il être annihilé, si celui-ci émancipe l'enfant adopté ou l'exhérède dans son testament. Par contre, l'adopté, ne sortant pas de sa famille originaire, y conserve tous ses droits, y compris celui de succéder dans l'ordre légal à ses parents naturels.

Il nous reste à parler de l'adrogation des impubères. Cette opération, originairement impossible *\ fut admise par Antonin le Pieux " aux

*» Aulu-Gelle, V, 19. - Cf. Fr. M, l ± 4, D., /;. l.

*^ Gaiis, 111, 84; IV, 58. - i-v. 2, § J, D., de capile minuits 4, 5. — Cf. ci-après, § 538, notes 22 sq., et § 559, notes 7 sq.

■*5 § 2, I., de adqinsilione per adrogationem 3, 10. — L. 11, C, communia de successionibus 6, 59. - L. 6, C, de bonis quœ liberis G, 61. — Voy. ci après, § 351.

•** Par exemple : le père donne son enfant en adoption au grand-père ou à l'aïeul maternel; ou le père, étant émancipé, le donne en adoption à son propre père, grand-père, etc.

*s § 2, I., ft. /. — § 8. 9, 1 , quibiis modis ius potestalis solvilur 1. 12. — L. 10. C, h. /. — L.5, verbis .Sed haec omnia C, de aucloritate prœslanda 5, 59. — Le motif de cette innovation se trouve indiqué au § 14, I., de hered. quœ ab int., 3, 1. « Invenimus eteiiim nonnulios casus, in quibus fijii et naturaliuni parentum successionem propter adoptionem amittebant et ndoptione facile per emancipationem soiuta, ad neutrius patris successionem vocabantur. » Cf. L. 10, C, h. t., citée.

*6 Mais point de droit à la réserve légitime. L. 10, C, h. t. -% 2, !.. eodem, et § 14, L, de hered. ab int. 5, 1 . Yoy. ci-après, § 390.

*' Gail's, I, 101 sqq. — Ulpien, Vlll, 5. - Auu-Gelle, V, 19. Cf. ci-dessus, note 9.

*s Yoy. ci-dessus, note 11.

conditions suivantes : 1° L'enquête préalable, nécessaire dans toute adrogation,doit se faire avec une sévérité particulière et avec l'assistance des tuteurs et des proches parents de l'impubère ". 2° L'adrogeant doit prendre envers un esclave public, plus tard un tdbularius, l'engagement de restituer, au cas où il survivrait à l'adrogé, tous les biens de ce dernier à ceux qui lui auraient succédé, si l'adrogation n'avait pas eu lieu ^^. 3° L'adrogeant ne peut émanciper l'impubère qu'après avoir obtenu l'autorisation du magistrat, laquelle ne se donne qu'à la suite d'une enquête, et il est tenu de lui rendre, dans ce cas, tous les biens apportés ^'. 4" Si l'adrogeant émancipe le pupille sans cause légitime, ce dernier a le droit de demander non- seulement la restitution des biens apportés par lui et de tout ce qu'il a acquis pour l'adrogeant, mais encore un quart des biens de ce dernier. La même portion doit lui être laissée par testament, si le lien de la puissance paternelle n'a pas été rompu du vivant de l'adrogeant ^*. On a l'habitude d'appeler cette portion la Quarte Anlonine, quarta Divi Pu ^'. 5° Enfin, l'adrogé, devenu pubère, peut s'adresser à l'autorité, afin de contraindre l'adrogeant à l'émanciper ".

§ 329. De la légitimation f.

Le mot legitimatio pourrait à la rigueur comprendre tous les actes qui ont pour effet de donner la qualité de légitime à un enfant qui ne l'avait pas eue auparavant, et, dans ce sens, il s'appliquerait aux cas dans lesquels le père acquiert la puissance par faveur du prince ou par causœ probatio. Mais on a l'habitude de restreindre ce terme à trois modes civils, introduits par les empereurs chrétiens, et qui ont pour but de faire

*9 Gaius, 1, 102. « ... Si iusta causa adoptionis esse videbitur.... » - § 3, I., h. t. - Fr. il, § 1. 2, D., eodem. - L. 2, C, eodem.

50 § 5, I., h. /.-Fr. iS. 19, pr. Fr. 20, D., eodem. -Fr. 19, § 1, D., eodem. « Quœ satisdatio si omissa fuerit, utilis actio in adrogatorem datur. »

31 §3, L, /i. ^ — L. 2, G., eodem. —Fr. \ù, D., si quid in fraudem patroni factum sit58,b. — Cf. Fr. 22, pr. D., /i. t. et Fr. 1, § 21, D., de collatione 37, 6.

5'- Pour faire valoir ce droit, l'adrogé et ses héritiers ont une condictio ex lege. Fr. 8, § 15, D., de inoff. test. 5, 2; Fr. 1, § 21, D.,de collatione bonorum 37, 6. Le Fr. 2,§ 1, D., familiœ erciscundœ 10, 2, admet une utilis familiœ erciscimdœ actio. Cf. ci-après, § 590, m. — Si l'adrogeant a diminué son patrimoine par des aliénations entre vifs, faites au préjudice des droits de l'adrogé, la juridiction prétorienne lui offre utiles actiones Calvisiana et Faviana. Fr. 13, D., si quid in fraudem patroni factum sit 58, 5. \oy. ci-après, § 370, note 25.

53 Pareille réserve avait déjii été antérieurement accordée à celui qui ex tribus maribus fuerit adoptatus, c'est-k-dire dans le cas où un père, ayant trois fils, en avait donné un en adoption. Voy. la loi de Justinien, L. 10, C, h. /. - § 14, T., de hereditatibus ab intestato 3, 1, et Théophile, ad h. /., qui cite à cette occasion un sénatus-consulte Sabinien.

5* Fr. 52. 33, D., hoc titulo.

t Tit. C, de naturalibus liberis et matribus eorum, et ex quibus causis itisti elfwiantur 5, 27. m. 7

acquérir la puissance paternelle sur les enfants naturels, c'est-à-dire les enfants nés d'une concubine.

La légitimation peut se faire : 1° Par le mariage subséquent des père et mère. Ce mode, introduit comme mesure transitoire par Constantin, fut confirmé et généralisé par Justinien *. Le mariage opère la légitimation de plein droit sans qu'aucune déclaration d'intention soit nécessaire ^ 2° Par l'oblation à la curie, en faisant inscrire le fils sur la liste des décurions ou en mariant la fille à un décurion ^ 3" Par un rescrit de l'empereur. Ce mode subsidiaire fut introduit par Justinien. L'autorisation de l'empereur ne doit être donnée que sur la demande du père, laquelle, au reste, peut se faire dans un testament; elle doit être refusée si le mariage entre les père et mère est encore possible et si le père a des enfants légitimes "*.

La légitimation exige le consentement de l'enfant à légitimer ^. Elle a pour effet de conférer au père la puissance paternelle et d'assimiler le légitimé aux enfants légitimes sous tous les rapports, même en ce qui concerne les relations personnelles et le droit de succession à l'égard des parents des père et mère ^ La légitimation par oblation à la curie cependant n'établit des relations de parenté qu'entre le père et l'enfant'.