DE LA SUCCESSION UNIVERSELLE A CAUSE DE MORT. HEREDITAS

INTRODUCTION HISTORIQUE

§ 359. Hereditas. Bonorum possessio.

Par la mort de l'homme, les biens qui composaient son patrimoine se trouvent désormais sans maître. Toute législation qui admet la propriété individuelle doit nécessairement régler le sort de ces biens et déterminer la personne ou les personnes auxquelles ils seront dévolus. D'après les

" Voy. ci-après, §§415. 416.

*^ Voy. ci-après, ǧ 445 et suivants.

idées romaines, comme nous l'avons vu au paragraphe précédent, le patrimoine du défunt constitue une universitas, passant comme telle sur la tête d'un autre individu qui continue la personne du défunt et porte le nom de hères, nom qui rappelle le mot herus, maître ^ A ce maître par voie héréditaire est accordée une action, appelée hereditatis petitio *, à l'eifet de faire valoir envers et contre tous les droits résultant de sa successio per universitatem, comme le maître d'une chose individuelle poursuit son droit de propriété au moyen de la petitio ou viiidicatio rei.

Mais qui sera hères? C'est au père de famille de désigner celui qui doit être maître du domaine qu'il laissera à sa mort ^ et cette désignation, il la fait dans l'assemblée du peuple dont il réclame la garantie et le témoignage; d'où les mots testari, testamentum, pour désigner l'acte par lequel le défunt a manifesté sa volonté*. Si le père de famille n'a pas eu soin de choisir son successeur ou si la personne désignée ne se rend pas à l'appel que le défunt lui a fait, le patrimoine délaissé se trouve sans maître ^ : dès lors le premier venu peut s'en emparer et l'acquérir par une possession continue, comme s'il était héritier, pro herede usucapere^. Tel était évidemment le droit originaire des Romains. Mais il est naturel que, le plus souvent, cette usucapion à titre héréditaire ait été accomplie par les membres de la famille du défunt, qui avaient habité avec lui et qui, par sa mort, se trouvaient avoir de fait la possession des biens laissés par lui. Aussi admit-on bientôt que le patrimoine du citoyen, mort sans

» § 7, 1., de heredum quaUtate et differentia 2, 19. « Pro herede enim gerere est pro domine gerere : veteres enim heredes pro dominis appellabant. » — Cf. Ulpien, XXII, 26. « Pro herede gerit qui rébus hereditariis tanquam dominus utitur... » — Fr. 11, § 6, D., ad legem AquHiam 9, 2. « . . Aclio hero competit, hoc est, domino. » — Festus, v. Hères apud antiquos pro domino ponebatur. — Il est impossible de méconnaître le rapport de parenté qui existe entre les mots hères et herus (en allemand herr). L'on pourrait objecter que dans hëres la première syllabe est longue, tandis qu'elle est brève dans herus. Mais pareille anomalie se rencontre dans une infinité d'autres mots dérivant d'une racine commune : Rex, rëges, rëgere, régula. Ftdes, fidelis, ffdus, perfidus, perfidens, etc.

* Voi/., ci-après, §§407-409.

' Cic, ad Herennium 1, 15; de invent, rhetor. II, SO. — Gaius, II, 224. — Ulpien, XI, 14. — Pr. I., de lege Falcidia 2, 22. — Fr. 120, D., de verb. signif. oO, 16. - Nov. 22, c. 2.-Voi/. aussi ci-après, § 363.

6 C'est là le seul moyen d'expliquer d'une manière satisfaisante l'origine de l'ancienne MSMcapio pro herede. Gaius, II, 35, nous la représente, à la vérité, comme une création artificielle, inventée afin de contraindre les héritiers à acquérir sans délai la succession qui leur est déférée; mais cela ne saurait être pris au sérieux. Ce n'est pas par un simple motif à'utilité qu'un peuple crée une institution improbe et légitimant le vol. En présence du principe d'après lequel les biens sans héritiers sont res nullius, ncitre usucapion e.^t dans l'origine un mode d'acquérir parfaitement honnête et loyal. A une époque plus avancée, elle a pu donner lieu à des abus qui h faisaient souvent paraître improba et lucrativa et devaient en faire désirer l'abolition : c'est à cette époque que l'institution a pu être maintenue pendant quelque temps à cause de l'utilité qu'elle ulTrait au poilit de vue signalé par Gaius. \oy. ci-après, note 13 et ci-dessus, t. I, § 110, notes 24-56.

avoir désigné son héritier, peut être réclamé par ses proches parents. Cet état de choses fut expressément consacré par la loi des Douze Tables. Cette loi proclamait en premier lieu le droit absolu et illimité du père de famille de disposer de son patrimoine comme bon lui semblait; et, pour le cas ou il était décédé intestatus, cesi-h-dive n'ayant pas testé, elle déférait l'hérédité d'abord aux enfants qu'il avait eus sous sa puissance, ensuite aux 2LUtres adgnati et, en dernier lieu, aux personnes ayant eu le droit de gentilité à l'égard du défunt ^ :

Ce n'est donc qu'à défaut de testament que la succession pouvait être acquise par les parents et les gentiles *. Cette règle était comprise et appliquée à la lettre, de telle façon que l'existence d'un héritier testamentaire quelconque formait toujours un obstacle absolu à ce que les personnes désignées par la loi fussent admises à succéder en vertu de leur parenté, alors même que, par exemple, le testateur n'aurait point, par ses dispositions, épuisé la totalité de son patrimoine ", ou que la personne succédant en vertu du testament aurait été instituée avec d'autres personnes qui ne seraient pas devenues héritières et dont par conséquent les parts se seraient trouvées vacantes *^ Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest^^ : c'est ainsi que les Romains avaient formulé ce principe qui, remontant à l'origine de leur histoire **, domine encore la législation de Justinien ''.

Toute hérédité était donc déférée, soit en vertu d'un testament, soit ab intestat. Vers la fin de la république, on admit cependant qu'un testa-

' Voici à peu près le texte de la loi des Douze Tables : Paterfamilias uti legassit super pecu-

NIA TUTELAVE SVJE REI, ITA lUS ESTO. — Si INTESTATO MOIÎITUR, CUl SUUS HEUES NEC SIT, ADGNATUS PROXIMUS FAMILIAS HARETO. Si ADGNATUS NEC ESCIT, GENTILIS FAMIUAM ^•A^XITOR. Cf. Ci-aprèS, §565.

8 Fr. 59, D., de adquirenda heredUate 29, 2. « Quamdiu potest ex testamento adiri hereditas, ab intestatonon defertur. » Cf. ci-après, §§ 563. 371. 572 376.396.

9 § 5,1., de heredibus instituendis 2, 19. « ... Si unum tantum quis ex sentisse verbi grafia heredeni scripserit, tolus as in semisse erit : neque eiiim idem ex parte testatus et ex parte intestatus decedere potest. » — L. 8, C, communia de successionibns 6, 59. « Antequam scriptus lieres cuiuscumque portionis capax repudiet hereditatem vel alia ratione quserendae facultatera amittat, ei, qui testamentum reliquit, intestato nemo succedit... » — Voy. ci-après, §§376. 588. 596. 404.

10 Dans cette hypothèse les parts devenues vacantes accroissent à l'héritier institué restant, d'après des règles que nous exposerons ci-après, § 404.

1* Cic, de inventione II, 21. « Unius pecunise plures dissimilibus de causis heredes esse non possunt, nec umquam factum est, ut eiusdem pecuniœ alius testamento, alius lege hères esset.» — PoMPONius, Fr. 7, D., de regulisiuris 50, 17. « Jus nostrum non patitur eumdem in paganis (ciaprès, note 15) et testato et intestato decessisse : earumque rerum naturaliter inter se pugna est [testatus et intestatus] » — § 5, 1., de heredibus instit. 2, 14. « ... Neque enim idem ex parte testatus et ex parte intestatus decedere potest. » — Voyez aussi les textes cités ci-dessus aux notes 7 et 8 et ci-après, note 15.

»2 Sur l'origine de cette règle, voy. I'Observation 2, ajoutée au présent paragraphe.

13 II n'y est dérogé d'une manière expresse que par rapport aux testaments des militaires. C'est pourquoi il est dit dans le Fr. 7, D., de regulis iuris 50, 27. « lus nostrum non patitur.

ment, d'ailleurs régulier et valable, peut être annihilé pour certaines causes, dont la connaissance est sans importance à cet endroit de notre exposé et que par cette raison nous pouvons nous dispenser d'indiquer ici, nous bornant à dire que, dans les cas où ces causes se rencontraient et agissaient, les enfants du défunt succédaient contrairement au testament, contra testamentum *^.

Ces trois modes de succession héréditaire — ab intestat, testamentaire et CONTRE LE TESTAMENT — étaient dans l'origine, comme toutes les institutions romaines, dominées par des règles éminemment rigoureuses et exclusives qui cessèrent bientôt d'être en harmonie avec le développement des relations sociales. Ainsi, il avait pu paraître nécessaire dans le principe d'exiger le concours de la nation même pour la confection du testament par lequel le père de famille désignait le continuateur de sa personne; mais diverses causes contribuèrent bientôt à rendre ce mode de tester fort onéreux. En dehors de la succession testamentaire, le désir de voir s'opérer des réformes se manifesta d'une manière encore plus impérieuse Le droit primitif, en effet, n'avait pu tenir compte que de la parenté civile, adgnatio, qui dans les premiers temps avait été l'unique lien de famille chez les Quirites. Mais quand, à une époque plus avancée, le sentiment public eut élargi le cadre de la famille, les dispositions de la loi par lesquelles tous les parents qui n'étaient pas agnats se trouvaient exclus de l'hérédité de leurs proches, durent paraître d'un rigorisme excessif, et l'on ne tarda pas à désirer des modifications dans l'ordre légal de la succession ab intestat et de celle contre le testament. Une autre considération encore motiva des réformes. Par suite de la nature rigoureuse des règles du droit primitif, il arrivait fréquemment que le patrimoine délaissé par un citoyen ne trouvât point d'héritiers. Cet état de déshérence entraînait des conséquences fâcheuses, tant au point de vue religieux à cause des sacrifices de famille menacés d'extinction, que même par rapport au droit privé, parla raison que les créanciers n'avaient, dans ce cas, personne à qui ils pussent demander le payement des dettes du défunt. Aussi les Romains considéraient-ils comme un déshonneur d'être décédé sans trouver d'héritier *^

Les réformes dont la nécessité se fit sentir pour les diverses causes

eumdem m pa^fOMis et testato et intestate decessisse... » § 5, I., de heredibus imlit. 2,14. a ... Neque enim idem ex parte testatus et ex parte intestatus decedere potest nisi sit miles... » Cf. Théophile ad h. 1. et ci-après, § 381, n" 4. — Il n'est pourtant pas à méconnaître que cer laines dispositions légales, concernant la successio contra tabulas et la réserve légitime, ont porté des atteintes à la célèbre règle. Voij. ci-après, § 367, note 13; § 368, notes 11 sqq. ; § 569, notes 13.3), et §§ 390-592.

»4 Voy. ci-après, §§ 367-369.

«5 Cic, de legibus II, 19. « De sacris autera... hsec sit una scntcntia, ut conserventur semper et deinceps familiis prodantur, et, ut iii legc posui, perpétua sint sacra. Hoc posito, hœc iura

que nous venons d'indiquer furent réalisées d'une part par l'autorité des jurisconsultes et par la législation, d'autre part par l'Édit des Préteurs. Les modifications dues à la jurisprudence et à la loi étendirent naturellement le domaine civil de l'hérédité. Il n'en fut pas de même des réformes introduites par l'édit; car le Préteur, n'ayant point le pouvoir législatif, ne pouvait créer un droit d'hérédité là où la loi n'en admettait point *®. Pour arriver à un résultat pratique, les magistrats devaient se servir d'un détour, analogue à celui que nous avons signalé, en traitant de l'histoire du droit de propriété. Le Préteur ne pouvait certes, donner la qualité de hères à celui à qui la loi la refusait, pas plus qu'il ne pouvait créer dominus celui qui, tout en ayant un pouvoir loyal sur une chose, n'avait pas acquis cette chose d'après le droit des Quirites. Mais, de même que les magistrats réussirent à faire avoir au bonitaire une protection aussi efficace que celle qui était assurée au dominus ex iure Quiritium *\ de même ils parvinrent à donner aux personnes qu'ils voulaient investir du patrimoine d'un défunt tous les avantages que renfermait le droit d'hérédité proprement dit.

A cet effet, ils se servirent d'un moyen que nous leur voyons employer utilement dans des occasions diverses : ils octroyèrent aux personnes qu'ils voulaient favoriser la possession des biens délaissés par le défunt, Jiereditatis ou honorum possessio et leur offrirent un interdit à l'effet d'obtenir cette possession '^ Cette mesure paraissait à peine une innovation : car déjà antérieurement pareille possession de l'hérédité avait été usitée en faveur des personnes qui, par la production d'un testament non suspect ou par la justification de leur qualité de successibles ab intestat, se présen-

pontificum auctoritate consecuta sunt, ut ne morte quidem patrisfamilias sacrorum memoria occideret et his essent ea adiiincta ad quos eiusdem morte pecunia venerit... » — Gaids, II, oo. «... Ut essent qui sacra facerent, quorum illis temporibus summa observatio fuit, ut et creditores haberent a quo suum consequerentur. » — § 2, 1., de bonorum possessionibus 5, 9. « Praetor id agebat, ne quis sine successore moreretur. ISam angustissimis tinibus constitutum per legem XII Tabularum lus percipiendarum hereditatum Praetor ex bono et aequo dilatavit. » — Fr. i, pr. D., de successorio edicfo 38, 9.

*6 (Gaius, II, 52) § 2, 1., de bonorum possessionibus 3, 9. « Quos autem Praetor solus vocat ad hereditatem, heredes quidem ipso iure non fiunt. Nara Praetor heredes facere non potest : per legem enim tantum vel similem iuris constitutionem heredes liunt...; sed cum eis Praetor dat bonorum possessionem,loco heredum constituuntur. «-Ulpien, XXVIII, 12. -§ 2,1., de bonorum possessionibus 3, 9, et Théophile, ad h. l. Cf. Fr. i,D.,de hereditatis petitione possessoria 5, o.

1' Yoy. t. I, § 92, c.

*8 Hereditatis possessio (ou possessio hereditatis) se disait probablement de préférence quand il s'agissait de la possession accordée à ceux qui se présentaient comme vrais héritiers (ci-après, note 19); mais il se rencontre aussi dans des cas oîi il e.st question de celle que le Préteur donne à des non-héritiers (Cic, partit, orat. 29, 98), et que l'on désigne habituellement par le nom de bonorum possessio, qui tinit par l'emporter. Faisons observer que l'inversion de ce dernier terme {possessio bonorum) se rencontre aussi, mais rarement. Cic, pro Cluentio, 60. - Fr. 4, § 1, D., de officia eius I, 21. - Fr. H, pr. D., de B. P. contra tabulas 37, 11. - Isidore, Orig., V, 26.

taient au Préteur comme étant de véritables héritiers *®. Il est vrai qu'à l'égard de ces personnes, l'interdit adipiscen(lœpossessioms,q}ii\euvT^ermeitait de se saisir des biens délaissés, n'avait probablement d'autre but et d'autre utilité que de leur donner un moyen rapide de prévenir l'usucapion de l'hérédité par le premier venu -" ; mais, appliquée aux personnes que la loi n'appelait point à l'hérédité "S la mesure dut nécessairement produire des conséquences plus importantes. L'interdit dont nous venons de parler, et qui porte le nom de quorum bonorum *', ne produisait pas, à la vérité, directement d'autre effet que de faire avoir aux personnes favorisées la simple possession des biens héréditaires : mais d'une part cette possession pouvait par usucapion acquérir le caractère de domaine quiritaire", et d'autre partie Préteur devait nécessairement la protéger d'une manière efficace, en attendant que l'usucapion fût accomplie ^\ Aussi l'Édit créa-t-il pour ce cas une revendication utile qui s'accordait au bonorum possessor comme s'il était héritier, ficto se herede '^ Ainsi le possesseur tirait des biens délaissés l'avantage et l'émolument qu'un héritier en aurait tirés : mais dès lors l'équité exigeait aussi qu'il assumât les charges qui grevaient le patrimoine et spécialement qu'il

*9 C\c., partit, orat. 29 (98). « Lege... testamento, » ci-après, note 21. — Le même,?» Verrem, II, 1, 45 sq. « ... Si... tabulœ testamenti obsignatœ non minus multis signis quam e lege oportet ad me proferentur : secundum tabulas testamenti potissimum possessionem dubo. Hoc translatitiura est. Sequi illud oportet : Si tabulœ testamenti non proferentur, tum, uti quemque potissimum heredem esse oporteret {si is intestatus mortuus esset), ita secundum eum possessionem dabo. I) Les mots, à partir de tum uti, sont empruntés au chapitre 44. — Le même, ibidem. « Lege hereditas ad gentem Miuuciam venit. Si liabuisset iste (Verres) edictum, quod ante istum et postea omnes habuerunt, possessio Minuciae genti esse data... »

*" Voy. ci-après, § 410.

-> Comme dit Cicéron, partit, orat. 29 (98), ci-dessus, note 19. « Cum hereditatis sine lege aut sine testamento petitur possessio... »

*- Gaius, 111, 54 ; IV, 144. — § 5, I., de interdictis 4, 15. - Titt. D., quorum bonorum 43, 2; C, eodem 8, 2, et ci-après, § 410.

*3 Gaius, II, 52. Cf. le même, III, 80. 81. - Fr. 11, pr. D., de hereditatis petitione 5, 3. - Fr. 53, § 1, D., de usurpationïbus 41, 5. — Yoy. ci-dessus, note 5; t. I, § 110, notes 27 sqq., et t. II, §299, note 61.

-* Pour bien saisir la portée de ce qui suit, il ne faut pas perdre de vue que, bien certainement, les premières possessiones sine testamento et sine lege n'ont été données que dans des hypothèses où il n'y avait ni testament ni héritiers légaux ab intestat; où, par conséquent, le Préteur, en protégeant le bonorum possessor, ne faisait tort à personne (ci-après, notes 50. 31). En se plaçant a ce point de vue, l'on s'explique aisément la parfaite analogie qui existe entre notre bonorum possessor et l'acheteur des biens d'un débiteur insolvable, dont nous avons traité ci-dessus, au t. II, § 299, notes 59-65. A l'interdit Quorum bonorum du possesseur-héritier répond l'interdit possessorium du bonorum emtor; ce dernier avait sans aucun doute aussi la revendication utile, dite Publicienne; entin, les actions personnelles du decoctor, auqael V emtor succédait, lui étaient données utiliter sous les noms de Rutiliana et Serviana. Cette dernière, s'appliquant au cas où l'insolvable était défunt, avait même l'intention conçue : (icto se herede. Gaius, IV, 35.

-s Gaius, IV, 54. « ... Itaque ficto se herede intendit veluti hoc modo : Iudex esto. si A. A. (id est, ipse actor) Lucio Titio hères esset, tum si fimjim d. (j. a. ex iure Quiritium eius esse

0!>ORTERET. . . » — UlPIE.N, XXVIII, 12.

acquittât les dettes du défunt; d'où la nécessité de donner aux créanciers des actions utiles contre lui comme s'il était héritier, fîcto se herede. Cela étant, il fallait naturellement aussi, par une juste réciprocité, lui accorder, comme s'il était héritier, des actions utiles, à l'effet de poursuivre le payement des créances du défunt ". De cette façon, le bonorumpossessor, exerçant tous les droits patrimoniaux et subissant toutes les obligations du défunt, succédait, aussi bien que l'héritier, dansle patrimoine entier'^ : aussi finit-on par lui accorder une petitio hereditatis, qualifiée de possessoria, pour la distinguer de la pétition d'hérédité originaire ^^

Ainsi, de même que nous avons vu subsister ensemble pendant des siècles le domaine quiritaire et la propriété bonitaire, de même agirent longtemps, l'une à côté de l'autre, la succession héréditaire civile, herer/iïas proprement dite, et la succession héréditaire prétorienne, sous le nom de bonorum possessio, s'assimilant de plus en plus à mesure que des réformes se réalisent dans la matière. Mais ce travail d'assimilation est loin d'être aussi simple que celui que nous avons observé dans l'histoire de la propriété. Pour bien le saisir, nous devons auparavant connaître en détail les modifications importantes et compliquées que subit le droit primitif, tant par la législation et la jurisprudence que par l'action des préteurs. A cet effet, nous tracerons d'abord le développement historique des trois ordres de succession : succession ab intestat, succession testamentaire, succession contre le testament (§§ 360-370) ; nous exposerons ensuite comment les personnes appelées dans l'un ou l'autre de ces ordres pouvaient acquérir la succession qui leur était déférée soit par le ius civile, soit par le droit prétorien (§§ 371-373); et, en conduisant cet exposé jusqu'au temps de Justinien, nous constaterons enfin tout naturellement la fusion de l'hérédité et de la bonorum possessio en une seule institution, désignée parle nom primitif: hereditas. Ajoutons qu'en procédant ainsi, nous verrons également que, par suite des diverses réformes de Justinien, la succession contre le testament se trouve virtuellement abolie, de façon que, dans le dernier état de la législation romaine, l'hérédité n'est plus déférée que de deux manières : par testament ou ab intestat ^^.

26 Gaius, IV, 54. « . .. Vel si in personam agatur proposita simili fictione, intentio ita subiicitur :

Tl'M SI PARET N N"" A» A» SESTERTIUM X MILLIA DARE OPORTERE. » Cf. LE MÊME, III, 81. — UlPIEN,

XXVIIl, 12.

27 Aussi les jurisconsultes classiques considèrent-ils déjà le B. P""" comme étant heredis loco, heredis vice (Gaius, 111, 32. IV, 111. Cf. Pr. I., de perpetuis et temporal, act. 4, 12. - Fr. 2, D., de bonorum poss. 37, 1. - Fr. 13, pr. D., de B. P. contra tabulas 37, i. — Fr. 117. Fr. 128, § 1, D., de regulis iuris 50, 17). Et Fr. 158, D., de verb. sifjnif. 50, 16, Paul déclare que : « Hereditatis appellatione bonorum quoque possessio continetur. » Cf. Ulpien, Fr. 170,D., eode/w, et ci-après, § 372, notes 54 et suivantes.

«8 Voy. ci-après, § 372, note 55, et § 408, note 21.

«9 Les deux propositions que nous venons d'énoncer, concernant la fusion complète de

Observation. Dans l'exposé qui précède, nous avons effleuré trois questions historiques qui ont beaucoup occupé les interprètes du droit romain.

1° D'après une opinion fort répandue, la succession ab intestat aurait, dans le principe, régné sans partage, et la succession testamentaire n'aurait été introduite que dans la suite, probablement par la loi des Douze Tables. A l'appui de cette opinion, on soutient que dans le droit primitif des Quirites, conformément à l'ordre naturel des choses, le patrimoine qui apparaît comme celui du chef de la famille aurait en réalité appartenu à tous les membres ; d'où la conséquence qu'à la mort du chef les biens auraient naturellement passé à ces derniers. Cette manière de voir, empruntée aux coutumes et lois germaniques^", est évidemment contraire à la réalité des faits. Nous aurons l'occasion de montrer ci-après (en traitant des testaments, de la succession contre le testament et de la querela inofpciosi testamenti) que l'idée d'une propriété collective de la famille est absolument incompatible avec le droit des Quirites ^'. Ici il suffit de signaler ce qu'il y a de bizarre et d'illogique à attribuer un droit de copropriété à des individus qui non-seulement sont déclarés incapables . de rien avoir à eux, mais qui appartiennent en propre au paterfamilias, à telle enseigne qu'il peut même disposer de leurs personnes, comme il dispose de ses esclaves et de ses bestiaux, les vendre, engager, louer, etc. ^^ Il serait d'ailleurs fort difficile, pour ne pas dire impossible, d'expliquer comment le peuple des Quirites aurait pu tolérer et approuver des tentatives législatives privant la famille de la propriété qui lui appartenait et la soumettant au despotisme arbitraire d'un personnage qui jusque-là n'avait été qu'une espèce d'administrateur. Enfin, dans cette hypothèse, la marche historique du droit d'hérédité présenterait une irrégularité et une inconséquence dont on chercherait en vain un autre exemple dans l'économie du droit romain. Nous y trouverions, en effet, dans l'origine la famille toute-puissante et propriétaire de tous les biens détenus par le chef, qui est tenu " de les conserver pour les remettre fidèlement, en mourant, à ceux qu'il avait représentés durant sa vie. Tout à coup, cet ordre de choses aurait été violemment renversé et rem-

l'hérédité et de la bonorum possessio et l'abolition de la successio contra tabulas, sont loin d'être généralement admises parmi les interprètes du droit romain ; mais elles résultent inévitablement du développement conséquent des institutions. Yoy. ci-après, §§ 369. 574. 390.

30 Voy. t. I, §91, note 1,^3.

3» Voy. ci-après, §§ 363. 364. 367-369. 390.

32 Voy. ci-dessus, §§ 325. 326. 330.

33 II faudrait ajouter : « au moins par sa conscience »; car, en fait, il pouvait, par des actes entre vifs, rendre complètement illusoires les droits de ses commeUants. C'est là encore une imprévoyance dilTicile à expliquer dans le droit de ces Quirites, si pleins de prévoyance, |)rudentes, en toute matière.

placé par un régime diamétralement opposé, dans lequel l'ancien régisseur devient le maître absolu du patrimoine commun, au point d'en pouvoir disposer, même après sa mort, comme bon lui semble, en faveur du premier venu et sans être tenu de rien laisser aux siens '*. Enfin l'on aurait fait un retour subit sur le système que l'on avait trouvé bon d'abolir il y a quatre siècles, et l'on serait revenu à l'idée de la propriété collective de la famille. Ces procédés par sauts, voire même par sauts en arrière, sont en contradiction flagrante avec la marche sagement et continûment progressive que le droit romain suit avec une conséquence immuable dans le développement de toutes les institutions sociales. — Cette opinion aventureuse étant écartée, nous restons en présence de deux autres, dont l'une considère les deux ordres de succession comme ayant dès l'origine existé ensemble, tandis que, d'après l'autre, la succession testamentaire aurait précédé la succession ab intestat. Les deux hypothèses sont également admissibles et il n'existe aucun témoignage précis qui doive nous engager à préférer l'une à l'autre. Nous penchons cependant plutôt vers la dernière par plusieurs motifs, dont voici les principaux. D'abord, les institutions sociales primitives sont toujours simples : cela étant, il n'y a dans l'origine place que pour le système qui veut que le continuateur de notre personne soit désigné par nous-même, système qui admet pourtant que, subsidiairement à cet ordre de succession, ait pu se former l'hérédité ab intestat par la seule force des choses '^ C'est encore en suivant cette hypothèse que nous parvenons à expliquer très-naturellement l'ancienne usucapio pro herede '®, ainsi que la prédominance absolue de l'hérédité testamentaire, qui se manifeste dans tant d'applications et surtout d'une manière si frappante dans l'axiome d'après lequel nemo pro parte testatus pro parte intestalus decedere potest.

2° Nous sommes ainsi amené à nous enquérir de l'origine de cette célèbre règle qui, remontant à la plus haute antiquité, domine encore la législation de Justinien. Les Romains semblent la considérer comme étant fondée sur la nature des choses ''; mais malheureusement ils n'ont accompagné cette affirmation d'aucune argumentation convaincante. Des interprètes modernes ont voulu fonder la nécessité logique de l'axiome de l'unité sur la succession héréditaire, qui est la continuation

34 Voy. ci-après, §§ 367-369. 390.

3s Voy. ci-dessus, notes 5 et 6.

56 Si, dès l'origine, les enfants, les agnats et les gentils avaient eu le droit de succession dans les biens du citoyen mort intestat, on concevrait dillicilement que les Romains eussent pu être amenés à considérer les biens délaissés par un père de famille comme étant res nulHus. Cf. ci-dessus, note 5.

37 Voy. ci dessus, note 10, et surtout Pomponius, Fr. 7, D., de regulu iuris SO, 17. «... Earumque rerum naturaliter inter se pugna est (testatus et intestatus). »

d'une seule personne ; d'autres ont cherché à rattacher la règle au droit sacré qui exigeait la perpétuité des sacrifices de famille, à la forme dans laquelle se faisaient les testaments et à d'autres ordres d'idées. Mais ces tentatives sont plus ingénieuses que concluantes '*. On a encore dit que la règle est le résultat d'une interprétation étroite de la disposition des Douze Tables : Uti legassit, ita ius esto. SI INTESTATO moritur... suus HERES, ADGNATus PROxiMus FAMiLiAM HABETo. Ccttc hypothèse nous paraît contenir quelque chose de fondé : seulement, il serait plus exact, d'après nous, de dire que c'est la législation des Douze Tables qui a consacré la règle à la suite d'une interprétation rigoureuse, mais originairement exacte, du droit coutumier antérieur. Voici, en effet, comment la chose a pu se passer: Un citoyen avait, dans l'assemblée des Quirites, déclaré qu'il instituait héritiers Titius et Mevius, et le peuple avait garanti aux institués leur qualité d'héritiers. Titius étant venu à défaillir avant le décès du testateur, des sui, des adgiiati ou des gentiles réclament la portion qui originairement avait été destinée au défaillant. Mevius s'y oppose. Il faut vider le différend, mais la solution ne saurait être douteuse. Le testateur, ayant déclaré qu'il voulait pour héritiers Titius et Mevius, a par là même implicitement déclaré qu'il n'en voulait pas d'autres, et le peuple, qui a ratifié et sanctionné cette manifestation de volonté, ne saurait permettre qu'on la viole '^ Mevius aura donc l'hérédité entière. Cette solution, fondée sur la même considération que le droit d'accroissement ■*^ est toute naturelle dans l'hypothèse que nous avons supposée, et dans cette même hypothèse on a pu très-correctement rédiger le principe pratique, qui la domine, dans la forme connue : (Testator) pro parte testatus pro parte intestatus dececlere non potest. La règle ainsi conçue et admise, on en fit, dans la suite, une application rigoureuse et générale, même à des hypothèses dans lesquelles elle conduisait à des conséquences qui ne

58 L'unité de l'hérédité, en efifet, ne fait aucunement obstacle a ce qu'il y ait plusieurs héritiers, ni à ce que l'hérédité soit déférée à l'un d'eux pour telle cause et aux autres pour une cause différente, pourvu que chacun d'eux représente le défunt pour une quote-part de l'ensemble. — Cette considération s'oppose aussi à l'argumentation de ceux qui cherchent dans le droit sacré l'origine de notre axiome. Cic, de legibiis II, 21, nous apprend d'ailleurs que l'obligation de continuer les sacra a été imposée aux héritiers et à d'autres personnes, non par la loi, mais par l'autorité des pontifes : « iNam sacra cum pecunia pontiticum auctoritate, nulla lege, coniuncta sunt. » Au reste, si, par hasard, le concours simultané des deux ordres de succession avait pu préjudicier aux sacrifices, nul doute que les pontifes ne fussent parvenus à faire plier la loi, comme ils le firent dans des hypothèses bien plus compliquées, d'après ce que nous lisons chez le même Cic, ibidem, c. 19-21. — Les auteurs qui rattachent notre règle à la forme du testament per œs et Hbram sont obligés d'appeler à leur aide l'unité de la familia, qui n'a rien de concluant, comme nous l'avons dit au commencement de la note ; il est cependant peut-être permis d'attribuer à la forme primitive du testament {comitiis calatis) une certaine influence sur l'origine de notre règle. Cf. la note suivante.

59 C'est à cela que nous faisions allusion vers la lin de la note précédente. *o Yoy. ci-après, § 40-t.

â06 DES SUCCESSIONS A CAUSE DE MORT. — § 3o9.

découlaient pas aussi naturellement et aussi nécessairement de la nature des choses, particulièrement au cas où le testateur n'avait pas disposé de la totalité de son patrimoine *'.

3° Il nous reste à dire quelques mots de l'origine de l'hérédité prétorienne, désignée par le nom de honorum possessio. Gains donne à entendre et Justinien dit expressément que le Préteur créa cette institution pour corriger l'ancien droit, en accordant les avantages de la succession héréditaire à des personnes que le droit civil n'admettait point à l'hérédité *^ Des auteurs modernes ont contesté cette assertion, en soutenant que l'idée de modifier l'ordre des successions a été étranger à la création de la honorum possessio, et que ce n'est que plus tard et pour ainsi dire accidentellement que l'institution a servi à réaliser des réformes dans la succession héréditaire. Niebuhr pense que la honorum possessio avait origi nairement pour but de donner à l'héritier un moyen légal de se saisir des parcelles de Vager publicus {possessiones) qui pouvaient se trouver dans la succession à laquelle il était appelé *^ Cette explication ne s'appuie sur aucun témoignage historique; elle est d'ailleurs incompatible avec le mot hona, qui signifie toujours un patrimoine entier. Nous ne la mentionnons que pour prémunir contre la réaction défavorable, mais imméritée, que l'inanité évidente de cette supposition a exercée sur la belle hypothèse du même auteur concernant l'origine des interdits possessoires **. D'autres auteurs ont été d'avis que le Préteur avait eu originairement en vue de régulariser ou d'amender l'improbe usucapio pro herede; de contraindre indirectement fhéritier appelé à accepter sans retard l'hérédité pour qu'elle ne restât pas trop longtemps vacante ; de régler la possession intérimaire des biens délaissés dans la revendication de l'hérédité par la hereditatis petitio, etc. Abstraction faite .des objections que soulève chacune de ces hypothèses en particulier *^, elles ont toutes le défaut

'if Voy. ci-dessus, note 9, et ci-après, § 375, notes 8. 10 ; § 576, notes 2 sq. et §§ 588 404.

*2 Gaius, III, 18-24. 25 « Sedhse iuris iniquitates edicto Praetoris emendatœ sunt.)) Cf. Gaius, III, 34 (§ 1, 1., de bonorum possessionibus 3, 9). — Pr. I., eodem. « lus bonorura possessionis introductum est a Praetore, emendandi veteris iuris gratta..., » et Théophile ad h. l.

*5 Niebuhr, Romische Geschichte, 2« édition, t. II, p. 173 sqq. (t. II, p. 182 sq., de la traduction de GoLBERY, édition de Bruxelles).

** Voy. t. I, § 80, notes 2-5; § 81, notes 11-13; § 88, notes 8 et suivantes.

*5 lo La première de ces hypothèses ne repose sur aucune donnée certaine ; nous verrons d'ailleurs que, selon toute probabilité, l'interdit 0«(îrM?« bonorum a plutôt été créé pour donner une arme efficace contre Vimproba usucapio. Voy. ci-après, § 410, notes 2. 3. — 2" La seconde hypothèse a été défendue avec force dans une monographie remarquable que nous aurons à mentionner ci-après, note 48. Il ne nous est pourtant pas possible de l'admettre. « La B. P'» fut créée, » dit-on, « en vue de contraindre l'héritier appelé à accepter sans retard et de prévenir que l'hérédité ne reste trop longtemps en état de vacance. Le Préteur obtenait ce résultat par la menace de donner la possession des biens à d'autres personnes. » Faisons d'abord observer que la B. P'» n'est jamais représentée comme une menace, mais toujours comme un beneficium. On comprend d'ailleurs dillicilement que le Préteur se soit donné la peine d'inventer un moyen

fondamental de ne présenter aucun rapport de causalité, ni même de connexité entre le prétendu but originaire et ce qui, du temps des jurisconsultes classiques, constitue incontestablement la fonction principale, pour ne pas dire unique, de la bonorum possessio. On est ainsi forcé d'admettre qu'à une époque quelconque, par un coup de baguette magique et invisible, une importante institution a, subitement et sans aucune raison connue, complètement changé de nature. Nous pouvons encore reprocher, au moins aux deux dernières hypothèses, de supposer que, contrairement à l'esprit du droit romain, le Préteur eût gratuitement créé une grande institution pour répondre à des besoins qui trouvaient dans les lois en vigueur pleine satisfaction ^^, et cela sans se douter même des effets que

d'une efficacité aussi minime et aussi douteuse, alors que l'arsenal légal contenait déjà des armes directes et d'une efficacité réelle. 11 est évident que le délai de délibération atteint le but indiqué de la manière la plus satisfaisante, et rien ne prouve qu'il soit d'une orii;ine moins ancienne que la B. P. Mais en fùt-il ainsi, la cretio et la pro herede usiicapio étaient encore là : la première agissant dans la succession testamentaire d'une manière directe et très-etficace, la seconde ayant la même force indirecte que la B. P. prétorienne, de sorte que cette dernière eiît réellement fait double emploi. Ajoutons que, si nous admettons, avec l'auteur de l'hypothèse, que dès l'origine il n'y eut que les B. P°«5 ex testamento et unde legitimi, la menace faisait complètement défaut dans la succession dont l'édit s'est occupé avec le plus de soin, dans la succession ab intestat : car l'agnat ne pouvait obtenir la possession quand il y avait un suus ou un autre agnat plus proche. {\'oy. la tin de la note.) Or, c'est précisément dans la succession ah intestat que la mesure aurait pu être utile, puisque, dans la succession testamentaire, la cretio était infiniment plus efficace. D'ailleurs, même dans le cas oii elle existait réellement, la menace n'avait rien de bien effrayant. A toutes les époques, en effet, l'héritier menacé était le maître de faire cesser la possession quand il voulait, de la rendre sine effectu, en intentant la pétition d'hérédité contre le B. P"''. On peut objecter que l'héritier qui laisse venir la chose à ce point se trouve exposé aux inconvénients de rencontrer une usucapion accomplie, d'avoir le fardeau de la preuve, enfin d'être privé des fruits que les biens héréditaires ont produits durant la possession. Cela est vrai; mais pour cela il ne fallait pas créer la possession prétorienne, car les mêmes inconvénients existaient aussi dans la possession sans titre. Cela est certain pour les deux premiers et au moins très-probable pour le troisième. Mais, quand nous voudrions admettre que le possesseur sans titre eijt dû, déjà a cette époque, restituer les fruits à l'héritier revendiquant, il faut convenir qu'il n'est guère admissible que, pour obtenir un résultat si mince, le Préteur eût créé une institution nouvelle. L'hypothèse ne peut d'ailleurs invoquer aucun témoignage probant, et c'est bien à tort qu'on cite le Fr. 1, pr. D., de successorio edicto 58, 9. Ce fragment prononce, à la vérité, la déchéance au préjudice de ceux qui laissent écouler les délais fixés par l'édit du Préteur; mais cette déchéance est comminée contre les personnes favorisées par l'édit et non pas contre les héritiers civils dont les droits ne sont soumis à aucune péremption. \oy. ci-après, § 571, note 28, et § 573, notes 13 sqq. Enfin, si ie Préteur, en introduisant la B. P., avait eu pour but de prévenir les vacances d'hérédités légales, il n'aurait pas manqué d'introduire la successio gradiium dans l'ordre des legitimi. Or, c'est ce qui n'a point eu lieu. Vo(/. ci-après, § 561, note 52. — 5» Quant à la troisième hypothèse, nous en parlerons à la note suivante.

*6 C'est ce que nous avons déjà fait observer dans la note précêciente à l'égard de la seconde des hypothèses auxquelles cette note se rapporte. Nous pouvons rappeler à ce sujet et mieux encore pour la troisième de ces hypothèses (d'après laquelle la B. P. aurait eu pour but de régler la possession intérimaire dans la pétition d'hérédité) ce que nous avons dit au t. I, § 89, note 15 à propos d'une hypothèse analogue sur l'origine des interdicta relinendœ possessionis. « Rien n'est plus conforme au génie romain que d'appliquer des institutions à des hypothèses non prévues dans l'origine, lorsque cette application répond à un besoin ou présente un certain degré

cette institution allait produire. Aussi, bien que, dans les questions historiques qui remontent aussi haut que la nôtre, l'autorité de Justinien et même celle de Gains ne soient point décisives, nous pensons cependant avec eux que la bonorum possessio, qui nous occupe ici, doit son origine au désir bien réfléchi des magistrats d'introduire des réformes dans le droit civil, en appelant à la succession à cause de mort des personnes que la loi n'admettait point à l'hérédité ". On nous objecte que les premières applications de la possessio hereditatis ont eu lieu en faveur des héritiers civils, testamentaires ou ab intestat ". C'est confondre la forme avec le fond. Cette possessio des héritiers civils, qui ne se manifeste que par l'interdit Quorum bonorum, est une mesure utile au point de vue pratique, mais sans aucune influence sur le système de la succession héréditaire. Notre grande institution est née le jour où le Préteur accorda l'interdit Quorum bonorum à des personnes qui n'avaient point la qualité d'héritier. Ce jour, il posa, en pleine connaissance de cause *^ la première pierre d'un système de réformes qui dut naturellement et forcément se développer d'une manière parfaitement analogue au domaine

d'utilité (c'est précisément le cas ici); mais il est improbable, pour ne pas dire plus, que l'on ait inventé une institution aussi compliquée que l'interdit Uli possidetis pour résoudre une question qui, depuis des siècles, avait trouvé sa solution. » Ajoutons que si, à l'appui de l'hypothèse concernant les interdits retinendœ possessionis, on peut invoquer des témoignages importants, il n'en est point de même de noire troisième hypothèse. On cite, à la vérité, deux passages d'auteurs anciens; mais le premier de ces passages (Pline, H. N. VII, 4 in fine, reproduit chez Aulu- Gelle, III, te in fine) nous apprend simplement que le successible qui a obtenu une B. P. est à l'abri des actions qu'intenteraient contre lui des personnes sans droit ou ayant un droit inférieur. Cf. ci-après, § 375, noteS, etVALÈRE-MAxiME,VII,7,5. L'autre passage, Cicéron, in Verrem,U,i, 44-46, loin de favoriser l'hypothèse, lui est absolument contraire; car, dans le cas qui y est traité, la B. P. figure, non pas comme un moyen d'obtenir la possession intérimaire dans une revendication héréditaire per sacramenliim ou persponsionem, mais comme un octroi antérieur à l'action intentée. Comment d'ailleurs concilier le caractère nécessairement contradictoire del'acte qui aurait pour but de régler la possession intérimaire avec la nature unilatérale de la petitio possessionis bonorum (ci-après, § 572, note 4)? Que faire enfin des délais prescrits, sous peine de forclusion, pour faire la petitio possessionis?

" Voy. ci-dessus, notes 21 et suivantes.

*8 Voy. ci-dessus, notes 19. 20. Cet argument a été déduit avec grand soin dans une monographie, due à l'auteur de la seconde des hypothèses mentionnés à la note 4o, M. Leist, Die Bonorum Possessio. 2 tomes. Gôttingue, 1844. Bien que nous ne puissions en aucune façon adhérer à l'hypothèse, développée dans cet ouvrage, nous nous empressons de rendre hommage au zèle intelligent avec lequel l'auteur a recueilli tous les éléments de la matière et à la profondeur avec laquelle sont traitées la plupart des questions qui s'y trouvent touchées. A ce propos, nous devons citer deux dissertations deM. J. Flach, De la bonorum possessio à l'époque classique et De la bonorum possessio au temps de l'empire. Paris, 1870. Dans ce travail intéressant, l'auteur suit, en général, la théorie de M. Leist; mais il procède avec autant d'indépendance que de sagacité et résout avec bonheur plus d'une question dillicile.

*9 Cela se montre d'ailleurs bien clairement par le soin avec lequel l'édit est développé d'une manière conséquente, de façon à cla.sser dans un ordre parfait tous les successeurs civils et prétoriens etk former un système complet, embrassant toutes les hypothèses possibles de la successio per universitatem mortis causa. Voy. ci-après, § 573, note 29 et § 374, initio.

bonitaire. Il était, en effet, impossible de ne pas appliquer aux personnes qui avaient la possession des biens ex iusta causa, d'une part la revendication utile et d'autre part les actions fictices, attachées aux créances et aux dettes de la succession. Or, ce sont ces actions fictices, réelles et personnelles, qui constituent le caractère dislinctif et réformateur de notre institution, laquelle d'ailleurs (tout nous le fait supposer) a toujours suivi la marche sagement progressive que nous rencontrons habituellement dans les réformes prétoriennes. En appelant à la succession ab intestat les simples cognats à défaut d'héritiers légitimes, le Préteur ne lésait aucun intérêt : il se bornait à ajouter au droit existant, il agissait simplement supplendi iuris civilis gratia^'^.La. même tendance se révèle encore dans la B. P. secundum tabulas, donnée en vertu d'un testament qui ne réunissait pas les conditions requises pour la validité d'un testament civil, testaînentum imperfectum ; car cette possession fut d'abord inefficace, nonseulement contre la personne qui pouvait invoquer un testament civil valable, mais encore contre les héritiers civils ab intestat ^'. Ce ne fut que plus tard, par la B. P. ex edicto unde liberi, que le Préteur osa porter atteinte à des droits consacrés par la loi, se permettant de corrigere ou impugnare ius civile. Faisons toutefois observer que cette atteinte avait déjà été portée du temps de Labéon ^'^ Enfin, il nous est permis d'invoquer la bonorum possessio accordée au patron dans les biens de son affranchi, laquelle remonte au delà de Cicéron et qui certes, dès l'origine, n'avait d'autre but que de créer une véritable succession à titre héréditaire ".

DE LA SUCCESSION AB INTESTAT f.

§ 360. De la succession ab intestat d'après l'ancien droit civil. Légitima hereditas \

La loi des Douze Tables déférait l'hérédité de tout ingénu sui iuris,

50 Voy. ci-après, § OUI, notes i. 2. 20.

51 Voy. ci-après, § 565, notes 59-45.

^- Voy. ci-après, § 561, note 2, et § 568, note 1.

53 Voy. ci-après, § 570, notes 21-24.

t Gaius, m, 1-17. - Ulpiex, XXVI. -Paul, IV, 8. - CoUatio legiiin Mosaic. et roman. XYI, c. 1-9. - Tit. I., de hereditatibus quœ ab intestato deferunlur 5, 1 ; de légitima adgnatorum successione 5, 2. — Tit. D., de suis et legitimis heredibits 58, 16. - Tit. C, de suis et legilimis liberis 6, 55; de legilimis beredibus 6, 58.

* Légitima hereditas, dans le sens restreint, est la succession ab intestat, déférée par la loi des Douze Tables {Coll. leg. Mes. XVI, c. 9, § 2 et passim). Dans un sens plus large, le ternie est employé pour désigner l'hérédité ab intestat, en opposition a l'hérédité testamentaire, Gaius, II, 35 el passim. Entin, rien ne s'oppose à ce qu'on donne cette qualitication à toute hérédité dérivant du ius civile. Fr. 130, D., de verb. signif. 50, 16. « Lege obvenire hereditateai non impro- 111. 14

décédé sans avoir testé, intestatus % aux agnats et gentils dans l'ordre suivant : d'abord aux sui, c'est-à-dire aux agnats qui se trouvaient sous la puissance immédiate du défunt au moment de son décès ; ensuite aux plus proches des autres agnats ^, et en dernier lieu aux personnes qui, sans être agnats, avaient le droit de gentilité à l'égard du défunt \ Nous avons donc à distinguer trois classes :

1° Les sui % c'est-à-dire les personnes libres de la famille, qui se trouvaient, au moment du décès % sous la puissance immédiate ^ du défunt, soit par génération, soit par adoption, soit par in manum conventio ^. Dans le principe, les enfants du premier degré avaient seuls le droit

prie quis dixerit et eam quse ex testamento defertur, quia lege XII Tabuiarum testamentariae hereditates confirmantur. » — Fr. 127, D., de legatis I (30).

- A l'exception des vierges vestales. Cf. ci-dessus, § 3154, note!.

5 Le mot agnats comprend, en effet, les s;«". C'est pourquoi nous lisons chez Cic, deinventione rhetorica II, 50 et ad Herennium I, 15. « Si paterfamilias intestato moritur, familia pecuniaque eius adgnatorum geutiliuniqiie esto. »

* Paterfamilias uti legassit super pecuma tutelave su^ rei, ita ils esto. — Si intestato MORITUR, CLi SUIS HERS NEC siT ADGNATUS PROXKMUS familiam habeto. Si adgnatus nec EcsiT, GENTILIS familiam nangitor. s Tel était à peu près le texte de la loi des Douze Tables d'après les témoignages combinés de Cic, de invent. rhet. II, 50; ad Herennium I, 15, à la note précédente. - Gaius, II, 224. III, 1-17. - Paul, IV, 8, 3 sqq. - Ulpien, XXVI, 1-5 {Coll. kg. Mosaic. XVI, 2. 3.4). - Fr. 220, D., de verb. signif. 50, 16. - Pr. 1., de lege Falcida 2, 22. - § 1,1., de hereditatïbm quœ ab intestato deferuntur 3, 1 . — L. 4, C, h. t. 6, 55. — Nov. 22, c. 2.

s Gaius, III, 1 ; Paul, IV, 8, 3; Ulpien, XXVI, 1 (Coll. leg. Mos. XVI, 2, 1 ; 5, 3; 4, 1). — §1,1., de heredit. ab int. 3, 1. - Voy. la note précédente.

6 II y a cependant deux nuances. A) Les enfants non encore nés, mais déjà conçus {nascitiiri, postumi) sont considérés comme sui. Gaius, III, 4; Ulpien, XXII, 5; Paul, IV, 8, 7 (Coll. leg. Mos. XVI, 2, 4; 3, 7; 4, 15). - Epit. Gaii II, 8, 1. - § 2, L, de heredit. ab int. 3, 1 et Théophile ad h. l. — L. 4, C, de suis et legit. 6, 55. Sur le sens du mot postumus, voy. ci-après, note 7. — B) Paul, IV, 8, 11. — § 7, L, de heredit. ab int. 3. 1 et Théophile ad h. l. et ciaprès, § 376.

■? « Sous la puissance immédiate. » Tel est, en effet, le sens propre du motsuus, surtout en matière d'hérédité, suus hères. Gaius, II, 156. III, 2 (Coll. leg. Mos. XVI, 2, 2). « Item nurus quae in filii manu est... neptis loco est; sed ita demum erit sua hères, si filius, cuius in manu erit, cum pater moriatur, in potestate eius non sit. » Dans un sens plus large, on comprend par sui toutes personnes libres sous la puissance du paterfamilias, alors même qu'elles seraient séparées de lui par une personne intermédiaire. C'est ainsi qu'LxpiEN, XXII, 14, range parmi les sui heredes précisément la personne à laquelle Gaius, /. /., refuse cette qualification : « nurus quae est in manu filii quem in potestate habemus. » Voy. aussi ci-après, note 8. — Sur l'étymologie des mots : suus, suus hères, voy. encore ci-après, § 564, note 24, § 567, note 8 in fine.

s Gaius, III, 1-6 (Coll. leg. Mos. XVI, 2, 1-6). « ... Sui heredes existimantur liberi qui in potestate morientis fuerint...; nec interest, utrum naturales sunt liberi... Uxor quoque quse in manu est, item nurus quae in filii manu est... Postumi quoque, qui, si vivo parente nati essent, in potestate eius futuri essent... » - Ulpien, XXII, 14. 15; XXVI, 1. 5 (Coll. leg Mos. W\, 4, i. 3). Paul, IV, 8, 4. 7 (Coll. leg. Mos. XVI, 3, 4. 7). NB. Postumi signifie ici les enfants nés après le décès du paterfamilias, tandis que dans la succession testamentaire on entend par postumi les enfants qui surviennent après la confection du testament. Ci-après, § 364, note 21 et § 567, note 15. — Les enfants dont le défunt avait acquis la puissance par causœ probatio sont assimilés aux sui par génération. Gaius, III, 5; Paul, IV, 7. Voy. ci-dessus, § 527, note 5.

d'hérédité ; mais la jurisprudence y admit également les descendants des degrés suivants, dont le père ou aïeul était décédé ou émancipé, pourvu que, dans cette dernière hypothèse, ils fussent eux-mêmes restés sous la puissance du défunt ^ Les descendants qui venaient ainsi aux lieu et place de leur père ou aïeul, prédécédé ou émancipé, prenaient la part qui serait revenue à ce dernier s'il était devenu héritier. C'est ce qu'on appelait partager par souche, in stirpes, en opposition au partage dans lequel chacun prend une part virile et que l'on dit se faire par tête, in capita '^

2° Les plus proches agnats, adgnatus proximus ".A défaut de sui, la loi appelait les agnats qui se trouvaient être les plus proches au moment de la délation de l'hérédité '^ savoir : en premier lieu, les consanguinei., c'est-à-dire les frères et sœurs, et, le cas échéant, la veuve d'un frère du défunt ''; ensuite les autres agnats dans l'ordre déterminé par la proximité du degré. Le plus proche, en effet, excluait tous les autres plus éloignés ** : plusieurs agnats du même degré partageaient par tête, in capita '". — Dans les derniers temps de la république, la jurisprudence, agissant sous l'influence des idées qui avaient inspiré la loi Vocoîiia, repoussa de l'hérédité ab intestat les femmes agnates qui se trouvaient au delà du degré de sœurs, consangiiineœ '^

3° Les GENTiLES ". A défaut de sui et à'adgtiati, l'hérédité était déférée aux gentiles, c'est-à-dire aux personnes qui avaient le droit de gentilité à l'égard du défunt '^ Cette succession, que Cicéron men-

9 Gaius, m, 7. 8. 13. 16. - Paul, IV, 8, 8. - Ulpien, XXVI, 2 {Coll. kg. Mos. XVI, 2,7. 8. lo. 16. XVI, 3, 8. XVI, 4, 2). - § 6, 1., de heredit. ab int. ô, 1.

10 Gaios, III, 8. - Ulpiex et Paul, /./. — § 6, 1., de heredit. ab int, 5, 1.

*' Ulpiex, XXVI, 1 {Coll. leg. Mos. XVI, 4, 1). « Si intestato moritur, cui suus hères nec sit ADGNATUS PROXIMUS familiam habeto. » - Le même. Coll. leg. Mos. XVI, 6, ".— Gaius, III, 9-15; Paul, IV, 8, 13 sqq. {Coll. leg. Mos. XVI, 2. ô). — Pr. I., de légitima adgnatoruin siiccessione 5, 2.

** Gaius, III, 11. 13. - § 6, I., de legit. adgnat. suce. 3, 2 et Théophile ad h. l. Cf. ci-après, § 376, notes!, o.

»3 Ulpien, Coll. leg. Mos. XVI, 6. - Paul, IV, 8. 3. 13. 13 {Coll. leg.Mos.Wl, 3, 3. 13. 13). a Consanguinei sunt : eodem pâtre nali, licet diversis matribus, qui in potestate fuerint mortis tempore; adoptivi quoque frater, si non sitemancipatus, etlii qui post mortem patris nati sunt, vel causam probaverunt. » Cf. t. I, § 16, Observation.

14 Gaius, III, H. 13; Paul, IV, 8, 17 sqq. {Coll. leg. Mos. XVI, 2, il. 13; 5, 17 sqq.).

15 Gaius, III, 16; Paul, IV, 8, 19; Ulpien, XXVI, i {Coll. leg. Mos. XVI, 2, 16; 3, 19; 4, 4).

16 Gaius, III, 14. 25; Ulpien, XXVI, 6 {Coll. leg. Mos. XVI, 2, 14; 7, 1).-Paul, IV,8, 16. 22 {Coll. leg. Mos. XVI, 3, 16. 20. « Feminse ad hereditates légitimas ultra consanguineas non admittuntur. Idque iure civili Voconiana ratione videtur effectuiu. Ceterum lex XII Tabularum nulladiscretione sexus adgnatos adniittit. » — § 3, I., rfe /^^i/. adgnat. suce. 3, 2 et Théophile ad h. l. - L. 14, C, de legit. heredibiis 6, 58.

*"> Ulpien, Coll. leg. Mos. XVI, 4, 2. « .... Si adgnatus nec ecsit, GENTILES famili.\si ha- BENTO... » - Gaius, III, 17. — Paul, IV, 8, 3 {Coll. leg. Mos. XVI, 2, 17; 3, 3).

*s Qu'était ce droit de gentilité? Question ardue, tant pour les premiers temps, où les gentes étaient une institution exclusivement patricienne que pour l'époque où nous voyons apparaître

lionne encore comme étant en vigueur, disparut avec la gentilité *^ Le système que nous venons d'esquisser ne resta pas longtemps en harmonie avec les mœurs. Étant fondé exclusivement sur la parenté étroite du droit civil, adgnatio, il repoussait tous les autres parents, y compris les propres enfants du défunt, s'ils étaient émancipés ; de plus, il n'admettait point de succession entre la mère et ses enfants, par la raison que, malgré leur proche parenté, ces personnes n'étaient point unies par le lien de l'agnation ^^ Ajoutons que ce système exclusif était encore appliqué avec la sévérité la plus rigoureuse. C'étaient, en effet, les personnes les plus proches (les siii d'abord, les plus proches agnats ensuite) qui seules étaient appelées à l'hérédité : si ces personnes, pour une cause quelconque, ne devenaient pas héritiers, le droit d'hérédité n'était point dévolu à celles qui suivaient dans l'ordi'e légal **. L'application de cette règle que les Romains expriment, en disant que : in legi-

aussi des gentes plebeiœ. Voy. t. I, n" 2, notes 9. 8; n<>« 7. 8 et 39, notes 34. 35. En combinant les divers passages des anciens et en tenant surtout compte de m définition du mot gentilis, que Cic, lopica, 6, nous rapporte d'après le pontife Mucius Scaevola, nous arrivons à considérer la solution suivante comme la plus probable : Le droit de gentilité suppose dans le chef de celui qui veut l'invoquer, la qualité de membre civil {capile non deminutus) d'une famille originairement et continijment ingénue {ab ingenuis oriundus, cuius maiornm nemo servilutem servivif). 11 appartient aUx membres de la famille qui reunissent ces conditions, tant entre eux (ce qui, au point de vue qui nous occupe ici, n'a guère d'importance par la raison que, entre eux, ces membres sont adgnats) qu'à l'égard des autres personnes et familles qui d'une manière quelconque, et particulièrement en vertu de rapports de patronat (clientèle originaire ou clientèle par affranchissement), se trouvent faire partie de la même gens. On peut lire sur la question : Hugo, Geschichte des R. R., p. 263 sqq. de la H« édition. — Holtius, dans le Recueil de l'Académie de législation de Toulouse, 1854, t. III, p. 43 sqq. — Ortolan, Explication historique des Inslitutes, t. I, pages 425 sqq. et t. III, n"^ 1032 sqq. Cf. ibidem, t. I, n«^ 17. 91. 123 sqq. — Yoy. encore ciaprès, § 370, note 19.

•9 Cic., ad Herennium, I, 13; de invenlione rhetorica,\\, 50; in Verrem, II, 1, 45. — Cf. Suétone, César, 1. Gaius, III, 16. « Totum gentilicium lus in desuetudinem abiisse.... )> - Ulpien, Coll. leg. Mos. XVI, 4, 2. « ... Nunc nec gentilicia iura in usu sunt... » —Paul, IV, 8, 5, ci-dessus, note 17. — Cf. t. I, n» 7 in fine.

20 Gaius, III, 18-24.

2ï Gaius, III, 12. <( Nec in eo iure successio est : ideoque si adgnatus proximus hereditatem amiserit vel, antequam adierit, decesserit, sequeiitibus nihil iuris ex lege competit. 22. Item proximo adgnato non adeunte hereditatem, nihilomagis sequens iure legitimo admittitur. » — Ulpien, XXVI, 5. « Quodsi nemo eorum adierit, ad insequentem gradum ex lege hereditas non transmittitur, quia in legitimis hereditalibus successioni locus non est. » — Paul, IV, 8, 23. « In hereditate légitima successioni locus non est. » — § 7, I., de legit. adgnat. successione 3, 2 et Théophile, ad h. l. - Fr. 1, §8. Fr. 2, pr. D., de suis et legitimis heredibus 38, 16. Cf. ci-après, § 361, note 27. — Nous avons cité tantôt Paul, sententiœ receptœ, IV, 8, 23. Il est à remarquer que dans le même ouvrage, même livre, même titre, au § 21, nous lisons une assertion absolument contraire : « Legitimi heredes iure civili intra centcsimum diem nisi adierint hereditatem, ad proximos eadem successio transfertur. » Mais ce passage, bien qu'il se trouve (non-seulement dans un manuscrit de Cujas, mais) dans six manuscrits, est évidemment apocryphe ou au moins gravement altéré. Au lieu de « iure civili », cinq de ces manuscrits lisent: iure gallico ou collico, et le sixième : iurecolliquo.

timis hereditatibus successio non est ^■^ avait pour effet d'amener de fréquentes vacances d'hérédité, inconvénient que l'on cherchait à éviter autant que possible pour des raisons que nous avons indiquées ci-dessus ^^ — De là, le besoin de réformes que le Préteur d'abord et la législation ensuite cherchèrent à réaliser.

§ 361. De la succession ab intestat du droit prétorien. Bonorum possessio intestati f.

Les renseignements historiques nous font défaut pour déterminer avec précision l'ordre chronologique dans lequel eurent lieu les réformes réalisées par les Préteurs dans la succession ab intestat ; mais il est probable que l'édit y a suivi la marche progressive que nous avons indiquée cidessus, en traitant de la bonorum possessio en général Ml est tout naturel de supposer que le premier essai d'un envoi en possession à titre héréditaire fut fait dans l'occasion suivante : La succession d'un citoyen se trouvant en danger de demeurer vacante, faute d'héritiers légitimes, un parent naturel, un cognât, offrait de prendre à sa charge les devoirs et obligations que la déshérence laissait en souffrance. Demandée et octroyée dans ces circonstances, la possession des biens donnait satisfaction à l'intérêt public et aux créanciers, sans léser personne, et certes le Préteur, sollicité de l'accorder, n'avait garde de refuser. La mesure, prise dans cette occurrence, ne put manquer de rencontrer l'approbation de tous, et le successeur du Préteur qui l'avait prise eut soin d'en inscrire le principe dans son édit perpétuel, ajoutant ainsi, par voie indirecte,

** Voy. les textes mentionnés à la note précédente, qui expriment la règle d'une manière générale, mais (sauf le Fr. 1, § 8, D., cité) à l'occasion de la succession des agnals. Cette dernière circonstance a engagé beaucoup d'auteurs à restreindre l'application du principe au seul ordre des agnats. Mais le texte des Douze Tables, la rédaction des passages indiqués ci-dessus et l'esprit du droit primitif militent en faveur de l'interprétation d'après laquelle, dans l'ancienne hérédité, il n'y avait (pour nous servir des termes usités aujourd'hui) ni successio ordinum, ni successio graduum. {Voy. ci-après, § 561, Observation, et § 377, notes 25 sqq.). A la première vue, il peut paraître difficile d'imaginer la possibilité d'une dévolution de la première classe à la seconde, puisque les sui acquièrent l'hérédité ipso iure, par cela seul qu'elle leur est déférée et qu'ils sont même, pour cette raison, appelés /igrgrfes necessarii (ci-après, § 571). Mais, d'une part, il n'est pas certain que less;/i aient eu dès l'origine la qualité d'héritier nécessaire; d'autre part cette possibilité ne lait pas absolument défaut, comme le prouve leFr. 1, § 8, D., de suis etlegit. hered. 58, 16, oii l'Ipien dit, au reste, en termes formels : « quamvis successio in suis heredibus non sit. » — 11 importe, au reste, de faire observer que le principe de la successio iinit par s'introduire aussi dans les hérédités civiles. Cf. ci-après, § 562, notes 14. 20, et § 577, notes 23 sqq.

25 Voy. ci-dessus, § 559, noie la.

t Gaii,'s, III, 25-51. - Ulpien, XXVllI, 7. -Coll. kg. Mos. XVI, 5. -Titt. I., 5,5. 6. 9. - Titt. D., XXXVIil, 6-10. - Titt. C, VI, 14. 15. 18.

1 Voy. ci-dessus, § 559, Observation', n" 5 in fine.

aux successibles appelés par la loi, une catégorie nouvelle, celle des cognati ^.

Cette mesure, on le voit, se faisait simplement supplendi iuris civilis gratia. Sans préjudicier aux droits d'aucun héritier légal, le Préteur se permit uniquement d'offrir aux parents naturels du défunt une succession qui ne trouvait point d'héritiers. Tel fut évidemment le point de départ de notre réforme. Mais à une époque plus avancée, quand les sentiments de famille se furent profondément modifiés, le Préteur osa aller jusqu'à corriger le droit civil : il se permit d'assimiler les enfants émancipés aux sui % en offrant, avant toutes autres personnes, la possession des biens aux enfants en général, y compris ceux qui étaient sortis de puissance du vivant de leur père, en un mot à tous les liberi. — Quoi qu'il en soit de l'hypothèse que nous venons d'émettre, du temps des jurisconsultes classiques, le système de l'édit se présente de la manière suivante * :

l^Ea: edicto unde liberi ^ la possession des biens du père de famille% décédé ab intestat, est offerte en premier lieu à tous les enfants et descendants immédiats \ nés et postumes *, tant à ceux qui se trouvaient

- La B. P. unde cognati, et peut-être celle unde vir et uxor, étaient déjà connues de Cicéron. Voy. ci-après, notes 20 et 29. Celle ex edicto unde liberi est d'une origine plus récente, mais elle existait déjà du temps de Labéon. Fr. 8, § 11, D., de bonor. poss. contra tabulas 37, A.

5 Le Préteur assimile les émancipés aux sui : c'est là le point de départ de la réforme 11 accorde la possession des biens aux émancipés, comme s'ils étaient encore sui, rescissa capitis deminutione, periude ac si in potestate parentis tempore mortis fuissent : Gaius, III, 26. — § 9, 1. , de suce, ab int. 5, l.-Fr. 6, § 1, D., rie B. P. 57, 1. Cf. Fr. 3, § 5, D., de B. P. contra tabulas 37, 4; L. 9, pr. Th. C, de bonis proscriptorum 9, 42. — Aussi la B. P. unde liberi n'a-t-elle lieu que dans la succession d'un paterfamilias et en faveur de ceux qui en descendent par les mâles; vis-à-vis de leur mère et de leur grand-père maternel, les descendants n'ont pas la qualité de liberi dans le sens du successorium edictum, mais seulement celle de cognati. Ci-après, notes 6 et 22.

* Nous présentons le système des quatre classes, tel qu'il est indiqué dans deux passages du Digeste, attribués à Ulpien et à Modestin : Fr. 1, D., si tabulée testamenti nullœ exslabunt, unde liberi 36, 6, et Fr. 1, pr. D., quis ordo in possessionibus servetur 58, 15. — Ulpien, XXVIII, 7-11, et JusTiNiEN, § 5, L, de bonorum possessionibus 3, 9, parlent de sept et même de huit classes. Cette contradiction apparente sera expliquée ci-après, § 370, m.

5 Ex edicto unde liberi, scilicet vocantur, c'est-à-dire : « en vertu de la partie de l'édit par laquelle sont appelés les liberi. » — Gaius, 111, 26. - Ulpien, XVIll, 8. - Coll. leg. Mos. XVI, 7, 2. - Tit. Th. C, unde liberi 4, 2. - § 9-11, L, de hered. ab int. 3, 1. - § 3. 4, L, de B. P.

5, 9. — Tit. D., si tabiilœ testamenti nullœ exslabunt, unde liberi 58, 6. - Tit. C, unde liberi

6 Nous disons : père de famille, l'édit unde liberi ne pouvant s'appliquer aux femmes. Voy. cidessus, note 5, et Gaius, 111, 71 ; Fr. 13, D., de suis et legitimis 38, 16; Fr. 4, § 2, D., de B. P. contra tabulas 37, 4, combiné avec Fr. 1, § 6, D., si tabulée test, nullœ 38, 6.

' Fr. 1, § 8. Fr. 3, § 3. Fr. 6, § \,D.,de B. P. contra tabulas 37, 4. - Fr. 1, § 6, D., de coniungendis cum emancipato liberissuis 37, 8.— Fr. 5, § 1, D.,s« tabulœ testamenti nullœ exslabunt, unde liberi 58, 6. — Mais voy. ci-après, note 14.

8 Fr. 2, pr. D.,de collatione bonorum 37, 6. -Fr. 1, § 2. 3, D.,rie B. P. contra tabulas ôl,i. Cf. ci-dessus, § 360, note 7.

sous la puissance du défunt au moment de son décès, qu'à ceux qui de son vivant étaient sortis de la famille civile par émancipation ou de toute autre manière % à l'exception toutefois des enfants adoptifs émancipés'" et des enfants propres qui avaient été donnés en adoption (à moins, pour ces derniers, qu'ils n'eussent été émancipés avant l'ouverture de l'hérédité) *'. — Le partage se faisait d'après le mode consacré par le droit civil, savoir par tête, quand tous les copartageants étaient au premier degré, et par souche, quand il yen avait de degrés plus éloignés *^Mais le Préteur Julien introduisit une modification, nova daiisula Juliani '% par suite de laquelle le fils émancipé, ayant des enfants qui étaient demeurés sous la puissance du défunt, devait concourir avec eux et leur abandonner la moitié de sa part *^ En outre, il importe de faire observer que, pour rétablir l'égalité entre les sui, dont le travail avait contribué à augmenter le patrimoine paternel, et les émancipés qui, étant devenus sui iuris, avaient travaillé et gagné pour eux-mêmes, on imposait à ces derniers (quand ils diminuaient, par leur concours, la part revenant à un suus) l'obligation de rapporter à la masse ce qu'ils avaient acquis depuis l'émancipation jusqu'au décès du père : cela s'appelait conferre, collatio *^

2° Ex edicto unde legitimi '% la possession pouvait être demandée par tous ceux que le droit civil appelait à l'hérédité *% c'est-à-dire, tant par

9 A) Par émancipation : Ulpien, XXVIIl, 8. - Collatio leg. Mos. XVI, 7, 2. - Fr. 3, pr. § 5. Fr. 6, pr. §2. Fr. 7. 21, D., deB.P.c./.37,4.-Fr. 4,D., de coniungendis ol , 8. - Fr. 5, § 1. Fr. 6, D., si tabulœ test, nullœ 58, 6. — B) Fr. 1, § 6, D., de B. P. c. t. 37, 4. « Et sui iuris factos libères induxit in bonoruui possessioneni Prsetor : sive igitur emancipati sunt, sive alias exierunt de patris potestate... » Cf. ci-dessus, § 552, notes 28 et suivantes.

10 Gaius, II, 156.- § 11,1., de heredit.ab int. 5, i.-Fr. 1,§ 5. 6. 7.Fr. i,D. , si tabulœ ôS, 6. *' Gail's, II, 157. -Ulpien, XXVIII,8.-§ 4,1., de exheredatione Uberorum 2, 15.- § 10. 12,1.,

de heredit. ab int. 5, 1. - Fr. 6, § 4, D., de B. P. c. t. ol, 4.

*2 Fr. 1, § 1. Fr. 11, § l,D.,de B. P. c. t. 57,4.-Fr. 1,1)., de coUalione bonorumàl, 6.- Fr. 1, § a. 12. 15, D., de coniungendis 57, 8.- L. H, C.,famil. ercisc. 5, 56. -L. 1, C, unde liberi 6, 14.

*5 Fr. 5, D., de coniungendis 57, 8.-Fr. 1, § 15, D., de ventre in poss. mittendo 57, 9. « Ex novo edicto. »

•* Tit. D., de coniungendis cum emancipato liberis eius 57, 8.— Fr. 3, §6. Fr. 9, D., decoUatione bonorum 57, 6. - Fr. 1, § 15, D., de ventre in poss. mitt. 57, 9. Fr. 5, D., si tabulœ test, nullœ ejcslabunt, unde liberi 58, 6.

15 Tit. b.,de collatione bonorum 57, 6. - Tit. C.,de collationibus 6, 20. Yoy., pour les détails, ti-après, § 406, où il sera aussi question de la collatio dotis, qui peut se rencontrer également dans les successions ab intestat et contra tabulas, mais qui appartient à un autre ordre d'idées.

•s Scilicet vocANTUR. Cf. ci-dessus, note o. Cet édit est déjà mentionné par Cicéro^, inVerrem, II, 1, 44. « Semper hoc iure usi sumus : si tabula testamenti non proferentur, tum, uti quemque poTissiMCM HEREDEsf ESSE OPORTERET, ita secanduiu eura possessio daretur. » Cf. le même, Orat. part. 29.

•' Gaius, III, 28. -Ulpien, XXVIIl, 7, et in Coll. leg. .Mos., XVI, 7, l.-§ 5, 1., d,' B. P. 5,9. Cf. Tit. I., de legit. adgnat. suce. 3, 2, et Pr. I., de success. cognatorum 5, o. - Til. D., unde

les personnes que nous avons énumérées dans le paragraphe précédent (les sut et les proximi adgnatï) *% que par celles auxquelles un droit d'hérédité ab intestat fut accordé plus tard par une disposition quelconque du ius civile '".

3" Ex ediclo unde cognati -", la possession des biens était offerte à tous les cognais jusqu'au sixième degré et même à ceux du septième degré qui sont descendants de frère ou sœur du défunt, sohrino sohrinave nati'^\ Le terme cognati comprend toutes les personnes unies par le lien de la parenté naturelle, lequel s'établit même par génération illégitime en ce qui concerne la mère et les parents de la mère ^^ ; il comprend de plus les personnes qui sont entrées dans la famille au moyen de l'adoption et qui, par suite, sont considérées comme cognats dans la famille nouvelle, tout en conservant cette qualité dans leur famille naturelle ". — Dans l'ordre des cognats, celui qui se trouve le plus proche au moment de la délation de la succession '^^ exclut les autres plus éloignés *^ ; mais si le plus proche n'use point, dans les délais fixés par l'édit ^*, de la faculté de demander la possession des biens, ce droit est dévolu aux cognats suivants, qui dès lors succèdent en ses lieu et place : ce qu'on appelle

legitimi 58, 7. - Tit. C, eodein 6, 15. — Il ne faut pas coTifondre celte B. P. intestati unde legitimi avec la B. P. que le Préteur donne dans certains cas exceptionnels, non pas en vertu de son édit ou de son mouvement spontané (ci-après, § 57:2, note H), mais ensuite d'une disposition légale qui lui ordonne de l'accorder pour un motif quelconque, hypothèse dont traite le tit. D., ut ex legibus senatusconsultisve bonorum possessio detur 58, 14. Nous reviendrons sur cette bonorum possessio extraordinaria, appelée : iit ex legibus, ci- après, § 570, 111, c, et § 572, Observation.

>s Cic.,iM Yerrem, II, 1, 44.-Gaius,I1I, 27. 29.-Fr. 1. 2. 4.5. 6,D.,/î. L-Fr. 1. § 11, D., de successorio edicto 58, 9. — Fr. i, § 1, D., quis ordo 58, 15.

«9 Fr. 2, § 4. Fr. 5, D., h. ï. - Fr. 1 , § 9, D., unde cognati 58, 8. — Cf. ci-dessus, note 15 in fine.

-0 Scilicet vocantur. Cf. note 5. — La première mention de cet ordre de succession prétorienne se trouve chez Cic, pro Cluentio, 60. « Intestatum dico esse mortuum, possessionemque eius bonorum Praetoris edicto.... sororis filio... datam. » Cf. ibidem, 15.

^> Gaius, III, 27 sqq.-ULPiEN, XXVIII, 9, et in Coll. leg.Mos., XVl, 8. - § 5, 1., de heredit. ab int. 5, 1. - § 3. 7, I., de legit. adgnat. suce. 3, 2. - Titt. \.,de suce, cognatorum, etc., 3, 5 sqq. - Tit. D., unde cognati 58, 8. - Tit. C, unde legitimi et cognati 6, 15.

22 Gaius, 111,24. 27. 50.-Ulpien, XXVIII, 9.-§ 7, 1., de legit. adgn.succ. 5, 2.-§ 1. 2. 4, 1., de suce, cognât. 5, 5. - Fr. 2. 4. 5, D., h. t. 58, 8.

25 Gaius, 1,158. 162. lll,:ii. -^ô,l., de legit. adgn. tutela i,i5.-^ iô,l., de hered.ab int. 5, 1. - § 5, 1., rfe suce, cognât. 5.5. -Fr. 23, D., de adopt. 1, 7. - Fr. 1, § 4. Fr. 2, D., h. t., 58, 8. — Cet état de choses fut modilié par Justinien. § 14, I., de heredit. ab int. 9, 1, et ciaprès, § 577, notes 14 sqq.

24 Fr. 1, § 6-7, D., h. t. 58, 8. Cf. Fr. 1, § 8. H. Fr. 3. 10, D., eodem. Cf. ci-après, § 576, note 5.

2s Ulpien, XXVIII, 9. « Proximi cognati... » - Pr. § 2. 5. 4. 5,1., de suce. cogn. 5, 5. - Fr. 1, § 9. Fr. 5. 4, D., h. t. 38, 8. - Fr. 1, § H, D., de success. edicto 58, 9. - Fr. 1, pr. D., quis ordo 58, 18. - L. 5, C, de legit. heredïbus 6, 58. Cf. ci-après, § 577, iv.

26 Ces délais étaient d'une année utile pour les descendants et ascendants, de cent jours pour les autres personnes appelées a la bonorum possessio. Ci-après, § 572, notes 17 s(ia.

successio gradumn* ^^ Plusieurs cognats au même degré partagent par tête, in capita -^.

4° Enfin, ex edicto unde vir et lxor "'\ l'époux survivant pouvait obtenir la possession des biens de son conjoint prédécédé '".

Par ces dispositions, le droit honoraire avait réalisé deux réformes importantes. D'abord il avait assuré une part très-grande ^ la parenté naturelle, cogtiatio, en préférant les descendants du défunt, même ceux qui ne faisaient plus partie de la famille civile, à tous les agnats non descendants, et en admettant les autres cognats, au moins après les héritiers légitimes. Ensuite le système admis par l'édit eut pour effet de rendre les vacances d'hérédité moins fréquentes, en permettant aux diverses personnes, appelées à la possession des biens, d'user de ce droit, alors même qu'elles ne se trouvaient point être les plus proches, au cas que les personnes qui les précédaient n'en fissent pas usage dans les délais fixés. Ainsi, les liberi, formant la première classe, étaient naturellement préférés à tous autres ; mais quand ils ne se faisaient pas donner la possession des biens, les /gg'îfimi, composant la deuxième classe, pouvaient la demander, et après eux successivement les cognats et l'époux survivant. C'est ce qu'on a l'habitude d'appeler successio ordinum * '''. En traitant ci-dessus des cognats, nous avons vu que, dans cette classe même, on suivait un procédé pareil, c'est-à-dire que le plus proche des cognats était préféré ii tous les autres plus éloignés, mais que dans le cas où il n'usait pas de son avantage, le droit de demander la possession des biens était dévolu à celui qui venait immédiatement après lui, et ainsi de suite: ce qu'on a l'habitude d'appeler successio graduum* '*.

Observation. Dans l'exposé qui précède, nous avons mentionné les termes successio ordinum et successio graduum, qui sont d'un usage général parmi les interprètes modernes. Il importe cependant de faire nos réserves (pour ne pas dire nos protestations) à l'égard de cette terminologie, qui n'est conforme ni à l'esprit de la législation romaine, ni au langage de nos sources. Ces termes, en effet, semblent indiquer qu'il y a deux

" Ulpien, XXVni, 11. - Fr. 1, § 10. Fr. 2, D., de successorio edicto 38, 9. - L. 1. 2, C, eodemQ, 16. Cf. § 9, I., de B. P. 5, 9. - Fr. 2, pr. in f. D., de bonis libertorum 58, 2. Cf. ciaprès, Observation et § 577, notes 2o sqq.

*s Cela va de soi, mais se trouve surabondamment consacré par la L. 5, C. /;. t. 6, 13. Cf. Fr. l,§10,D.,forfc;H58,8.

-9 Scilicit vocANïiR. Cf. ci-dessus, note 3. Voy. aussi ci-après, § 577, note îiO.

30 Ulpien, XXVÎII. 7 et in Coll. leg. Mos. XVI, 9, 1. - § 5 in f. 6, I., de B. P. 5, 9.-Tit. D., unde vir et uxor 58, 11. -L. 9, Tli. C, de legit. hered. o, 1. -Tit. I. C, utide vir et uxor 6, 18.

3' § 4 in f. O. 6 (8. 9), L, de B. P. 5, 9 et Théophile, ad h. I. - Fr. 1, pr. D., de successorio edicto 58. 9. Cf. ci-après, § 577, notes 25 sqq.

32 Voy. ci-dessus, notes 26 et 27. — Gaius, 111, 28, nous apprend que quelques jurisconsultes tentèrent d'introduire également le iirincipe de la successio dans la classe des legitimi, mais que cette tentative ne réussit point. Justinien opéra plus tard cette réforme. Voy. ci-après, § 562, note 28 et §377, notes 25 sqq.

espèces Je succession. Or, l'idée de la successio est essenliellement une : il y a successio toutes les fois que, par suite de la disparition a'une personne à laquelle le patrimoine du défunt se trouve déférée, le droit d'acquérir l'hérédité ou la bonorum possessio est dévolu à la personne qui suit immédiatement ", et ce, sans qu'il y ait aucune distinction à faire par rapport aux degrés ou classes, ni même au mode de délation. Ainsi, quand la personne qui a qualité pour demander la bonorum possessio contra tabulas, ne fait pas usage de ce droit, l'héritier, institué dans le testament, lui succède, c'est-à-dire qu'il peut, à sa place, obtenir la possession en vertu du testament, secundum tabulas. S'il y a plusieurs institutions d'héritiers en ordre subsidiaire (institution et substitutions) et que le premier institué n'acquière point la possession, c'est le second (c'est-à-dire le substitué) qui lui succède; à défaut de celuici, le substitué suivant, etc. Enfin, quand aucune possession n'est obtenue en suite du testament, le droit de demander les biens délaissés est dévolu à ceux que l'édit appelle ab intestat, savoir en premier lieu aux liberi, en second lieu aux legitimi. A défaut de legitimi,\e droit passe aux cognats à raison de la proximité du degré, le degré suivant succédant au précédent, si celui-ci ne fait pas usage de son droit; enfin, après les cognats, à l'époux survivant. On voit, par cette rapide esquisse '^\ que la distinction dont il s'agit n'a aucune raison d'être, puisque, dans toutes les hypothèses où elle peut se rencontrer, la successio a toujours la même nature et le même caractère. — Quand même on voudrait faire abstraction de ce défaut fondamental, la distinction aurait encore celui d'être incomplète, et pour y remédier, il faudrait placer au-dessus de ce qu'on appelle successio ordinum, une successio des modes de délation et, de plus, dans la délation testamentaire une successio graduum. Encore, sous cette forme, n'aurions-nous qu'une nomenclature parfaitement stérile, ne produisant d'autre effet que d'embrouiller gratuitement une matière très-simple, au moyen d'une terminologie qui, de plus, a l'inconvénient de n'être point conforme au langage de nos sources. Le mot oRDo, en effet, ne signifie jamais ce que nous appelons classe : il n'existe même, dans le langage romain, aucune expression qui rende exactement ce que nous entendons par ce mot. Pour indiquer le rang que les diverses espèces de possession occupent dans l'édit, nous trouvons : locus, pars, GKAUus ^^ C'est surtout ce dernier mot qui est employé à cet effet, bien qu'il se rencontre naturellement aussi très-souvent pour exprimer ce que

55 Ulpien, XXVIII, 11. « Sequens gradus admittitiir perinde atqiie si siiperiores non essent. » — § 5(9. 10), I., de bonor. poss. 5, 9. « Ac si is qui prrrcedebat, ex eo numéro non esset » et passim.Voy. ci-après, § 362, note U et § 577, notes 2o sqq. et Observation.

">* Voy. pour les développements ti-après, §57"2, notfs 18 et suivantes.

55 Les mots locus et gradus sont surtout usités. Nous nous bornons à renvoyer pour locus

nous appelons par excellence « degré » ; il est même des passages où nous pouvons le traduire, dans la même phrase, tantôt par classe, tantôt par degré '^ Ce langage plus ou moins vague règne dans nos sources jusqu'aux derniers temps de Justinien. Il est vrai que cet empereur, dans la Novelle 118, distingue entre ordines, râ^et;, et gradiis, |3a5aot, et prend ce dernier mot dans le sens exclusif que nous avons l'habitude de lui donner : degré de parenté. Mais, par contrôle mot ordo, ra^t;,n'a point la signification que l'École lui donne : car il ne sert point à désigner les quatre classes créées par la Novelle 118, mais les trois ou cinq catégories de parents : ascendants; descendants; collatéraux, se subdivisant en frères et sœurs germains et enfants, frères unilatéraux et enfants; autres collatéraux ". Le même langage se trouve dans un passage de Théophile et dans les Basiliques '^

§ 362. Modifications apportées à ïhérédité ab intestat par la législation

impériale.

Par les réformes de l'édit, que nous avons exposées au paragraphe précédent, la parenté naturelle avait obtenu une grande influence dans la succession ab intestat : elle était cependant encore loin de se trouver sur la même ligne que Vadgnatio, résultat auquel tendaient évidemment les modifications que le temps ne cessa d'introduire dans les sentiments de famille. Ce résultat fut obtenu par diverses mesures législatives qui se suivirent à partir de la seconde moitié de l'ère chrétienne.

La première réforme, due à l'action du pouvoir législatif, concerne les rapports entre la mère et ses enfants. L'édit avait, il est vrai, donné h ces personnes si intimement unies un droit de succession mutuel; mais, n'ayant que la qualité de simples cognats, elles ne figuraient que dans la

aux §§ 5. 4.. 5. 6, 1., de boiiorum possess. 3, 8; pour gradus à Gaius, 111, 27. 28. 29. 50. 51 ; Ulpien, XXVIII, 7. Il ; Fr. 9, D., de bonoriim possess. 57, 1. La locution pars se rencontre diverses fois, entre autres Fr. 1, § 11, D., rfg successorio edicto 58, 9. « ... Delata est ei bunoruni possessio EX PRIMA PARTE (coutra tabulas), unde liberis defertur... Et magis est, ut succédât : ut unde legiliini possit petere, et post hossuo ordine ex illa parte, unde proximi co(/m«/; vocantur... Poterit igitur ex sequenti parte succedere ipse sibi. »

56 Gaius, III, 27. « Adgnatos auteni capite deminutos non secundo gradu post suos heredes vocat, id est, non eo gradu vocat, quo per legein vocarentur si capite minuti non essent, sed tertio proximitatis nomine : licet enim capitis derainutione ius legitimura perdiderint, cei'te cognationis iuraretinent. Itaque, si quis alius sit qui inlegrum ius ad^mationis habebit. is potior erit, etiauisi lungiore gradu fuerit. » Dans la première phrase, gradus correspond a notre terme classe; dans la deuxième, c'est le degré de parenté. — Souvent aussi gradus comprend classe ET degré , comme d'autre part les mots ordu et gradus reunis expriment tout simplement l'idée que nous exprimons par le mot rang. § 5 (9), 1., de bonor. puss. 5, 9. - § la, in medio I., de heredil.abvH. ô, 1.

3" Nor. 118, prœf. c. 1-4. Cf. ci-apres, § 5G2, note 29.

38 Théophile, od § 11, I., de grudibus cognationis 5, 6, distingue trois ordines cognationis râçsi; a-u'/'/âv^ia; : sui, legitimi, cognali. Les Basiliques, XLV, 3, 8, reproduisent la termine* logiede la Novelle 118

troisième classe et se trouvaient, en conséquence, exclues par tout agnat quelconque à quelque degré qu'il fût *. Deux sénatus-consultes eurent pour objet de porter remède k cet état de choses.

t Le sénatus-consulte Ter tullien, rendu probablement sous Adrien^, appela la mère à l'hérédité de ses fds et de ses filles, légitimes ou naturels % pourvu qu'elle eût le nombre légal d'enfants ou le ius liberonnn ^. Elle pouvait invoquer le sénatus-consulte^ quand le fils (ou la fille) décédé ne laissait ni enfants % ni père naturel (l'aïeul ne faisait pas obstacle) ', ni frères consanguins ^ Les sœurs consanguines n'excluaient point la mère, mais concouraient avec elle, en lui laissant la moitié de l'hérédité ^ Enfin elle était préférée h tous autres parents *". Cet ordre de délation n'était cependant exactement suivi qu'à la condition que le débat de l'hérédité n'eût lieu qu'entre la mère et une seule des catégories indiquées ^* : quand la mère se trouvait en présence de deux de ces catégo-

• Voy. ci-dessus, § 361, n» 3.

t Ulpien, XXVI, 8. - Paul, IV, 9. - TU. I., de senatusconsulto TertuUianoô, 3. - Tit. D., ad Se. Tertullianum et Orfitianum 38, 17. — Tit. C, ad Se. TertnUianiim 6, 56.

2 § 1. 2. I., h. t. « Sed hœ iuris angustiae postea emendatse sunt. Et primus quidem divus Claudius matri, ad solatium liberoriim aniissorum, legitimameorum detulithereditatem. 2. Postea autem senatusconsulto Tertulliano, quod divi Hadiiani temporibus factum est, plenissime de tristi successione matri, non etiam aviœ, deferenda cautum est... « Cf. Théophile, ad h. l. — Il est remarquable que Gaius ne mentionne point ce sénatus-consulte, d'autant plus que dans ses Institutes, III, 24, il signale la lacune que cette réforme eut pour objet de combler. On ne réussit point à écarter cette singularité en admettant avec Zonaras, XII, 1, que le sénatus-consulte aurait été rendu sous Antonin le Pieux; car Gaius écrivit le troisième livre de ses Commentaires après la mort de cet empereur. Gaius, II, 193.

3 §7, I., /«. /. -Fr. 2, § I, \).,eodem. Cf. t. I,§ U, note 6, et§ 13, note 7.

* « Ingenua trium liberorum ius habens, libertiua quatuor. » Ulpien, XXVI, 8.- Paul, IV, 9.- §2, l.,h. t. — Voy. 1. 1, n» 176.

5 Nous disons : « Elle pouvait invoquer le sénatus-consulte » au lieu de nous servir de la locution qui se rencontre parfois dans nos sources : « La mère était exclue par les enfants, par le père et par les frères consanguins. » Cette locution, mal comprise, pourrait, en effel, faire croire qu'en présence de ces personnes, la mère n'arrivait jamais k la succession de ses enfants. Cela n'est pas : la présence de ces personnes empêche la mère d'obtenir Vhérédité en vertu du sénatus-consulte; mais elle ne forme point obstacle à ce qu'elle puisse demander et obtenir, s'il y a lieu, la bonorum possessio ea edicto unde cognati. Cette bonorum possessio sera à la vérité sine re, si lesdites personnes ont la qualité de sui ou legitmi; mais si elles n'ont plus cette qualité, étant sortis de la famille civile, le mère concourra avec les enfants et le père, comme étant au même degré. Fr. 2, §18, D , ft. t.

6 Enfants, c'est-à-dire, descendants du premier degré, tant ceux qui s'appellent liberi par excellence (c'est-à-dire, \essui et ceux qui stiorum loco sunt. Cf. ci-dessus, § 360, notes 5 sqq.), que les autres, par exemple, les petits-enfants delà mère, issus de lille, § 3, 1., /*. /.

' En disant : le père naturel, nous entendons dire : père non adoptif, mais légitime : car il n'y a pas de paternité illégitime.

8 Ulpien, XXVI, 8. - Paul, IV, 9 in f. - § 3, 1. , /;. /. - Fr. 2, § 6-16. Fr. 3. 5. 8. 10, § 1 D., h. t. Cf. Fr. 7, D., eodem. - Fr. 10, D., de suis et legitimis 58, 16. - L. i, C.,h. t.

9 Ulpien, XXVI, 8. -§ 5, 1., /*. /. et Théophile, ad h. l. - Fr. 2, § 18, D., h. t. *o Fr. 2, § 17. 22, D., hoc lilulo.

Il Comme le dit Justinien au § 3, I., h. t. « Scilicetcum intcr eos solos de hereditate agitur.»

ries *^ la situation pouvait changer, soit au profit de la. mère, soit à son préjudice *^ Ajoutons que le sénatus-consulte Tertullien admit dans l'hérédité qu'elle créait le principe de la successio, en ce sens que toutes les fois que quelqu'un qui, d'après le sénatus-consulte, exclut d'autres successibles ne devient pas héritier, la personne qui se trouvait exclue peut se présenter et faire valoir son droit comme si le défaillant n'avait jamais existé **. Nous avons à peine besoin de dire que la mère peut acquérir l'hérédité soit par les modes civils, soit au moyen de la bonormn possessio qui lui était accordée ex edicto unde legitimi *^.

Telles furentles dispositions originaires du sénatus-consulte Tertullien, qui subirent ensuite, par des institutions impériales, diverses modifications peu intéressantes ^^

t Le sénatus-consulte Or fi tien, rendu sous Marc-Aurèle et Com-

*'^ C'est-à-dire quand elle se trouvait en présence d'une catégorie qui l'exclut et d'une autre catégorie qui n'exclut pas, comme on le verra par les exemples de la note suivante.

*5 A) En faveur de la mère : 1° Quand la mère se trouve en présence d'enfants seuls, elle est toujours exclue par eux, en quelque qualité qu'ils viennent. Par contre, quand, outre les liberi, il y a des ascendants exclus par la mère, mais qui sont supérieurs à l'enfant (par exemple quand l'enfant est sorti de la famille et entré dans une autre par adoption, de façon à n'être plus que cognât), celui-ci ne peut ari'iver à la succession, et dès lors l'hérédité revient à la mère qui prime l'ascendant faisant obstacle à l'enfant (Fr. 2. § 9, D., h. t.). 2» Le père du défunt, s'il se trouve seul en présence de la mère, l'exclut toujours, en quelque qualité qu'il vienne, commeparens manuinissor, ex edicto unde decem personœ (§ 370, notes 65. 69) ou comme simple cognât, lors, par exemple, que l'enfant étant resté dans la famille, le père en est sorti par émancipation ou en se laissant adopter. Mais s'il y a des agnats, le père émancipé ou adopté, n'étant que cognât, est primé par eux, de sorte que la mère se trouve en face des agnats qui sont exclus par elle. Fr. 2, g 17. 18, D., h. t. — B) Au PRÉJUDICE de la mère : l^Quand il n'y a que des sœurs consanguines, la mère concourt avec elles et prend la moitié de l'hérédité; mais quand il y a des frères consanguins et des sœurs consanguines, la mère est exclue par les frères qui partagent l'hérédité entière avec les sœurs par portions viriles, in capiia (§ 5, in f. \.,h. t.). 2» L'aieul maternel, fût-il parews mamimissor, s'il se trouve seul en présence de la mère, est exclu par elle; mais si le père de l'enfant existe, la mère se trouve exclue par lui et ne peut venir à l'hérédité. Dès lors l'hérédité revient à l'aïeul qui est supérieur au père. Fr. 5, § 2, D., h. t.

^■* Cette successio peut agir en faveur de la mère comme en faveur d'autres parents. A) En FAVEUR DE LA MÈiiE. Fr. 2, § 9. U. 18. 19, D., h. t. — B) En faveur d'autres parents, par exemple : de l'enfant sorti de la famille dont nous avons parlé à la note précédente A, 1", ou du père émancipé ou adopté, dont nous avons parlé à la note précédente A, 2", au cas que l'ascendant qui les exclut renonce à l'hérédité ou pour une autre raison quelconque ne devient pas héritier. Fr. 2, § 18, D., h. t. - Fr. 2, § 20. 22. il, D., eodem. « 47. ... Ceteros admittamus... atque si mater non esset... Matre remota eos admitti qui venirent si mater non fuisset : ergo et adgnati ceterique succèdent. »

15 Fr. 2, § 21, D., h. t. - Fr. 2, § 4, D., unde legitimi 58, 7, et ci-dessus, § 361, note 19.

*6 Une constitution de Septime-Sévère refuse à la mère l'hérédité de son enfant impubère si, étant majeure de vingt-cinq ans, elle a négligé de lui demander un tuteur, tout au moins dans l'année. § 6, i., h. t. - Fr. 2, § 23-47, D., eodem. - Fr. 2, § 2, D., qui pétant tutores 26, 6. - L. 5, C, h. t. Cf. ci-dessus, § 343, note 19. — D'autres modifications sont mentionnées aux § 4. 5, 1., h. t. - Fr. 2, § 9, D., eodem. - L. 1. 2. 7, Th. C, de legitimis heredibus 5, 1. - L. 2. 4-7, I. C, eodem. - L. 2, 1. C, de iure liberorum 8, 59. Cf. T. L, n" 176.

t Ulpien, XXVI, 7. - Paul, IV, 10. - Tit. I., de Se. Orfitiano 5, 4. - Tit. D., ad Se. TerL et Orfitianum 38, 17. — Tit. C, ad Se. Orfitianum 6, 57.

mode *', attribua aux enfants l'hérédité de leur mère, légitime ou naturelle*%à l'exclusion des frères et sœurs et des autres agnats plus éloignés de la défunte '^ ; tout en admettant le principe de la successio aux lieu et place de ceux qui ne peuvent ou ne veulent devenir héritiers^". Les enfants pouvaient acquérir la succession soit par la voie civile, soit au moyen de la bonorum possessio, donnée ex edicto unde legitimi ^'. — Le sénatusconsulte ne déférait l'hérédité qu'aux enfants proprement dits, c'està-dire aux descendants du premier degré ^^ ; ce ne fut que par une constitution de Valentinien II que les petits-enfants furent admis au même bénéfice, mais avec des restrictions notables ".

Sauf les modifications peu importantes que nous avons indiquées cidessus aux notes 15 et 23, les choses en restèrent là jusqu'au règne de Constantin. A partir de cet empereur Jusqu'à Anastase, nous trouvons un grand nombre de constitutions impériales qui réalisent des réformes de détail, souvent arbitraires, mais ayant généralement pour effet d'assimiler de plus en plus les cognats aux agnats ". Justinien suivit pendant longtemps les mêmes errements '^ tout en introduisant un principe nouveau, en donnant aux collatéraux utérins les mêmes droits qu'aux con-

1' L'an 178, Gavio Ortito et Iiiliano Rufo Coss. - Lampride. Commode, 12. - Capitolin, M. Anton., M. — Ulpien, /. /. - Pr. I.. hoc titulo.

is Paul, 1V,10,1.-§5, J., h. /.-Fr. 1, §2, D.jCoc/cm. Cl. ci dessus, noteô.— Mais voij.h.o, C.,h. t.

»9 Ulpien, /. l. - Tit. I., cité. - Fr. I, § 4. Fr. 6, § 1. Fr. 9, D., h. t. - Th. C, cité.

^0 Fr. 1, §9. M, D., Jioc titulo.

21 Fr. 2, § 4, D., h. t. - Fr. 1, § 9, D., undc cognutiùS, 8, etd-dcssus, § 561, note 19.

-'- Le texte du sénatus-consulte ne parlait même que des fils, filii (Ulpien, /. /.-Fr. 1,§ 9, D., Iwc titulo); mais d(?jk Gaius, Fr. 9, D., h. t., remplace cette expression par le mot liberi, qui comprend les fliiœ.

-s L. 4, Th. C, de legit. heredibus 5, 1 . — D'autres modilications furent apportées au sénatusconsulte par les L. 6, Th. C, eodem; L. 9, L C, de suis et legit. 8, 55. Cf. § 2, L, /(. /. - § 15, L, de heredit. ab int. 5, f, et Théophile, ad Ji. l.

-* Constantin, L. 1, Th. C, de legitimis heredibus 5, 1. — Valentinien I et Valens, L. 2, Th. C, eodem. — Grat. Valentin. II et Théodose I, L. 5, Ih. C, eodem (L. 4, L G., ad Se. Orfit. 6, 57). - Valentin. II, Théodose I et Arcadius, L. 4, Th. G., eodem (L. 9, I. G., de suis et legitimis 6, 55). — Arcadius et Honorius, L. 5, Th. C, eodem. — Honorics et Théodose II, L. 6, Th. G., eodem (L. fO, I. C.,de suis et legit. 6, 55).- Théodose II et Valentinien 111, L. 7, Th. G., eodem. — L. 8, Th. G., eodem (L. 5, 1. G., ad Se. Tert. 6, 56, et L. 11, 1. G., de suis et legit. 6, 55). — L. 9, Th. G., de maternis bonis 8, 18 (L. 3, I. G., eodem 6, 60). — Anastase, L. 4,L C.,delegitima tutela^, ôO. CL § i,\.,de success.cognatorum 3, 5, et Théophile, flrf /?./.- L. 11,1. G., de legitimis heredibus 6, 58.

*5 Abstraction faite de la L. 2, G., de iure liberorum 8, 59, par laquelle Justinien abolit la conditien du ius liberorum, dont le sénatus-consulte Tertullien avait fait dépendre la succession de la mère dans les biens de ses enfants (ci-dessus, note 4), nous avons à mentionner les L. 12. G., de suis et legitimis 6, 55, et L. 7, Q..,de Se. Tertull. 6, 56, l'une et l'autre du 1" juin 528.— L. 5, C...ad Se. Orfit. 6, .57, de l'an 529.- L. \0,C.,de adoptionibus 8, 48, de Tan 550. -L. 6, G., de emancipationibus 8, 49, de l'an 551 . - L. 14. 13, G., de legitimis heredibus 6, 58, de l'an 552 et deran554.-§ 14.16,I.,rfe heredit. abiut.o.i. -§ ù.i.S,\.,de legit. adgnat. suce. 0,^.-^^,]., ad Se. Orphit. 5, -i.-Nov. 22, c. 46. 47, de l'an HT^G.-Nov. 18, c. 4, de l'an Hol.-Nov. 84, de l'an 559-

sanguins '" ; ce qui l'engagea plus tard à accorder un droit de préférence à la parenté germaine sur la parenté unilatérale, cest-à-dire purement consanguine ou purement utérine ". En outre, il admit en faveur des agnats le principe de la successio, qui avait toujours été appliqué dans 'ordre des cognats de l'hérédité prétorienne, ainsi que dans les hérédités civiles déférées par les sénatus-consultes Tertullien et Orfltien *^ Ces changements avaient profondément modifié les successions ab intestat au profit de la parenté naturelle, qui se trouvait, presque à tous les degrés, mise sur la même ligne que l'agnation du droit civil; mais les diverses dispositions de l'édit et de la législation qui avaient consacré cet état de choses formaient un dédale de règles éparses et incohérentes. C'est ce qui engagea Justinien à opérer une réforme radicale. Neuf ans après la promulgation de la seconde édition de son Code, il publia la célèbre Novelle 1 18 qui, en abolissant toutes les lois antérieures, consacra expressément le triomphe de la parenté naturelle ". Dans la préface de cette constitution, l'empereur semble donner à entendre que la base du système de la succession ab intestat est la division tripartite en descendants, ascendants et collatéraux. Cette proposition triviale ^" ne nous indique point d'une manière précise et exacte la teneur de la loi et l'école l'a corrigée en proclamant que les parents sont appelés à la succession dans quatre classes. Si nous combinons, en effet, les dispositions de la Novelle 118 avec les modifications qui y furent appliquées quatre ans plus tard par la Novelle 127 ^*, nous trouvons que dans le droit nouveau les successions ab intestat sont déférées aux cognats dans l'ordre suivant, avec application générale du principe de la successio, savoir : 1° aux descendants immédiats à l'infini; 2° aux ascendants les plus proches, concurremment avec les frères et sœurs germains et leurs enfants; 3° aux frères et sœurs unilatéraux et leurs enfants ; 4° enfin aux autres cognats les plus proches ^-; ordre que l'on a fort bien résumé dans les quatre vers mnémoniques suivants :

« Desceiulens onniis succedit in ordine primo.

« Ascendens propior, gerraamis tîlius eius.

« Tune latere ex iino frater, qiioque tilius eius.

« Denique proximior reliquoruin quisque superstes. »

*« L. 14. io, C, de legitimis heredibus 6, 58.

«" ISovelle 84.

-8 § 7, I., de légitima adgnalorum successione 5, 2.-L. 4, § "10, C, de bonis Ubertorum 6, 4, ci-après, § 570. - Cf. L. 15, § 5, C, de legil. heredibus 6, 58.

*9 NoYEi.LA 118, de heredibus ab intestato venientibus et de adgnatorum iure sublato, du 27 juillet 545.

50 Répétée par les rédacteurs du Code Napoléon, article 751.

3« NovELLA 127, ut fratrum (ilii succédant pariter ad imitationcm fratrum, etiam uscendentïbus exstantibus, etc., du 1" septembre 547.

^- Voij. les détails, ci-après, § 577.

Après ces quatre classes, l'époux survivant est admis à la succession ab intestat de son conjoint prédécédé, en vertu de l'ancienne disposition de l'édit qui n'a pas été abolie dans le droit nouveau "'.

Observation. Dans l'exposé de l'histoire de la succession ab intestat, que nous avons tracée dans les trois paragraphes qui précèdent, nous ne nous sommes occupé que de l'hérédité d'une personne sui iuris. Les personnes sous puissance, en effet, n'ayant rien qui leur fôt propre, ne pouvaient laisser d'hérédité. Cet état de choses subit, par suite de l'introduction des pécules castrans et adventice, certains changements; mais comme ces changements n'ont pas influé sur la législation en général, nous préférons les indiquer aux endroits où il sera question des matières auxquelles ils se rapportent. Même à l'égard des personnes sui iuris, les règles que nous avons exposées ne sont pas d'une application générale et absolue : elles sont soumises à des modifications très-importantes toutes les fois qu'il s'agit de la succession dans les biens d'un affranchi, à cause des droits dérivant du patronat. Or, ces successions étaient anciennement très-fréquentes; car le terme affranchi comprend non seulement les personnes libérées d'esclavage, mais aussi celles sorties de la manus et du mancipium, et particulièrement les enfants émancipés. Pour l'intelligence de nos sources, il est donc indispensable de connaître au moins les particularités principales qui distinguent cette espèce de succession : des raisons de méthode nous obligent à en remettre l'exposé à plus tard ''\