SECTION DEUXIEME
DE LA PUiSSANCE DU MAITRE SUR L'ESCLAVE.
NOTION ET INTRODUCTION HISTORIQUE
L'esclavage est considéré par les Romains comme une création du ius gentium, et telle était l'opinion générale de l'antiquité ^ Pourtant, il n'est pas à nier que la plupart des règles que le droit romain renferme sur cette matière ne soient empreintes d'un caractère éminemment civil ^. L'importance sociale de l'institution devait naturellement attirer l'attention du législateur et des Jurisconsultes : aussi la trouvons-nous organisée et réglementée de la manière la plus complète et la plus minutieuse. Cependant comment eût-il été possible de créer un système rationnel ou seulement logique dans la forme, quand il s'agit d'une matière aussi contraire à la raison humaine '? En vain les jurisconsultes romains épuisent-ils
30 A) L. 2, C, de infantibus expositis 8, 52. « Unusquisque sobolem suara niitriat. Quodsi exponendum putaverit, animadversione quae constituta est subiacebit. (Cf. ci-dessus, § 326,
note 27, et L. 1, Th. C, de expositis, 5, 7) Nec eiiim suum quis dicere poterit, quem pereuntem
contempsit. — B) L. 6, C, de spectaculis H, 40 (L. 12, C, de episcop. audientia 1, 4).
SI Nov. 12, c. 2. « Si vero contigerit ex prioribus miptiis incuipabilibus filios esse ei, aut nepotes forte...., paternam mox illi accipiaiit successionem, suse quidem potestatis patris siipplicio facti, pascentes autem et alla necessaria prîiebentes. Nani licet legum contemptor et impius sit, taraen paler est. »
* Gaius, 1, 52. « In potestate itaque sunt servi dominorum. Quœ quidem potestas iuris gentium est : nam apud omnes peraeque gentes animadvertere possumus, dominis in serves vitse necisque potestatem esse, et quodcuraque per servum adquiritur, id domino adquiritur. » (§ 1, I., de his qui sut vel alieni iuris sunt 1, 8). - Fr. 4, D., de iustitia et iure 1, 1. - Fr. 4, D., de statu hominum 1, 5. - Fr. 1, § 1, D., de his quisui vel alieni iuris sunt 1,6. — Cf. ci-après, note 3.
* Voy. ci-dessus, § 323.
3 On dit souvent que l'antiquité n'a point reconnu cette vérité et qu'aucune voix, avant l'apparition du christianisme, n'avait osé déclarer l'esclavage contraire au droit naturel. Pour se convaincre du contraire, il suffit de lire des chapitres de la Politique d'ÀRisTOXE, I, 4. 5. 6, dans lesquels ce philosophe, tout en défendant l'esclavage, reconnaît que sa manière de voir n'est point
leur sagacité et leur pénétration ; en vain cherchent-ils h combiner le plus subtilement possible la rigueur juridique avec l'intérêt matériel et même, autant que l'idée originaire de l'institution le permet, avec l'humanité : la théorie de l'esclavage n'en contient pas moins une foule de règles purement arbitraires et elle est loin d'offrir un ensemble conséquent et logique, comme le font la plupart des autres matières du droit privé. C'est par ce motif que nous nous bornerons à en exposer les points fondamentaux, en tant qu'ils sont indispensables pour l'intelligence du système entier de la législation romaine.
L'esclave était un être sans droit et sans capacité de droit*; bien plus il était considéré comme une chose dans le commerce ^ et il appartenait à son maître, s'il en avait un *"', absolument de la même manière dont les choses corporelles appartiennent au propriétaire ^ Le maître en disposait comme bon lui semblait : le pouvoir qu'il avait à cet égard n'était limité que de fait, par l'action des censeurs et par l'opinion publique *. Sous les empereurs, cette manifestation de la liberté individuelle fut restreinte comme beaucoup d'autres et soumise au contrôle du pouvoir. Une loi Pehwiia, rendue probablement sous Auguste, défendit de vendre
partagée par tous, et que beaucoup de philosophes considèrent l'esclavage comme injuste et contraire à la nature. En voyant la faiblesse d'argumentation qui règne dans les chapitres cités d'Aristote, on serait même tenté de croire que c'est invita Minerva que le grand dialecticien s'est l'ait ie défenseur d'une institution que sa haute intelligence devait condamner. C'est, au reste, un scoliaste d'Aristote qui nous a conserve la sentence énergique d'Alcidamas d'Élée, du temps de la guerre du Péloponèse : 'FJ.î-jQjoo-j: ay^/.î -y.-jzv.z 0£d;.ouo-và oo-j'j.o'j /j o-Jti; T:-~rji(;y.z.Et, pour ne mentionner que des autorités sullisamment anciennes, nous rappellerons que déjà Plaute, Asinaria, II, 4, fait dire à un esclave : « Tam ego homo sum, quam tu. » - Cf. Fr. 3'2, D., de regulis iuris 50, 17, et § 57, I., de reriim divisione 2, 1. Ajoutons que les Romains païens considéraient comme religiosus le lieu où se trouvait enterré un esclave. Fr. 1, pr. D., de religiosis H,7.
* Fr. 3, § 1. D., de capite minutis 4, 5. « ... Servile caput nullum ius habet... » — Fr. 20. § 7, D., qui test, facere possunt 28, 1. - Fr. 52, D., de reg. iuris 50, 17. « Quod attinet ad ius civile, servi pro nullis habentur; non tamen et iure naturali : quia, quod ad ius naturale allinet. omnes homines tequales sunt. » — C'est pourquoi Théodose II et Théophile appellent les esclaves personam non habentes, àToorjMnoi. Yoij. tome I, § 9, note 1. 11 est à remarquer que l'incapacité de l'esclave est indépendante de sa soumission au pouvoir du maître : l'esclave sans maître est frappé de la même incapacité. Yoy. Fr. 36, D., de stip. serv. 45, 5, et ci-après, note 6.
5 Sénèque, de benef., V, 19. « ... (Servus) niei mancipii res est... » - Gaius, I, 54. II, 13. a Corporales res... veluti fundus, homo, vestis. )i — § 22, I., de legatis 2, 20. « Si generaliter servus, vel alla res legetur... »— Fr. 5, § 5, D., usufructuarius qiiemadmoditm caveat 7, 9. « El si habitatio, vel operae hominis vel cuius alterius animalis relictte fuerint... » Fr. 215, D., de verb. signif. 50, 16.
6 Car il peut y avoir des esclaves sans maître, soit que le maître les ait abandonnés (servus derelictiis. Fr. 8, D., pro derelicto 41, 7, et Fr. 56, D., de stipulai, serv. 45, 3. Cf. Fr. 58, § 1, D., de noxal. act. 9, 4, et Fr. 2, D., qui sine manumissione 40, 8), soit pour diverses autres causes. Yoy. ci-après, § 534, note 4 ; § 355, notes 5. 4 et 22 ; § 556, note 24.
' Yoy. ci-après, notes 25 et suivantes.
8 Nous avons eu l'occasion de faire observer ci-dessus, § 325, note 8, que dans l'ancien temps les esclaves étaient traités avec beaucoup d'humanité.
un esclave pour le faire combattre avec les bêtes '. Claude accorda la liberté aux esclaves que leurs maîtres avaient abandonnés pour cause de maladie ou de vieillesse, et menaça des peines du meurtre ceux qui tueraient des esclaves de cette espèce pour s'en débarrasser *°. D'autres lois qualifièrent de crime la castration des esclaves, défendirent de les tuer ou de les corricrer d'une manière cruelle sans l'intervention de l'autorite, de vendre séparément les membres d'une famille esclave, etc. **. Il est à remarquer que les empereurs chrétiens n'ajoutèrent guère aux lois humaines promulguées par leurs prédécesseurs païens '*. Aussi l'institution de l'esclavage subsiste-t-elle dans toute sa force sous la législation de Justinien *'.
Si l'humanité avait inspiré les modifications du régime servile que nous venons d'indiquer, l'intérêt bien entendu des maîtres fit déroger d'une manière plus directe au principe d'après lequel l'esclave est un être sans droit et sans capacité de droit *\ Ce n'est guère, il est vrai, dans le domaine des droits personnels que nous trouvons de ces dérogations : il n'y avait ni mariage ni parenté entre esclaves *% et l'on ne peut consi-
9 Fr. 42, D., de contr. emt. 18, 1. - Fr. 11, § 1. 2, D., «</ Jegem Corn, de sicariisiS, 8. — Cf. Ai'lu-Gelle, V, 14, où se trouve l'anecdote de l'esdave Andioclès, épargné par le lion qu'il de\ait combattre.
10 Dion Cassius, LX, 29.- Suétone, Claude, c. 23. - Fr. 2, D., qui sine manumissione 40, 8.— l. un. § 3, C, de latina libertate tollenda 7, 6.
** A) Suétone, Domitien, c. 7. - Amm. Marcell., XVIII, 4. - Paul, V, 25, 15. - Fr. 5, § 4. Fr. 4, § 2. Fr. 6, D., ad leg. Corn, de sicar. 48. 8. — B) Suétone, Claude, c. 25. - Gaius, I, 55. - Coll. leg. Mos., III, 3. - § 2, I., de his qui sut 1. 8. - Fr. 1, § 2. Fr. 2, D., eodem
I, 6. - Fr. 5 in f. D., de accusât. 48, 2. - Fr. 24, D., ad leg. lui. de adult. 48, 5. - Fr. 1, § 2. 4, D., ad leg. Corn, de sicar. 48, 8. - L. 1, C, de entend, serv. 9, 14. — C) Fr. 55, D., de JEdil. edicto 21, 1. — L. 11, C, communia utriusque iudicii 5, 58. — L. 7, C, de agricolis
II, 47. — Voy. encore Sénèque, de benef. 111, 22, et Spartien, Hadrien, 18.
** Les L. 11, C, communia utriusque iudicii 5, 58, et L. un. C, de emendatione servorum, 7, 14 (L. un. Th. C, eodem), les seules constitutions qui aient un ranport direct a notre raatii're ne font guère autre chose que reproduire les dispositions d'Antonin le Pieux, d'Adrien et d'autres empereurs, qui avaient déjà permis à Gaius de dire : « Sed hoc tempore neque ciNibus romanis, Dec ullis aliis hominibus qui sub imperio populi romani sunt, licet supra modum et sine causa in servos sucs saevire. « Gaius, I, 35. — Par contre, nous devons à Constantin la L. 6, C, rfc servis fugitivis 6, 1, qui veut que l'esclave fugitif, dont deux personnes se disputent la propriété, soit soumis à la torture pour aider à la découverte de la vérité. Une autre loi de Constantin crée un nouveau mode d'établissement de l'esclavage. L. 1, Th. C, de expositis 5, 7, et ci-après. § 555, note 26. Arcadius et Honorius, ainsi que Théodose II et Valentinien 111, ont également publié des lois qui, certes, n'ont pas été inspirées par des considérations d'humanité. L. 5, C, de hœreticis I, 5. — L. 20, C, qui accusare non possunt 9, 1. Voy., au reste, t. I, n" 251.
*3 II est vrai que des constitutions impériales défendirent aux hérétiques, aux juifs et aux païens d'avoir des esclaves chrétiens; mais les chrétiens, voire même les clercs, les évêques et les monastères, ne se firent pas faute d'avoir de nombreux esclaves juifs, païens et même chrétiens. M. Larroque, De l'esclavage chez les nations chrétiennes, ^àg- 59etsuiv. Paris et Bruxelles, 1860.
** \oy.,%Mv cette matière délicate, la dissertation de M. de Savigny, Système, etc., t. II, p. 418-429.
>5 i.p commerce de l'esclave avec une esclave ou une personne libre de sexe différent s'appelle
dérer comme une concession de droits la disposition qui reconnaît comme empêchement au mariage la parenté créée par génération entre des personnes sorties d'esclavage *MVIais en ce qui concerne les droits patrimoniaux, la personnalité de l'esclave se manifeste de plus d'une manière". Il n'est point, à la vérité, capable d'avoir le droit de propriété ou des iura in re ** ; il ne peut non plus, en thèse générale, acquérir pour luimême un droit d'obligation *** : car tout ce qu'un membre de la famille acquiert est forcément acquis au chef. Mais si le paterfamilias veut contracter une dette envers l'esclave, celui-ci peut devenir créancier de son maître, au moins naturellement ^". Pour ce qui est de la faculté de s'obliger, l'esclave a une capacité plus étendue encore. Il ne peut, à la vérité, par convention, contracter des obligations civiles, soit envers son maître, soit envers des tiers ^'; cependant si les rapports obligatoires, contractés pendant l'esclavage, continuent après son affranchissement, ils prennent un caractère civil à partir du moment où le débiteur est parvenu à la liberté ".Les délits "commis par l'esclave donnent au tiers
contubernium. Paul, II, 19, 6.- Fr. 6, pr. D., ad Jegem Iiiliam de adiilt. 48, îi. - L. 5, C, de incestJs nuptiis 5, .5. — L. 25. 2i, C, ad kg. lui. de adiilt. 9, 9. - Cf. Vauron, de re rtistica, I, 17,5.
•6 Voy. ci-dessus, § 303, note 18, et Fr. H, § 2, D., de riltt nnptiarnm 23, 2.
*' Pour être romplet, nous devons mentionner la disposition partiiulière d'après laquelle l'esclave public peut disposer k cause de mort de la moitié de son pécule. Ulpien,XX, 16. « Servus publicus populi Romani partis dimidiœ testament! faciendi habet lus. »
*s II ne peut pas même posséder (Fr. 2i. 30, § 3. Fr. 49, § 1, D., de adq. possessione 41, 2.— Fr. 93, D., de regulis iitris 50, 17), et cette incapacité s'étend aux tiommes libres qui se trouvent in seri'itute, c'est-à-dire au pouvoir d'un possesseur de bonne foi : nam, ctun possidealur, possidere non potest. Fr. 1 18, D., de regulis iuris 50, 17. Voy. t. 1, § 81, note 5.
*9 Le Fr. 7, § ]8, D., de pactls 2, 14, n'est pas contraire ; car il refuse à l'esclave l'exception du pacte rémissoire, conclu pendant son esclavage, tout en lui accordant Vexceptio doli, à cause du dol que l'adversaire commet après l'affranchissenient, en poursuivant une obligation dont il avait fait remise. Voy. tome I, § 62, note 7.
*o Voy. ci-après, § 334. note 29, et Fr. 49, § 2, D., de peculio la, 1. — Cf. Fr. 14, D., de obi. et act. 44, 7, et Fr. 64, D., de condict. indeb. 12, 6.
ï« A) Fr. 5, §4. Fr. 9, § 2, D., de peculio 15, !.-§ 1, L, de ftdeiuss. 3, 21. -Fr. 7, § 8, D., de dolo malo 4, 5. — Fr. 14, D., de obi. et act. 44, 7. Le§ 6, \.,de inutil. slip. 7, 19, et d'autres textes analogues doivent être entendus d'une obligation civile. — B) Paul, II, 15,9. — Fr. 13, pr. D., de coud, indeb. 12, 6. - Fr. 1, § 18, D., depositi 16, 3. - Fr. 24, § 2, D., emti 19, 1. - Fr. 19,§ 4, D.,rf<^d'oHff/.39,5.-Fr. 21, §2, D., de ftdeiuss. 46. l.-Fr. 8i,D.,de so/«/. 46, 3.- L. 1. 2, C. an servus pro suo facto post 7na7iuniissionem teneatur 4, 14.
** Fr. 21, § 1, D., depositi 16, 3. « Si... nianumissus rem teneat... » — Le Fr. 17, D., de negotiis geslis 3, 5, fait même, en matière de mandat et de gestion d'affaires, remonter la responsabilité plus haut. «... Plane si quid connexum fuit, ut separari ratio eius quod in servilule gestum est ab eo quod in libcrtate gessit non possit, constat venire in iudiciura vel mandat! vel negotiorum gestorum et quod in servitute gestum est. Denique, si... »
*' Les crimes publics des esclaves étaient poursuivis et punis comme les crimes des personnes libres, mais ordinairement avec une aggravation de peines. Fr. 20, D., de obi. et act. 44, 7. — Fr. 12, § 3. 4, D , rfe accusât. 48, 2. - Fr. 2, D., de custodia reorum 48, 3. — Fr. 4, § 2, D., ad leg. Corn, de sicariis 48, 8. - Fr. 1, pr. § 1. 2. Fr. 10, pr. § 1. Fr. 16, § 3. Fr. 28, § 4. il. 16, D.,de pœnis 48, 19.— Le sénatus-consultc Silanien veut qu'on cas d'assassinat du mailre.
lésé ^\ abstraction faite des actions noxales, une action directe contre le coupable après son affranchissement ^K Enfin, en ce qui concerne les délits commis envers l'esclave, le droit romain consacre une théorie mixte. D'un côté, elle reconnaît l'homme, en admettant une poursuite publique, h diriger par le maître, du chef de meurtre, ainsi que l'action d'injures pour injures graves commises envers l'esclave ^% d'un autre côté, elle accorde au maître des actions en réparation du dommage causé comme s'il s'agissait d'une chose détruite ou endommagée *^
§ 334. Des pouvoirs contenus dans la puissance du maître.
Le pouvoir du maître sur l'esclave, nous l'avons dit plus d'une fois, était le droit de propriété dans le sens le plus absolu et le plus étendu. L'esclave était une chose dans le commerce, d'après l'ancien droit une res mancipi, que le maître revendiquait en se servant de la revendication ordinaire Ml pouvait être possédé comme toute autre chose corporelle, et le droit positif avait même, dans l'intérêt du maître, réglé d'une manière anomale la manière dont la possession de l'esclave se perd ^ Le maître
tous les esclaves qui se trouvaient près de lui soient mis à la torture, et punis de mort si leur innocence n'est pas établie. Tacite, Annales, XIV, 42. -Paul, III, 5.— Tit. D., de Se. Silaniano ?.9, 5. - Cf. ci-après, g 595, note il.
-* Le maître n'a aucune action du chef des délits commis a son préjudice. Gaius, IV, 78. — § 6, I., de noxalibus actionibiis -i, 8. — Fr. 18. 64, D., de furlis 47, 2. Le motif que donnent Gaius et le § 6, I., cités : « Namque inter dominum et eum qui in potestate est, nuiia obligatio nasci potest, » n'est guère sérieux [voy. le Fr. 57, D., de nox. act. 9, 4. et ci-dessus, note 18). Il faut plutôt admettre la raison indiquée dans les Fr. 17, pr. D., de furlis 47, 2, « neque enim ^ui potest in furem statuere, necesse habet adversus furem litigare, )> et L. 6, verbis Ex anteledentibus C, an servus pro facto suo 4, 14.
-5 A) Pour les actions noxales, voy. ci-après, § 554, note 9. — B) Gaius, IV, 77. — § 5, L, He noxal. act. 4, 8. - Fr. 14, D., de obi. et act. 44, 7. — L. 4, G., an servus pro facto suo 4, 14. Arg. Fr. 7, § 8, D., de dolo malo 4, 5, et Fr. 1, § 18, D., depositi 16, 5. — Conformément aux principes développés ci-dessus, notes 19 et 20, l'esclave ne serait passible de l'aelion répersécutoire que s'il possédait encore la chose volée ou se trouvait enrichi par suite du délit. Fr. 13, D., de condict. fur t. 15, 7.
26 A) Gaius, 111, 215. - § 11, L, rfe lege Aquilia 4, 5. - Fr. 25, § 9. 10, D., eodeni 9, 2. - Fr. 14, § 1, D., de prœscr. verb. 19, 3. - Fr. 1, § 2, D., ad legem Cornel. de sicariis 48, 8. — L. 5, C, de lege Aquilia 5, 55. — B) Gaius, III, 222. - § 2-7, I., de iniuriis 4, 4. - Fr. 15, § 54 sqq. Fr. 16. 17, D., eodem 47, 10.
^' Par exemple, Yaclio legis Aquiliœ et Yactio de servo corrupto. Voy. ci-dessus, § 271 et § 286, note 25. Cf. aussi Gaius, III, 255. -Paul, I, 15, 6.- § 5, L, de inhiriis 4,4.-Fr. lo, §54-55.- Fr. 25, D., eodem 47, 10. -Fr. 6, pr. ad legem Iuliam de adulleriis 48, 3. - Fr. 14, § I, D., de prœscriptis verbis 19, 5.
* Voy. ci-après, notes 11-16. 55 sqq. et ci-dessus, § 555, note 5
- La possession de l'esclave fugitif nous est conservée tant qu'un tiers n'en a pas pris possession (Fr. 47, D., de adq. poss. 41, 2). On aurait pu croire que la fuite de l'esclave constituât de sa part prise de possession de sa liberté; mais les Romains considéraient l'esclave fugitif comme s'étant volé lui-même : il restait lictivoment dans la possession de son maître, continuait d'acquérir pour lui et ne pouvait èlre usucapé même par un tiers de bonne foi. Yaticana frag-
pouvait aliéner ses esclaves et ajouter h l'aliénation toutes les conventions particulières que la matière comportait ^ Il pouvait abandonner l'esclave qui par là ne devenait point libre, bien qu'il se trouvât sans maître *. Toutes les règles que nous avons exposées au livre deuxième, concernant la propriété et les autres droits réels, s'appliquent à l'esclave, sauf les modifications qui peuvent résulter soit de la nature de l'objet, soit de dispositions expresses de la loi. C'est surtout le principe de l'accession, considérée comme mode d'acquérir, qui trouve une application intéressante et variée dans notre matière. D'après ce principe, nous avons la propriété de tout ce que notre chose produit. A ce titre, l'enfant produit par la femme esclave appartient au maître '". Il en est de même du produit des travaux des esclaves ^ Mais comme le travail de l'esclave n'est pas seulement matériel, et que son activité intellectuelle peut aussi produire, le maître profite également de ce produit; en d'autres termes, tout ce que l'esclave acquiert par un acte juridique, — possession ', propriété et autres droits réels, droits d'obligation, — il l'acquiert forcément pour le maître. Nous pouvons à cet égard renvoyer à ce que nous avons dit dans
înenta S9. —^ i, i., de itsucapionibits 2, 6. — Fr. 15, D., de Ptibl. in rem act. 6, 2, où le mot por.xessio veut dire « pouvoir physique ». — Fr. 1, § 14. Fr. 15, pr. Fr. 15. 50, § 1, D., de adq. poss. 41, 2. -Fr. 15, § 1, D., de tisurp. 41, 3. - Fr. 60, D., de furtis 47, 2. -L. 1, C, de servis fugilivis 6, 1. — La législation romaine contenait de nombreuses dispositions ayant pour but de prévenir et de réprimer l'évasion des esclaves. Paul, I, 6. — Tit. D., de fugilivis 11,4.— Tit. C, eodem 6, 1. - Tit. D., de lege Fabia de plagiariis 48, 15. - Tit. C, ad legem Fabiatn 9, 20.
» Outre les pactes qu'on a l'habitude d'ajouter au contrat de vente, nous trouvons un grand nombre de conventions particuiièies usitées dans les ventes d'esclaves, dont plusieurs étaient dans l'intérêt ou à la charge des esclaves plutôt que des parties contractantes. Telles étaient les conditions de ne pas permettre à l'esclave d'habiter tel endroit, de l'exporter, de l'affranchir, de ne pas l'affranchir, de ne pas prostituer l'esclave vendue, etc. L'exécution de ces conventions particulières était garantie par les moyens ordinaires et par des peines spéciales, tant corporelles que pécuniaires. Vff//cffnff fragm. 6. -Tit. B., de servis exportandis,vel si ita mancipium venierit, ut manumittatur vel contra 18, 7. — Tit., C, eodem 4, 55. Souvent aussi le vendeur se réservait le droit de reprendre l'esclave, au cas qu'il fût contrevenu à la convention, et ce de plein droit, au moyen de la manus iniectio. Vaticana fragm. 6. - Fr. 9, D., de servis expor tandis 18, 7. - Fr. 20, § 2, D., de manumiss. 40, 1. - Fr. 7, D., qui sine manumissione 40, 8. - L. 1, C, si servus exportandiis veneat 4, oo. — L. un. § 4, C, de latina libert. tollenda 7, 6. Cf. 1. 1, § 43,
* L'esclave abandonné devient res nullius (ci-dessus, § 555, note 6), et peut être occupé à ce titre paY le premier venu. Arg. Fr. 58, § 1, D., de noxalibus actionibas 9, 4. - Fr. 8, D., pro derelicto 41, 7. — Fr. 56, D., de stipulalione servorum 45, 5.
* S 4, L, de inre i,ersonarum 1, 5. — § 57, L, de reruin divisione 2, 1, el Ci-après, note 2U. Cf. t. ],§ 126, note 11.
« Vof,. 1. 1, § 126, note 10, et § 131.
T Relativement à la possession, il ne faut pas perdre de vue que c'est un état de fait impliquant le pouvoir physique sur une chose. Il en résulte que nous ne pouvons acquérir la possession d'une chose par notre esclave qu'en tant que nous avons la possession de l'esclave même. G.\ius, II, 86. 87. 89. 90 in f.-Fr. 21, pr. D.,de adq. rernmdom. 41, l.-Fr. 1,§6, b.,deadq. poss. 41, 2. C'est pourquoi la possession de la chose appréhendée par notre esclave qui se croit libre et se trouve en possession de liberté ne nous est pas acquise, bien que nous puissions en profiter
la section qui traite de la puissance paternelle % en rappelant tout spécialement que l'esclave, pas plus que le fils de famille, ne peut obliger le maître par un acte juridique, mais qu'il l'oblige par ses délits, avec ce tempérament, toutefois, que le maître peut se libérer de toute responsabilité, en abandonnant l'esclave à titre de noxe ^ Enfin, nous devons encore insister sur la particularité qu'un esclave peut être valablement institué héritier dans un testament, et que, dans ce cas, il acquiert l'hérédité pour son maître, sur l'ordre duquel il fait adition d'hérédité '". — Dans ce que nous venons de dire, nous avons supposé au maître la pleine propriété ^'; mais la propriété de l'esclave peut être scindée comme celle de toute autre chose. Dans cet ordre d'idées se présente, en premier lieu, pour l'ancien droit, la division en propriété quiritaire et bonitaire, qui se produit, dans notre matière, sous les termes dominium ei potestas, car
si l'individu est par la suite reconnu nous appartenir (Fr. 2o, § 2, D., de liberali causa iO, 12. — Fr. 3, § 10, D., de adq. poss. il, 2). C'est encore par le même motif que nous n'acquérons pas la possession par un esclave que nous avons donné en gage (Fr. 1, § 15, D., rfe adq. poss. 41, 2. « Per servuni corporaliter pignori datura, nos adquirere nos possessioneni, lulianus ait.... nec CREDiTORi... quanivis euni possideat , ») et que le possesseur de bonne foi et l'usufruitier peuvent acquérir la possession par notre esclave. Cf. Gaius, II, 86. 9i. — Fr. 21, pr. D., de adq. rer. dom. 41, 1. - Fr. 1, § 6. 8. Fr. 49, pr. D., de adq. poss. 41, 2.
8 Yoy. ci-dessus, §§ 525. 330.
8 Voy. ci-dessus, § 282. Dans ce cas, l'esclave peut obtenir sa liberté en payant l'indemnité à laquelle la personne lésée avait droit. § 3, l.,rfeHO.ra/. act. i, S.— Coll. leg. Mos. ,111, '2. Cf. §282, note 52.
«o Gaius, II, 87. — § 3, 1., per quas pirsonas nobis adqiiiritiir 2, 9. « Sed si hères institutiis sit, non alias, nisi iussu vestro, hereditatem adiré potest; et si iubentibus vobis adicrit. vohis hereditas adquiritur, perinde ac si vos ipsi heredes institut! essetis. Et convenienter scilicot legatum per eos vobis adquiritur. » - Ulpien, XIX, 19. — Epitome Gaii, II, 1, 7. — Fr. 6, pr. Fr. 15. § 4. Fr. 53, pr. Fr. 79, D., de adq. hered. 29, 2. - Fr. 86. § 2, D., de legatis I (50). - Fr. 65, pr. D., ad Se. Trebell. 56, 1. Cf. Fr, 8, § 1, U., de mlgari substUutione 28, 6. — Voij., pour les détails, ci-après, § 364, notes 52-35.
«• La copropriété est une propriété pleine, mais commune a plusieurs. Elle est soumise aux règles ordinaires, sauf les particularités dérivant de l'acquisition forcée, et qui se trouvent résumées dans Gaius, III, 167. « Comiuunem servum pro dominica parte dominis adquirere certum est, excepto eo, quod uni noniinatini stipulando, vel mancipando, aut mancipio accipiendo ilii soli adquirit, veluti cum ita stipuletur : Titio domino meo dari spondes? aut, cum ita mancipio accipiat : Hanc rem ex itire Qttiritium L. Titii domini mei esse aio, eaqite ei emla esto hoc cere œneaque libra. lllud quaeritur, an quod domini nomen adiectum eflicit, idem faciat unius ex dominis iussum intercedens. Nostri prœceptores perinde ei, qui iusserit, soli adquiii existimant, atque si nominatim ei soli stipulatus esset servus, mancipiove accepisset ; diversœ scholse aurtores proinde utrisque adquiri putant, ac si nullius iussum intervenisset. » Ce paragraphe est reproduit par Justinien avec quelques changements; notamment le passage de Gaius, qui traite de la controverse, est remplacé par la décision suivante : « Sed si unius domini iussu servus fuerit stipulatus, licet antea dubitabatur, tamen post nostram decisionem (L. 3, C, 4, 27) res expedita est, ut illi tantuni adquirat qui hoc ei lacere iussit, ut supra dictiim, » § 5, I., 5, 28. — Vo«/. aussi, sur cette matière, § ù,\.,de sâp. serv.d, 17.— Fr.25, § 3, U., de adq. rer. dom.ii, i.- Fr. 110, D., de verborum obi. 45, 1. - Fr. 5. 6. 7. 18, D., de slip, scrii. 45, 5. - L. 3, C, per quas personas nobis adquiritur 4, 27, et spécialement sur l'afTianchissement d'un esclave commun, ci-après, § 336, note 45.
c'est par le premier mot que les Romains désignent l'élément civil dans la propriété de l'esclave *'. On aurait pu s'attendre à ce que l'acquisition qui s'opère en faveur du maître, au moins en ce qui concerne celle qui se fait par les actes juridiques de l'esclave, eût été considérée comme étant renfermée dans la partie quiritaire du domaine. Mais il n'en est point ainsi : elle fait partie de la potestas, et c'est le bonitaire qui acquiert par l'esclave *^ Le nudum ius Quintium '^ n'avait guère de valeur, si ce n'est par rapport à l'affranchissement, qui ne produisait ses effets pleins et entiers que lorsqu'il était fait par le quiritaire **; d'où la conséquence que ce dernier pouvait seul acquérir sur l'affranchi les droits de patronat avec les conséquences qui y étaient attachées '^ Le droit de Justinien ne connaît plus qu'une espèce de propriété, comme nous l'avons suffisamment exposé au livre deuxième, auquel nous renvoyons à cet égard (§§ 92. 93).
L'esclave peut également être l'objet d'un ius in re, comme toute autre chose mobilière 11 peut donc être engagé et hypothéqué ''; il peut être l'objet d'une servitus personarum '\ Nous acquérons par l'esclave, dont nous avons l'usufruit, tout le produit qu'il tire de notre chose ou de son travail; les autres acquisitions, notamment celles résultant d'un acte translatif de propriété, d'une stipulation, d'une institution d'héritier, sont pour le nu propriétaire *^ Nous avons dit, dans d'autres endroits, que, par dérogation aux principes généraux, les enfants nés de l'esclave sujette
** GAius,I,5i. «Ceterura, cuni apiid cives romanos duplex sit doniinium (nam vel in bonis, vel ex iure Quiritiiim, \el ex utroqiic iiiie cuiusquam servus esse intelligatur, ita demum servum in potestate dooiini esse dicemiis, si in bonis eiiis sit, etiamsi simul ex iure Quiritium eiusdem non sit : nam qui nudum ius Quiritium in scrvo habet, is potestatem habeie non intelligitur. »
«3 Gails, 1. 12. 54. II, 88. III, 160. - L'lpien, XIX, -20. Cf. § i, in f. 1., de his qui siii vel alieni iuris sitnt i, 8. - Fr. 1. § 1, D., eodem 1, 6.
«* Comment pouvait-il se faire que quelqu'un n'eiit que le nudum ius Quiritium? D'abord, comme cela avait lieu à l'égard de toute res mancipi, toutes les fois qu'un autre n'avait acquis sur l'esclave que le in bonis; par exemple, au moyen d'une aliénation par simple tradition, de l'adjudication de l'esclave noxal par le préteur. Gaius, II, Ai. — Ulpien, 1, 16 {roij. t. I, § 92, c, 1, et t. II, § 282, notes 51 sqq.). Mais un affranchissement irrégiilier pouvait également avoir pour effet de faire perdre au dominas ex utroque iure la propriété bonitaire et de le réduire au nudum ius Quiritium. Gaius, 111, 36. - Ulpiex, III, i. Voy. ci-après, § .>56, notes 19 sq.
'5 Ou plutôt par celui qui ex utroque iure dominas est ; car il est évident que le nu quiritaire ne pouvait pas de sa seule autorité dépouiller le bonitaire de sa propriété. Gaius, I, 1. 17. - Ulpien, I, 16. 23. XI, 19. — Cf. ci-après, § 536, note 19.
'6 Yolj. les passages cité a la note précédente et surtout le dernier.
•7 Le titre C, de servo pignori dato manumisso 7, 8, traite spécialement de l'affranchisseraent d'un esclave engagé.
«8 Oper^ SERvoRLM.Tit. D.,7, 7, et C.,ô, 53 (m/, t. I, § 131). -Usus servi. Fr. 12, § 5 sqq. Fr. 13. U, § 1. Fr. 16. § 2. Fr. 20, D., de usu et hnlniutione 7, 8.
19 Gaius, II, 86. 91. 94. III, 165.- Ulpien, XIX, 21. - Vaticana frnQm.~\.m. - Pr. § 4, I., per quas personas nobis adquiritur 2, 9.- § 2, 1., per quas pers. nobis obligatio adq. 5, 28. -Fr. 21 D., de usufructu 7, 1.
à l'usufruit appartiennent, non pas à l'usufruitier, mais au propriétaire^". — Des règles analogues s'appliquent au possesseur de bonne foi **. Pareille possession peut se présenter de deux manières, comme possession de l'esclave d'autrui, et comme possession d'un homme libre, que nous croyons nous appartenir en qualité d'esclave ^^ La possession de l'esclave d'autrui est soumise aux règles générales ; spécialement, le possesseur de bonne foi devient propriétaire par l'usucapion, et, en attendant, il jouit de l'action Publicienne et de tous les autres avantages de sa position avec les particularités que nous avons indiquées en parlant de l'usufruit *^ La possession d'un homme libre ne peut jamais conduire à l'usucapion, la liberté étant imprescriptible ^\ Cependant elle donne les autres avantages de la possession de bonne foi "^ ; seulement, comme l'homme libre possédé par nous n'a point de propriétaire, il est évident que tout ce qu'il acquiert autrement que par notre chose ou par son travail lui est acquis à lui personnellement "^
La position de l'esclave vis-à-vis du maître pouvait recevoir des modifications par la concession d'un pécule que le maître lui accordait ou permettait de créer par des épargnes ".Ce pécule appartenait, comme l'esclave même, au paterfamilias ^* ; mais l'esclave en avait l'administration et pouvait, par ses actes d'administration, obliger le maître jusqu'à concurrence des biens qui s'y trouvaient compris. Relativement à cette administration, il pouvait y avoir également obligation naturelle entre le maître et l'esclave ^^ le tout conformément aux principes que nous avons
so Voy. t. I, § 51, note 5; § J26, note IJ, et les textes cités à ce dernier endroit.
-» Gaius, II, 86. 92. 91. III, 164. - Ulpien, XIX, 21. - § 4, I., per quas pers. 7iobis adquir.
2, 9. — § 1, \.,per quas pers. obligatio 7iobis adq. 5, 28. - Fr. 19. Fr. 23, § 2. Fr. 54, § 4, D., de adquirendo reriim dominio 41, 1.
-* Faisons observer que les Romains ne reconnaissent la possession de l'homme libre que dans le chef d'un possesseur de bonne foi. Voy. t. I, § 81, note 4.
-s Y compris les règles sur l'enfant de la femme esclave, le partus anciUœ. Fr. 28, D., de usuris, 22, 1. - Fr. 48, § 6, de furtis 47, 2.
2* Voy. ci-après, § 555, vers la fin.
*s Gaius, II, 86. 92. III, 164.-Ulpien,XIX,21.-§ 4, 1., per quas pers. nob. adquirilur 2, 9.- § 1, l., per quas pers. nob. obi. adq. ô, 28.- Fr. 19. Fr. 25, § 2. Fr. 54, § 1, D., de adq. rerum dominio 41, 1.
26 Gaius, II, 92. - Ulpien, XIX, 21. - § 4, I., per quas pers. nobis adquir 2, 9. - Fr. 19. Fr. 25, § 2, D., de adq. rer. dom. 41, 1.
-■' Plutarque, Calo maior, 21. — Fr. 59, D., de peculio 15, 1. — Le pécule pouvait comprendre toutes espèces de biens, et spécialement d'autres esclaves, qui portaient alors, par rapport au préposé du pécule, le nom de vicarii. Fr. 7, § 4, D., de peculio 15, 1, elpassim.
-s Pr. I., quibus non est permissum facere testamentum 2, 12. —Fr. 2, D., de peculio 15, 1.- Fr. 37, § 1, D., de adquirendo rerum dominio 41, 1.
*9 Sénèque, de beneficiis, III, 19. — Gaius, III, 119. IV, 75. 78. - § 1, \.,de fideiussoribus
3, 20. — § 4, I., quod cum eo, qui in aliéna potestate est, twgoliuni gestum esse dicatur 4, 7. - Fr. 64, D., de condict. indebili 12, 6. - Fr. 1, § 2. Fr. 5, § 18. Fr. 7, pr. § 1. Fr. 12, D., de tributona ad. 14, 4. - Fr. 5, § 4 in f. Fr. 7, § 6. Fr. 9, § 2. 3. Fr. H, § 2. Fr. 49, § 2, D., de peculio 15, 1. - Fr. 5, g 2, D., de statu hberis 40, 7.
exposés en traitant des actions de peculio, tributoria et autres '°. Ces modifications avaient été originairement introduites dans le seul intérêt du maître ; cependant la concession d'un pécule se faisait fréquemment aussi dans un but de bienveillance pour l'esclave. Le plus souvent il servait à racheter l'esclave " ; le maître le reprenait rarement, et, d'après un rescrit de Sévère et de Caracalla, l'esclave l'acquérait irrévocablement si le maître, en l'affranchissant, ne le lui ôtait point ^^
t Pour faire valoir son droit de propriété, le maître employait les moyens que la loi donne à tout propriétaire contre quiconque l'empêche d'exercer les pouvoirs qui lui appartiennent ".Les actions contre les tiers qui peuvent léser le droit du maître n'offrent rien de particulier '*; mais quand la revendication est dirigée contre la personne même que le demandeur prétend être son esclave, elle embrasse en même temps une question de liberté, libérale iudicium ou liberalis causa ^•\ Les titres de nos sources qui s'occupent de cette matière, si importante dans la société ancienne, contiennent des solutions nombreuses et relativement intéressantes dont nous nous bornons à extraire quelques renseignements ^'•.
La liberalis causa pouvait être mise en mouvement soit par celui qui piétendait être maître, soit par celui qui se disait libre " ; ce que les Romains expriment en disant : {ex liberiate) in servitutem ou bien (ex servitude) in libertatem vindicare, petere ou proclamare ^**. Dans la première hypothèse,
50 Voy. ci-dessus, § 555, notes 18 sqq., et t. II, § 2:25.
5« Denys d'Hal., IV, 2i. - Tacite, Ami., XIV, ii. —Cf. Pline, Epist., VIII, 16.
'"- Vaticana fragiii. 261. - § 20, I., de legatis 2, 20. - Fr. 55, D., de peculio 15, 1. - L. un. C, de peculio eius qui libertatem meruit 7, 25.
-'{ Paul, V, 1, de liberali causa. — Tit. D., de liberali causa 40, 12; Th. C, eodem i, 8; I. C, eodem 7, 16.
S' Inutile d'indiquer les actions qui peuvent corapéter au possesseur de bonne foi, à l'usufruitier ou usager, au créancier gagiste ou hypothécaire.
3* Directenjent pour la protection du droit de propriété : la revendication et l'action négatoire, directes ou publiciennes. — Médiatement à cause du droit de propriété : la condictio furtiva, les actions furti et vi bonorum raptorum, Vactio legis Aquiliœ, Vactio iniuriarum, enfin l'actio de servo corrupto, dont nous avons parlé au tome II, § 286, note 24.
îs Voy. ci-dessus, note f. Le terme liberalis causa est plus usité. Cependant libérale iudicium se rencontre aussi fréquemment, par exemple : Paul, V, 1. 5. - Fr. 1, § 21, D., de vi 45, 16. - Fr. 12, D., de quœslionibus 48, 18. La L. 16, Th. C, de prœtoribus 6, 4, dit : libérale negotium.
56 On peut trouver les détails dans les titres cités a la note f, et entre autres aussi dans ZiMMERN, Traité des actions, § 66, notes 7 et suivantes.
57 Le droit de vindicare in libertatem appartient également aux personnes qui ont un intérêt à ce que quelqu'un ne soit pas en état d'esclavage, notamment aux père et mère, aux enfants, même aux simples cognais, ainsi qu'au patron de l'affranchi. Fr. 1-6, D., h. t. 40, 12. Cf. Gaius, IV, 82, et Pr. L, de ils per quos agere possumus 4, 10.
■'S L'action par laquelle nous réclamons l'état d'homme libre (ou ingénu) était également dans l'origine une véritable revendication qui, sous le régime des legis actiones, se poursuivait au moyen du sacramentum. Il en était de même dans le système formulaire de l'action per sponsionem; mais la rédaction de la formule pétitoire ne s'y prêtait qu'à la condition de supprimer la condemnatio : « Nisi hestitueretur, quanti ea res erit, N'" N"' A" A" iuilex condemnato. » C'est
122 DES DROITS DE FAMILLE. — § 33'k
le demandeur pouvait user de la manus iniectio extrajudiciaire '"^ : dans l'une comme dans l'autre, la personne arguée de servitude n'était admise à agir ou à se défendre qu'à la condition de trouver un vindex ou adsertor libertatis (ce qui ne fut aboli que par Justinien) ^° ; mais par contre aussi elle avait dès lors la jouissance intérimaire de la liberté durant le procès*', vindiciœ secundum libertatem dabantur **. Quant à la preuve, elle était régie par d'autres principes que dans la vendication de puissance paternelle. Tandis, en effet, que la filiation légitime suppose nécessairement la puissance paternelle *', la qualité d'homme n'implique ni liberté ni servitude ", ou, comme le dit un ancien : « Nous ne sommes naturellement ni libre ni esclave » *^ La preuve incombait donc toujours à celui qui voulait changer l'état de choses qui se trouvait exister sine doio malo au moment de la poursuite. En cas de contestation sur le statu quo, la question de savoir s'il y avait possessio libertatis ou possessio servitittis était jugée préalablement à la constitution du iudicium, afin de déterminer le rôle que les parties avaient à prendre respectivement *^ —
ainsi que la vindicatio libertatis devint forcément une actio prœiudicialis, connue Justinien la qualifie au § 15, I., de actionibus 4, 6, tandis que Gaius, IV, Ai, ne l'énumère point parmi les prœiudiciales formulée.
59 C'est ainsi que commença le célèbre procès de Virginia, qui ensuite fut poursuivi avec les formalités de la revendication per sacramentum jusqu'à l'attriiiution des vindiciœ. Cf. le tome I, § 45, note 55 et § 117, notes 1-11, combiné avec Tite-Live IV, 44-48, et Denïs u'Hal., XI, 28-57, en tenant compte, bien entendu, de quelques inexactitudes de détail qui se trouvent dans le récit de ces historiens, et qui s'expliquent par la considération qu'ils n'étaient pas jurisconsultes.
■*o Gaius, IV, 14.-Paul,V, 1. 5. - Vaticana fragm. 524. —Théophile, ad Inst., IV, 10, pr. — V adsertor agissant en son propre nom, il n'y avait chose jugée qu'entre lui et le maître; d'où la conséquence que la question pouvait être agitée de nouveau, s'il se trouvait un autre adsertor : secundo, tertia adsertio. Quintilien, Inst. orat., V, 2. 1; XI, 1. 78. — L. 1, Th. C, h. t., 4. 8. Tout cela fut aboli par Justinien. Tit. C, de adsertione tollenda, 7, 17.
** \oy. t. I, § 117, note 10, et Fr. 2, § 24, D., de origine iuris 1, 2. - Fr. 24. 2o, § 2. Fr. 29, D., h. t. — Fr. 5, § 10 in f. D.,de adq. poss. 41, 2. - L. 1,C., qui dare tutores possunt 5,54.- L. U,C.,h. t.
** C'est pour avoir violé ce principe, qu'il avait consacré lui-même dans la loi des Douze Tables, que le décennie Appius Claudius excita l'indignation de la plèbe et amena la chute des décemvirs. Tite-Live, III, 44 in f. 48. - Denys d'Hal., XI, 50. - Florls, I, 24, 2. -Cf. Cic, de republica, 111, 52 — Asconics in Cic. Cornelianam, p. 77, 2 Orelli. - Pomponius, Fr. 2, § 24, D., de origine iuris 1, 2. — Fr. 25, §2, D., h. /. — Fr. 5, § 10, î).,de adquirenda possessione 44,2. — Cf. t. 1, § 117, note 10.
*3 Voy. ci-dessus, § 526, note 54.
** C'est donc à tort que l'on invoque lesFr. 7, § 5,D., h. t., et Fr. 14, D., de probationibus 22, 3 (cf. ci-après, note 47), à l'appui de l'opinion qui, dans l'action négatoire, veut imposer au propriétaire demandeur la preuve de la liberté de sa chose. Cf. ci-dessus, § 526, note 54, et 1. 1, § 157, note 5.
*5 Cette proposition se trouve chez le rhéteur Sénèque. Controv., Vil, 6 in f.
*6 Fr. 7, § 5. Fr. 10. 11. 12, pr. § 4, D., h. t. - Fr. .59, § 5, D., de procurât orïbus 5, 5. - Fr. 6, D., si ingcnuus esse dicatur 10, 14. - Fr. 14. 20, D., de probationibus et prœsumtionibus 22, 5. - Fr. 59, § 5. D., de procuratoribus 5, 3. - L. 15. 20, C, eodem 4, 19. - L. 5. 21 . C.,ft. /.
Le jugement, dans une revendication de servitude ou de liberté, avait naturellement force de chose jugée entre parties ^^; mais quand il reconnaissait d'une manière absolue la liberté de l'une d'elles, cette contestation assurait à celle-ci son état ** h l'égard de tous ". — Ajoutons que la partie qui a indûment provoqué un libérale iudicium est passible d'une in factum actio en réparation du préjudice qui en a pu résulter pour la partie adverse, et qu'elle s'expose même h des peines criminelles ^°.
Des actions préjudicielles analogues au libérale iudicium avaient lieu soit pour permettre à l'ancien maître de faire valoir son droit de patronat à l'égard de ses affranchis, soit pour défendre l'ingénuité contre des usurpations de patronat ^*.
Il va sans dire que les interdits possessoires (retinendœ et recuperandce possessionis) s'appliquent h notre matière ^\ Nous trouvons en outre des interdits exhibitoires, ayant pour but de faciliter l'exercice des droits de maître et de patron ".
*' Fr. 9. "25, § 1. Fr. 27, § 1. Fr. 42, D., h. t. - L. 4. 27, C, eoJem. - L. 1, pr. rcrbis Cmn sit iustum C, de adsertione toUenda 7, 17. — Cf. Fr. 1. 5, D., si ingeuuus dicalur 40, 14, et Fr. i. 5, D., de colliisione delegenda 40, 16. — Les Fr. 25, § 1. Fr. 42, D., h. t., sont conformes aux principes généraux. Voij. t. 1, § 69, notes -42. 45. Les décisions des Fr. 7, § 5. Fr. 9 in f. D., h. t., sont fondées sur l'indivisibilité de la liberté. T. 1, § 69, note 46.
** « État de liberté ou d'ingénuité. » Ce n'est guère que dans un procès sur l'ingénuité que la constatation prononcée par le jugement peut avoir le caractère absolu qui est nécessaire pour faire ius inler omnes.
49 Fr. 27, § 1, D., h. t. - Fr. 1. 4, D., de colliisione detegenda 40. 16. - Fr. 14, D., de iitre P'ilronatus 37, 14, combiné avec Fr. 5, § 5, D., de iureiurando 12, 2. Le Fr. 25, D., de statu liomiiiuin 1, 5, consacre également la règle ; mais, à en juger de l'inscription de ce fragment : ULPiANUs,//7;ro primo ad legem Iuliamet Papiam,h décision du jurisconsulte ne se rapportait pas directement à notre question : elle présente de plus cette particularité que, dans l'espèce dont l'Ipien s'occupe, la chose jugée, qui avait erronément attribue l'ing-^nuité à un affranchi, agissait contre lui, en ce sens qu'elle rendait impossible le mariage que l'affranchi voudrait contracter avec une tomme de mauvaise vie. Cf. t. I, n" 175. — Voy., au reste, sur la question même de la chose jugée, t. I, § 69, note 40.
30 Fr. 12 in f. Fr. 15. 41, § 1, D., h. t. - Fr. 59, § 1, D., eodem. « Qui de ingenuitate cognoscunt, de calumnia eius, qui temere controversiam movit, ad modum exsilii possunt ferre sententiam. » Cf. ci-après, nok 52.
5» Tacite, Annales, XllI, 27. - Gaus, IV, 44. — § 13, L, de actionibus 4, 6, et Théophile, ad h. I. - Fr. 14. 18, pr. D., de probationibiis 22, 3. — Fr. 5, § 18, D., de adgnoscendis liberis 25, 5. — Fr. 14, D., de iure patrouatus 57, 14. — Fr. 27, § 1. Fr. 59, D., de liberali causa 40, 12. — Titulus, et surtout Fr. 6, D., si ingemms esse dicatur 40, 14.— Tit. D., de colliisione detegenda iO, m. — L. 10. il C.,de probalionibiis i, 19. — Tit. C, de ingenuis maniimissis 7, 14. - L. 11. 17. 18. 22. 28. 58, C, de liberali causa 7, 16. - Tit. C, de colliisione detegenda 7, 20. — Cf. ci-après, § 557, notes 1-5.
5- Yoy. t. I, §§ 89. 90. — C'est nicuie dans notre matière que se rencontre l'application la plus fréquente et la plus importante de l'interdit Utrubi, comme rindi(|ue lu formule de l'édit:» Utrubi hic HOMO, quo de agitur, maiore parte hiiiuscc anni fuit : quomiiius is eum ducat, vim tieri veto. » Tit. D., Utrubi ko, 51.
55 Inlenlicta per quœ iubet (^Pnetor) exhihci'c I" eum cuius do iibertale agitur (§ 1,1., de interdictis 4, 13. Cf. Fr. 12, pr. D., ad ejchibendiim 10, 4) aut 2" libortum, cul palronus opéras indicere velit. Caius, IV, 162. - g 1, L, cité, et Théophile ad h. l.
§ 335. Comme7it s établit l'esclavage *.
i° Les Romains font dériver l'institution et même le nom de la servitude de l'usage de vendre les prisonniers et de les conserver ainsi au lieu de les tuer : servus de servare ^ Quoi qu'il en soit, la captivité de guerre fut sans doute la première et pendant longtemps la plus fréquente source de l'esclavage. Nous avons vu, en traitant du droit international, que les Romains admettaient ce principe à leur préjudice comme à leur avantage ^ Le citoyen romain, fait prisonnier de guerre, perdait la liberté et devenait esclave, mais esclave sans maître, puisque le droit civil ne reconnaissait point de propriété aux ennemis. D'après la rigueur, il était donc une res millius, et aurait pu être acquis, après son retour, par le premier venu au moyen de la simple occupation. Pour éviter celte conséquence, aussi contraire à la justice qu'à l'intérêt bien entendu de la République, on considérait le prisonnier qui était repris par l'armée romaine ou qui était parvenu à revenir dans la partie *, comme n'ayant jamais été esclave : il recouvrait tous les droits qu'il avait eus avant sa captivité \ Nous avons eu plusieurs fois l'occasion de mentionner cette fiction, connue sous le nom de postliminium, ius postliminii ". Une autre fiction, tendant également à sauvegarder, au moins en droit, la personnalité du citoyen captif, fut introduite par une loi Conielia \ d'après laquelle le citoyen qui meurt dans la captivité et n'a par conséquent pu se prévaloir du ius postliminii est considéré comme étant mort au moment où il a été fait prisonnier ; d'où la conséquence, d'une part, que
1 Justinien, au § 4-, I., de iiire personanim 1, 3, divise les causes de l'esclavage de la manière suivante : « Servi autem naseuntur aut fiunt. Nascunttir ex ancilils noslris ; fiunt aut iure gentium, id est, ex captivilate, aut iure civili, cura liber horao, niaior viginti annis, ad pretium participandum sese venuradari passus est. » Il nous parait préférable de suivre Tordre historique, en commençant par la captivité.
^ %ù,\., de iure personarum 1,3. « Servi autera ex eo appellati sunt quod iniperatores captivos vendere iubent ac per hoc servare, nec occidere soient. Qui etiam raancipia dicti sunt, quod ab hostibus manu capiuntur. » Cf. Cic, de ol}kiis,\, 11. 24.— Vergile, ^«.,X, o:2o.-Donat., ad Terent. Adelph., II, I, 28. - IsmoRE, Orig., IX, 4, et Fr. 239, § 2, D., de verb. sigii. 50, 16.
3 Voy. aussi t. I, n» 67 et § 98, n» 6.
* Postliminio reversus. Voy. les deux notes suivantes. S'il avait été racheté, il restait jusqu'au remboursement du prix de rachat iure pignoris engagé à l'acheteur. Voy. ci-après, § 539, note H.
5 Gaius,!, 129. — Ulpien, X, 4.— § 5, 1., quibus modis ius potestatis solvilur 1, 12.-Fr. 19, D., de captivis 49, 1 S.
6 Yoy. ci-dessus, § 352, notes 2 sqq., et t. I, § 98, notes 27 et suivantes.
' La date de cette loi est inconnue, malgré les hypothèses, plus ingénieuses et hardies que concluantes, que les auteurs modernes ont tenté d'établir. Toutefois, en présence des mesures sévères que les Romains prirent pendant les guerres puniques contre les citoyens qui s'étaient laissé faire prisonniers de guerre, il est permis de croire que la tiction favorable de notre loi Cornelia est d'une origine plus récente.
les dispositions à cause de mort qu'il a faites avant la captivité sont, aux yeux de la loi, des dispositions testamentaires d'un homme libre et que partant elles sortent leurs effets légaux; et d'autre part, que, s'il n'avait pas fait de testament, sa succession est censée ouverte ab iiitestat au moment où il est devenu captif ^
2° On devient esclave par la naissance. L'enfant né d'une femme esclave est esclave ^ Cette règle est une conséquence naturelle du principe qui domine la matière de l'accession *"; elle se trouve déplus indirectement confirmée par l'axiome en vertu duquel les enfants illégitimes, n'ayant pas de père d'après le ius civile, suivent la condition que la mère avait au moment de la naissance ". Cependant on se relâcha de cette rigueur: déjà du temps de Gaius, la règle était mise en doute *^, et Justinien consacra formellement une opinion déjà professée par Paul et Marcien, d'après laquelle il sut!it que la mère ait été libre un moment pendant la gestation, pour que l'enfant naisse libre et ingénu *^
3° Enfin, on peut devenir esclave à titre de peine. Dans l'ancien droit, cette peine frappait le citoyen qui s'était soustrait au cens ou au service militaire'^. Un sénatus-consulte, rendu sur la proposition de l'empereur Claude, statua que la femme libre qui, vivant en contuhernium avec l'esclave d'autrui, persévérerait dans cette union contre le gré du maître de l'esclave et malgré ses sommations *% perdrait sa liberté et sa fortune
8 Ulpien, XVIll, 5. - Paul, III, 4 a, 8. « Beiieficio legis Corneliae, qua lege etiam legitimae tutelœ hereditatesque tirmantur. » - Fr. 18, D., de captivis 49, 15. » In omnibus parlibus iuris is, qui reversus non est ab hostibus, quasi tune decessisse videtur, cum captus est. » — § 5, 1., quibus non est pennissum test, facere 2, 12. — Fr. 12, D., qui test, facere possiint 28, l.-Fr. 6, § 12. Fr. 15, D., de iniusto, riipto, irrito facto lestamento 28, 3. — Fr. 28, D., de vulgari etpupill. substit. 28, 6. - Fr. 10, pr. § 1. Fr. 11, § 1. Fr. 12, § 1. 5. 6. Fr. 18. 22, pr. § 1, D , de captivis et postliminio reversis 49, 13. — L. 1.9, C, eodem 8,31. —Cf. Fr. 1. pr. D., de suis et legitimis 58, 10. — Voij. encore ci-après, § 566, b, n" 2, et § 594, b, n» 2.
9 Gaius, I, 82. 88-91.— Ulpien, V, 9. 10. — Gars, I, 83, nous apprend qu'avant Vespasien les enfants nés du commerce d'une esclave avec un homme qui la croyait libre étaient libres euxmêmes s'ils étaiei:t du sexe masculin, mais appartenaient au maître de leur mère s'ils étaient du sexe féminin. Vespasien abolit cette bizarrerie et attribua les enfants, dans tous les cas, au maître de la mère.
«0 Voy. t. I, § 100.
•' Gaius, I, 89. « ... Hi qui illégitime concipiuntur, statum sumunt ex eo tempore quo nascuntur... al hi qui légitime concipiuntur, ex conceptionis tempore statum sumunt... » - Ulpien, V, 9. 10. — Fr. 24, D., de statu hominum 1,5. — Vo//., au reste, une singulière dérogation à ce principe, ci-après, note 13.
'* Gails, I, 89-91, combiné avec Pr. I., de ingcnuis 1, 4.
" Paul, II, 24, 1-4. — Fr. 3, D., de statu Iwminum 1, 5. — Pr. I., de iiigeiiuis I, 4.
1* A) Dexvs d'Hal., IV, 15. V, 75. - Tite-Live, 1, 44. - Cic, pro Cœcina,Zi. - Ulpien, XI, H. — B) Cic, pro Cœcina,ùi; de oratore I, 40. — Valère-Ma.xime, VI, 5, 4. — Nonius Marcellus, I, 67, V. Nebulones in fine. — Cf. Fr. 4, § 10, D., de re militari 49, 16.
15 Si le commerce se faisait avec le consentement du maître, les enfants qui en naissaient lui appartenaient comme esclaves. Gaius, I, 84.
pour appartenir au maître de son compagnon *^. Ce sénatus-consulte fut aboli par Justinien ^\ — Mais nous trouvons encore dans le droit nouveau deux autres dispositions, d'après lesquelles a) l'esclave affranchi qui se rend coupable d'ingratitude envers son maître peut être repris par ce dernier '*, et b) l'homme libre qui se fait frauduleusement vendre comme esclave, afin de partager le prix de la fraude, perd sa liberté h titre de peine et devient esclave de l'acquéreur. D'après les principes, la vente d'un homme libre, faite par qui que ce fût, ne pouvait jamais rendre esclave le sujet vendu '*; mais dans le cas auquel la disposition particulière que nous venons de citer se rapporte, on avait, déjà du temps des jurisconsultes classiques, refusé à celui qui avait participé au bénéfice de la fraude de se prévaloir de sa liberté *^ — Enfin, sous les empereurs ^', la condamnation aux mines faisait subir aux condamnés une capitis demimttio maxima, et les rendait esclaves, quoique sans maître '*. Justinien abolit cette conséquence de la condamnation ".
Nous terminons cette matière en faisant observer que, en dehors des trois causes indiquées, aucun acte juridique ne peut priver l'homme de sa liberté et même de sa qualité d'ingénu. En vain un homme libre auraitil été vendu par qui que ce fût, en vain aurait-il été possédé pendant un temps immémorial comme esclave **, il peut partout et en tout temps réclamer sa liberté ^'. 11 était réservé au premier empereur chrétien de violer ce principe en autorisant la personne qui recueillerait, à la connaissance des parents, un enfant exposé, à gardercet enfant soit comme
16 TAcnz, Annales, XII, 53. - Suétone, Vespasien, 11. - Gaius, I, 85-86. 91. IGO. -Ulpie.n. XI, 11. - Paul, II, 21 a. - Tit. Th. C, ad Se. Claiidianum i, 9.
1' § i, I., de successionibus sublatis 5, 12. - Tit. G , de Se. Claudiano toUendo 7, 24.
'8 Voy. ci après, § 557, note 16.
*9 \oy. ci-après, notes 24 et 25.
*o § 4, 1., de iiire personantm 1,3.- Fr. 7, pr. § 1-3. Fr. 14. 23, pr. Fr. 40, D., de libérait causa 40, 12. - Fr. 1. 3. 5, D., quibiis ad Ubertntem proclamare non licet 40, 15. — L. 1, C, eodem 7, 18.
** Pas encore du temps de Cicéron. Cic, ad Herennium 1, \ù\de inventione rhelorica, II, 50.
-* § 5, ]., qtiibiis modis tus pot. solv.i, 12. — § 1, 1., de capitis deminutione 1, 16. — Fr. 8, § 4, D., qui testameuta facere possunt 28. 1. - Fr. 6, § 6, D., de iniustorupto, irrita facto testamento 28, 5. - Fr. 8, § 1 1. 12. Fr. 12. Fr. 29, D., de pœnis 48, 19. — Cf. Fr. 5, pr. D., de his quœ pro non scriptis habenturZi, 8. « INam pœnae servus est, non Csesaris..Etita Divus Pins rescripsit. » et Fr. 17, pr. D., de pœnis 48, 19; Fr. 12, D., de iure fisci 49, 14.
23 Novetle 22, c. 8.
** On disait de lui que non servus, sed in servitute est (§ 1, I., rfs itigenuis I, 4), comme on dit de l'iiomme irrégulièrement affranchi in libertate esse; du simple délentoiir,iN posses.sione esse; de la chose dont nous n'avons pas la propriété romaine, i.n cnisesse, elc.Voy. t. I, § 85, note 2; § 92, note 9 ; t. Il, § 299, note 18, et ci-apré.s, § 556, note 29.
«5 Cic, pro Cœcina, 34. - Pline, rpisl. X, 72. - Gaius, II, 48. - Paul, V, 1, 2. -§ 1,1., de ingenuis 1,4. — Fr. 57, D., de liberali causa 40, 12. - L. 10, G., eodem 7, 16. — L. 6, G., de ingemns manumissis 7, 14. - L. 5, G., de longi temporis prœscriptione quœ pro libertate, non adversus Hbertateni opponitur 7, 22.
fils sous puissance, soit comme esclave. L'ordonnance de Constantin, qui contient cette disposition, n'a point été reçue dans le code de Justinien ".
§ 336. Comment se dissout la puissance du maître; spécialement, de la
manumissio f.
Le mode régulier de mettre fin à la puissance dominicale était l'affranchissement de l'esclave par le maître, opération sur laquelle nous aurons h revenir. — En outre, le maître perdait la puissance, à titre de peine, pour avoir abandonné l'esclave vieux et malade, pour avoir prostitué une esclave, contrairement à la condition imposée dans l'acte d'acquisition, et, quand il était juif, pour avoir circoncis son esclave chrétien '. — L'esclave pouvait acquérir la liberté malgré le maître, a) par usucapion, s'il avait joui de sa liberté sans interruption pendant dix ou vingt ans *; /^) à titre de récompense, pour la dénonciation de certains crimes •'^;c) en devenant moine ou cubicularius de l'empereur \ Enfin dans deux cas particuliers l'esclave pouvait contraindre le maître à lui vendre la liberté ^
-6 L. 1, Th. C, de exposilîs 7, 5. — Voy. ci-dessus, § 526, note 26, et § 528, note 15.
t C'est-à-dire renvoi de la puissance, de la mantis. — Cette matière, fort importante au point de vue pratique tliez les anciens, est traitée avec de grands développements dans (Dositheus) Fragmeiiliim de iiiris speciebits et mamimissionibus. ^ 6-11 (S-\9). — Gxivs, l, 17-27. — Ulpiex, titt. 1. II. III. - Pail, iV, 12-2i.-Tit. I., de Uhertinis \, 5.- Titt. D., XL, 1-10. - Titt. Th. C.,1V, 7-10.- Titt. I. C, VII, 1-16.
* A) Ci-dessus, § 555, note 10.-— B) Ci-dessus, § 534, note 5, et Fr. 7, pr. D., de iure palronatus 57, U. - Fr. 6, § 1. Fr. 7, D., qui sine manumissione -iO, 8. - L. 1. 2. 3, C.,sî mancipium ita venierit, ne prostituatur 4, 36. - L. un. § 4, C, de Latina libertale 7. 6. — Cf. L. 14, C, de episc. audientia 1 , 4. — C) L. 1 , Th. C, ne chrislianum mancipium ludœus habeat vel possideat vel circumcidat 16, 9. — Tit. I. C, eodem 1, 10.
- Dans le principe, le délai de Vusucapio liberlalis n'était probablement pas détermine par la loi; il suffisait que ïusucapiens eût joui de sa liberté pendant longtemps, diu. Fr. 16, § 5, d.,qui et a quibus manum. 40, 9. Cf. L. 1, C, de l. t. prœscr. quœ pro libertate 7, 22. Une loi de Constantin parait avoir lixé un délai de seize ans (L. 5, Th. C. , de liberali causa 4,8). Eiitin, l'on admit le délai orui..aire de di.x ou vingt ans. Yoij. Tit. Th. C, de liberali causa 4, 8, et tit. 1. C, de l. t. prœscr. quœ pro libertate opponilur 7, 22.
3 D'après le sénatus-consulte .Silaiiien, dénonciation du meurtrier du niaitre (ci-dessus, § 555, note 25). Fr. 5, D., qui sine manum. 40, 8, et passim. — Dénonciation du crime de rapt, de faux monnayeurs, d'un déserteur. L. 2. 5. 4, C, pro quibus causis servi pro prœmio libertatem accipiunt 7, 15, et passim.
* Nov. 5, c. 2. - Nov. 123, c. 17. 33. — L. 4, C, de prœpositis sacri cubiciili 12, 3.
5 A) IcLiEN, Fr. 50. D., de liberali causa 40, 12. « Duobus petentibus homineni in servi tutem pro parte dimidia separatim, si uno iudicio liber, altero servus adiudicatus est, commodissimum est, eo usque cogi indices, donec consentiant. Si id non continget, Sabinum refertur existimare, duci servuin debere ab eo qui vicisset : cuius sententiœ Cassius qunque est, et ego sum. Et sane ridiculum est arbitrari eum pro parte dimidia duci, pro parte libertatem eius tueri; commodius autem est, favore libertatis liberuui quidem eum esse, compelli auteni pretii sui partem viri boni arbitratu victori suo prsestare. » Cf. Fr. 7, § 3. Fr. 9, D., eodem, et ci-dessus. t. Il, § 209, note 58. — B) § 4, 1., de donationibus 2, 7. Vot/. ci-après, note 59.
L'affranchissement de l'esclave par le maître, mamiînissio, pouvait se faire, dans l'ancien droit, de trois manières ® :
1° Cejisu, lustrali censu, quand l'esclave, avec f intervention et le consentement du maître, se faisait inscrire sur les tables du cens au nombre des citoyens romains \
2° Vindicta, c'est-à-dire par une in iure cessio, vendication fictive de la liberté, faite pour fesclave par un licteur sans contradiction du maître \
3' Par testamejit ^. Le testateur pouvait affranchir son esclave, en l'instituant héritier *^ Originairement l'institution d'un esclave à titre d'héritier n'était valable et efficace que lorsqu'elle était accompagnée d'une déclaration de liberté ". Mais Justinien veut que la seule institution d'héritier implique toujours affranchissement **, et attribue même, conformément à l'opinion de plusieurs jurisconsultes classiques, cet effet à la disposition testamentaire par laquelle un père de famille défère la tutelle de ses enfants à son esclave '^ — Le testateur pouvait aussi amener faffranchissement d'un esclave par une disposition à titre particulier,
6 Cic, topka, 2 (10) et Boëthiis ad h. l., p. 288 sq. Orelli. -Dositheus, 5 (6). - Gaius, I, 17.- Ulpien, I, 6. - § 1, I., de lihertims 1, 5. ' Cic, de oratore, I, 40; pro Cœcina, 54. — Dositheus, 17 (19). - Gails, I, 17. 44. - Ulpien,
I, 8. - BoÈTHius, /. /., p. 288, 37. — § 4, I., de Hbertinis 1, o, et Théophile ad h. l. — Cf. ciaprès, note 41.
s Gaius, I, 17. 44. — Ulpiex, I, 7. — § 4, 1., de liherlinis 1, 5, et Théophile ad h. I. — 'lit. D., de inanumissis vindicla 40, 2. — Tit. C, de vindicta 7, 1. — Cf. ci-après, note 42. — Le mot vindicta, dont le rapport avec vindicatio est évident, désigne la baguette, remplaçant le javelot, qui se rencontre également dans la revendication sous le nom de festuca. Voy. t. I, § 117, notes 4-6, et Boëthius, /. /., p. 288 sq. Orelli. « Vindicta vero est virgula qusedam, quam lictor, manumittendi servi capiti imponens, eumdem servum in libertatem vindicabat (ci-dessus, § 554, note40), dicensqusedam verba solemnia(Fr. 25, D. ,/i. /., 40, 2), atque ideo illa virgula vindicta vocabatur. » Cf. Plaute, miles gloriosus, IV, 1, 15, et Perse, Sat., V, 88. — D'autres auteurs anciens mentionnent une étymoiogie aventureuse, de Yindiciiis, esclave qui, pour avoir dénoncé la conspiration des lils de Brutus, fut gratifié de la liberté. Tite-Live, II, 5; Pompoxius, Fr. 2, § 24, D., de origine itiris 1,2; Théophile ad Inst., I, o, 4. — Divers renseignements sur ce mode d'affranchissement nous sont transmis par Vakron, de l. l. VI, 30 (V,4 Gothofr.-p. 59 Bipont.).- Cic, ad familiares, VII, 2. - Tite-Live, II, o. XLI, 9. — Perse, Sat., IV, 1, lo; V, 75 sqq., et CoHMJTUS ad h. /. -Pline, episL VII, 16.-AppiEN,de bellis dD.,IV, 155.-Festus, vv. Manumitti. Sertorem. On trouve encore d'autres citations de valeur douteuse dans Schulting, Iiirisprudentia anteiustinianea, p. 11, note 20. — Sur la in iure cessio, voy. t. I, § 97, H.
9 Tit. D , de inanumissis testamento 40, 4. —Tit C.,de tcstamentaria manumissione 7, 2.
•0 \oy., pour les détails, ci-après, § 564, n" 4.
*i Gaius, II, 156. « Sed noster servus simul et liber e/ hères esse iuberi débet, id est hoc modo : Stichus servus meus liber heresque esta, vel hères liberque esto. « — Le même. I, 21
II, 187. - Ulpien, XXII, 7. 8. 11. — Si le testateur aliénait par la suite l'esclave, l'aflranchissement était censé révoqué, et l'hérédité pouvait être acquise au nouveau maitre, sur l'ordre duquel l'esclave devait faire acte d'acquisition. Ga^us, III, 188. - Ulpien, XXil, 12. — Pr. § 1, \.,de heredibus instituendis 2, 14.
'- Pr. L, de heredibus instituendis 2, 14, et ci-après, § 564, n» 4.
'- § I, L, qui testamento tutores dari possunt 1, 14, et Théophile ad h. l. - Cf. Pail, IV, 15, 5. - Fr. 32, § 2, D., de tcstamentaria tutela 26, 2. - L. 5, C, eodem.
soit en lui accordant la liberté directement : /ièer esto;liberumesseiubeo^*'j soit en chargeant son héritier ou toute autre personne d'affranchir l'esclave qu'il entendait favoriser de la liberté *^ Dans le premier cas (pourvu, bien entendu, que le testament fût valable et vînt à sortir ses effets *"), l'esclave devenait libre sans qu'il fût besoin d'autre intermédiaire " : de là le terme directa libertas dont les Romains se servent '^ Dans le second cas, l'esclave n'obtenait la liberté que si la personne aux soins de la laquelle le testateur avait confié l'exécution de sa volonté, procédait réellement à l'affranchissement; de là fideicommissaria libertas *^ Mais l'esclave avait des moyens légaux pour contraindre le fiduciaire à l'affranchir *", et Justinien statua que la sentence du juge vaudrait affranchissement ^\ Malgré cette disposition favorable de Justinien, il reste encore dans le droit nouveau quelques différences entre la liberté directe et la liberté fidéicommissaire ^* : le testateur ne peut, en effet, affranchir directement que l'esclave dont il a la pleine propriété, tandis qu'il peut imposer la charge d'affranchir, tant en faveur de ses propres esclaves,
" PoMPONins, Fr. 120, D., deverb. signif. 50, 16. - Gaius, II, 267.-Ulpien, I, 9. II, 7. 8.- Fr. 53, D., de iudiciis 5, 1. — Cf. ci-après, § 414, n» 1.
*s Gaius, II, 265 sqq. - Ulpien, II, 7. — § 2, I., de singulis rébus per fideicommissum relictis 2, 24.— Titt. D., de fideicommissartis libertatibus 40, 5; C, eodem 7, 4. — Cf. ci-apres, §414, 11» 3; §413; §433.
'6 Les détails de cette question appartiennent aux Successions à cause de mort. Voy. ci-après, §§ 420. 421. Il importe cependant de signaler ici la particularité suivante. Quand le testament qui contenait des affranchissements tombait, par la raison que l'héritier institué répudiait la succession, les affranchissements s'évanouissaient également d'après la rigueur du droit. Cependant si, dans ce cas, aucun héritier ab intestat ne se présentait pour recueillir l'hérédité, un rescrit de Marc-Aurèle autorisait, /ii^erfarwm conservandarum causa,les esclaves favorisés par le testament, ou toute autre personne, à se faire attilbuer par l'autorité les biens du défunt, à charge de payer les créanciers et de conserver à tous les affranchis la liberté qui leur avait été léguée. C'est de cette Hbertatis causa addictio que traite le tit. I., de eo cui libertatis causa bona addicuntur 3, 11. Cf. Fr. 2-4. Fr. 30, § 9-14, D., de fldeic. libert. 40, 5, et L. 6. 15, C, de testam. manum. 7, 2. — Ces dispositions, qui ne s'appliquaient dans le principe qu'aux affranchissements faits par testament, furent par la suite étendues aux affranchissements par codicilles, et finalement à tous les affranchissements faits mortis causa. ^ 5. 6, 1., 5, H. — Fr. 2, D., de fideic. libertat. 40, 5. Cf. ci-après, note 20.
" Vo?/. ci-après, §§420. 421.
*8 Ce terme ne se rencontre qu'à propos de la liberté laissée par legs, en opposition à la liberté fidéicommissaire. Logiquement, il s'appliquerait aussi bien à l'affranchissement par institution d'héritier (ci-dessus, note 13).
*9 Ci-dessus, note 13.
2" Le Tit. D., de fideicommissariis libertatibus 40, 5, mentionne, comme mesures législatives prises à cet effet, les sénatus-consultes Articuléien, Rubrien,Dasumien,Vitrasien, Juncien, etc.— La libertatis causa addictio était, au reste, admise dans la liberté fidéicommissaire, comme dans la directe. § 1, l., de eo cui libertatis causa 3, 11, et ci-dessus, note 9.
*♦ L. 4. 11. 15, C, de fideic. libert. 7, 4.
2* Voy., en général, sur ces différences : Gaius, II, 267. - Ulpien, I, 22. II, 8. 10. - § 2, L, de singulis rébus per (ideic. relictis 2, 24. - Fr. 11, § 2. Fr. 25. 33. 34. 35, D., de manumissis testamento 40, 4. - Fr. 31, pr. D., de fideic. libert. 40, 5. — Cf. ci-après, § 415.
qu'en faveur des esclaves d'autrui "; ensuite, l'esclave affranchi par suite du fidéicommis tombait sous le patronat du fiduciaire qui l'affranchissait, tandis que celui qui avait été affranchi directement par le testateur n'était soumis à aucun patronat, ou plutôt que, d'après les idées romaines, il avait pour patron le défunt, ce qui lui valait la qualification de liber tus orcinus ^*.
L'affranchissement opéré, comme il vient d'être dit, par celui qui avait la pleine propriété et puissance de f esclave, donnait à ce dernier à la fois la liberté et la qualité de citoyen romain ^^ deux effets qui ne pouvaient naturellement être obtenus que par des actes revêtus d'une sanction publique ^^ En dehors de ces trois modes réguliers, on fait mention d'une adoption d'esclaves, dont la nature et les effets ne nous sont point connus, mais qui doit avoir eu quelque rapport avec faffranchissement^'. Vers la fin de la république, les maîtres prirent l'habitude de donner la liberté à leurs esclaves, en se bornant à manifester leur intention en présence de quelques amis, inter amicus; en les admettant à leur table en
2S Gaius, II, 267. -Fr. 35, D., de manuinissis testamento iO, 4. -Théophile ad Insl., I, 14. - § 2, 1., de singulis rébus per fideic. relictis 2, 24. « ... Nec interest, utrum de suo proprio servo testator roget, an de eo qui ipsius heredis aut legatarii vel etiam extranei sit. Itaque et alienus redimi et manumitti débet : quodsi dominus eum non vendat... non statim exstinguitur tideicomniissaria libertas, sed differtur, quia possit tenipore précédente, ubicunique occasio redimendi servi fuerit, prœstari libertas. »
24 Libertus orcinus, quasi patronum in Orco habens, y^apuvta.voç, testatoris libertus. Gaius, II, 267. - Ulpien, II, 8. - § 2, I., cité, et Théophile ad h. l. - Fr. 22, pr. D., de pecidio legato 33,8.-Fr. 4, § 12. Fr. 30, § 12. Fr. 49,D.,rfg fideic. libert. 40, o.-L. 10, G. , de test.mammiss. 7, 2. - L. un. § 7, C., de Laiina lib. toll. 7, 6 et passim. — Le cas dont nous parlons ici n'est pas, au reste, le seul dans lequel l'affranchi devienne orcinus libertus. Il est d'abord certain que cette qualification appartient à l'esclave affranchi par institution d'héiitier. Cf. ci-dessus, note 18. Elle est également donnée à l'esclave qui obtient la liberté pour avoir dénoncé le meurtrier de son maître. Fr. 5, D., qui sine manumissione 40, 8. Le Fr. 4, pr. D., de bonis libertorum 58, 2, dit même de ce dernier : nullius esse lïberlum, tandis que Vorcinus testamento manumissus est considéré comme affranchi du testateur, et continue, par conséquent, de faire partie de la familia testatoris. Fr. 3, § 3, D., de legitimis tutoribus 20, 4.
-5 Comme nous l'avons déjà fait observer ci-dessus, § 354, note 15, le utroque iure dominus pouvait seul donner à l'esclave la liberté légale, pleine et entière, iusta libertas. La manuniission faite parle nu quiritaire ne pouvait évidemment enlever au bonitaire son droit sur l'esclave ; celle faite par le bonitaire (ou par le nu propriétaire) avait pour effet de donner a l'esclave sa liberté in bonis (ci-après, note 29). Gaius, I, 17. III, 56. - Ulpien, I, 16-25. - Fragm. de manum., H (15). — Théophile ad Inst., I, 5, 4. — Le nu propriétaire ne pouvait, par l'affranchissement, nuire à l'usufruitier. L'affranchi demeurait donc provisoirement servus sine domino. Ulpien, 1, 19. - Fragm. de manumiss. 11 (15). - L. 1, G., communia de manumissionibus 7, 15.
26 D'abord, à cause de la nature du domaine des res mancipi {voy. t. I, § 91, note 7); ensuite, spécialement à cause de la civitas que l'affranchi acquérait par la manumissio.
2' Aulu-Gelle, V, 19. -§ 12, l.,de adoptionibus 1, 11. « Apud Catonem bene scriptum refert antiquitas, servi si a domino adoptati sunt, ex hoc ipso passe liberari. Unde et nos eruditi in nostra constitutione etiam eum servum, quem dominus, actis intervenientibus, lilium suum nominaverit, libcrum esse constituimus, licet hoc ad ius filii accipiendum ei non sulliciat, » et Théophile, ad. h. l. - L. un. § 10, C, de Laiina libertale lollenda 7, 6.
signe de liberté, per mensam ou inter epiilas; enfin par une déclaration écrite, per epistolam ^^. Pareilles déclarations ne pouvaient naturellement produire l'effet absolu des manumissions publiques : les esclaves ne devenaient pas citoyens, ils n'acquéraient pas même la liberté légale ; cependant ils se trouvaient, par la volonté du maître, en état de liberté {in libertate erant, morabantur), et le préteur les maintenait dans cet état contre les poursuites qu'un maître, oublieux de sa foi, aurait voulu diriger contre eux. Il en était de même des esclaves affranchis par celui qui n'en avait eu que le domaine bonitaire ^^ La loi lunia Norbana, sous Tibère, consacra légalement ces affranchissements irréguliers. Sans accorder aux affranchis le droit de cité, elle leur reconnut la liberté civile et la qualité de Latin ^^ quelque peu amoindrie à la vérité. Car, tandis que les Latins avaient, en général, tous les droits compris dans le commercium, les affranchis favorisés par la loi lunia Norbana, et qu'on appelle par ce motif Latini luniani, ne jouissaient de ces droits que relativement aux actes entre-vifs ; ils ne pouvaient ni disposer ni acquérir par testament, et leurs enfants seulement avaient la plénitude des droits contenus dans le ius Latii '*. Si la loi lunia Norbana favorisait ainsi les affranchissements irréguliers, d'autres lois antérieures ^^ avaient restreint l'abus qui était résulté de la faculté illimitée d'affranchir. La loi Furia (Fufia) Caninia détermina rigoureusement le nombre d'esclaves qu'il serait permis d'affranchir par
28 Paul, IV, 12, ^.-Fragm. de manum. 4-7 (6-9). - Théophile, ad § 4, 1., de libertinis 1, 5.— L. 1, § 1. 2, C, de Latina libertate tollenda 7, 6 et passim.
-9 En efl'et, dans ce cas, comme dans les espèces précédentes, l'esclave avait sa liberté in bonis, comme celui a qui une res mancipi avait été remise sans l'observation des formes civiles. Yoy., en général, Sénèque, de vita beata, 24. -Gaius, III, 56. — Ulpien, I, 16. - Fragm. de maîitimiss., 5 (7). «... Antea enim una libertas erat : et libertas fiebat vel ex vindicta, vel ex testamento, vel in censu ; et civitas romana competebat manumissis, quse appellatur légitima libertas. Hi autem, qui doniini voUintate in libertate erant, nianebant servi et manumissores audebant eos iterum per vim in servitutem ducere : sed interveniebat Praetor, et non permittebat manuraissum servira. » Ibidem, 6. 7. 10 (8. 9. 12).
30 Gaius,1II, 56. Cf. 1, 15-17. 22-24. -Ulpien, 1,10.16. ^Ô.-Fragm. demammiss. 6-16(8-18). Théophile, ad Itist., I, 5, 4. Faisons observer ici que le Latinus lunianus pouvait obtenir ultérieurement le droit de cité, si l'on suppléait les formalités ou conditions qui avaient fait défaut lors du premier affranchissement. Cela s'appelait iteratio. Ulpik.n, lll, 4. « Iteratione fit civis Romanus, qui, post Latinitatem quam acceperat maior triginta annorum, iterum iuste manumissus est ab 60 cuius ex iure Quiritiuni servus fuit (ci-dessus, note 25). — Cf. Gaius, I, 51. 55. — Fragm. de manumiss. 14 (16). - Vaticana fragm. 221. - Gaii epitome I, 4.
5» Tacite, Annales, XIII, 27. - Gaius, I, 25. III, 56. - Ulpien, XX, 14; XXII, 5. - § 4, I., de success. libertorum 5, 7.— L. un. pr! C, de Latina libertate tollendal, 6. — A leur mort, le maître reprenait donc, à titre de pécule, les biens laissés par les Latins Juniens, ce qui fait dire a Justinien : « Licet ut liberi vitara suam peragebant, attamen ipso ultime spiritu simul animam atque libertatem araittebant... » § 4, 1., cité, et ci-après, § 370, ii.
5- D'après Gaius, I, 17. 29. 31. 80, et Ulpien, 1, 12 (où il faut lire : « lex tamen eo modo » au lieu de « testamento vero ») combinés avec Théophile, ad Inst., I, 5, 4, il paraîtrait que la loi /Elia Sentia aurait donné à certains affranchis la qualité de Latinus Jimianns, d'où il résulterait que la loi lunia Norbana fût antérieure à la loi /Elia Sentia. Cette contradiction n'est qu'appa-
testament ", et quelques années auparavant, la loi yElia Sentia avait déjà introduit d'autres restrictions plus importantes, que nous pouvons anlyser de la manière suivante ^^ : 1° L'affranchissement fait en fraude des créanciers du manumissor est nul '^ 2° Le maître âgé de moins de vingt ans ne peut aff'ranchir autrement que par la vindicte et après avoir indiqué et fait approuver par un consilium, sous la présidence du magistrat, une cause légitime d'aff'ranchissement ^^. 3° Quelle que soit la capacité du maître, l'esclave âgé de moins de trente ans n'obtiendra la qualité de citoyen qu'en tant que les mêmes formalités ont été observées ; tout autre affi-anchissement ne lui donnera que les droits qui constituèrent plus tard la qualité de Latin Junien ". 4° Enfin, l'esclave qui, pendant sa servitude, avait subi des peines corporelles pour un délit ne pouvait, même par l'aff'ranchissement le plus régulier, acquérir que la simple liberté sans aucun droit civil, et était assimilé aux peregrini dediticii. Il lui était de plus défendu de séjourner à Rome et dans les cent milles à l'entour, sous peine de redevenir esclave '^ — De ces dispositions de la loi Mia Sentia, la première, qui annule les aff"ranchissements faits en fraude des créanciers, est seule restée en vigueur dans le droit nouveau ^^ Justinien abolit les autres restrictions contenues dans cette loi, ainsi que celles de la loi Furia Caninia ; il fit également disparaître l'institution de la latinité, de manière que dans sa législation tout affran-
reiite : la loi Mia Sentia donna aux affranchis en question la position extralégale que la loi lunia consacra plus tard comme une institution k^gale, et qui, du temps de Gaius et d'Ulpien, était généralement désignée par le terme technique Latinus lunianus. Voy. ci-après, note 36.
33 Suétone, Octave, 40. - Gaius, I, 42-46; II, 228. - Ulpien, I, 24. 25. - Paul, IV, 14. - Tit. I, de lege Furia Caninia tollenda 1,7.- Tit. C, eodem 7, 5.
34 Sur la loi ^lia Sentia, voy. Gaius, I, 12-15. 17-21. 26. 27. 29-51. 37-41. 47. - Ulpien, I, 11-15. -Fragm. de manumiss. 15. 18. 19. - § 3. 4. l.,de libertinis 1, 5. - Tit. 1., qui, quibus ex caiisis manumiltere non possunt 1,6, et Théophile, ad h. t. - Tit. D., qui et a quibus manumisst 40, 9. - Tit. G.,gMi manumittere non possunt 7, 11. -Tit, C., de dediticia libertate tollenda 7, 5.
35 Gaius, I, 37. 47. - Ulpien, I, 15. - Fragm. de manum. 16 (18). - Pr. § 3, 1., h. t. 1,6.- Fr. 4-11. Fr. 16, § 2 sqq. Fr. 18. 23-29, D., eodem 40, 9. - L. 1, G., qui manumittere non possunt 7, 11.
3G Gaius, I, 58-41. - Ulpien, I, 15. — Fragm. de manum. 13, 15. - § 4-7, I., h. t., 1, 6. - Fr. 9-16, D., de manumiss. vind. 40, 2. — Sur le consilium, présidé à Rome par le préteur et dans les provinces par le gouverneur, voy. Table de Salpensa, c. 28. - Gaius, I, 20, et Théophile, ad § 4, 1., cité. — li lustae autem manumissionis causje hae sunt : veluti, si quis patrem aut matrem, filiuni filiamve, aut fratrem sororemve naturales, aut psedagogum, aut nutricera, educatorcmve, alumnum alumnamve, aut collectaneum manumittat, aut servura procuratoris habendi gratia, aut ancillam niatrimonii habendi causa, etc. » § 5, I., li. t, et Théophile, ad Ji. t. Cf. Gaius, I, 59.- Fr. 9. 15. 14. 21, D.,h. t. 40,9.
3' Gaius, 1, 17-21. 29. 51. -Ulpien, I, i^-ii.- Fragm. de manum. 17 (19). -§4, 1., h. t. et Théophile, ad h. /. — Voy. ci-dessus, note 52.
38 Gaius, I, 15-15. 25-27. « .... Servi populi romani esse iubentur. » — Ulpien, 1, 11. — Paul, IV, 12, 2-8. — § 5, I., de libertinis 1, 5, et Théophile, ad h. l.
39 Pr. § 5, I., h. t. i, 16, et les autres citations de la note 35.
chissement a pour effet de donner à l'esclave qui en est l'objet et la liberté et la qualité de citoyen *". *
Les modes d'affranchissement sont donc fort nombreux dans le droit nouveau. L'affranchissement par le cens avait naturellement disparu avec cette institution **. Mais la manumission par testament et par la vindicte demeura en vigueur; les formalités de ce dernier mode furent même réduites à une simple déclaration à faire devant le magistrat compétent **. Constantin avait de plus introduit l'affranchissement dans l'église devant levéque et en présence du peuple ■*. Enfin, Justinien attribua les effets de l'affranchissement lésral à toute déclaration faite inter amicos, per epistolam ou par une disposition de dernière volonté quelconque, et même k certains actes qui, sans contenir une déclaration expresse, impliquent cependant clairement l'intention d'affranchir ".
Justinien abolit en outre un grand nombre de restrictions d'affranchissement qui avaient existé jusqu'à son temps, notamment le droit d'accroissement qui compétait aux copropriétaires d'un esclave affranchi par l'un ou par quelques-uns de ses maîtres *% les restrictions qui résultaient de ce que le manumissor n'avait eu que la nue propriété ou l'usufruit, etc. ■"'. Les restrictions qui, dans l'ancien droit, découlaient de la division en domaine quiritaire et bonitaire avaient naturellement disparu avec cette division même ".
*o Tit. I., de lege Ftiria Caninia tollenda l, 7.-Tit. C, dedediticia libertate toUenda 7, 3.- Tit. de Latina libertate tollenda et per certos modos in ciiitatem romanam transfusa 7, 6. — Théophile, ad § 5, 1., de libertinis l, o.
*• Gaius, I, 17, 44, parle encore de la manumissio censu comme d'une institution en vigueur, tandis que nous lisons chez Ulpien, I, 8 : « Censu manumittebantur olim qui rel. »
*2 Pline, Epist. VII, 16. - Gaius, I, 20. - Ulpien, I, 7. - Paul, II, 23, 4. - § 2, I., de libertinis 1, 3. - Fr. 7. 8. 17. 21. 23, D., de mamimissis vindictn 40, 2. - L. 4, C, de vindicta et apud concilium manumissione 7, 1.
*5 Sozomène, Hist. eccl., I, 9.-L. un. Th. G., de maniimiss. in ecclesia 4, 7.-L. 1. 2, G., de his qui in ecclesiis manumittuntur 1, 13.
** L. un. G,, de Latina libertate tollenda 7, 6. — § 1. 3, L, de libertinis 1, o, et Théophile ad ft. /. - § 12, I., de adoptionibus 1, il, ci-dessus, note 27.
•*5 § 4, I., de donaiionibus 2, 7. " Erat olim et alius modus civilis adquisitionis, per lus adcrescendi, quod est taie. Si communem servum habens aliquis cum Titio solus libertatem ei imposuit vel vindicta, vel testaraento, eo casu pars eius amittebatur et socio adcrescebat. Sed cum pessimura fuerat exemple... invenimus viam per quam et manumissor et socius eius et qui libertatem accepit, nostro beneficio fruantur : libertate cura effectu précédente... et eo qui eam imposuit suse liberalitatis stabilitate gaudente, et socio... pretium servi, secundum partem dominii quod nos delinivimus, accipiente. )i (L. i,C.,de communi servo manumisso 7, 7). Voy. cidessus, §420, note o, et Ulpien, I, 18. - Paul, IV, 12, 1. — Fragmentum de manumissionibits 12.
*'' U. i,C., communia de manumissionibus 7, 13. — Gf. Ulpien, 1, 19. — Fragm.de manum. 15.— Fr. 9, § 20, D., de hered. instit. 28. 3.
*' Voy. ci-dessus, § 554, notes 12 sqq., et t. I, § 95.
§ 337. De la condition des affranchis, du patronat et des statu liberi f.
L'affranchi, gjors même qu'il est citoyen, n'est point à tous égards l'égal de l'homme né libre \ On distingue jusque dans les derniers temps les ingenui * d'avec les liberti ou libertini ^. Dans le principe, les affranchis n'avaient aucune part à l'exercice de la souveraineté nationale. Appius Claudius leur attribua, il est vrai, le droit de vote en les distribuant dans les tribus ; mais on rendit ce droit illusoire, pour quelque temps au moins, en les parquant dans les tribus urbaines *. Ils étaient également incapables d'obtenir des magistratures à Rome ou dans les municipes ^ et diverses constitutions impériales les excluent encore des
t Titt. h., de iure patronatus 37, 1 4. —De obsequiis parentibus et patronis prœstandis 37, 15. — De operis libertorum 58, 1. - De bonis libertorim 58, 2. — Tit. C, de operis libertoruin 6, 5. - De bonis libertorum et iure patronatus 6, 4. — De obsequiis patrono prœstandis 6, 6. - De libertis et eorum liberis 6, 7.
* Les enfants de l'affranchi sont ingénus, tout en restant astreints à certains devoirs envers 'ancien raaitre de leur père (ci-après, note 14). Cette assimilation des enfants d'affranchis aux
ingénus ne date, au reste, que du milieu du \i siècle de Rome. Plutarqce, Flamininus, 18. Cf. TiTE-LivE, XLV, 13, et Suétoxe, Claude, 24. — Cicéron, Philipp., Il, 2, 56. III, 6. XIII, 10, reproche encore à Antoine d'avoir épousé la fille d'un affranchi.
2 L'usurpation de l'ingénuité était criminellement punie en vertu de la loi Visellia, peut-être du temps de l'empereur Claude. Tit. C, ad legeni Viselliam 9, 21. — La reconnaissance de l'ingénuité se poursuivait, comme celle de la liberté, au moyen d'une {prœiudicialis) in rem actio. — Rappelons ici que l'ingénuité ne se perdait point par une simple servitude de fait {in servitute esse, § 533, note 24), suivie d'affranchissement : sœpissime enim constitutum est natalibus non officere manumissionem. § 1, I., rfe ingenuis 1,4.- Fr. 2, D., de natalibus 40, 11. - Tit. C, de ingenuis manumissis 7, 14. (C'est pourquoi l'on définit l'affranchi : « libertinus qui lusTA servitute manumissus est. » Gaius, I, 11 ; Pr. I., de libertinis I, 3; Fr. 6, D., de statu hominum 1, 6.) La L. 3, C, de ingenuis manumissis 7, 14, a donné lieu à une thèse erronée que nous avons déjà eu l'occasion de signaler, en traitant des Actions, au t. I, § 49, notes 3-8. On a prétendu que cette loi accorde à la personne dont l'état d'ingénu est attaqué par des bruits populaires le droit de traduire en justice ceux qui en sont les auteurs pour leur faire enjoindre d'engager un procès à l'effet de faire valoir les droits qu'ils prétendent avoir, et que cette disposition doit être étendue en ce sens que nous pouvons agir aux mêmes fins contre tous ceux qui se vantent d'avoir vis-à-vis de nous un droit quelconque, sous peine d'être déclarés déchus de leur droit faute de l'exercer dans un délai déterminé. Cette extension d'un rescrit rendu dans une matière aussi exceptionnelle serait très-discutable, surtout en présence des premiers mots de la décision (« Diffamari statum ingenuorum periniquum est »), si les empereurs tenaient réellement le langage qu'on leur prête. Mais il n'en est rien : la constitution se borne à dire que la victime de ces bruits malveillants doit être protégée contre l'injure, ab iniuria temperari, sans indiquer la voie que le magistrat doit suivre à cet effet et sans dire un mot des mesures qu'il a plu aux interprètes d'inventer.
3 Libertinus est le terme absolu, désignant l'état d'affranchi en général; libertus est l'affranchi considéré par rapport à son ancien maître. D'après Suétone, Claude, 24 (Cf. Isidore, Orig., IX, 4,47), le mot libertinus aurait anciennement servi à désigner les enfants de l'affranchi.
* \oij. t. I, n» 41, note 34.
s Tai!I,e i)e Malaga, c. 34. Cependant les affranchis pouvaient obtenir le décurioiiat dans les coloniœluliœ Genetiva et C?/rM/»i, peut-être aussi dansd'autres municipes. Tables d'Osuna, c. 103. — Cf. Ephemeris epigraphica, t. II, p. 152 sq.
fonctions publiques % bien que l'histoire nous montre par de nombreux exemples ' que ces incompatibilités n'étaient pas absolues. Longtemps le mariage entre affranchis et ingénus était prohibé; la loi Iulia et Papia Poppœa limita cette prohibition à l'ordre sénatorial ^ Mais la restriction la plus importante des droits des aff'ranchis résultait du droit de patronat attribué au maître qui avait volontairement libéré son esclave.
L'institution du patronat est aussi ancienne que Rome ^ Elle se manifeste par une double application, d'une part aux clients des anciens patres, d'autre part aux aff'ranchis. Il est probable que, dans l'origine, la condition de ces deux classes, régie exclusivement par l'usage et les mœurs, ne différait guère *". Mais h la longue, il s'établit naturellement des nuances : la clientèle proprement dite, ayant un caractère politique, s'affaiblit de plus en plus, au point de s'évanouir vers la fin de la république **, tandis que la condition de l'affranchi, étant de droit privé, ne tarda pas à être réglementée par la législation, le préteur et la jurisprudence '*. Si, de cette façon, le patronat des affranchis acquit un caractère plus précis et plus efficace au point de vue juridique, il ftit, par une réaction toute naturelle, restreint et limité quant à la durée. Il est, en effet, probable que, dans l'origine, notre institution était, comme la clientèle proprement dite, héréditaire des deux côtés *' ; mais déjà du temps de Cicéron on doutait si l'état de soumission, provenant de l'affranchissement, s'étendait aux descendants immédiats de l'affranchi **,etsous
6 TiTE-LivE, IX, 46. - DiODORE, XX, 36. - Tit. C, ad legein ViselHam 9, 21. - L. 1, C, si servus aul libert. ad demrionatum 10, 52. -L. 9, C, de dignilat. 12, l.-L. 3, Th. C, deliberCis 4, 11.
' A partir de Cn. Flavius (t. I, n» 134) jusqu'aux empereurs, sous lesquels les fonctions les plus importantes étaient contiées à des afi'ranchis.
8 TiTE-LivE, XXXIX, 19. Cf. ci-dessus, § 503, note 10, et t. I, n» 175.
9 La Table de Salpensa, c. 23, prouve que les Latins connaissaient aussi le patronat.
•0 Cf. le tome I, n» 8. Il est certain que par la manummio l'affranchi devenait client de son ancien maître et entrait dans sa gens (Denys d'Hal., IV, 25 in f. - Tite-Live, XLIII, 16, « Libertiiius cliens. » Cf. ci-après, note 14). Aussi prenait-il régulièrement le nomen gentile du patron, précédé d'un prénom (parfois celui du maître) et accompagné d'un cognomen quelconque. Ainsi l'affranchi de M. Livius Salinator s'appelle Livius Andronicus. Cela n'était pourtant pas absolu. Ainsi, Cicéron, pour être agréable à son ami Atticus, donne à un affranchi le nom de Mardis Pomponius, composé de Marcus, simple prénom de Cicéron et de Pomponius, nomen gentile de T. Pomponius Atticus. Cic, ad Atticum, IV, 13, 1.
" A partir de cette époque, le mot cliens perd la signification rigoureuse et exclusive qu'il avait eue d'abord. Cependant encore du temps des Sévère on assimile les clientes aux liberlis Fr. 3, § 1, D., de his qui effuderint 9, 3. - Fr. 89, D., de furtis 47, 2.
•* Il est vrai que la loi des Douze Tables s'occupait probablement des deux nuances du patronat (témoin la fameuse disposition : Patronus si clienti fraudem fecerit sacer esto, ciaprès, note 31. Cf. Vaticana fragm. 508); mais dans la suite, nous ne trouvons aucune disposition légale concernant la clientèle proprement dite.
*3 \oy. tome I, n» 8, note 8.
>* yoy. ci-après, § 570, note 19.
l'empire, il est constant que les enfants de l'affranchi sont ingénus *^ Quoi qu'il en soit, voici un résumé succinct des droits et obligations qui découlent du patronat : 1" Le client doit respect et obéissance à son patron. Anciennement ce dernier avait un droit de correction ^^; depuis Auguste, il pouvait le reléguer hors de Rome. La loi ^lia Senîm admet une poursuite criminelle du chef d'ingratitude grave. Enfin Constantin accorde au maître de l'affranchi ingrat le droit de le reprendre comme esclave". De ce devoir de respect il s'ensuivait également que le client ne pouvait actionner le patron et ses proches qu'avec l'autorisation du magistrat **. Ces droits et devoirs respectifs passaient aux enfants tant du patron que de l'affranchi *^ — 2° Le client était tenu de fournir, en cas de besoin, des aliments au patron ^^ et de se charger de la tutelle de ses enfants, si elle lui était déférée **. Par contre, le patron avait le droit de prendre la tutelle de l'affranchi et de ses enfants "; il avait même, depuis les temps les plus reculés, un droit de succession dans les biens de l'affranchi, si celui-ci mourait intestat et sans laisser d'enfants sous puissance ". Ce droit de succession fut encore étendu par l'Édit du préteur, en ce sens que dans le cas où l'affranchi avait fait un testament dans lequel étaient instituées des personnes autres que ses enfants, le patron pouvait obtenir, malgré le testament, la possession de la moitié des biens délaissés". Des
*^ Pr. I., de ingenuis 1, A. Cependant les enfants de l'affranchi doivent au patron certains devoirs de respect, même dans le droit nouveau. Cf. ci-après, notes 19. 29.
16 D'après Valère-Maxime, VI, 1, 4, et Scétone, César, AS, le patron infligeait, pour des fautes graves, même la peine de mort.
1' Valère-Maxime et Suétone, /. /. - Tacite, Annales, XIII, 26. - Dositheus, Hadriani Sentent., 3. -Fr. 30, D., qui et a quibus 40, 9.- Fr. 70, D., de verb. sign. 50, 16. - § 1, 1., de capitis demin. 1, 16. - L. 2, C, de libertis 6, 7. - L. 1, Th. C, eodem 4, H.
«s Gaius,IV,46. 185. 187. -Fr. 4. 10.24. 2o,D., deinius l'ocando 2,4.- Fr. 10, § 12, D., eodem. «... Permissurus enim est (Praetor) si famosa actio non sit... Interdum etiani ex causa famosa...permittere débet... si cum gravissima iniuria adfecit, flagellis forte caeeidit. » -Fr.2.5. 6. 7, D., de obsequiis 37, 15 et passim. — Fr. 8, D., de accusât. 48. 2. « ... Prohibentur accusure (criminis) alii propter sexura... alii propter conditionem suam, ut libertini contra patronos. » et passim. — Mais voy. L. 4, Th. C, ne prœter crimen maiestatis servus dominum vel patronum liber tus accuset 9, 6.
»9 Fr. 3, D., de obsequiis 37, 15.-L. 5, 1. C, eodem 6, 6.-L. 2. 5, Th. C.,de libertis 6.7.- L. 2. 3. 4, 1. C, eodem 6, 7. — L. 12, C, de operis libertorum.
*o Et aux enfants et aux père et mère du patron. Paul, II, 32. - Fr. 5, § 18-26. Fr. 6. 9, D., de adgnoscendis liberis 25, 3. — Fr. 24, D., de iure patronat us 37, 14 et passim. — Cf. t. II, §281.
2» Vaticana fragm. 221. - Fr. 19, D., de iure patronatus 37, 14.
*2 Yoij. ci-après, § 342, notes 5 et suivantes.
*5 Voy. ci-après, § 370.
»* L'origine de cette bonorum possessio contra tabulas est racontée comme suit par Ulpien, Fr. 1, D., de bonis libertorum 58, 2. « Hoc Edictum a Praetore propositum est honoris, quem liberti patronis habere debent, moderandi gratia. Namque, ut Servius scribit, antea soliti fuerunt a libertis durissimas res exigere, scilicet ad remunerandum tam grande beneticium, quod in liber los confertur, cum ex servitute ad civitatem Romanam perducuntur. 1. Et quideni prius Prœtor
dispositions légales postérieures réglèrent et sanctionnèrent, tout en le modifiant sous certains rapports, ce droit de succession qui subsiste encore dans la législation de Justinien. — 3° Enfin, le patron se faisait habituellement promettre par un engagement contracté sous serment*^, ou au moyen de la stipulation ^\ des cadeaux et des prestations ou services, do7ia ou mimera et operœ ". On distinguait les operœ officiâtes, simples témoignage d'affection et de respect, et les operœ fabriles, travaux ayant une valeur pécuniaire ^^ Les premiers n'étaient dus qu'au patron seul ; les operœ fabriles étaient également dus aux enfants ou héritiers du patron ". Bien que ces services fussent obligatoires, le patron n'en pouvait poursuivre l'exécution que sous peine de perdre le droit de possession des biens que le droit prétorien lui offrait 'Ml nous reste à rappeler que le patron a un interdit exhibitoire qui lui facilite l'exercice des pouvoirs contenus dans le ius patronatus ''.
Rutilius edixit, se ampliiis non daturum patrono, quam operarum et societatis actionem : videlicet, si hoc pepigisset, ut, nisi ei obsequium prsestaret libertus, in societatein admitteretur patronus. 2. Posteriores Prsetores certse partis bonorum possessionem pollicebantur : videlicet enim imago societatis induxit eiusdera partis prfestationem, ut, quod vivus solebat societatis nomiiie prsestare, id post mortein prœstaret. » Cf. ci-après, note 30. - Gaius, III, 40. « Olim itaque licebat liberto patronum suum in testamento prseterire... 41. Qua de causa postea Praetoris edicto hffic iuris iniquitas emendata est. Sive enim faciat testamentum libertus, iubetur ita testari, ut patrono suo partem dimidiam bonorura suorum relinquat : et, si aut nihil aut minus quam partem dimidiam reliquerit, datur patrono contra tabulas testamenti partis dimidiae bonorum possessio... » — Ulpien, XXIX, 1. « ... nisi libertus aliquera ex naturalibus liberis successorem relinquet... »
25 Yoy. t. II, § 245, note 9, et Cic, ad Atticum, VII, 2 in fine. - Epifome Gaii, II, 9, 4. - Fr. \9,B.,deiure patronatus '51,li.-Fr. 9,'D.,de obsequiisZl, 13. -Fr. 7.22, § l.Fr.3!,D., deoperislibertorumô8,i. -Fr. 1, pr. D.,de bonis Ubertorum Ô8,2.-Fr. 44, pr. J).,de liberah causa 40, 12. - Fr. 15. pr. D., de acceptil. 46, 4. - L. 1, C, de operis libertorum 6, 3. — Cette promesse sous serment indique clairement que cette obligation des dona et munera avait originairement plutôt le caractère d'un simple devoir moral auquel on cherchait à donner une sanction indirecte au moyen du serment. Cf. 1. 1, § 35, notes 23-26.
26 Fr. 3, pr. Fr. 5. 7. 15, §1. Fr. 22, pr. Fr. 23, pr. Fr. 24.30,pr. Fr. 37, pr. D., de operis libertorum 38, 1. - Fr. 54, § 1. Fr. 73, pr. D., de verborum obligatiotiibus 45, 1. - L. 6, § 1, C, de operis libertorum 6, 3. - Cf. Fr. 5. 22, § 1. Fr. 37, pr. D., de operis libertorum 38, 1.
2' Paul, II, 32. - Tit. D., de operis libertorum 38, 1. - Tit. C, eodem 6, 3. — Sur le sens des mots dona et munera, voy. Fr. 18. 53, pr. in f. Fr. 194. 214. D., de verborum significationibus 50, 16. — Rappelons à cette occasion l'interdit de liberto exhibendo, per quod Praetor iubet exhiber! libertum, cui opéras indicere velit. Gaius, IV, 162. - § 1, I., de interdictis 4, 15.
«8 Fr. 25, pr. Fr. 24. 26, pr. Fr. 58, D., de operis libert. 58, 1. - Fr. 26, § 12, D., de condictione indebiti 12, 6. Voy. ci-dessus, § 192, note 12.
"9 Fr. 4. 5. 6. 7, § 6 sqq. Fr. 9. 22, § 1. Fr. 29, D., de operis libertorum 38, 1.
30 Fr. 20, D., de iure patronatus 37, 14. - Fr. 32. 41, D., de operis libertorum 38, 1.- Fr. 37, pr. D., de bonis libertorum 38, 2. - L. 4, C, de operis libertorum et iure patronatus 6, 5. - L. 2, C, de bonorum possessione contra tabulas liberti 6, 13. Cette loi, attribuée à Anastase, reproduit littéralement deux lignes qui se trouvent chez Théodose II, L. 7, pr. C, de testamentis 4, 4. - Cf. Ulpien, Fr. 1, D., de bonis libertorum 58, 2, transcrit ci-dessus, note 23, et ci-après, §370.
ï* Voy. ci-dessus, note 27, et § 554, note 55.
Le patron encourait la déchéance de ses droits quand il manquait aux devoirs de protection que sa position lui imposait ^*, particulièrement quand il refusait les aliments à l'affranchi indigent, quand il intentait contre lui une action capitale ou lui extorquait le serment de ne pas se marier ". — Sous l'Empire ''\\es affranchis pouvaient acquérir les droits des ingénus par la faveur du prince, qui leur accordait à cet effet l'autorisation de porter l'anneau d'or. Ce ius aureorum annulorum laissait cependant subsister les liens de la clientèle ^^ : l'affranchi n'en pouvait être libéré qu'avec le consentement du patron, auquel cas l'empereur donnait à sa faveur une plus grande extension, en considérant, par une fiction, l'affranchi, à tous égards, comme n'ayant jamais été esclave, natalium restitutio ^^ Justinien permit au patron d'octroyer de sa propre autorité cette restitution, et statua enfin que la seule manumission impliquerait de plein droit le ius aureoruin annulorum et la restitution, sous la seule réserve du devoir de respect et de gratitude ".
t L'affranchissement, surtout quand il se faisait par testament '% pouvait être pur et simple, ou bien conditionnel et à terme. Dans ce dernier cas, l'esclave n'acquérait la liberté que par l'accomplissement de la condition ou l'avènement du terme ^^ Jusque-là, il restait la propriété du
" Ces devoirs étaient déjà consacrés par la loi des Douze Tables. Servius, ad Verg. JEn., VI, 609. « Ex lege Duodecim Tabularum, in quibus scriptum est : Patroncs si cliesti fracdem FECERTT, SACER ESTo. )> Cf. Ics textes cités à la note 29, et t. I, n» 8, note 10.
35 Fr. 56. 10. 11. 15. 17, D., de iure patronatiis 57, 14. — L. 4, pr. § 1. 8, G., de bonis Ubertoriim et iure patronatus 6, 4. Cf. ci-après, § 570.
5* Titt. D., de iure aureorum annulorum 40, 10 ; C, eodem 6, 8. — Le plus ancien octroi de cette faveur que nous connaissions remonte au triumvir Octavien. Dion Cassius, XL VIII, 45. - ZoNARAs, X, 12. 15. 15. - Orose, VI, 18. Auguste et le sénat annoblirent ainsi le médecin Antonius Musa pour avoir guéri l'empereur de la goutte. Dion Cassius, LUI, 54. - ZÔnaras, X, 55. D'autres exemples : Tacite, Hist., I, 15; II, 57. - Suétone, Galba, 14; Vitellius, 12. - Orelli, inscript., n»^ 2176. 5750.
5s Vaticana fragm. 226. « lus annulorum aureorum ingenuitatis imaginera prsestat, salvo iure patronorum patronique liberorum. « - Cf. Fr. 5. 6, D., de iure aureorum annulorum 40, 10. « yi. ... Imaginem, non statum ingenuitatis... » — L. 2, C, eodem « ... Yivit quasi ingenuus, moritur quasi libertus... «Cf. ci-dessus, § 556, note 51. - Fr. 5, pr. D., de bonis libert. 58,2.
36 « Natalibus suis restituere. » Tit. D.. de natalibus restituendis 40, 11. - Tit. C, de iure aureorum annulorum et de natalibus restituendis 6, 8. — Cf. Fr. 10. § 5, D., de in ius vocando 2, 4; Fr. 5, § 1, D., de bonis lïbert. 58, 2; L. 5, C, de bonis libert. 6, 4.
37 Novelle 18, c. i. 2. 5.
■f Ulpien, II, de statulibero. — Tit. D., de statuliberis 40, 7.
38 Voy. ci-après, notes 40. 45. C'est par ce motif que les anciens, en parlant des statuliberi, supposent d'habitude un affranchissement par testament.
39 II restait donc la propriété du maître qui pouvait en disposer de toute manière légale, sans que cependant ces dispositions pussent porter atteinte au droit éventuel de l'esclave (ci-après, note 41) Gaius, II, 200. - Ulpien, II, 2. 5. - Fr. 6, § 5. Fr. 9, pr. Fr. 25. 28, § 1. Fr. 29, pr. D., de statuliberis 40, 7. - Fr. 6, D., si ex noxali causa agatur 2,9. -Fr. 14, § i.Fr.13, D., de noxalibus actionibus 9, 4. — Fr. 15, § 1, D., de pignoribus -id, 1.
maître; mais on l'appelait statuliber *^ pour indiquer que l'espoir de la liberté constituait pour lui un droit éventuel, inhérent à sa personne, et dont il ne pouvait être privé par aucun acte ou événement légal **. La condition consistait ordinairement en une prestation à faire par l'esclave, et il esta remarquer qu'il pouvait puiser dans le pécule à l'effet d'exécuter cette prestation, si le testateur lui avait légué le pécule *^ L'accomplissement de la condition ou l'avènement du terme avait pour effet de le constituer de plein droit en liberté : il en était de même lorsque l'héritier du maître affranchissant empêchait faccomplissement de la condition et encore dans d'autres hypothèses où l'accomplissement de la condition était devenu impossible par un fait qui ne peut être imputé à l'affranchi*'. L'état de statuliber était le plus souvent l'effet d'une disposition testamentaire du maître ", mais il pouvait aussi résulter de circonstances indépendantes de la volonté du maître *^. Ainsi, dans l'ancien droit, l'esclave affranchi par l'inscription dans les tables du cens ne paraît avoir acquis la liberté qu'à partir du prochain lustre ". Un exemple plus important est fourni par l'application de la loi Mia Sentia " . Si le maître avait affranchi un esclave en fraude des droits des créanciers, l'affranchi était statuliber tant que les créanciers n'avaient pas usé du droit qu'ils avaient de faire annuler la manumission *^
*° Festus, v» « Statuliber est, qui testamento certa condicione proposita iubetiir esse liber; et si per heredem est, quominus statuliber prtestare possit quod prsestare débet, nitiilomiiuis liber esse videtur. w-Gaius, II,200.-Ulpien, II, i. « Qui sub condicione testamento liber esseiussus est, statuliber appellatur. » - Fr. 1, pr. D., de statiiliberis 40, 7. « Statuliber est, qui statutam et destinatam in tempus vel condicionera libertatem habet. » — L'institution des statuliberi remonte à la loi des Douze Tables. Ulpien, II, 4 — Fr. 15. 29, § 1, D., de statuUberis 40, 7.
*• Ulpien, II, 5. 4. « Statuliber sive alienetur ab herede, sive usucapiatur ab aliquo, libertatis condicionem secum trahit. 4. Sub bac conditione liber esse iussus : si decem millia heredi dederit, etsi ab herede abalienatus sit, emtori dando pecuniam ad libertatem pervenit; idque lex XII Tabularum iubet. » - Fr. 2, D., h. t. « ... in ea causa est, ut sive tradatur..., sive manumittatur, non perdat spem orcini liberti... »— Fr. 6, § 3. 7. Fr. 9, pr. Fr. 29, § I, D., eodem.-¥r. 6, D., si ex noxali causa 2, 9. - Fr. 14, § 1. Fr. 13, D., de noxalibus actionibus 9, 4. - Fr. 13, § 1, D., de pignoribus 20, 1. « Statuliber quoque dari hypothecae poterit, licet condicione existente evanescal pignus. » — Cf. Fr. 12, § 10, D., de captivis 49, io.
*- Fr. 23, § 11, D.,de captivis 49, 15. « ... Si ita libertatem accepit, si decem millia darel... concessum est statulibero de peculio dare... »
*'^ Festus, v. Statuliber, ci-dessus, note 40. - Ulpien, II, 4. 5. 6, et ci-après, § 387, ii, c.
** La manumissio vindicta, étant un jugement fictif, n'admettait, en effet, ni condition ni terme. Quant au census, voy. la note 46.
*5 Fr. 1 , § 1, D., de statuUberis 40, 7. « Fiunt autem statuliberi vel condicione expressa, vel vi ipsa, cum creditoris fraudandi causa manuinittuntur ; nam dumincertum est rel. »
•»6 C'était du moins l'opinion de plusieurs jurisconsultes anciens. Cic, de oratore, I, 40. — Fragm. de manumiss. 17 (19).
*'' Les Fr. 1 4, D. , de optinne legata 33, 5 ; Fr. 1 1 , D , de manumissionibus 40, 1 , et Fr. 12, § 7 ; Fr. 13, D., qui et a quibus ;/."/«;«. 40, 9, fournissent encore des cas tout particuliers.
*8 Fr. 1, § 1, D., de statuUberis 40, 7.
