CHAPITRE PREMIER

DE LA TUTELLE DES IMPUBÈRES f-

§ 341. Notion.

La tutelle des impubères est, d'après une définition de Servius Sulpicius que Justinien nous a conservée, la puissancesur un homme libre, donnée et permise par le droit civil pour protéger celui qui, à cause

s Voy. cependant ci-après, § 542, note li ; § 3-ii, nule',}; § 545, note 16; §346, notes 6. 25. t Gails, 1, 142 sqq. - Ui.I'Ien, tit. XI. - Tit. I, de Hdelisl, 13. - Tit. D,, eodem 26, 1.

de son âge, ne peut se défendre lui-même '. Cette définition renferme les deux éléments hostiles que nous avons signalés au paragraphe précédent, et, à ce titre, elle pouvait être bonne du temps de Servius \ où la loi déférait la tutelle aux agnats bien plus dans leur intérêt que dans celui du pupille; mais, dans le droit de Justinien, qui ne considère la tutelle que comme une charge imposée dans le seul intérêt de l'impubère ', les mots vis etpotestas ne sont plus qu'une amplification de rhéteur. Abstraction faite de ce vice, la définition indique avec précision les éléments essentiels du terme à expliquer. Pour qu'il y ait lieu à tutelle, il faut en effet : 1° que la personne qui doit être soumise h cette protection soit impubère, c'est-à-dire âgée, selon le sexe, de moins de quatorze ou de douze ans ^; 2° qu'elle soit sut hais, c'est-à-dire libre de toute puissance, e-t spécialement de la puissance paternelle ^

COMMENT LA TUTELLE DES IMPUBÈRES s'ÉTABLIT.

§ 342. Introduction historique.

Conformément aux anciennes coutumes, la loi des Douze Tables avait reconnu au père de famille le droit de donner un tuteur aux enfants qu'il avait sous sa puissance et qui par sa mort deviendraient sui iuris '. Cette faculté, émanation du pouvoir du chef de famille, était aussi absolue que

1 Fr. 1, pr. D., h. t., Sfi, 1. « Tulela est, ut Servius définit, vis ac potestas iii capite libero, ad tuendum eum qui propter œtatem sponte se deCendere nequit, iure tivili data ac perniissa. » — Nous trouvons à peu près les mêmes termes, § 1, I., h. t., I, 15.

- Cic, pro Murena, 15, et Aulu-Gelle, V, 19, donnent également a la tutelle la quaitlication ûepoleslas, et chez Tite-Live, XXXIV, 2, la tutelle des femmes est même appelée mamis. Cette idée égoïste, qui prédominait dans la tutelle légitime des parents, se trouve encore dans toute sa force chez les jurisconsultes classiques. Ulpien, Fr. I, pr. D., de legilimis ttUoribus 26, i. « ... Ut qui sperarent hanc successioneni, iidem tuerentur bona, ne dilapidarentur. » Cf. Gaius, I, 192, et ci-après, § 542, notes o et suivantes.

* Ce n'est que dans les lois de Justinien que nous trouvons l'adage qui, pour le droit nouveau, sert de motif a la tutelle légitime des parents : Ubi successionis est emulitmentuin, ibi et tulelœ onus esse débet. Voy. Pr. I., de légitima palronoruiu ttifela 1, 17. — L. 3, init. et iu f. C, de légitima ttttela 5, 50. - Nov. 1 18, c. 3. .

* Voy. t. I, § 12.

s Voy. les textes cités a la note l,etFr.239,pr. \).,de verb. sign. liO, 16.— Cf. Fr. IGl. D.,eodem. - Fr. 19, § 2, D., de test. tut. 26, 2.-Fr. 20, pr. D., de tiitoribus et curât, datis 26, o.

* TiTE-LivE, I, 54 in f. - GaIus, I, 144-149. 189. 195. - Ulpien, XI, 14. lo. « .... Lege Duodecim Tabularum,his verbis : Uti legassit super pecusia tutelave su.ï rei,ita ius esto... » Cf. Cic, Rhelor., 11, 50; Auct. ad Herenu., I, 15. - Vaticaiia fragm. 229 sqq. - § 5-3. 1., de tutelis 1, 15. - Fr. 1. Fr. 20, § 1, D., de testamentaria tutela 26, 2. - Fr. 35, pr. D., de verb. sign. 50, 16. Cf. Fr. 120, D., eodem. La phrase du Fr. 35, pr. D., cité : « At cum dii ilur : super PECUNiA tutel.we SUA, tutor separatim sine pecunin dari non potest » veut dire que l'im ne peut nommer un tuteur que dans un testament, c'est-à-dire dans un acte par lequel on dispose des biens qu'on laisse après sa mort, pecunia sua.

la puissance paternelle elle-même : le père pouvait nommer un tuteur même aux enfants qu'il exhérédait ^ La nomination ne pouvait se faire originairement que dans un testament valable. Par la suite, on l'admit même quand le testament n'était pas régulier dans ia forme, lestamentum iniustum; seulement, dans ce cas, la personne désignée devait être confirmée par le magistrat. Avec la même restriction on permit également au père de nommer un tuteur à ses enfants émancipés '\ Enfin, du temps de Papinien, ce droit est accordé à la mère et même h tout étranger, qui instituent le pupille héritier dans leur testament; mais la tutelle déférée par ces personnes exige la confirmation de l'autorité, qui ne peut être accordée qu'après une enquête préalable \

A défaut de tuteur testamentaire, la loi des Douze Tables déférait la tutelle de fimpubère sui iurïs aux plus proches agnats dans Tordre dans lequel ils étaient appelés à la succession, légitima adgnatorum tutela ^ Le même principe fut, par analogie, appliqué h l'esclave affranchi. La jurisprudence ne tarda pas, en effet, à assimiler le patron à un agnat, lui donnant, à lui et à ses enfants, un droit de succession dans les biens du client et, en outre, la tutelle sur l'affranchi impubère ou sur ses enfants impubères sui iuris ^ On mit encore sur la même ligne celui qui avait affranchi un mancipium, opération qui le plus souvent avait lieu sous le nom d'émancipation à l'effet de faire sortir un enfant de la puissance paternelle. Comme, dans ce cas, le fils n'avait été que fiduciœ causa dans le pouvoir du maître affranchissant, ce dernier s'appelait tutor fiduciarius '. Cependant quand l'émancipation s'était faite par le paterfamilias même, le respect dû au chef de la famille ** fit donner k la tutelle le nom

=* Arg. Fr. 1, g i, D., (/c lestamentaria tutela 26, 2.

3 § 5, 1., (le tutelis 1, 15. -Fr. 4, D., de test. tut. 26, 2. - Fr. 1, § I. 2. Fr. 5, D., de confirmando tutor e 26, 5.

* Fr. 4,D., de test. tut. 26, 2.-Fr. 1, §2. Fr. 2. 4. 3, D., de con^n». /«^26,ô. -L. 4, C, de test. tut. 5, 28. -h. \, C, de confirmando tutore S, 29.

5 Gaius, 1. H5 sqq. 164. II, 47. - Ulpien, XI, 2. 3 4. « 3. Legitimi Uitoros sunt qui e:^ lege aliqua descendunt : per eminentiam auteni lejîUmii dicunUir, qui ex lege Duodecim Tabularum iutrodiicuntur, seu propalam, quales sunt agnati, seu per consequeiitiam, quales sunt patroni. » -Tit. l.,de légitima adgnatorum tutela 1, 15.-Fr. 1, pr. § 1. Fr. o, pr. D.,de legitimus tutoribus 26, 4. - Fr. 7, pr. D., de capite minutis 4, 5. - L. 1. 2. C, de legit. tutela b, 50.

6 Gaius, I, 165. - Ulpien, XI, 5. - Tit. I, de legit. patron, tut. 1, 17. - Fr. 1. 2. 5, D., de hgitimis tutoribus 26, 4.

' Gaius, I, 115. 166. 196. - Ulpien, XI, 5.

* Ce n'est que par cette considération, qui se trouve au reste indiquée par Gaius, I, 172 in f., que nous pouvons expliquer l'anomalie dont il sera question dans les deux notes suivantes. L'explication que Justinien en donne au tit. I., de fiduciaria /«/e/a 1,19, est évidemment erronée. Pour s'en convaincre, on n'a qu'à supposer que le grand-père émancipe son petit-fils, tout en gardant sous puissance le père de l'émancipé. A la mort du grand-père émancipateur, le petit-fils tombera sous la tutelle de son père, et cette tutelle ne sera que fiduciaire, bien que certes, si l'émancipation n'avait pas eu lieu, le pelit-lils, après la mort de l'aïeul, se fût trouvé sous la puissance ée son père.

et le caractère de tutelle /e-'^/Zf/me, qu'elle perdait cependant pour reprendre le nom de fiduciaire, quand, après la mort du père, elle passait aux enfants sui iuris qui lui succédaient ^ Justinien, en abolissant la prééminence des agnats dans l'hérédité, ainsi que le droit de succession du patron dans les biens du fils émancipé et les anciennes formalités de l'émancipation, dut naturellement aussi abolir la tutelle fiduciaire et modifier le système de la tutelle légitime. Conformément au principe d'après lequel il régla, par la célèbre Novelle 118, la succession ab intestat, la tutelle légitime appartient, dans le droit nouveau, aux plus proches parents successibles *".

A défaut de tuteur testamentaire et de tuteur légitime, c'est à l'autorité compétente de nommer un tuteur. Sous le système des legis actiones, il y avait lieu à pareille nomination lorsqu'un procès était engagé entre le pupille et son tuteur : le préteur désignait, dans ces cas exceptionnels, un tuteur rtf/ hoc, appelé tutor prœtorius ou prœtorianus ". Mais la tutelle dative, comme institution permanente et régulière à défaut de tutelle testamentaire et légitime, doit son origine à une loi Atilia, de là Atilianus tutor '-. Cette loi attribua le droit et le devoir de nommer un tuteur dans le cas indiqué *% au préteur de la ville, agissant conjointement avec la majorité des tribuns de la plèbe '\ Une loi Iulia et Titia conféra le même pouvoir aux gouverneurs des provinces '^ Enfin, des constitutions impériales firent entrer ces attributions dans la compétence des simples magistrats municipaux '^

9 Gaius, I, 172 sqq.-Tit. I., de légitima parentum tuteJa 1, 18. -Tit. I., de fiduciaria tutela 1, 19, et Théophile, ad h. l. -§ 6, 1., quibus modis ius potestalis solvitiir 1, 1:2. - Fr. 5, § 10. Vr. 4, U., de legitimis tutor. 26, 4. — Voy. aussi ci-après, § 554, notes 10. 11.

*o Voij. ci-après, § 5i5, note 9.

»> Gaius, I, 184. -Ulpien, \l,î>i.-^ô,l.,de aiictorilate litlontm 1,-21. —Cf. ci-après, § 546, note 25.

«- Gaios, I, ISS-IST.-Ulpien, XI, 18-20. - Tit. I , de Atiliario littore, et Théophile, ad hitnc titulum. — La loi remonte peut-être a 445 ou à 54d, où l'on mentionne des trihuns de la plèbe du nom de L. Atilius : dans tous les cas elle doit être antérieure à 565. Tite-Live, I\, 50. XXVI, 25: XXXIX, 9.

'S Tite-Live, XXXIX, 9, et les passages cités au commencement de la note précédente.

** Ci-dessus, note 12. Sous les empereurs, cette compétence fut également attribuée aux consuls. Marc-.\urèle institua un préteur particulier, prœlor lutelaris. Entiii depuis Caracaila nous trouvons le préfet de la ville. Suétone, Claude, 25. « San.xit ut pupillis extra ordinem tiitores a Consuiibus darentur. «-Pline, epist.,l\, 15. 26. - Capitolin, Marc-Auréle, IO.-Gaiis. I, 200.- Tryphonix, Fr. 45, § 5,D., de excusât ionibus 27, 1. -§ 5, l.,(/e Atiliano tutore i, 20 et passim.

«5 Gaius,I, 185-187. -Ulpien, XI, 18. 19. -Pr. § 1. 2, L, de Atiliano tutore et eo quiex lege Iulia et Titia dabatur 1, 20, et Théophile ad h. L, oii ce tuteur est appelé Iulio-Titianus. — On place habituellement celle réforme en 725, sous le consulat d'.Auguste et de M. Titius Rufus; mais celte hypothèse est peu probable, puisqu'il s'agit évidemment de deux lois de dates différentes (ot vôfzot, dit Théophile. Cf. t. I, n" 175). D'ailleurs, nous trouvons déjii chez Cic, in Verrem, II, 1. .%, des tuteurs donnés par le proconsul de Sicile. Cf. Diouore, Excerpt. Peiresc. éd. Valesius, p. 597.

»6 § i. 5, 1., de Atiliano tut. 1, 20. - Fr. ô. 24. D., de tulorlbus datis 26, 5. -L. 50, C, de

\m Ui:s DliUlTS DE FAMILLE. — § 343.

{^ 343. Délation de la tulelte dans le droit nouveau.

D'après les causes de délation que nous venons d'exposer, on distingue la tutelle testamentaire, la tutelle légitime et la tutelle déférée par l'autorité, qu'on a l'iiabitudc d'appeler dative '. La première l'emporte sur toute autre: ce n'est qu'à défaut de tuteur testamentaire que la tutelle est déférée aux parents du pupille; enfin, la tutelle dative est un moyen subsidiaire dans tous les cas où les deux autres tutelles sont impossibles, ne fût-ce que temporairement ^.

De la tutelle testamentaire f. Le droit dénommer un tuteur par testament appartient au paterfamilias de la manière la plus absolue. La nomination faite par lui dans un testament valable sort ses effets de plein droit par cela seul que le testament est efficace \ — Si le testament n'est pas régulier dans la forme, la nomination doit être confirmée par l'autorité. Il en est de même lorsque le père nomme un tuteur à son enfant émancipé. Cependant dans l'un et l'autre de ces cas, la confirmation a lieu sans enquête préalable*. Enfin, la mère et même toute personne étrangère peuvent nommer un tuteur h l'impubère qu'elles instituent héritier dans leur testament, mais, dans ces cas, le tuteur doit être confirmé par l'autorité, et cette confirmation ne peut être accordée qu'après une enquête préalable sur la moralité, l'aptitude et la solvabilité de la personne nommée par le testateur ^ — La dation d'un tuteur testamentaire, qui

episcopali audientia 1 , 4. - L. 1, C, de fiiloribus cl curai, illiislriiiiii 5, 33. - L. 5, C, qui dare Mores possunl 5, 5i. - Cf. Table de Salpensa, c. 20.

1 Dans l'ancien droit, on appelait datuius le tuteur donné par testament (Ulpien, XI, \i. - Gaius, 1, 154. (I Vocantur autera hi qui nerainatini teslaniento tutores dantur, dulivi; qui ex optione sumuntur, oplivi. » Cf. ci-après, § 3o4, note 8). Modëstin emploie déjà le terme d;ins l'acception moderne, c'est-à-dire, tuteur nommé par V autorité (Fr. 7, D., rem pupilli mlvam fore 46, 6), et nous le trouvons dans le même sens aux L. 'oi, pr. C, de episc. et cler. 1, 5, et L. 5, C, de légitima liitela 5, 50.

'^ Pr. § 2, 1., de légitima adgnatorum lutela 1, 15. — Fr. 11, pr. § 3, D., de lestamentarin tuteIa'i>6,'i.-Fv.G, D., de legit. tutor. m, i.-Fr. 1l,§ 5, D.,de solul. 46, 5. -L. 52, pr. C, de episcopis 1,3. — L. 5, C, de aiictohtale prœstanda 3, 39.

-j- Gaius, I, 144-154.— Ulpien, XI, 14-18. -Tit. I., qui testamenlo tnlores dnri possunt 1, li. Tit. D., de testament aria lutela 26, 2. - Tit. C, eodem 5. 28.

3 § 5. 4, I., de tulelis 1, 13. — Tit. I, qui leslamenlo tutores dari possunt 1,14. § 1, I., de Aliliano tulore 1, 20. - Fr. 1, pr. § 1. 2. Fr. 2. Fr. 7, D., h. t. - Fr. 45, § 1, D., de creusa tionihus 27, 1 .

* § 5, I., rfe tulelis 1, 13. - Fr. 4, D ,/(./. - Fr. 1, § 1. 2. Fr. 3, D., de conflrmando tutore 26, 3. -L. 2,C., h. t.

3 Fr. 4, 1)., /(. /.- Fr. 1, §2. Fr. 2. 4.5. 7, H., de conftrmando tulore 20, 3.-L. 4, C.,/!. /., oii il faut lire dans la •seconde pi rase . in-'-tituiciut au lieu de non institiierit. — L. 1, C, de coii/irm. tut. 5, 2',i.

suppose toujours une personne nominativement désignée*^, peut, au reste, être faite soit purement et simplement, soit sous condition, à terme ou à partir d'un certain terme. De pareilles modalités résultent même parfois tacitement des circonstances, par exemple, quand le tuteur désigné est mineur ou furieux \

De la tutelle légitime f- A défaut de tuteur testamentaire ^ la loi défère la tutelle aux parents dans l'ordre dans lequel ils sont appelés à l'hérédité du pupille '\ conformément au principe : Ubi successionis est émolument uni, ibi et tutelœ unus esse débet '". Mais comme, en général, les femmes sont incapables de gérer une tutelle, la loi n'appelle que les mâles, sauf une exception en faveur de la mère; et de la grand'mère, qui doivent même, si elles veulent se charger de la tutelle, être préférées k tous autres parents ". — Si le parent appelé à la tutelle légitime est momentanément incapable, l'autorité nomme un tuteur provisoire jusqu'il ce que l'incapacité ait cessé '". S'il est absolument incapable ou qu'il vienne à mourir, le parent le plus proche d'api'ès l'ordre héréditaire succède dans la tutelle '^

De la tutelle dativef- A défaut de tuteur testamentaire et légitime, l'autorité nomme un tuteur à l'impubère ". Il y a également lieu à la tutelle dative lorsque le tuteur testamentaire est temporairement empêché de se charger de la tutelle; lorsque, à défaut du tuteur testa-

6 § '21, 1., de legalis 2, 20. - Fr. 20, pr. D., h. t. — 11 n'en était pas de même de la tutelle lies femmes. Yoij. ci-après, § 554, note 7.

Ml- 2. 5,1. ,;?./.- §2, l.,qiiibitsmodis tidela finitur 1,22.-Fr. 8, § 1. 2, D., /<. /.

t Gaiis. I, lo5-lo8. — Ulpien, XI, 5-9. — Tit. I., de légitima adgualornm tufela 1, 15. — Tit. D., de legilimis tiiloribiis 20, -i. — Tit. C, de légitima tuteta 5, 58. - .Vw. 118, c. o, et Autti. Sicut hereditas C, de légitima tutela 5, 50.

s Pr. § 2, 1., //. /. - Fr. 11, pr. § 5, D., de test. tut. 26, 2. - Fr. 6, D., h. t. « ... Idem dice- Dms, si tutor testamento datus, adhuc lilio impubère manente, decesserit : nam tutela eius ad adgnatum revertitur. »

9 Nov. 118, c. 5, et Auth. Situt hereditas C,de légitima tutela 5. 50. Voy. ci-après. § 577. — Pour le droit antérieur à la Sov. 118, voy. § 542, notes o-lO.

*o Tit. I., de legit. patron, tut. 1, 15. « ... Quia plerumque ubi successionis est emolumentum, M tuteife onus esse débet. » — Cf. Q. Mucics Sc.ïvola, Fr. 75, pr. D., de reg. iuris 50, 17. « Que tutela redit, eo hereditalis pervenit, nisi cum feminse heredes interceduiil. »

•• L. 5, C, qiiando mulier tutelœ ojjlcio f'ungi potest 5, 55. — L. i, C, de confirm. tutor. o, 29.-iVoi;. 22, c. 58. 40. -Aw. 94, cl.- }\ov. 118, c. 5. — Nov. Xoo. — Voy. aussi ci-après, § 544, note 4.

1* Ci-après, note 15.

•3 Fr. 5, § 9, U., h. t.

t Gaiis. I, 175-195. - Llpien, XI, l8-2i. - Tit. I, de Atiliano tutore et eo qui ex Icge, [iilia et Titia dabatur 1, 20. - Tit. D., de tutoribus et curatoribus dalis ab liis qui ius daudi habeiit 26, 0. -Tit. D., qui pelant tutores tel curatores et ubipetantur 26, 6. -Tit. Th. C, de tutoribus el curatoribus creandis 5, 17. — Nov. Theod. 4. - lit. 1. C, qui pétant tutores vel curatores 5, 31. -Tit. 1. C, ubi petantur tutores vel curatores 5. 52. - Tit. 1. C, de tutoribus vel curai, illustrium 5, 35. - Tit. 1. C, qui dure tutores vel curatores possunt. 5, 51.

'* Voy., pour l'histoire, ci-dessus, § 542, notes 12 et suivantes.

mentaire, le tuteur légitime est temporairement incapable '^; enfin, lorsque, pour une cause quelconque, survenue pendant le cours d'une tutelle, le pupille se trouve avoir besoin d'un nouveau tuteur '^ La nomination se fait par l'autorité compétente ", après une enquête préalable sur la moralité, l'aptitude et la solvabilité du futur tuteur *^ La loi impose à la mère et aux héritiers éventuels du pupille le devoir de provoquer la nomination endéans l'année, sous peine de perdre leurs droits de succession, au cas que le pupille viendrait à décéder avant d'avoir atteint l'âge de la puberté *^ A leur défaut, tout parent, allié ou ami du pupille peut le faire. Enfin, l'autorité peut nommer d'office ^\ — Le tuteur datif ne peut être nommé ex die ou sub condicione, mais bien ad diem ou ad coiidicionem, La condition ou le terme résolutoires sont même de droit toutes les fois que la nomination se fait en remplacement provisoire d'un tuteur testamentaire ou légitime, momentanément empêché ou incapable ^'.

§ 344. Des incapacités de la tutelle f.

Ne peuvent être tuteurs : i° Les esclaves '. Nous avons vu, au reste, ci-dessus que, dans le droit nouveau, la disposition testamentaire par laquelle le père nomme un de ses esclaves tuteur de son fils est valable et confère à l'esclave à la fois la liberté et la tutelle ^ — 2° Les étrangers \ — 3° Les femmes en général. Cependant on finit par excepter de cette incapacité la mère et la grand'mère, lesquelles, dans le droit nouveau, sont admises, même de préférence aux parents collatéraux, à la tutelle de leurs enfants, pourvu qu'elles renoncent au bénéfice du sénats Pr. § l. 2, I., h. t. - Fr. 17, D., de tulelis 26, \. - Fr. 10. pr. Fr. 11, D., de test. tut.

26, 2. - Fr. 1, § 2. Fr. 3, § 8, D., de legit. tulor. 26, 4. - Fr. 10, § 7. 8, D., de excusa tionibus

27, 1. - Fr. 9, § 1. 2, D., de tutelœ actione 27, 3.

»« Gaius, \, 182. -l'LPiEX, XI, 23. -§ 2, I., de légitima adgnatorum tutela l,lo. -Fr. U, § 2. i, D., de test, tutela 26,2.-Fr.6, D., de legit. tutor. 26, 4, ci-dessus, note 8.-L. 4, C.,ex quibus causis tutorem habenti tutor dari potest o, 56. Yoy. aussi ci-après, § 546, notes 6 et 2o

»' Voy. ci-dessus, § 542 vers la fin.

*s Fr. 21, §5, D.,/J. t., 26, o.

19 § 6, I., de Se. TertuUiano 5. 5, et ci-après, § 362, note 16.

20 Fr. 2, pr. § 2, D., qui pétant tutoies 26, 6. -« Fr. 6, § 1, D., de tulelis ^6, 1.

t Tit. C, qui dare tutures vel curatores possunt et q:ii dari non possunt 5, 34. - Tit. I., qui testamento tutores dari possunt 1, 14.

» L. 7, C, h. /. — L'esclave d'autrui pouvait cependant être nommé tuteur condilionnellement, cum liber erit. Pr. I., qui dari tutores testamento possunt 1, 14. - Fr. 10, § 4. Fr. 22, D., de test. tut. 26, 2. - Fr. 21. 22, D., de condicionibus instilutionum 28, 7. - L. 9, C, de fideic. libertatibus 7, 4.

* Voij. ci-dessus, § 356, note 15.

3 Mais les Latins étaient capables. Arg. Gails, 1, 25. - Ulpien, XI, 16. - Vaticana fragm., 172. 195. Cf. 'Iable de Salpensa, c. 22. 29.

DE LA TUTELLE DES IMPLCÈRES. — § SU. l5o

tusconsulte Velléien et prennent l'engagement de ne point se remarier ^

— 4° Les mineurs, c'est-à-dire les personnes âgées de moins de vingtcinq ans '\ — 5° Les soldats, à moins qu'ils ne soient nommés par le testament d'un camarade ^ — 6" Les évêques et les moines ^ — 1° On doit repousser de la tutelle les furieux, les déments, les prodigues, les sourds, les muets, les aveugles, enfui les personnes affectées d'une maladie ou d'un défaut physique qui les rendent impropres aux fonctions de tuteur *; ceux qui se trouvent être créanciers ou débiteurs du pupille ou ses adversaires dans un procès quelconque, à l'exception de la mère et de la grand'mère '•*; les personnes notoirement ennemies du père et du pupille '" ; ceux que les parents ont déclaré vouloir exclure de la tutelle; enfin ceux qui s'offrent spontanément à ces fonctions *^. — Les tuteurs qui durant la tutelle viennent à être frappés de l'une des incapacités mentionnées perdent leurs fonctions '*. Cependant le seul fait de devenir créancier ou débiteur du pupille n'entraîne pas la déchéance de la tutelle ; même un procès survenant entre le pupille et le tuteur n'a d'autres conséquences que la nomination d'un curateur spécial qui doit être adjoint au pupille pour défendre ses intérêts contre le tuteur *^

* Gaius, I, 19o. - Fr. 16, pr. Fr. 18, D., de tutelis -26, 1. - Fr. 26. D., de teslam. Mêla 26, 2. - Fr. 10, pr. D., de legit. iutor. 26, -i.- Fr. 75, D., de regulis iitris 50, 17. - L. 2. 5, C, qitando mulier lutelœ ofjicio fungi potest o, 33. — L. 4, C, de coiiflrin. tiilor. 5, 29. — Nov. 22, c. 58. -iO. - ^ov. 94, c. 1. - ^ov. 1 18, c. 3. — ^ov. 153.

s La minorité n'était qu'une cause de dispense dans l'ancien droit. Justinien en lit une incapacité. Vaticana fragmAai.iSô.i'iô. — ^ 2,1., qui testamento 1. 14. -§ ].i,\., de excusai. \,^o.

- Fr. 52, § 2, D., de test. tut. 26, 2. - Fr. 15, § 7, D., de excusât. 27, 1. -L. 5, C, de legit. tutor. 3, 30. — La qualité de fils de famille {majeur) n'est ni une incapacité, ni une cause de dispense. Pr. L, qui testamento 1, 14. - Fr. 7, D., de tutelis 26, 1. - Fr. 21, D., de adminislr. tut. 26, 7

6 § 14, L, de excusai. 1, 23. - L. 4, C, qui dare tuiores 5, 54. — L. 8, C, de legatis 6, 37. — Fr. 25, § 1, D., de excusationibus 27, 1. "> Novelle 125, c. 3.

8 Fr. 1,§ 2. 5. Fr. 11, D.,(/e tutelisiLù, l.-Fr. 10, § 1,D., delegit. tutor. 21, 4. - L.3,C., qui dare tutores 5, 54. — L. un. C, qui morbo se excusant 5, 67. — Pour les prodigues, Arg. L. ult. C, de legit. tutela 5, 50.

9 11 n'en était point ainsi dans l'ancien droit : une créance ou un procès, existant entre le tuteur et le pupille, donnait simplement lieu à l'adjonction d'un tuteur ad hoc ou d'un curateur spécial, à moins que la contestation ne comprit tous les biens ou une partie notable des biens du pupille. Vaticana fragm. 159. — § 4,1., deexcusat. 1,25.- Fr. 20. 21, pr. I)., de excusât. il, 1. - L. 8, Ç..,qm dare tutores 3, 34. - L. 7. 16, C, de excusât. 5, 62. — Justinien, par la Kov. 72, c. 1-3. créa cette incapacité, en imposant de plus à l'incapable ayant connaissance du fait, l'obligation de le révéler sous peine de perdre sa créance. Cf. .iuth. Minoris débiter C, qui dare tutores 5, 34. L'ancien droit est cependant maintenu pour le cas où le rapport obligatoire ou le procès surviennent pendant la tutelle. Voy. ci-après, note 15.

"* § 11, I-, de Cdcusationibus 1, 25. - Fr. (!, § 17, D., eodem '21, 1. - Fr. 5, § 12, D., de suspeclis tutor ibus 26, 10.

•• Fr. 21, g 2. 6, D.. de tutoribus datis 26, 3. -L. un. C, si contra matris voluntatem 3, 47. »* Arg. Fr. 10, § 8. Fr. 11, pr. Fr. 40, pr. U., de excusationibus 27, 1. •' tavelle 72, c. 2.

156 DES DROITS DE FzUIlLLE. — § 345.

§ 345. Des causes qui dispensent de la tutelle f.

Il paraît que, dans l'ancien droit, tout tuteur pouvait, sans faire valoir de motifs, se démettre librement de ses fonctions ', et à plus forte raison, refuser de s'en charger ^ Mais sous les empereurs % la tutelle commença à être considérée comme une charge publique, munus publicum *; et dès lors il n'était plus permis de refuser une tutelle déférée, à moins de présenter un juste motif d'excuse. Les personnes nommées par l'autorité pouvaient pendant longtemps encore s'affranchir de la charge, en désignant une autre personne plus apte, potiorem nominare "\ Mais, dans le droit nouveau, les causes qui dispensent de la tutelle sont rigoureusement déterminées, et, sauf la mère et l'aïeule qui peuvent s'excuser sans alléguer aucun motif % personne ne peut refuser une tutelle déférée, à moins de se trouver dans un des cas d'excusatiou prévus par la loi, dont voici l'indication : 1° Trois enfants vivants légitimes, non adoptifs, à Rome, quatre en Italie, cinq dans les provinces. Les enfants tombés sur le champ de bataille sont comptés comme vivants '. 2" L'absence pour cause d'affaires publiques est une cause de dispense, même un an après le retour \ 3° Les membres du conseil du prince, les intendants du fisc, les personnes revêtues de magistratures peuvent refuser la tutelle qui

t Paul, II, 21. — Vaticana fragmenta, 123-247. -Tit. T., de excusationibtis tutorum velcuratorum 1,23. —Tit. D.,deexciisationibus21, 1. — Tit. C.,de excusalionibus tutorum et curatorum et de temporibus eorum o, 62. - Titt. C, o. 65-69.

1 Ulpien, XI, 17. (i Abdicare tutelam... »

- Mais le tuteur testamentaire qui refusait perdait les libéralités qui lui étaient faites par le testament. Fr. 52 in f. Fr. 55. 54. 55. 56, D., de excusât. 27, 1. Cf. Fr. 27. 28, § 1, D., eodem. - Fr. 28, pr. D., de test. tut. 26, 2. - Fr. 5, § 2, D., de his quœ ut indignis auferuntur 54, 9. — Fr. 3, D., de iure patronatus 57, 10. — L. 25 in f. C, de legatis 6, 57. — Cf. ci-après, § 400, B, n» 3. — Cette disposition doit encore, dans le droit nouveau, être appliquée au tuteur testamentaire qui se fait dispenser de la tutelle.

3 Nous ne pouvons guère, avec certitude, remonter au delà dWdrien. Vaticana fragm. 141. 222. 244. — Fr. 10, § 17, D., de excusât ionib us 27, 1. Aussi c'est de Julien que provient le plus ancien fragment du titre qui traite de notre matière (Fr. 20, D., eodem). Cependant il est possible, même probable, que l'excuse l'ondée sur le nombre d'enfants dérive de la loi Julia et Papia. Vaticana fragmenta 197. - Fr. 18, D., fi. t.

* Pr. I., il. t., 1, 25. — L. 5, C, de suspectis tutoribus 5, 45.

5 Vaticana /ro^/».- 158-167. 206-219. 244. 246. - Paul, II, 28. 29.

6 Nov. 94, c. 1. - Nov. 118, c. 3.

' Vaticana fragm. 191-199. - Pr. I., /^.^-Fr.2, § 2-8. Fr. 18, D., eodem 27, l.-L. un. C, qui numéro liberorum se excusant 3, 66.

s § 2, 1., h. /., 1 , 23. - Fr. 10, pr. § 1. 5, D., eodem 27, 1. - L. 2, C, si tutor reipubl. causa aberit 5, 64. — L'absence, au reste, autorise bien à reluser une tutelle déférée, mais non pas à se démettre d'une tutelle déjà acceptée. Dans ce dernier cas, l'autorité nomme un curateur à la place de l'absent qui, a son retour, doit reprendre ses fonctions § 2, 1., cité.

leur est déférée ". Il en est de même des professeurs de grammaire et de rhétorique et des médecins exerçant à Rome ou dans leur ville natale, ainsi que de divers autres arts, professions et sciences *". Le même privilège est accordé aux soldats honorablement démissionnes, aux clercs, aux membres de certaines corporations de métiers, aux colons des biens du prince et aux athlètes couronnés ".4° L'âge de soixante et dix ans et des infirmités graves qui ne permettent pas de prendre soin des affaires d autrui **. 5° Les personnes qui ne savent ni lire ni écrire et celles qui sont assez peu favorisées de la fortune pour avoir besoin de tout leur temps afin de pourvoir à leur subsistance, ne peuvent, en général, être forcées d'accepter une tutelle ''\ 6° Trois charges de tutelle ou de curatelle qu'on n'a point recherchées fournissent aussi une excuse tant qu'on les administre. Le nombre des tutelles ou curatelles se détermine, non pas d'après le nombre des individus soumis à la surveillance, mais d'après celui des patrimoines à administrer. Au reste, il suffit que les trois charges se trouvent dans la même famille, in una domo. Ainsi, le père de famille peut se prévaloir des tutelles gérées par les lils qu'il a sous sa puissance ^\ 7** La tutelle peut être refusée par ceux que le père aurait nommés par inimitié, ou dont l'état a été contesté par le père du pupille '^ 8° Enfin, ceux qui habitent une autre province que le pupille ne peuvent être contraints d'accepter la tutelle. Si une partie des biens du pupille est située dans une autre province, le tuteur appelé n'a pas besoin de se charger de l'administration de ces biens, pour lesquels il faut dès lors nommer un tuteur spécial *^

La personne appelée à la tutelle et qui veut faire valoir l'une ou l'autre des excuses indiquées, doit à cet effet s'adresser au magistrat compé-

9 §1. 3,1., A. /., 1,23. -Fr. 6. § 1-i. 16. Fr. 17, §4. 5. Fr. 22, § 1. Fr. 50, pr. Fr. 41,pr. D., eodem 27, i. — Cf. Fr. 8, § 12, D., eodem.

»o § 13, I., h. t., 1, 2o. - Fr. 6, § i-12, D., eodem 27, 1. - L. i, C, de excusât, munerum 10, 47. - L. 3, C, de professoribus et medicis 10, 32. - L. 2, G., 10, 64. - L. 8, C, 12, 41.

«1 A) Fr. 8, pr. § 1-1 1, D., h. t., 27, 1. - Fr. 1-3, D., de oficio prœf. vigihim 1, 13. - L. 2, C, de excusât. veteranorumS, 68. — B) L.32, C.,de episcopis et clericis 1, o.-Nov. 123,c.3. — C)§9, 1.,ft.,r,1,23.-Fr. 6, § 17, D., eodem 'il, l.-L. 14, C, eodem 5, 62. — Z))L. 15, C, qui dare tutores 3, 34. — E) Fr. 6, § 15, D., h. t., 27, 1.

'* § 15. I., h. t., 1, 23. — Fr. 2, pr. D., eodem 27. 1. — Fr. 5, D., de iure immunit. 50, 6. — L. un. C. , qui œtate se excusant 3, 68. Cf. L. 3, C. , qui œtate vel professione se excusant 10, 49. — B) § 7, I., h. t., 1, 23. - Fr. 10, § 8. Fr. 43, § 4, D.. eodem 27, 1.

13 A) §8, !.,/(./., 1, 23. Cf. Fr. 6,§ 19, H., eodem il, \.—B) §6, ï.,h. t., 1, 2o.-Fr.7.40, § 1, D., eodem 27, 1.

1* Vaticana fragm. 188. -§ 3, I., h. /.,1,23, et TnÉoPHiLE, ad h. l. - Fr. 2, §9. Fr. 5. 4. 3. Fr. 13, § 15. Fr. 27, pr. D., eodem 27, 1. - L. un. C, qui numéro tutelarum 3, 69. - Cf. Fr. 31, §4, D.,ft. «.,27, 1.

«5 § 9. 12, I., h. t., 1, 23. - Fr. 6, § 17. 18, D., eodem 27, 1. - L. 14, C, eodem 5, 62.

'6 Fr. 10,§4. Fr. 19. Fr. 21,§2.4. Fr. 46, §2, D., ft. f.,27,1. - L. 11, C, eodm 5,62. - Fr. 13, D., de test. lut. 26, 2. - Fr. 27, pr. D., de tutoribus datis 26, 5.

tent ^^ dans un délai de cinquante jours, qui commence à partir du jour où elle a eu connaissance de la délation ^\ Il échoit appel du refus de l'autorité *^. La libération obtenue par des allégations fausses est comme non avenue ^". — L'acceptation de la tutelle implique renonciation aux excuses que le tuteur pouvait avoir. L'affranchi ne peut jamais se prévaloir d'une cause de dispense. Il en est de même de celui qui a promis au père de se charger de la tutelle, ainsi que du tuteur testamentaire nommé par le père, qui accepte les libéralités qui lui ont été laissées par le testament "'.