DE LA SUCCESSION TESTAMENTAIRE

Notion du testament et conditions requises. — Testamenti factio activa *.

La déclaration de volonté par laquelle nous désignons la personne ou

les personnes qui doivent nous succéder en qualité d'héritiers, s'appelle testamentum *, mot qui doit son origine à ce que la déclaration se faisait en présence de citoyens, servant de garants et de témoins ^.

33 Yoy. ci-après, § 377, notes 58. 39.

34 \oy. ci-après, § 370.

* Gaius, II, 229 (§ 34, I., de legatis 2, 20). « ... Testameiita vim ex institutione heredis accipiunt, et ob id velut caput et fundanientum intelligitur totius testamenti heredis institutio. » — Ulpiex, XXIV, 15. Cf. ci-après, § 379.

2 Voy. ci-après, § 565, notes 1. 5-7, et l. I, § 5i, notes 7-15; § 47, note 54. Il peut paraître inutile de signaler l'inanité des étyniologies que nous trouvons dans quelques passages d'auteurs anciens : « Tcstamentum, quod testatio mentis est, » disent d'après Servius Sulpicius le jurisconsulte Ulpien, XX, 1, et JusTiNiEN, Pr. I., de testamenlis ordinendis 2, 10. Cf. Aulu-Gelle, I, 12. « Testamentum quia valet post testatoris monumenlum. » - Isidore, Orig., V, 24.

Le testament exige naturellement les conditions générales requises pour la validité de tout acte juridique. Mais il suppose, en outre, l'existence de certaines conditions spéciales, se rapportant à la capacité personnelle du testateur, au contenu de la disposition et aux formalités à observer.

La capacité de disposer de ses biens à cause de mort est appelée testamenti factio ^ Le premier élément de cette capacité est le com7nercium : la testamenti factio n'est, en effet, autre chose que le coyiimerchon mortis causa *. L'homme' libre % citoyen ou Latin % est seul capable de tester d'après le droit des Quirites ' ; encore les Latini luniani sont-ils privés de la faculté de disposer de leurs biens à cause de mort *. Les pérégrins pouvaient bien tester d'après leur droit national ^; mais de pareilles dispositions n'avaient aucune importance au point de vue du droit romain. Le citoyen qui perdait le droit de cité *" se trouvait naturellement privé de la testamenti factio; à plus forte raison, celui qui avait perdu la liberté **. — A cet élément subjectif de la testamenti factio vient se joindre un élément objectif. L'hérédité supposant un patrimoine, il est évident que les personnes sous puissance, dépourvues de patrimoine, ne peuvent tester. Ce principe fut maintenu dans toute sa rigueur, même après qu'on eut admis que les enfants sous puissance peuvent avoir des biens propres '* : on ne fit qu'une seule exception en faveur des soldats, à qui

3 Testamenti factio est d'abord l'opération même de faire un testament (Fr. 5, D., qui test, facere passant 28, 1. - Festus, v. Nexum, t. II, § 299, note 5). Le même terme sert ensuite à désigner non-seulement la capacité de tester, dont nous parlons ici, mais aussi celle d'être institué héritier par testament : deux siguitications que les interprètes modernes distinguent par les locutions : testamenti factio activa', passiva'. Voy. ci-après, § 564, notes 14 sqq., et §§ 379. 385.

* Voy. t. I, § 55, note 7, et les passages qui y sont cités, auxquels on peut ajouter, entre autres, Gaius, II, 115. 114; III, 72. 75. - Ulpien, XX, 16. - Paul, III, 4.

5 Remarquons la disposition particulière, d'après laquelle, suivant Ulpien, XX, 16, a Servus publicus populi romani partis dimidise testamenti faciendi habet ius. »

6 Voy. t. I, n» 76.

' Cf. ci-après, note 9.

8 Gaius, I, 25. — Cf. ci-après, § 570, ii.

» Arg. Ulpien, XX, 14. « Latinus luiiianus, item is, qui dediticiorum numéro est, testamentum facere non potest. Latinus quidem, quoniam nominatim lege lunia prohibitus est : is autem qui dediticiorum numéro est, quoniam nec quasi civis romanus testari potest, cum sit peregrinus ; nec quasi peregrinus, quoniam nullius certse civitatis civis est, ut adversus leges civitatis suse testetur. » Cf. Gails, I, 25. III, 75.

*" Par capitis deminutio média, tels que les exsuies et les personnes condamnées à la déportation. Fr. 8, § 1-3, D., qui lest, facere passant 28, 1 . -Fr. 1, § 4, D., de legalis III (32), et t. I, §11, notes 20 et 21.

1* Par capitis deminutio maxima, en devenant prisonniers de guerre ou par suite d'une condamnation a mort ou aux travaux forcés à perpétuité. Voy. ci-dessus, § 355, n» 1, et Fr. 8, § 1, D., qui test fac. poss. 28, 1. — Fr. 6, § 6 sqq. D., de iniusto testamento 28, 5. - Fr. 1, § 2, D., de legatis lll (52). - Fr. 7, § 5, D.. de interdictis et relegatis 48, 8.

•- Ulpien, XX, 10. « Filiusfamilias testamentum facere non potest, quoniam nihil suum habet, m. 15

il fut permis de disposer par testament de leur pécule castrans *', privilège qui fut également étendu au pécule quasi-castrans en faveur des personnes qui ont un pareil pécule '*.

Mais même parmi les citoyens romains, libres de toute puissance, U y avait des incapables :

1. Les impubères étaient frappés d'incapacité absolue '^ II en était de même des fous et des furieux, ainsi que des prodigues *®. — Ces incapacités existent encore dans le droit de Justinien '^

2. Les sourds, les muets et les sourds-muets étaient incapables dans l'ancien droit. La législation de Justinien leur permet de tester, en suivant certaines formalités particulières *^

3. Les femmes, à l'exception des vierges vestales '% étaient dans l'origine absolument incapables de tester, par la raison que les testaments se faisaient devant la nation, réunie dans les comices ou sous les armes, et que les femmes n'avaient point accès à ces assemblées. Dans la suite, quand le testament fut devenu un pur acte civil, qui se faisait sous la forme d'une simple mancipation, on admit les femmes à tester, pourvu qu'elles fussent libérées des liens de famille, résultat qu'elles obtenaient au moyen d'une ccemtio, suivie de manumissio. A la suite de cette opération \ecoemtionator devenait le tuteur fiduciaire de la femme affranchie et pouvait dès lors, par son autorité, valider le testament qu'elle faisait '^ L'interposition de cette auctoritas finit par devenir une pure formalité ** ; aussi déjà du temps des jurisconsultes classiques, le Préteur n'hésitait point à donner la possession des biens en vertu d'un testament dépourvu de l'autorisation du tuteur **, et depuis la disparition de la tutela muliebris, la femme a naturellement capacité pleine et entière de faire un testament ".

ut de eo testari possit. » — Pr. I., quibus non est permissum testamentum facere 2, 12. — Cf ciaprès, § 379.

15 Gaius, II, 106. - Ulpien, XX, 10. - Paul, III, ia, 3. -§ 1, I., quibus non est permmum test, facere 2, 12. — Cf. ci-dessus, § 531, b, et ci-après, § 379. 381.

'* Voy. ci-dessus, § 331, b, et ci-après, § 379. 381.

*5 Ulpien, XX, 12-15. - Padl, III, 4, 1. - § 1, 1., quibus non est permissum 2, 12.

*6 Ulpien, XX, 13. - Paul, III, i, o. 7. - § 2, 1., eodem.

*^ Voy. ci-après, § 579.

18 A) Ulpien, XX, 13. -Fr. 6, § 1. Fr. 16, D., qui test, facere possunt 28, 1. -Fr. 7, D.,eo dem. « Si niulus aut surdus, ut liceret sibi testamentum facere a principe impetraverit, valet testamentum. » (§ 2, I., de mililari testamento 2, 11, et Fr. i, D., eodem 29, 2. « lure militari surdum et mutum testamentum facere posse placet). » — JB) § 3, T., quibus non est permissum 2, 12. -L. 10, C, qui test, facere possunt 6, 22, et ci-après, § 379, n» 3, où nous parlerons des aveugles.

*9 Yoy. ci-dessus, § 334, note 1.

20 Cic, lopica, 4 ; pro Murena, 12. - Gaius, I, 192. II, 112. 113. 118. 121. 122. 111,43. - Ulpien, XX, 16; XXIX, 3. — Cf. ci-dessus, § 358, note 14, et § 534, note 18.

s» Gaius, I, 190 in f. 192. II, 121. 122. III, 43.

2* Gaius, II, 121. 122, et ci-après, § 364, note 3o.

«" Voy. ci-après, § 379.

4. Déjà la loi des Douze Tables avait donné à certaines personnes la qualification de improhi intestabilesque, qui entraînait l'incapacité de tester '^*. — Sous les empereurs, les personnes condamnées du chef de libelles diffamatoires, les apostats et certaines catégories d'hérétiques furent frappés de la même incapacité *^ — Enfin, d'après une constitution d'Arcadius et Honorius, les personnes qui ont vécu dans un commerce incestueux ne pouvaient disposer par testament qu'en faveur de leurs descendants légitimes ^^

Il nous reste à signaler la disposition légale qui frappe de nullité le testament fait par une personne qui est capable, mais qui doute de sa capacité ou l'ignore ".

Après avoir ainsi exposé les règles concernant la capacité de tester, nous aurons à faire connaître les dispositions légales qui se rapportent au contenu et aux formalités des testaments.

De ce quun testament doit et peut contenir. — Testamenti factio passiva *.

Tout testament doit contenir la désignation de celui ou de ceux que le testateur choisit pour continuer sa personne. L'institution d'héritier est, d'après l'expression de Gains, veluti caput et fundamentum totius testamenti * : une manifestation de dernière volonté qui manquerait de cet élément essentiel ne serait point un testament. Originairement, l'institution d'héritier devait même se trouver en tête de l'acte, toutes les autres dispositions qu'il pouvait renfermer tirant leur force de cette base fondamentale *. Ces autres dispositions pouvaient avoir pour objet soit des libéralités à titre particulier, faites à d'autres personnes et qu'on appelle legata (plus tard aussi fideicommissa), soit une adoption ou une nomination de tuteur à la femme ou aux enfants impubères que le décès du testateur allait rendre sui iuris. Il a déjà été traité antérieurement des

2* Aulu-Gelle, XV, 13. - Fr. 26, D., qui test, facere possunt 28, 1. Cf. 1. 1, § 18, note 4.

« A) Fr. 18, § 1, D., qui test, facere poss. 28, 1. — B) L. 4, § 5. L. 15, C, de hereticis et manichœis 1, 3. - L. 5, pr. C, de apostalis 1,7. -Novelle 115, c. 3. § 14. — Cf. ci-après, § 579.

26 L. 6, C, de incestis nuptiis 5, 5. Cet état de choses fut modifié par Justinien, Novelle 12, cl. — Cf. ci-après, § 579.

*^ Ulpien, XX, 11. « Qui de statu suc incertus est factus, quod pâtre peregre mortuo ignorât se sui iuris esse, testamentuni facere non potest. » - Fr. 14. 15, D., qui test, facere possunt 28, 1. «... Nara qui incertus de statu suc est, certain legem testamento dicere non potest. De statu suo dubitantes, vel errantes testamentuni facere non possunt... »

» Gaius, II, 229.

* Gaius, II, 229. « ... quia testamenta vimex institutione heredis accipiunt. »- Ulpien, XXIV, 15. « ... quoniam [vis] et poteslas testamenti ab heredis institutione incipit. »- Fr. 1, pr. D., de heredibus instituendis 28, 5.

adoptions et de la tutelle testamentaire ^ ; les legs et les fidéicommis seront examinés en détail dans le dernier titre des successions à cause de mort* : nous n'avons donc à nous occuper ici que des règles particulières concernant l'institution d'héritier.

Par une réminiscence du mode originairement suivi pour faire les testaments, calatis comitiis ^, on exigeait que l'institution d'héritier fût rédigée, comme les lois, sous forme d'ordre ou de commande, verbis imperativis vel directis ^ Une constitution de Constantin II abolit cette prescription surannée ^ — Le testateur pouvait instituer une seule personne ou bien désigner à la fois plusieurs héritiers, qui alors succédaient ensemble dans l'universalité du patrimoine **. Naturellement, dans ce dernier cas, la part de chacun des cohéritiers était déterminée et limitée par les parts qui étaient attribuées aux autres : d'où la conséquence que, si l'un des cohéritiers venait à défaillir, les parts des autres s'en trouvaient augmentées ou, comme on avait l'habitude de dire, la part du défaillant accroissait aux héritiers restants. Ce ius accrescendi, qui était une conséquence naturelle du caractère universel de la succession héréditaire, combiné avec l'axiome d'après lequel nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest '\ reçut des atteintes trèsgraves par les dispositions caducaires de la loi lulia et Papia Poppœa; mais Justinien le rétablit tel qu'il avait existé originairement ^". — On pouvait aussi instituer plusieurs héritiers successivement et subsidiairement {scribere heredes primo, secundo, tertio gradu), c'est-à-dire les instituer de manière que le second ne serait appelé qu'au cas que le premier ne pût ou ne voulût être héritier, et ainsi de suite *\ Ces institutions successives et subsidiaires, qu'on appelait siibstitutiones, devinrent sur-

3 Voy. ci-dessus, §§ 342. 343. 354.

* Voy. ci-après, §§ 414-451.

s Voy. ci-après, § 365, note 36.

<^ Gaius, II, 116. 117. « Soiemnis autem institutio haec est : Titius hères esto. Sed etilla iam comprobata videtur : Titium heredem esse iubeo. At illa non est comprobata : Titium heredem esse volo. Sed et illse a plerisque improbatse sunt : Heredem instituo; item, Heredem facio. - Ulpien, XXI. — Cf. ci-après, § 382.

' L. 15, C, de teslaméntis 6, 23.

8 § 4-8, I., de heredibus instituendis 2, 14. - Fr. 15, § 1, D., eodem 28, 5. Voy., pour les dé lails, ci-après, § 588.

9 Voy. ci-dessus, § 539, notes 59-40, et ci-après, §404. »o Voy., t. I, n» 176, et ci-après, § 404.

♦* Gaius, H, 174. « Interdum duos pluresve gradus heredum facimus, hoc modo : L. Titius

HERES ESTO CERNITOQUE IN DIEBUS (CENTUM) PKOXIMIS (jUIBUS SCIES POTERISQUE. QUODNI ITA CREVERIS,

exiieres ESTO : TUM Mevius HERES ESTO, CERNITOQUE IN DiES CENTUM, et reliqua. Et deinceps, in quantum velimus, substituere possumus. » — (Marcien, Fr. 56, T).,de vulgari et pupill. snbstit. 28, 6) Pr. \.,devul(j. substit. 2, 15. « Potest quis in testamento suo piures gradus heredum facere, utputa : Si ille hères non erit, ille hekes esto, et deinceps, in quantum veiit testator, substituere potest... »

tout fréquentes à la suite de la loi Iulia et Papia Poppœa, parce qu'elles servaient à empêcher, dans une certaine limite, la caducité des institutions '\

Le testateur avait la liberté la plus illimitée dans le choix de son héritier '^ pourvu que la personne choisie fût capable d'être instituée ou, comme les Romains disent, qu'elle eût testametiti factio cum testatore **, Pour avoir cette testamenti factio, que les jurisconsultes modernes ont l'habitude d'appeler passiva *, il fallait avant tout jouir du commercium, c'est- 5-dire, être citoyen ou Latin '^ Mais même parmi les citoyens et les Latins il y avait certaines catégories de personnes qui ne pouvaient être instituées dans un testament :

1" D'après quelques témoignages, les personnes déclarées intestabiles auraient été incapables d'être instituées '". Des constitutions impériales frappèrent de pareille incapacité les apostats et certains hérétiques, les enfants des personnes condamnées pour crime de lèse-majesté, la veuve coupable d'avoir violé l'année de deuil ".

2" La loi Voconia de la fin du sixième siècle ** contenait, entre autres, une disposition qui défendait, sous peine de nullité, à tout citoyen censé dans la première classe, et ayant par conséquent une fortune d'au moins cent mille as (plus tard 100,000 sesterces), d'instituer une femme héritière, même pour une partie seulement de sa succession '^ Il est

** Yoy. ci-après, § 584, delà substitution vulgaire. Aux §§ 385 et 360, il sera parlé d'autres espèces de substitutions, appelées pupitlaire et quasi-pupillaire, dont il serait oiseux de nous occuper ici.

«* Ulpien, XXII, \. 2. 9. « i. Heredes institui possunt, qui testanienti factionem cum testatore habent. » - § 5, I., de heredibus instit. 2, 14. - (Fr. 49, § i, D., eodem 28, 3) § 4, I., de heredum qualit. et differ. 2, 19. Cette locution : « testamenti factio cum testatore «doit probablement son origine à l'ancien mode de tester per œs et libram. Voy. ci-après, § 564, A, n» 5. Le terme testamenti factio est, au reste, aussi employé d'une manière absolue, sans régime, pour désigner simplement la capacité de succéder en vertu d'un testament. Voy. ci-dessus, § 562, note 5, et Fr. 4, D., pro herede 41, 4 (Fr. 49, § 1, D., de hered. instit. 28, 5). § 4, verb. Testamenti autem I., de heredum qualit. et differentia 2, 19.

*5 Gaius, I, 23. II, 110. - Ulpien, XXII, 1. 2. 5. — Cf. ci-après, notes 44 sqq.

'^ La question n'est guère douteuse pour les premiers temps et même pour l'époque où les testaments se faisaient per œs et libram. Voy. ci-après, § 564, a, 5. Mais, dans nos sources, il n'y a aucun te.\te qui refuse aux intestabiles la t. f. passiva, sauf Théophile, ad Inst., II, 6, 10.

*T Voy. ci-après, § 585.

<s Probablement en 583. Cic, de senectute, 5. « ... Cum ego quidem (M. Cato) LXV annos natus legem Voconiam voce magna et bonis lateribus suasisëem. »— Auld-Gelle, VII, 13. XVII, 6, 1 .

'9 Quanti nous traiterons des legs et des fidéicommis (ci-après, § 423, notes &-9;, nous aurons à mentionner encore d'autres dispositions de cette loi célèbre, qui a beaucouj) occupé les érudits modernes. Sans entrer dans des détails à ce sujet, nous nous bornons ici à mentionner les points qui ont un rapport direct avec notre matière, tout en indiquant les passages des anci«Mis dans lesquels il est question de la loi Voconia : Cic, desencctute, 3; de rrpublica, III, 10; de (inibus, II, 17; pro Baibo, 8; in Verrem, II, 1, 41-44 et Ps. Ascomus, ad h. /., p. 104 Orelii. - Floru.';

probable que cette défense ne survécut point à la loi Iulia et Papia Poppœa ^'*.

3» Il va de soi que la personne, appelée à succéder dans le patrimoine du défunt doit être déterminée individuellement et d'une manière certaine au moment où la succession va s'opérer; mais les Romains exigeaient originairement qu'elle le fût déjà au moment de la confection du testament : l'institution d'une persona incerta éiSiii impossible *'. Abstraction faite du cas où toute désignation précise faisait défaut ", la qualification d'incerta s'appliquait particulièrement à deux catégories de personnes : d'abord aux personnes civiles, ensuite aux êtres humains qui n'existaient point encore au moment de la confection du testament. —

jant à ces derniers, que l'on désigne par le nom de postumi *% on se relâcha bientôt de la rigueur originaire. Nous aurons à faire connaître, dans un autre endroit, avec plus de détails, les réformes que la jurisprudence introduisit dans cette matière et les motifs qui inspirèrent ces réformes ^\ Ici il suffit de dire que, déjà avant Cicéron, le père pouvait valablement instituer son enfant conçu et non encore né, et que l'on ne tarda pas à admettre l'institution de descendants postumes quelconques*^ pourvu que les institués eussent, au moment de l'ouverture de la succession, la qualité de suus hères, qualité qui appartient à ceux qui, à ce moment, se trouvent sous la puissance immédiate du défunt ou tout au moins s'y trouveraient au cas qu'ils fussent déjà nés *^ Quant aux per-

epit. Liv. XLl. - Ps. Quintil., déclamât., 26i. - Aulu-Gelle, Vil, 13. XVII, 6. XX, 1, 23. - Dion Cassius, LV, 23. LVI, iO, 32. - Augustin, decivilale Dei III, 21. -Gaius, II, t:26. 274. - Pr.I., </e lege Falcidia 2, 22 et Théophile, ad h. L— Cf. Pline, Panegyr., 42.-Gahjs, II, 274.- Paul, IV, 8, 22 {Coll. legiimMos., XVI, 3).

*" Gaius, II, 274, s'exprime comme si, de son temps, la loi Voconia avait encore été en vigueur, tandis qu' Aulu-Gelle, XX, I, 23, la range parmi les leges obliteratœ et opertce.

^« Gaius, II, 258 sqq. 287. - Ulpien, XXII, 4. XXIV, 18. - Paul, III, 6, 15. - § 25, L, dc legatis 2, 20.

-- Gaius, II, 238. « ... veluti, si italegatum sit : Qui primus ad funus meum venerit , ... quicumqiie ftlio meo in matrimoniiim filiam suam coUocaverit, ... qui post testamentum consules designati erunt... » — Ulpien, XXII, 4. XXIV, 18. - § 25, \.,de legatis 2, 20.

-3 C'est-à-dire : nés après le testament. Le mot postumus, en effet, est un adjectif dérivé de POST et signifiant tout simplement « venant ou étant venu après un fait, un événement quelconque ; » donc dans notre matière : « étant venu après le testament » . Nous trouvons dans !e même sens l'adjectif posterior au Fr. 3, § 3, D., de iniusto rupto testamento 25, 3. La circonstance que Irès-souvent ce mot est employé pour désigner des enfants nés après la mort du père, a inspiré à un auteur delà basse latinité une étymologie qui n'a rien de sérieux, mais qui n'en a pas moins obtenu un grand succès, au point de faire adopter dans les langues modernes l'orthotiraphe incorrecte « posthume ». Isidore, Orig., IX, 5. « Posthumus vocatur eo quod post humationem patris nascitur. » Cf. ci-dessus, § .560. note 8 et ci-après, §367, note 15.

24 Voy. ci-après, § 367, notes 21 et suivantes.

!*5 Cic, pro Cluentio, 11. 12, et ci-après, § 367.

*6 Nous lisons chez Ulpien, XXII, 13, et ailleurs : « Postumi quoque liberi, id est, qui in utero sunt, si taies sunt ut nati in potestate nostra futuri sint, suoium heredura numéro sunt. » Mais

sonnes futures, dépourvues de la qualité de siius et qu'on appelle postumi alieni *^ elles continuèrent d'être frappées de l'incapacité primitive, au moins d'après le ius civile'^^. Cependant \epostumus alienus pouvait obtenir du Préteur la bonorum possessio secundum tabulas *^, et sous Justinien, tout postume quelconque est admis à l'hérédité, pourvu qu'il soit conçu au moment de l'ouverture de la succession '°. — Le principe de l'incapacité des personnes civiles se maintint plus longtemps. Sans entrer dans le détail des changements que la législation subit sous les empereurs, nous nous bornons ici à dire que, sous Justinien, les personnes civiles peuvent régulièrement être instituées dans un testament ^'.

4" En disant plus haut que, pour avoir testamenti factio, il fallait être civis ou Latmus, nous avons implicitement constaté que les esclaves ne peuvent être institués héritiers. Cette proposition a cependant besoin d'être modifiée. Certes, l'esclave ne peut lui-même être héritier de qui que ce soit; mais le droit civil admet l'institution d'un esclave ou d'un mancipium, opérant éventuellement en faveur du maître, en tant que ce dernier peut et veut tirer profit de l'institution. D'une part, en effet, pour que l'institution soit valable, il faut que le maître ait testamenti factio ; d'autre part, pour qu'elle sorte ses effets, il faut que l'esclave, d'après les ordres de son maître, iussu domini, fasse adition de l'hérédité et l'acquière pour lui '^ L'application de cette règle au cas où le testateur

nous verrons ci-après, § 367, que cette définition est trop étroite. — Les interprètes modernes appellent les postumes dont il s'agit : postumi sui. Ce terme est irréprochable; il ne se rencontre cependant, à notre connaissance, qu'une seule fois dans nos sources : Fr. S, § 1, D., de rebm dubiis 54, 5. Dans la L. 1, C, de postumis 6, 29, les mots : « postumorum » veulent dire tout simplement « de ses postumes » et nos pas « des postunies siens. »

2' Le terme « postumus alienus, » étant tout simplement l'antithèse de « postumus suus » (Fr. 5, § 1, D., cité à la note précédente), comprend tout postume quelconque qui n'a pas la qualité de smj<s, fùt-il très-proche parent du défunt. Ainsi sont postumi alieni par rapport à nous : l'enfant de notre fils émancipé ou donné en adoption; les enfants de notre fille, de notre frère, d'un cognât ou de toute autre personne quelconque. Gaius, II, 241. -§ 5, L, de patria potestate 1, 9. - § 2, L, de exheredat. liberorum 2, lô. - § 2, L, de heredum qualitate 2, 19. - § 26, L, de légalisa, 20. -§ 2,1., deheredit. ab. int. 3, l.-Fr. 127, D.,de /c^ff//s/(50).-Fr. I, § 12. Fr. 6, D., de ventre in poss. miltendo 37, 9. Au Fr. 6, pr. D., de inoff. test. 3, 2, figure comme postumus alienus de sa mère le filius qui, post testamentum matris factum, exsecto ventre extractus est.

-8 Gaius, II, 242. - § 27, L, de legatis 2, 20. - Pr. I., de bonorum possessionibus 3, 9.

*9 Pr. T., de bonorum possessionibus 3, 9. — Fr. 5, D., de B. P. secundum tabulas 37, H. Cf. ci-après, § 563, note 56, et § 576, note 5.

5° § 27. 28, L, de legatis 2, 20. -Pr. L, de bonorum. possessionibus 3, 9. Cf. ci-après, §§ 37S. 385. - Cf. Gaius, II, 287, et ci-après, §§ 413. 419.

»« Voy. ci-après, §§ 413. 419.

3* Gaius, 11,87. 183-190. -£p27omeGfi[fni, 1,7. -ULPiEN,XrX,19; XXII, 9. 13.-Pr. § i-5,1., de heredibus instit. 2, 14. - § 5. 4, L, per quas personas nobis adquiritur 2, 9. -Fr. 6,§ 5. Fr. 7. 9, § 17. Fr. 31, pr. § 1. Fr. 32. 64, D., de heredibus instit. 28, S. - Fr. 6, pr. Fr. 23, § 4. Fr. 55, pr. Fr. 62, § 1. Fr. 79, D., de adq. heredit. 29, 2. - Fr. 12, § 2. Fr. 86, § 2. D., de legatis I (30). -Fr. 65, pr. D., ad Se. Trebell. 36, l.-Fr. 2. 69, D., de B. P. secundum tabulas

avait institué son propre esclave aurait donné un résultat illusoire, à moins qu'il ne l'eût également affranchi dans le même testament, auquel cas l'esclave obtenait à la fois la liberté et l'hérédité ". Aussi l'institution d'un esclave propre, servus proprius, sans affranchissement était-elle nulle". Une opinion plus favorable à la liberté paraît avoir été enseignée déjà au commencement de f empire par le jurisconsulte Atilicinus; elle fut définitivement consacrée par Justinien, qui veut que la seule institution d'héritier, même sans déclaration de liberté, implique toujours l'affranchissement ^^

L'héritier que le testateur choisissait devait, nous l'avons dit ci-dessus, avoir la testametiti factio au moment où le testament se faisait '® ; mais pour que l'institution pût sortir ses effets, il devait l'avoir également au moment où il s'agissait de succéder ". Cela était nécessaire, mais aussi cela suffisait dans l'ancien droit. Cet état de choses fut modifié par la législation impériale qui priva certaines catégories de personnes, malgré la testamenti factio qui leur compétait, de la capacité de recueillir tout ou partie de ce qui leur était laissé par une disposition de dernière volonté '^

57, H. -Cf. Fr. 8, § 1, D., de vulgari et pupill. substitut. 28, 6. — Qwidsi l'esclave appartient à plusieurs? Ulpien, XXII, 7. 10. - § 3, I., de hered. instit. 2, U. - § 3, I., per quas personas noMs obligatio adqumtur 5, 28. - Fr. 64. 67. 68, D., de adq. hereditate 29, 2. — Qutd si, avant ou après la mort du testateur, l'esclave a changé de maître ou a été affranchi? Gaius, II, 189. - § 1 in f. I., de hered. instit. 2, 14. - Fr. 62, pr. D., de adq. hered. 29, 2.

33 Gaius, II, 156. « Sed noster servus simul et liber et hères esse iuberi débet, id est hoc modo : Stichus servus meus liber heresque esto, vel hères liberque esto. » — Ulpien, XXII, 7. 8. 11.— Cf. ci-dessus, §356, notes 10-13.

3* Gaius, II, 187. « Nam si sine libertate hères institutus sit. etiamsi postea manumissus fuerit a domino, hères esse non potest, quia institutio in persona eius non constitit : ideoque, licet alienatus sit, non potest iussu domini cernere hereditatem. »

35 § 2, I., qui et quitus ex causis manumittere non possunt 1,6.- Pr. 1., de heredibus instituendis 2, 14. - L. 5, C, de necessariis heredibus 6, 27. — Quid si, de son vivant, le maître affranchit l'institué ou le vend à un autre? Gaius, II, 188. - Ulpien, XXII, 12.- § 1, L, de heredibus instit. 2, 14. — Quid si le testateur n'a que la nue propriété de l'esclave institué? Pr. I., de hered. instit. 2, 14. «... Proprius autem servus etiam is intelligitur, in quo nudam proprietatem testator habet, alio usumfructum habente... » - Fr. 9, § 20, D., eodem 28, 5. - L. l,pr. C, eodem 6, 24.

36 Voy. ci-dessus, note 14.

37 (§4, 1., de hered. qualit. % 19) Fr. 49, § 1, D., de heredibus instituendis 28, 5, et ciaprès, §§ 383. 396.

38 La différence qui existe entre la testamenti factio passiva et la capacité de recueillir est essentielle, comme on le verra en lisant ce que nous dirons ci-après des Latini luniani et des personnes qui tombent sous l'application de la loi lulia et Papia Poppœa. Aussi les Romains distinguent-ils avec soin ces deux ordres d'idées, en réservant exclusivement a l'incapacité de recueillir les termes capere non passe, capere prohiberi, etc. {Voy. cependant § 4, verbis Testamenti autem I., de heredum qualit. et differ. 2, 19.) C'est pour avoir négligé cette considération que les interprètes modernes ont été embarrassés par divers textes du Digeste, parmi lesquels nous citerons les Fr. 62, pr. D., de hered. instit. 28, 5. - Fr. 52. Fr. 55, § 1, D., de legatis II (31). - Fr. 29, D., de liberatione legata 54, 3. - Fr. 22, D., de morlis causa donationibus 39, 6.

Ces restrictions de la capacité de recueillir '® trouveraient logiquement leur place à l'endroit où nous nous occuperons de l'acquisition de l'hérédité ; mais comme nous embarrasserions par ces détails l'exposé méthodique de cette matière, nous préférons les faire connaître rapidement ici.

1° D'après la loi Iulia et Papia Poppœa, les cœlibes sont incapables de rien recueillir par testament ; les orbi ne peuvent, en général, recueillir que la moitié de ce qui leur est laissé. La loi contient, en outre, à l'égard des libéralités que des époux se feraient entre eux, diverses dispositions particulières que nous avons fait connaître en traitant des sources du droit romain au commencement de l'empire". L'institution des personnes frappées par ces dispositions n'était point nulle au cas que ces personnes eussent la testamenîi faciïo ** ; mais elles ne pouvaient recueillir en vertu de cette institution si, au moment où l'acquisition devait se faire, elles tombaient sous l'application de la loi caducaire. Cette incapacité cessait pour les cœlibes s'ils se mariaient dans un délai fixé par la loi, qui était, en général, de cent jours, mais se trouvait prorogé au delà de ce terme pour les femmes divorcées ou veuves **. Il est probable que les orbi jouissaient d'une faveur analogue *^

2° Les Latini luniani avaient, en général, la testamenti factio passiva**; mais, comme les cœlibes, ils ne pouvaient recueillir par testament *% à moins qu'ils n'eussent obtenu le droit de cité au plus tard dans les cent jours qui suivent le décès du testateur ^^.

3° Enfin, il faut bien considérer comme établissant une nuance de l'incapacité de recueillir, les dispositions légales qui, pour certaines raisons déterminées, enlèvent les libéralités à cause de mort aux personnes déclarées indignes ^'.

59 Le terme capacitas est appliqué à cet ordre d'idées par Gaius, Fr. 55, § 1, D., de legatis II (51), et par Constantin, L. 1, pr. Th. C, de bonis proscript oriim 9, 42. Nous le trouvons aussi dans l'inscription d'ULPiEN, XVI, 1. a. De solidi capacitate iiiter virum et uxorem, où nous lisons également au § 1 : « Solidi capiendi ins. »

40 yoy. t. I, n»' 175-177.

*« Gaius, II, 111. 144. 28(î. - Ulpien, XV. XVl, 1. XXII, 3.

** Voy. t. I, n» 175.

*■' C'est-à-dire que l'incapacité venait à cesser si dans le temps légal Vorhus obtenait un enfant ou bien le ius liberorum. Cf. Ulpien, XVI, 1. « ... Si ius liberorum a principe impetraverit... »

** Gaius, 1, 23 sq. II, 110. 275. - Ulpien, Xi, 16. « ... Latimis (lunianus) habet quidem testamenti factionem, sed tamen tutor dari non potest; id enini lex lunla prohibet. » Le même, XVII, 1. XXII, 5. XXV, 7. Cf. ci-dessus, note 15, et en général sur la loi luiiia Norbana, cidessus, § 536, notes 50 sq., et t. I, n<" 156. 179.

« Gaius, I, 25-24. II, 110. 275. - Ulpien, XVII, 1. XXII, 3. XXV, 7.

*6 Ulpien, XXII, 5, combiné avec XVII, 1.

*' Fr. 128, D., de legatis I (50). - Fr. 2, § 2. Fr. 10, D., de his quœ ut indignis auferuntui 34, 9. — Pour les détails, voy. ci-après, § 400.

Les incapacités résultant des lois caducaires et de la loi lunia {Norhana) sont disparues dans le droit nouveau avec ces lois ^^ ; les causes d'indignité subsistent encore dans la législation de Justinien, comme nous verrons ci-après, au § 400.

§ 365. Des formalités des testaments f .

A) Formes de l'ancien droit civil. Pendant des siècles le domaine d'une res mancipi ne pouvait se transférer que sous la garantie de la nation, représentée par les testes classici dans la mancipation et par le magistrat du peuple romain dans la in iure cessio ^ Cette représentation pouvait paraître suffisante pour la transmission d'une chose; mais quand il s'agissait de transférer le patrimoine tout entier d'un citoyen, l'on exigeait l'intervention de la nation même. Les testaments ne pouvaient se faire originairement que dans l'assemblée du peuple : aussi appliquait-on aux dispositions de dernière volonté le terme legare qui, évidemment, dérive de lex ^. Nous trouvons deux formes différentes, appartenant l'une et l'autre à cet ordre d'idées.

i° Testamentum calatis comitiis ^, c'est-à-dire, dans l'assemblée des curies *. Dans ces comices, qu'on avait l'habitude de convoquer à cet effet deux fois par an % le père de famille faisait sa déclaration de volonté, qui dès lors se trouvait sous la garantie des Quirites. On s'est demandé si l'acte se bornait à une simple déclaration du testateur, ou s'il fallait en outre une acceptation expresse du peuple. Il n'est guère à supposer que les curies soient allées aux voix pour imprimer à la dedans Voy. ci-dessus, § 336, et t. I, n»' 178. 212, ainsi que § H, note 11.

t Gaius, II, 101-108. - Ulpien, XX, 1-9. - Paul, III, 4a, lOsqq. - Tit. Th. C, de testamentis i, i. —Nov. Theod. XVI. - Nov. Valentin. XXI, 1.2.— Tit. I., de testamentis ordinandis 2, 10. - Tit. D., qui testamenta facere possunt et quemadmodum testamenta fiant 28, 1. — Tit. I. C.,de testamentis et quemadmodum testamenta ordinentur 6, 23. » Voy. t. I,§ 91, notes 7-17; §97.

* Dans l'ancien langage, legare se dit de toute disposition testamentaire, y compris l'institution d'héritier. C'est ainsi que la loi des Douze Tables proclame : Un legassit super pecunia tu- TELAVE su^ REi, iTA lus ESTO (ci-dessus, § 559, note 7). Plus tard, le terme ne s'emploie que pour désigner les dispositions à titre particulier, legata. Fr. 120, D., de verb. signif. 50, 16, et ciaprès, § 4U.

3 Aulu-Gelle, XV,27. - Gaius, II, 101. -Ulpien, XX, -2.-§ 1, \.,h. t. et THÉopinLE,flrf h.l.

* Cela résulte, entre autres, de ce que nous rencontrons des testaments à une époque où il n'y avait d'autres comices que ceux des curies. Tite-Live, I, 43, parle d'un testament du roi Ancus Martius, et nous savons que la loi Horatia, portée sous les rois, accorda à la vierge vestale Tarratia la faculté de tester. Aulu-Gelle, VI, 7. — Cf. t. I, n» 10 in fine et n« 31. 48.

5 Gaius, II, 101. «.... calatis comitiis.... quae comitiabis in anno testamentis faciendis destinataerant «.-Théophile,/. /. « Et illud calatis comitiis tempore pacis fiebat, bis in anno, hune in modum : Pr8ecocircumibaturbemconvocans,omnisquepopulusconcurrebat,etquivolebat, teste populo testabatur. »

ration le caractère d'une véritable loi; cependant il est plus que probable que dans le cas où le testateur aurait fait une déclaration de volonté incompatible avec les lois ou les coutumes (par exemple, en nommant héritier un pérégrin), le peuple se serait refusé h être auctor d'une pareille disposition.

2° Testamentum in procinctu, fait devant le peuple, assemblé en exercitus armatus expedihisque ^. L'armée, en effet, était la réunion des centuries en état de guerre : aussi peut-on considérer ce mode, abstraction faite de la différence essentielle des formalités, comme étant, au fond, identique avec celui dont nous avons parlé tantôt '.

3° Testamentum per œs et libram ^ Les deux modes prémentionnés offrant des inconvénients pratiques assez grands, qu'il est à peine nécessaire de signaler ^ on conçut l'idée d'appliquer aux dispositions de dernière volonté le mode usité pour le transfert du domaine entre vifs, la mancipatio. Le père de famille qui voulait tester vendait et mancipait à un autre citoyen son patrimoine, familia, au moyen de l'airain et de la balance, en présence du libripens et des cinq témoins classiques, dont l'intervention est requise dans toute mancipation *". Il est possible que primitivement l'acheteur du patrimoine fût la personne que le testateur entendait avoir pour héritier *'; mais dans les renseignements certains qui nous sont donnés par les anciens, le familiœ emtor figure comme une personne intermédiaire entre le testateur et l'héritier ou les héritiers '*

6 Cic, de oratore, I, 55; de natiira deorum, II, 3.-Velleius Paterculus, II, 5.- Plctarque, Coriolan, 9. - Aulu-Gelle, XV, 27. - Festus, vv. Endo procinctu. Procincta classis. - Servius, ad Virg. /En., X, 241 (éd. Jlai). - Gaids et Ulpien, /./.-§!, I., de test, ord., 2, 10, et Théophile, ad h. l.

' Voy. t. I, n» iù.

8 Aulu-Gelle, XV, 27. - Gaius, II, iOl-lOi. -Ulpien, XX,2-9.- § 1, l.,detest. ord. 2.10, et Théophile, ad h. l.

9 Gaius, II, 102. « Si subita morte urgebatur. » - Théophile, /. l. « Porro, cum hgec duo essent gênera, accidebat, ut nonnuUi repertino morbo correpli, morerentur intestati : neque enim calatis comitiis testabantur, quia nondum tempus aderat, neque procinctu quia bellum non erat ; aliter autem testari aliquis inauspicatum credebat sano corpore. Ideo excogitatum est genus tertiuni, quod dicebatur per<rs et libram, liebatque per mancipationem. »

10 Vo2/. t. I,§97, 1.

»* Théophile, l. l., le dit expressément : « ... Dicebat enim (raoriturus) familise eintori sive heredi... His testibus) praesentibus, is qui successor futurus erat defuncti, emebat moiituri patrimonium... Quoniam enim familiœ emtor idem erat ac hères et inde, porro sciens se fore successorem, insidiabatur domino patrimonii, ideo... adhibebatur familise emtor qui morituri patrimonium imaginarie emebat; sed testator seorsum in tabulis vel in chartis scribebat, quem sibi vellet hcredera esse. » Cf. Gaius, II, 105, à la note suivante, et Le même, II, 105. « ... quippe olim, ut proxime diximus, is qui farailiam testatoris accipiebat, loco heredis erat... » — Il est cependant à remarquer que l'on mentionne toujoiirs \e familiœ emtor au singulier.

»* Gaius, 103. « ... Sane nunc aliter ordinatur atque olim solebat. Namque olim familise emtor, idest, qui a testatore fan.iliam accipiebat mancipio, heredis locum obtinebat et ob idei mandabat testator quid ci;ique post mortem suam dari vellet. Nunc vero alius hères testamento instituitur

que le testateur désignait à haute voix, palam nuncupabat *^ C'est cette nunciipatio qui constituait en réalité le testament '* : la mancipatio n'était qu'une forme, employée à l'effet de donner force civile à la déclaration verbale *% conformément au vieil adage, consacré par la loi des Douze Tables : cum nexum faciet mancipilmque, uti lingua nuncupassit, ita jus ESTo *^ C'est pourquoi les deux opérations devaient se faire sans discontinuation, uno actu *'' : car, si elles avaient été séparées l'une de l'autre par un laps de temps quelconque, il y aurait eu, non plus un testament, mais d'une part une aliénation entre vifs irrévocable et d'autre part une disposition à cause de mort, dénuée de force civile '^ — Telle fut évidemment la forme primitive du testament per œs et Ubj^am. Cependant, comme le testateur pouvait désirer de ne pas liver à la publicité les noms de ses héritiers et légataires *% on ne tarda pas à admettre que la nuîicupatio pouvait être consignée par écrit ^^ ; et c'est ainsi que Gaius et Ulpien nous représentent le testateur, tenant les tablettes cachetées qui contiennent ses dispositions de dernière volonté et s'écriant : H^c ita,

UTI IN HIS TABULIS CERISQUE SCRIPTA SUNT, ITA DO, ITA LEGO, ITA TESTOR : ITAQUE

VOS, QuiRiTEs, TESTiMONiuM PERHiBETOTE *'. Habituellement Ics témoins appo-

a quo etiani legata persequuntur, alius dicis gratia propter veteris iuris imitatioiiem familiae euitor adhibetur. 104... In qua re his verbis familiœ emtor utitur : Familiam pecuniamque tuam

ENDO MANDATELA TUTELA CUSTODELAQUE MEA.... QUO TU lURE TESTAMENTUM FACERE POSSIS SECONDUM LEGEM PUBLICAM, HOC ^RE [^NEAQUE LIBRAJ, ESTO MIHI EMTA ... » - THÉOPHILE, /. /. à la nOte précédente.

15 Suétone, Horace in f. ; Caligula, 36. - Fr. 21.25, D., qui testamenta facere posswn^ 28,1. - Fr. 58, pr. D., de heredibus instit. 28, 5. - Fr. 20, D., de itire codicillorum 29, 7. - Cf. ciaprès, notes 25. 24.

** Il serait intéressant de savoir comment les Romains s'y prenaient pour donner a l'acte du testament le caractère de révocabilité, incompatible avec la mancipation (t. II, § 249,obs.). La chose a dû être plus que difficile dans les premiers temps, s'il est vrai que le familiœ emtor était originairement le futur héritier ; plus tard le but était probablement atteint par la formule que Gaius, II. 105 (ci-dessus, note 12), met dans la bouche du familiœ emtor et qui indique suffisamment l'intention des parties : « Familiam pecuniamque tuam endo mandatela tutela custo- DELAQUE MEA... QUO TU lURE TESTAMENTUM FACERE possis.. .[lioc sere œneaquc libra esto mihi emta. »

'5 C'est le même procédé que nous avons signalé en matière de contrats, en traitant des contrats réels et de la stipulalio. T. II, § 252 et § 245, notes 1-6. Cf. t. I, § 53, notes 4. 5. 6.

*6 C'est aussi cet adage que Cic, de oratore, 1, 57 in f., invoque, en parlant de la validité d'un testament.

'■^ On fait parfois remonter la nécessité de ïunité de l'acte au testament calalis comitiis. Il est certain qu'elle était de droit dans cette forme, mais cela allait de soi : dans le testament per œs et libram, au contraire, la règle avait besoin d'être énoncée. Vo^.la note suivante.

»8 Comme dans les pacta contractui adiecta. Cf. t. II, §249, note 5.

19 Ajoutons a cette raison toute naturelle la crainte que les Romains manifestent si souvent, ne testator vel hères periculo insidiarum subiicerentur. Yoy. ci-après, § 584 ; t. II, § 209, note 15, et Théophile, ci-dessus, note 11.

-0 Gaius, II, 104. « ... Deinde testator, tabulas testamenti tenens, ita dicit : H^c ita, uti rel. Et hoc dicitur nuncupatio: nuncupare est enim palam norainare; et sane, quse testator specialiter in tabulis testamenti scripserit, ea videturgenerali sermone nominare atque confirmare. »

*« Gaius, II, 104. -Ulpien, XX, 9. - Isidore, Orig., V, 24.

DE LA SUCCESSlOiN UNIVERSELLE. — § 365. 237

saient à l'extérieur des tablettes leurs cachets et leurs noms, signare et adschbere ou super scribere ** ; il paraît même que cet usage finit par devenir obligatoire ". — Cette forme écrite remporta naturellement à la longue : aussi c'est à elle que se rapportent la plupart des témoignages donnés par les anciens ^\ Cependant la nuncupation verbale n'en resta pas moins en usage "^^ Rien d'ailleurs, ne s'opposait à l'emploi cumulatif des deux formes ^^

En suite de la création de ce mode, accessible à tous et en tout temps, les deux modes primitifs ne tardèrent pas à tomber en désuétude ". Le testament calatis comitiis disparut de bonne heure; celui in procinctu était devenu très-rare du temps de Cicéron *^ : vers la fin de la république et pendant les quatre premiers siècles de l'empire, le testament per œs et libram fut le mode usuel du lus civile *^.

B) Testament prétorien. L'emploi de l'airain et de la balance dans le testament civil dut bientôt être considéré comme n'étant qu'une vaine formalité. C'est pourquoi, déjà du temps de Cicéron, le Préteur se contentait d'un écrit réunissant les conditions d'une nuncupation testamentaire, pourvu que les tablettes portassent les cachets de sept citoyens habiles à être témoins ^**, chiffre correspondant au nombre des personnes qui intervenaient avec le testateur dans le testament per œs et libram ^*.

** Cic, pro Mil one, 18. - SnÉTONE, Octave, 101 ; Tibère 25; Néron, 17. — Ps. Quintilien, déclamât., 508. - Paul, IV, 6, 1. — Fr. 22, § 4. Fr. 30, D., qui testamenta facere possunt 28, 1.

*3 Paul, IV, 6, 1. — Fr. 22, §4. Fr. 30, D., qui testamenta facere possunt 28,1. — Justinien, aux § 2. 5, I., de test. ord. 2, 10, et Théophile ad h. /., disent que l'apposition des cachets est une invention du Préteur ; mais, d'après une autorité plus imposante, il parait que l'Édit a emprunté cette formalité au fws civile. Nous trouvons, en effet, chezCic, in Verrem, II, 1, 45, une disposition translatice de l'Édit, conçue en ces termes : Si... tabula testamenti, 0BsiGN.\TyE non Mixus multis siGNis QUAM E LEGE opoRTET, AD ME PR0FERENTUR... » Que faut-il entendre dans ce passage par e lege? Faut-il prendre lex dans sa sigiiiûcation technique ou bien comme synonyme de ius civile? La dernière interprétation parait plus probable.

-* Cic, de oratore, I, 55. « ... libra ac tabulis. »- Gaius, II, 104. - Ulpien, XX,9,etp(7ss«/H.

-^ Suétone, Horace in f. « Decessit... herede Augusto palam nuncupato, cum urgente vi valetudinis non sufliceret ad obsiguaudas testamenti tabulas. » - Le même, Caligula, 58. - § 1 verb. Quod et sine L, de militari testamenta 1, 11. — Fr. 21. 25, î).,qui test, facere poss. 28, 1. Fr. 1, § t . 5. Fr. 58, pr. D., de hered. instit. 28, S. - Fr. 20, D., de iure codicillorum 29, 7. — Fr. 8,§4, D., deB. P. secundum tabulas 57. 11. - L. 2,1. C, eodem 6, 11. - L. 7, pr. Th. C, de testamentis 4, 4.— L. 1,1. C.,de B. P. contra tabulas 6, 13.-L. 8, pr. I. C, de codicillis 6, 56.

-^ Cic, pro Milone, 18 in f. - Suétone, Octave, 17. — Fr. 1, § 5, D., de tiered. instit. 28, 5.

*7 Gaius, II, 105. - Ulpien, XX, 2. - § 1, in f. L, de test, ordin. 2, 10, et Théophile, ad h. l.

="* Cic, dénatura deorum, II, 5. Cf. Le même, de oratore, I, 55.

*9 Voy. ci-après, notes 45 et suivantes.

30 La disposition translatice de l'édit, citée par Cic, in Verrem, II, 1, 45. exige « tabulas obsignatas non minus multis signis quam e lege oportet. » Les autres passages des anciens parlent toujours de sept cachets. Gaius, II, 119. « Prœtor tamen, si septem signis testium signatum sit testamentum, scriptisheredibus secundum tabulas bonorum possessionem pollicetur... «-Ulpien, XXVIU, 6, et passim.

*' Voy. ci-dessus, note 10.

L'existence d'un pareil écrit autorisait celui qui y était institué " à demander la bonoriim possessio secundum tabulas '^ que le Préteur accordait sans exiger la preuve de l'accomplissement de la mancipatio et de la nuncupatio, et alors même qu'il était constant qu'aucune de ces formalités n'avait été observée '*. Il va de soi que l'écrit devait réunir les conditions intrinsèques d'un testament : cependant, même sous ce rapport, l'édit dérogea sur plus d'un point à la rigueur du ius civile. Ainsi la possession des biens se donnait en vertu d'un testament fait par une femme sans l'autorisation de son tuteur'^; elle était accordée au postumus alienus et en vertu d'une institution conditionnelle '^ ; enfin la B. P. secundum tabulas pouvait être obtenue en suite d'un testament invalidé par la survenance d'un enfant sien postume ou par la capitis deminutio du testateur ", pourvu qu'au moment du décès les causes d'invalidité n'existassent plus '*. — En créant celte réforme, le Préteur était, selon toute probabilité, uniquement guidé par le désir de prévenir les déshérences '^ Pendant longtemps, en effet, laB. P. secundum tabulas n'agis-

52 Nous disons : Texistence. D'après le passage cité de Cic, in Verrem, II, I, 45. « Si... tabula testament! obsignatse non minus multis signis quam e lege oportet,AD me proferentur,... i il parait (ce qui, au reste, est fort naturel) que, dans le principe, le Préteur exigeait la production dutestament; plus tard, il suffisait de justifier, par les moyens de preuve ordinaires, de I'exis- TENCE des tables. Ulpien, Fr. 1, § 2-4, D., de B. P. secundum tabulas 57, 11. « Sufficit autem exstare tabulas, etsi non proferantur,si certum sit eas extare... tametsi exstare desierint: quare, et si postea interciderunt, bonorum possessio peti poterit. Scientiam tamen exigemus, ut sciât hères tabulas exstare, certusque sitdelatam sibi bonorum possessionem. »

53 C'est la le terme usité ; mais on dit aussi Bonorum possessio iuxta tabulas et adversus tabulas. Ulpien, XXIII, 6; XXVIII, 1.

3* Ulpien, XXVIII, 6. « Etiamsi iure civili non valeat testamentum, forte quod familiae mancipatio vel nuncupatio defuit... » - Gaius, II, 119. « ... Nara idem iuris est, et si alia ex causa testamentum non valeat, velut quod familia non venerit, aut nuncupationis verba testator locutus non sit. » — C'est pourquoi Gaius, Fr. 12, § 1, D., de B. P. contra tabulas 37, 4, donne au testament prétorien la qualification de imperfectum. Mais c'est aller trop loin que de voir un testament prétorien partout où nous rencontrons ce terme qui a une signification beaucoup plus étendue. Voy. ci-après, note 43, et § 366, note 3, b.

55 Gaius, II, 119. 121. 122.

56 A) Gaius, II, 242.-Pr. I., de bonorum possessionibus 3, 9, et ci-dessus, § 364, note 29. — B)Fr. 2, § 1 5.6. 8. Fr. 5, pr. Fr. 6. 10. Fr. ll,pr. Fr. 12 in f. D.,deB. P. sec. tab.Zl,ii.- Fr. 3, § 12. 13. 14, D., de B. P. contra tabulas 37, 4.

5' Ulpien, XXIII, 6. « Si septem signis testium signatum sit testamentum, licet iure civili RUPTUM vel irritum factum sit, Prsetor scriptis heredibus iuxta tabulas bonorum possessionem dat, si testator et civis Romaniis, et sus potestatis, cum moreretur, fuit. Quam bonorum possessionem cum re, id est, cum effectu habent, si nemo alius iure hères sit. » — Gaius, II, 147. 148 (§ 6, I., quibus modis test, infirmantur 2, 17). - Fr. 12, pr. D., de iniusto, rupto, irrito facto testamento 28, 2. -Fr.i,^ 8. 9. Fr. H,§1.2, D., de B. P. sec. tab. 37, 11. -Cf. L. 1, C, de his qui sibi adscribunt in testamento 9, 23, et ci-après, § 382 in fine.

58 C'est-à-dire que, dans la première hypothèse, le postume fût venu à mourir avant le testateur (Fr. 12, pr. h., de iniusto, rupto testamento 28, 2, et ci-après, § 568), et que, dans la seconde hypothèse, le testateur fût capable de tester au moment de son décès. Voy. les textes cités à la note précédente, et ci-après, § 566, notes 14. 15.

59 Voy. ci-dessus, § 359, note 15.

sait point d'une manière efficace contre les personnes instituées dans un testament civil ou appelées à l'hérédité ab intestat *". Cette restriction disparut sous Marc-Aurèle, qui accorda au possesseur des biens une exceptio doli contre la pétition d'hérédité que les personnes prédites dirigeraient contre lui. C'est ce que Gains dit expressément en ce qui concerne l'héritier ah intestat *'. Mais il est probable qu'il en fut de même de l'héritier institué dans un testament civil antérieur ** : du moins nous ne trouvons, en dehors du passage de Gaius qui parle du droit antérieur à Antonin, aucune mention d'une prééminence de la succession testamentaire civile sur la B. P. secundum tabulas ". — Il est à peine nécessaire de dire que l'héritier institué dans un testament civil régulier et valable pouvait également obtenir la bonorum possessio en vertu de ce testament **.

C) Législation impériale. Les deux formes, civile et prétorienne, subsistèrent ainsi, l'une h côté de l'autre, pendant au moins cinq siècles, la forme prétorienne immuable, la forme civile subissant diverses modifications. Nous avons vu ci-dessus que le testament écrit per œs et libram reçut une formalité de plus : l'apposition des cachets avec Vadscriptio ou superscriptio des noms des témoins *°. Par contre, il est probable qu'à une époque plus récente, la vaine formalité de la mancipatio fut abandonnée, au moins dans le testament écrit : nous trouvons, en effet, que déjà sous Constantin on n'employait plus pour ce testament que cinq témoins (évidemment les cinq vrais témoins, sans les deux personnages

*» Gaics, II, 120. 121. 122. 149.

*« Gaius, II, 120 sqq. 149. - Paul, Coll. leg. Mos., XVI, 3, in f. « Sine {Usez : Sane) iure prsetorio factura testaraentum, abiecta {lisez .- objecta) doli exceptione, obtinebit. »

■** Nous n'avons aucun témoignage précis sur ce point. Cependant, il résulte de Gaius, Fr. 12, § 1, D., de B. P. contra tabulas 37, 4, qu'un testament prétorien pouvait annuler le testament civil antérieur. Il est peut-être permis d'invoquer également la rédaction générale du passage de Paul, transcrit à la note précédente. Aussi M. Pellat et M. Huschke proposent-ils de restituer dans ce sens le passage muUlé de Gaius, II, 149.

*s On a invoqué dans ce sens le Fr. 2, D., de iniusto testatn. 28, 3, pour soutenir que, encore du temps d'Ulpien, l'héritier testamentaire civil n'aurait été primé par la personne instituée dans un testament prétorien postérieur, qu'au cas que cette personne eiit la qualité d'héritier ab intestat du défunt. Cette conclusion, qui est uniquement fondée sur la supposition gratuite que non perfectum testamentum doit se traduire par testament prétorien (ci-dessus, note 54), nous parait inadmissible. Il est, en eflet, plus que douteux que le text€ invoqué, tel que nous le lisons dans le Corpus iuris soit réellement d'Ulpien. Tout fait supposer que la partie du fragment où il est dit que, dans l'hypothèse indiquée, un testamentum non perfectum a pour effet de rompre un testament antérieur, a été ajouté par les rédacteurs du Digeste, afin d'introduire dans ce recueil une innovation de Théodose II, dont nous parlerons ci-après, § 594, note 16.

** (Gaius, III, 5. 4) § 1, 1., de bonorum possessionibus 5, 9. — Fr. 6, § 1, D., eodem 57, 1. — Fr. 8, § 4, D.,de B. P. sec. tab. 57, 11. - L. 2, C, eodem 6, 11. - L. 7, pr. Th. C.,de testamentis 4, 4. - L. 8, pr. I. C., de codicillis 6, 36.— Cf. ci-dessus, § 362, notes lo. 21 , et ci-après, §§ 572. 373.

*5 \oy. ci-dessus, notes 22 et 23.

m DES SUCCESSIONS A CAUSE DE MORT. — §365.

qui n'étaient nécessaires que pour l'opération per œs et libram), tandis que le testament oral exigeait toujours l'intervention de sept personnes". Une constitution de Théodose II nous apprend, en outre, que l'usage s'était introduit de faire signer les témoins à l'intérieur du testament, subscribere, et que cette coutume avait donné lieu à un abus flagrant, les témoins dont on requérait l'assistance exigeant qu'il leur fût donné connaissance des dispositions qu'ils devaient signer. Pour obvier à cet inconvénient. Théodose permit au testateur de présenter son testament cacheté, lié ou seulement clos, enroulé jusqu'à la fin de l'écriture, en déclarant que c'est son testament, et de le signer ensuite avec les témoins sur la partie restée ouverte, in reliqua parte testamenti; sauf à le fermer après cela définitivement avec apposition à l'extérieur des cachets et des signatures ".

La constitution de Théodose II, que nous venons de mentionner *^ contient, en outre, des dispositions qui, tout en abolissant implicitement les formes usitées jusque-là, consacrent comme conditions essentielles de tout testament l'adhibition de sept témoins et l'unité de l'acte. Pourvu que ces deux conditions existent, le testament oral est parfait par la seule déclaration de volonté *^ Le testament écrit exige ^^ que les témoins signent avec le testateur (ou avec un huitième personnage, octaviis subscriptor, si le testateur ne sait ou ne peut écrire), et apposent en outre à l'extérieur leurs cachets et leurs noms ^*. — Nous pouvons nous borner

*6 Constantin, L. 1, Th. C, de testamentis 4, 4. « ... Septem testium vel quinque interventum non déesse ; » et Interpretatio Visigoth. ad h. l. -Arcadius et Honorius, L. 5, § 1, Th. C, eodein. « ... cum quinque huicnon ignari subscripserint testamento » et Interpretatio ad h. l.-h. 7, § 2, Th. C, eodem. « ... nisi aut septem aut quinque... » - Nov. Valent., XX (XXI), c. 1, § 4. «... Si vel septem vel quinque testibus muniatur » et Interpretatio ad h. l. — Cf. Nov. Theod. (IX) XVI, § 6. — Isidore, Orig., V, 24. « Testamentura iuris civilis est quinque testium signis signatum subscrlptione firmatum. Testamentum iuris pratorii est septem testium signis signatum » et ciaprès, note 62.

47 Novella Tlieodosii (IX) XVI, du l^' septembre 439.

*8 Novella Theodosii (IX) XVI. Les §§ 2-9 de cette novelle forment la L. 21,1. C, de testamentis 6, 25.

49 Novella Theodosii, citée, § 6.

50 Novella Theodosii citée, § 2. 3. 4. 5. — Ce n'est donc qu'au testament écrit que s'applique le passage des Institutes (§ 5, 1., de test. ord. 2, 10), qui attribue au testament du droit nouveau une origine tripartite .- la nécessité des témoins et l'unité du contexte dérivant de l'ancien droit civil; les subscriptions du testateur et des témoins, des constitutions impériales; enfin, les cachets et le nombre des témoins, de l'édit du Préteur. Cf. pour ce dernier point, ci-dessus, note 25.

s» Pour désigner ces trois opérations, on emploie les termes suivants : surscribere, soussigner, signer à l'intérieur ; signare, obsignare, apposer le cachet ; adscribere, superscrtbere, apposer sa signature à l'extérieur à côté du cachet (les jurisconsultes classiques disent adscribere ; le terme superscribere, superscriptio, se rencontre plus tard, probablement par opposition à suBSCRiPTio). Cette terminologie n'est pourtant pas absolue : très-souvent les mots subscribere et superscribere sont confondus, et l'on rencontre aussi, bien que très-rarement, signare pour signer, soussigner. L. 15, C, de administr. lutorum 5, 57.

ici à cette indication sommaire des dispositions de l'ordonnance de Tliéodose II, qui est demeurée la loi organique de la matière ^^ ; nous réservant de donner plus de détails dans notre Exposé dogmatique, où nous aurons également h signaler les dérogations que la législation impériale admit ou introduisit à cette forme régulière et usuelle, solemnis ^'.

Pour ne point laisser de lacune, ajoutons que, vers la fin du quatrième siècle de l'ère chrétienne, nous trouvons que les particuliers pouvaient valablement tester, en s'adressant au gouverneur de la province ou h la curie de leur ville pour y faire recevoir leur déclaration de dernière volonté. Une loi de Théodose II permit également de remettre cette déclaration à l'empereur ^*. Nous aurons à revenir, dans notre Exposé dogmatique, sur ces formes nouvelles qu'on a coutume de comprendre sous la dénomination de testamentum publicum ^^

Observation. Nous avons, dans le paragraphe qui précède, suivi l'opinion d'après laquelle la nouvelle forme du testament, seule en usage dans le droit de Justinien, doit son origine à la Novelle que Théodose II publia en 439, et qui, avec des retranchements et des altérations, se trouve reproduite comme L. 21, G., de testamentis dans la compilation de Justinien. Cette opinion, assez généralement admise aujourd'hui, rencontre cependant des contradicteurs. On y oppose d'abord le préambule de la Novelle, dans lequel l'empereur ne manifeste d'autre intention que celle de prendre une mesure qui permette au testateur de garder le secret de ses dispositions '^ ; on soutient aussi que le § 2 de la Novelle ne parle que du testament écrit prétorien et laisse, par conséquent, au testament écrit civil son ancienne forme. Ces deux arguments sont sans portée. D'une part, en effet, le dispositif des constitutions impériales excède fréquemment les limites tracées par le préambule^' ; d'autre part, la supposition énoncée en second lieu et qui ne repose que sur l'autorité fort douteuse de l'interprétation visigothe, loin de trouver un appui dans la loi même, est plutôt contredite par elle ^^ C'est également en

5* Voy. I'Observation ajoutée au présent paragraphe.

55 Voy. ci-après, § 580. Le recueil de Justinien contient encore cinq constitutions de cet empereur qui se rapportent aux formalités des testaments, mais sans apporter des modllications essentielles a la loi organique. Ce sont les L. 26. 28. 29. 51, C, de testamenlis 6, 25, et la Nov. H9, c. 9.

54 L. 18. 19, C, de testamentis 6, 25. Cf. ^ov. Valentin. XX (XXI), c. 1. 53 Voy. ci-après, § 580.

56 Nov. Tlieod. XVI, § 1. Cf. ci-dessus, note 47.

5' Notre novelle elle-même en fournit des exemples. Les §§ 6. 7 et 8, en effet, n'ont aucun rapport avec le motif indiqué au § 1.

58 Le passage du § 1, où il est dit : « Ideo veteres testamcnla scripta testibus oITerebant. oblatarumque eis tabularum prohibera testiraonium postulabant, » ne peut se rapporter qu'au testament per œs et libram. Cf. ci-dessus, note 21.

ni. lU

vain que l'on fait valoir qu'une Novelle de Valentinien 111, publiée sept ans après celle de Théodose, en 446, mentionne encore des testaments civils et prétoriens avec cinq ou sept témoins ^^ ; car il est à remarquer que la Novelle de Théodose ne fut envoyée en Occident qu'en 447 et n'y fut publiée qu'en 448 "". Ce qui est plus sérieux, c'est que l'édit de Tliéodoricet les lois romaines desVisigoths et des Bourguignons parlent encore de testaments avec cinq témoins "* ; que, encore au septième siècle, Isidore de Séville tient le même langage ^^; qu'enfin, il existe des testaments avec cinq témoins, faits dans les royaumes des Francs et des Lombards jusque dans le huitième siècle ^^. En présence de ces faits, on serait tenté de croire que l'innovation dont il s'agit est due, non pas à Théodose, mais à Justinien, qui l'aurait réalisée en faisant subir des altérations à la loi de son prédécesseur par le même procédé qu'il employa pour abolir la cretio, en altérant une loi des empereurs Arcadius, Honorius et Théodose II '^^ Mais cette supposition ne nous avance guère en présence des testaments avec cinq témoins que nous trouvons dans des pays où la législation de Justinien avait été publiée dès avant 554 "^ — Dès lors, la rédaction générale des §§2 et 6 de la Novelle de Théodose, qui embrasse évidemment les deux formes écrites et le testament nuncupatif, nous impose l'opinion que nous avons suivie et qui d'ailleurs s'accorde le mieux avec le langage que Justinien tient dans les Institutes ''^ sauf à admettre qu'au milieu des événements qui n'ont cessé de bouleverser l'Occident depuis la moitié du cinquième siècle, les innovations introduites par les empereurs de Constantinople ne furent pas partout strictement suivies "' ; ce qui, au reste, semble résulter d'une constitution de Justinien dans laquelle il constate que dans les campagnes on ne se souciait guère d'observer sévèrement les prescriptions légales concernant les formalités des testaments ^\

S9 C'est la Nov. Valentin. XX (XXI), que nous avons déjà mentionnée ci-dessus, note 46. GO Nov. Valent. XW, de conflrmatione legum rioveUarum Divi Theodosii, publiée le 7 mai 448. c Voij. les Interpretaliones de la loi romaine des Visigoths, citées ci-dessus, note 46. —Edictum Theodorici, c. :28. - Lex Romana Burgundionuiii, titre XLIV (XLV). 6^ Isidore, Orig., V, 24, cité ci-dessus, note 46.

«3 Voy. DE Savigny, Geschichte des R. R. im Mittelalter, t. Il, §§ 58-41, § 67 et § 83. «« Voy. ci-après, § 371, note 25.

65 Voy. t. I, n''24S, note 21.

66 § 3, 1., de testamentis ordinandis 2, 10.

67 II est à remarquer d'une part que, d'après Savigny, § 67, tous les testaments qui nous ont été conservés dans les pays sous domination byzantine sont faits devant sept témoins, et d'autre part que dans les testaments lombards nous trouvons Viisage contraire à la loi, que Justinien autorise pour les rtisticani dans la L. 51 in f. G., de testamentis 6, 25, et dont il sera parlé à la note suivante.

6« L. 51, C, de testamentis 6,25. « In illis vero locis, in quibus raro inveniuntur lioraines littoral,!, rusticanis concedimus antiqnam eoritm consuctudinem vicem legis obtinere... » Cf. § 581, n" 2.

§ 366. Des causes qui peuvent invalider un testament f.

Diverses causes peuvent taire qu'une déclaration de dernière volonté, contenant institution d'héritier, ne constitue point un testament valable. D'autres causes peuvent avoir pour effet d'infirmer un testament qui était originairement valable. — Bien que l'examen détaillé de ces causes soit réservé à notre Exposé dogmatique, il sera utile de les indiquer sommairement ici, en faisant en même temps connaître les termes techniques habituellement employés en cette matière \

A) Sont nuls dès le principe : 1" le testament fait par une personne dépourvue de testamenti factio - ; 2° le testament, fait sans l'observation des formalités requises : testamentum iniustum ou non iure factum, non perfedum, imperfedum '"; 3° le testament contenant institution d'un héritier ou d'héritiers qui manquent de testamenti fadio ou qui n'existent pas *.

B) Un testament valable dans le principe peut être invalidé dans la suite par les causes suivantes : 1° L'homme est toujours libre de révoquer le testament qu'il a fait, soit en anéantissant simplement sa première déclaration de volonté, soit en la remplaçant par une déclaration nouvelle ^ Sous ce dernier rapport, il est à remarquer qu'en droit romain tout testament est toujours ipso fado révoqué par un testament postérieur

t Gaius, II, 158-131. - Ulpien, XXIII, 1-6. - Tit. I., quibus modis testamenta infinnantur 2, 17. — Tit. D., de ihiusto, riipto, irrita fado testamento 28, 5.

* Nous devons, à cette occasion, reitérer l'observation que nous avons été amené a faire plusieurs fois déjà, savoir : que les termes que les Romains (se servant de leur langue vulgaire) ont l'habitude d'employer ont rarement le sens exclusif que leur donnent les interprètes modernes. La matière doiitnous nous occupons ici en fournit des preuves nombreuses et frappantes. Cf. Gaius, II, 146. - § 5, I., h. t. - Fr. 1, pr. U., h. t.

- Voy. ci-dessus, § 565, notes 3 et suivantes.

3 A) Iniustum. NOMURE FACTUM. Pr. I., ft. /., et Théophile, od/i./.-Fr. 1, pr. D.,/i. /. — Fr.2, § 1, B., testamenta quemadmodiim aperiantur'29,ô.-¥v. 18, D., de legatis ///(52).— Fr.6, pr. D., de lege Cornelia de falsis -48, 10. — L. 9, § 1, C, de suis et legitimis 6, oo. Le terme iniustum sert, au reste, également a désigner un testament nul pour cause de prétérition d'un enfant. Voy. le paragraphe suivant, et Fr. 5, § 5. Fr. 6, § 1. Fr. 12, pr. D., h. t. — Fr. 26, D., de inoif. test. 5, 5. — B) Non perffxtum, imperfectum. Fr. 2, D., /(. t. CL ci-dessus, § 365, note 45. — Fr. 23.29, pr. D., qui test, facere possutit 28,1.— Fr. 5. 33, D., de test.militis 29, l.-Fr. 2,§ 1,D., testamenta quemadm. aperiantur 29, ô.-Nov. Theod. XVL§ 3. 7.(L.21, § 2. 5. 3, C, detestamentis 6, 25). — Dans l'origine on ne considérait naturellement comme iure perfecta que les testaments qui réunissaient toutes les conditions requises par le lus civile, et c'est en se plaçant à ce point de vue que Gaius, Fr. 12, § 1, I)., de B. P. contra tabulas 37, 4, a pu appeler imperfectum mi testament prétorien parfaitement elficace. CL ci-dessus, § 563, notes 54. 45. Parfois aussi imperfectum signifie tout simplement non achevé. § 7, I., h. t. — Fr.6, pr. D., de lege Cornelia de falsis 48, 10. - Nov. Theod. XVI, § 3. Yoy. encore, sur le sens des mots perfedum ii imperfectum : Novelle 107, et ci-après, § 594, b, n" I, c. * Voy. ci-dessus, § 564, notes 3 et suivantes. ' \oy. ci-après, § 594.

valable, alors même que ce dernier ne viendrait point à sortir ses effets^: la seule confection d'un testament nouveau amène l'anéantissement du testament antérieur, qui dès lors est qualifié de ruptum ^ Même sans faire un testament nouveau, nous infirmons notre déclaration de dernière volonté si nous manifestons cette intention par l'anéantissement matériel de l'acte ou d'une partie essentielle de l'acte ^ Mais une simple déclaration de volonté ne suffit pas à cet effet : tel est du moins le principe primitif, qui cependant a subi une certaine atteinte par deux constitutions d'Honorius et de Justinien ^

2^ Tout testament tombe en devenant irritum '^ si le testateur subit dans la suite une capilis deminutio, fût-elle minima *'. Cette proposition exige quelques développements. D'abord, en ce qui concerne la k. d. maxima, il importe de signaler deux fictions qui ont pour effet de rendre ou de conserver leur efficacité aux testaments des citoyens tombés au pouvoir de l'ennemi : a) en vertu du lus postliminii, le testament du citoyen, prisonnier de guerre, qui revient dans sa partie, reprend sa validité ** ; b) une loi Cornelia, dont il est impossible de préciser la date, veut que le citoyen qui vient à mourir dans la captivité soit considéré jomme étant mort au moment où il était devenu captif : d'où la conséquence que sa succession sera censée s'être ouverte à ce moment et en jonformité du testament qui existait alors *^' — Ensuite, nous avons à rappeler que le préteur accordait la B. P. secundum tabulas, même en

e § 2, I., h. t. - Fr. 2, D., eodein, et ci-après, § 594, note 12.

' RiPTUM. § 2. I., h. t. - Fr. 1. 2, D., eodem. - Fr. 7, D., de liberis et posttimis 28, 2. On dit aussi IRRITUM : Fr. 4, D., de his qitœ in test, delentur 28, -i, et Fr. 15, § 1 in f. D., de test, militis 29, 1. — l/C terme ruptum sert ét;aleuient à designer toute invalidation quelconque et particulièrement celle qui provient de la survenance d'un enfant né après la confection du testament. Gaius, II, 145. 1-46. 147, et ci-après, §§ 567-569.

s Tit. D., de his qiiœ in testamento delentur, indiicuntar, vel inscribuntur 28, 4. Cf. ci-après, §594.

3 L. 6, Th. C, de testamentis 4, 4; L. 27, I. C, eodem 6, 25, et ci-après, § 594.

**> Le terme irritum, spécialement usité dans l'hypothèse dont nous traitons ici, est cependant d'un usage plus général et peut s'appliquer à toute espèce d'invalidité. Cic, Philipp., II, 42. - Suétone, Caiigula,U. 58.-Gaius,II, 146. 147. 148.-§ 5, I., h. /.-Fr. 1 in f. D., eodem, et ciaprès, note 16. — Fr. 4, D., de his quœ in test, delentur 28, 4, et ci-dessus, note 7.

'• § o, I., quibus non est permissum facere testamentnm 2, 12 - § 4. 5, I., h. t. - Fr. 3, D., eodem, et ci-après, § 594.

** Ulpien, XXXllI, o. - Paul, III, 4a, 8. - § o, I., quibus non est permissum 2, 12.- Fr. 6, § 12, D., h. t. « ... vires suas recipere ius postliminii... testamentum convalescet. » — Fr. 52, § 1, D., de hered. instit. 28, 5. — Fr. 12, § 1. o. 6. Fr. 19, pr. D., de captivis et postliminio reversis 49, 15. — Cf. ci-après, § 594, b, n° 2a, et ci-dessus, § 555, notes 4-6.

*s Ulpien, Paul, et § o, I., cités à la note précédente. -Fr. 6, § 12.Fr. 13, D.,ft. /.-Fr. 12,D., qui test, facere possunt 28, 1 . - Fr. 28, D , de lulgari et piipill. substit. 28, 8. — Fr. 10 pr. § 1. Fr. M, § 1. Fr. 3, § 1 Fr. 12, § 1. Fr. 18. Fr. 22, pr. § 1. D., de captivis et postliminio reversis 49, 13. -L. \.9,C.,deposttiminio reversis 8, 31. -Cf. Fr. l,pr. ï).,de suis et legitimisôS,i6. — Voij. encore, sur celte liclio Icijis Cornelia, ci-après, § 594, u, w 2a, et ci-dessus, § 555, notes 7. b.

rertu d'un testament devenu irritum, au cas que le testateur eût recouvré dans la suite la testamentl factio et l'eût eue encore au moment du décès '*. Cependant, quand l'invalidité provenait d'une k. d. minima, il fallait de plus que le testateur, après être redevenu sui iuris, eût manifesté sa volonté de faire revivre son testament *^.

3° On appelle destitutnm ou desertum "' le testament qui tombe, faute d'héritiers, par la raison que la personne ou (toutes) les personnes instituées ne peuvent ou ne veulent devenir héritiers *^

4° Dans toutes les hypothèses d'invalidité que nous venons d'indiquer, la nullité du testament a pour effet de faire considérer le défunt comme étant décédé sans testament et de donner par conséquent ouverture à la succession a& intestat 'MMais déjà avant Cicéron, nous voyons apparaître une nouvelle cause d'infirmation qui, tout en annulant ou rompant le testament, amène un ordre de succession qui, sous certains rapports, diffère de la succession légale ab intestat et que l'on désigne par le nom de siiccessio contra tabulas ou co7itra testamentum. C'est de cet ordre que nous avons à nous occuper dans les trois paragraphes suivants.

5° A côté de la successio contra tabulas et probablement vers la même époque se forma, sous le nom de querela inoffJciosi testamenti, une institution qui, tout en partant de principes essentiellement différents, finit cependant par se fondre avec cette succession ou plutôt par l'absorber. Le Quirite était libre de disposer de ses biens comme bon lui semblait et sans tenir aucun compte des membres de sa famille. Cependant dans les derniers temps de la république, on commença à considérer comme ayant manqué h ses devoirs, officium,\e citoyen qui, dans son testament, n'avait rien laissé ii ses proches parents, et l'on admit ceux-ci à demander la rescision *^ de pareil testament, en adressant aux centumvirs une

«■i Voy. ci-dessus, § 565, notes 57 et 58.

'5 Fr. i\,i'2,ï)., de B. P. sec. lab. ôl, H. « ... si, sui iuris efTectus, codicillisaut aliis litleils EODEM TESTAMENTo SE MORi VELLE dcclaraverit. .. » Le motif de cette disposition est parfaitement rationnel. L'adrogation ne pouvant se faire qu'avec le consentement de la personne qui se fait adroger. c'est par sa propre volonté que son testament s'est évanoui; pour qu'il revive, il est donc indispensable que le testateur fasse au moins connaître que telle est son intention.

*6 § 7, 1., de heredii. qitœ ab intestato deferuninr 5, 1. « ... quod accidit et destituto testamento... » -§ 8, 1., eodem. « ... deserto... avi testamento... » — Fr. 9, § '2, D., de liberis et poslumis 28, 2. « ... testamentum destituitur. » - Paul, Fr. i, D.,h. t., dit que « testamentum IN IRRITUM constituitur, non adita hereditate. » La même locution se trouve aux Fr. 20, pr. D., de B. P. contra tabulas 57, 4, et Fr. 50, D., de tnaniimissis testamento 40, 4.

*'' Nous disons : « La personne ou toutes les personnes instituées. » Lors, en effet, que le testateur a institué plusieurs héritiers et que quelques-uns d'entre eux font défaut, le testament ne tombe point : pour le maintenir, il suflit qu'un seul devienne héritier. Voy. ci-dessus, § 564, notes 8-10, et pour les développements, ci-après, §§ 594 et 404.

*8 Voy. ci-après, § 576.

*9 Rescision. C'est, en effet, le terme qu'on applique de préférence au testament infirmé comme inoflicieux, testamentum rescissum. Cependant le terme s'emploie aussi dans d'autres hypothèses

requête, qualifiée de qiierela inofficiosi testamenti. Cette institution, toute timide dans ses commencements, acquit avec le temps une importance très-grande et finit, comme nous l'avons dit plus haut, par absorber la successio contra tabulas. A ce titre, nous pourrions nous en occuper ici; cependant comme elle a toujours agi complètement en dehors du système des trois ordres de succession et qu'elle n'a été introduite dans ce système que par une Novelle de Justinien, publiée huit ans après la promulgation du Code, il est plus convenable d'en réserver le développement à notre Exposé dogmatique ^".

DE LA SUCCESSION CONTRE LE TESTAMENT f.

§ 367. D'après l'ancien droit civil.

Le père de famille avait eu de tout temps la faculté de disposer de ses biens comme bon lui semblait et sans tenir aucun compte des membres de sa famille '. Cette liberté illimitée, consacrée par la loi des Douze Tables, subsista dans toute son étendue pendant sept siècles : ce ne fut que dans les derniers temps de la république qu'il y fut apporté une légère restriction par l'institution de la qiierela inofficiosi testamenti dont nous avons dit un mot dans le paragraphe précédent et sur laquelle nous aurons à revenir plus tard dans notre Exposé dogmatique*.

C'est à tort que l'on présente ordinairement comme ayant porté atteinte à cette liberté, la succession contre le testament dont nous avons à traiter ici. Un examen quelque peu attentif de l'institution démontre à toute évidence que cette succession, loin d'avoir pour but de contrarier la libre volonté du père de famille, doit son origine exclusivement au désir de se conformer à la volonté présumée du testateur. Pour s'en convaincre, il suffît de se rappeler l'occasion qui fit naître le premier exemple de pareille succession.

Un père de famille, sans enfants, décède laissant un testament par lequel il a disposé de son patrimoine. Après sa mort % la veuve donne le jour à un enfant. Par suite du testament, l'enfant se trouve sans aucun

d'invalidation : Cic, in Verrem, II, 1, 43. - Valère-Maxime, VII, 7, 1. - Fr. 3, D., de edendo 2, lo. - Fr. 54, § 2, D., de testamento mililis 29, 1. — Fr. pr. D., de legatis prœstandis 37, 5, et passim.

^0 Voy. ci-après, §§ 590-392.

t Gaujs, 11, 1 25-1 45. -Ulpien, XXII, 14 sqq.-PAUL,]lI, ib,S.-T\t.].,de exheredalione liberoriim 2, 15. - Tit. D., de liberis et postiimis 28, 2. - Titt. C, de liberis prœteritis vel exheredalis 6, 28 ; de postumix 6, 29.

' Ulpien, 1, 1, 14. Fr. 120, D., de verb. signif. 50, 16. - Cf. ci-dessus, § 559, note 5.

2 Voy. ci-après, §§ 590-392.

^ Cf. ci-après, note 8.

DE LA SUCCESSION UNIVERSELLE. — § 3G7. 2't7

bien. Évidemment il est à supposer que si le père, au moment de faire son testament, avait su qu'un enfant viendrait à lui naître, adgnasci, il eût disposé différemment de son patrimoine, et le seatiment public doit être affecté péniblement en voyant l'enfant déshérité des biens paternels en vertu d'un testament que le père n'aurait certes point laissé subsister s'il avait prévu l'avenir. La première fois que pareil cas se présenta, l'on se borna peut-être à des regrets stériles; mais bientôt l'opinion publique intervint d'une manière plus efficace, et déjà, du temps de Cicéron, il était d'une jurisprudence constante que tout testament devait être considéré comme anéanti par la naissance d'un enfant, survenu au testateur après la confection du testament, ruptum adgnatione postumi *.

Ce principe, introduit en faveur des postumes, fut étendu par la suite en faveur d'un enfant déjà existant au moment du testament, mais dans des circonstances de fait qui présentaient, au point de vue qui domine la matière, une ressemblance parfaite avec l'hypothèse dont nous venons de parler. Ces circonstances nous sont relatées avec la plus grande précision par Cicéron et par Valère-Maxime. Un père de famille, croyant son fils unique tué à la guerre, révoqua le testament dans lequel il l'avait nommé héritier en faisant un testament nouveau par lequel il institua des personnes amies. Après la mort du testateur, le fils, qui n'avait été que captif, revient à Rome et trouve la patrimoine de la famille acquis par des étrangers qui le repoussent impudemment. C'était bien le cas d'invoquer, par analogie, le principe qui avait fait admettre l'infirmation du testament par la survenance d'un enfant postume ^ : car, évidemment le père n'aurait pas fait son second testament s'il avait su que son fils vivait encore. Aussi celui-ci, ayant réclamé l'hérédité devant les centumvirs, obtint-il gain de cause contre les étrangers dont le titre se trouva ainsi nul et de nul effet ". Cette décision fut le point de départ d'une jurisprudence qui, étendant le principe originaire, déclara nul tout testament dans lequel un enfant, sous puissance du testateur au moment de la confection de l'acte, aurait été passé sous silence '.

Il est évident que dans l'hypothèse du postume et dans celle du fils, revenu de captivité, la succession accordée contre le testament avait tout

* Cic, de oratore, I, 37. « Nuni quis ex testaniento, quod paterfamilias ante fecit qtiani ei filius iiatus esset, hereditatera [letit? Neiuo : quia constat, adgiiascendo rumpi testamciitum. » — Le même, pro Cœcinn, 25. u Dici... hoc non potest : Cui filius adgnatus sit, eius testanientuni non esse ruptum. >>

5 Cette considération est de la plus haute importance pour l'intelligence de notre niatici'e. Cf. ci-après, notes S. 9.

« Cic, de oratore, I, .jS. - Vai.ère-Maxime, Vil, 7, 1.

' C'est ainsi que la question est déjà posée par Cicéron, L l. k Nenipe in ea causa qu-Esitiim EST de iure civilj possetne paternorum boiiorum exheres esse filius, quem paler testamento nequ6 heredcm, neque exheredom scripsisset nominalim. >»

à fait le caractère que nous avons signalé ci-dessus, c'est-à-dire que, loin de contrarier la libre volonté du père de famille, elle était plutôt un hommage rendu à sa volonté présumée. Cette appréciation ne s'applique pas pleinement, il est vrai, à l'extension admise plus tard, en vertu de laquelle toute prélérition d'un siius était considérée comme une cause de nullité *. Cependant, même dans cette application extensive, le principe de de notre institution est loin d'apporter la moindre restriction à la liberté i 11 imitée de tester. Le testateur demeurait entièrement libre d'instituer qui il voulait et de ne rien laisser à ses enfants nés ou à naître; — seulement, quand il voulait agir ainsi, il devait le déclarer de manière à ne laisser aucun doute sur ses intentions ; — et afin de lui garantir de la manière la plus efficace l'usage plein et entier de cette liberté, on dérogea même à la règle d'après laquelle une personne incertaine ne peut être le sujet d'une disposition testamentaire, en lui permettant d'instituer ou d'exhéréder des personnes non encore existantes, ses postumi éventuels. Pour mettre son testament, quel qu'il fût, à l'abri de toute infirmation de la part de ses enfants, siens et postumes, il suffisait au père de famille de manifester nettement sa volonté, soit en les instituant pour quelque part minime que ce fût, soit en les exhérédant quand il entendait les exclure complètement de toute participation à sa succession ^.

C'est sur ces bases que se développa notre institution qui, du temps des jurisconsultes classiques, est soumise aux règles suivantes :

A) Le père qui voulait éviter la succession contre le testament devait instituer ou exhéréder les enfants qu'il avait sous sa puissance immédiate au moment de la confection du testament, et qui pour cette raison étaient

s L'invalidation du testament par la survenance d'un postume est, en effet, le point de départ de notre institution : elle était consacrée dès avant Ciceron (constat, ci-dessus, note 4), tandis que la nullité pour cause de prélérition d'un suiis était encore douteuse du temps de cet orateur (qu.esitum est) et n'a été consacrée pour la première fois que dans une hypottièse où le retour du s««s présentait une analogie frappante avec la survenance d'un postume. Ce n'est qu'en se plaçant à ce point de vue que l'on peut saisir l'esprit de la succession contre le testament. Mais, comme dans leurs exposés dogmatiques Gains et Justinien parient des sui avant de s'occuper (]e& post II iiii, on méconnaît habituellement l'origine et le développement historique de l'institution, qui dès lors se trouve déjiourvue de toute base rationnelle. C'est ce qui explique que des auteurs modernes aient pu prendre au sérieux la proposition dePAOL, d'après laquelle la nécessité dans laquelle se trouve le père de famille d'instituer ou d'exhéréder ses enfants, serait fondée sur ce que les enfants sont déjà, du vivantdii ]\c\-e,qiiodnmmodo doimni bomrum. Fr.U,D.,df liberis et postumis 28, 2. Paul ne se dissimule pus. à la vérité, que son argument ne s'accorde guère avec la faculté illimitée d'exhérédation ; mais il repousse plaisamment l'objection qui en découle, dans les termes suivants : :< Nec obstat quod licet eos exheredare, qnod et occidere licebat. » Au reste, la pensée d'attribuer aux proches parents une espèce de droit naturel aux biens de la famille, absolument étrangère au droit piimilif tinit par s'introduire vers latin de la république dans l'opinion et même dans la coutume légale oii elle créa la qiierela inofjïciosi lestamenli, institution tiès-impoi tante, n:ais qui n'a lien de commun avec la succession contre le testament. Voy. ci après, § 5U9, notes TA) sqq. et § .')'..(), notes 8-15 et Obsekvatiow.

3 Voy. ci-aprcs, notes 10. 27. ôO; § 3(J8, note 7.

appelés sui '". Les fils devaient être exhérédés nominativement, nominaîim "; les autres stii, c'est-à-dire les filles et les descendants au delà du premier degré, pouvaient être exhérédés globalement, inter ceteros *'. La prétérition d'un fils sien rendait le testament nul dès l'origine, mdliim; et, conformément aux principes généraux, il demeurait nul, quand même le fils passé sous silence venait à mourir avant l'ouverture de la succession ''.La prétérition des autres sui n'avait pas pour effet d'annuler le testament; ils n'avaient que le droit de concourir pour une part déterminée avec les héritiers institués, scriptis heredibus adcrescere. Cette part était virile quand ces derniers étaient également sui du défunt, elle était de la moitié quand c'étaient d'autres personnes quelconques **.

B) Un testament valable dans le principe était rompu par la survenance d'un postume '% c'est-à-dire de toute personne qui, après la confection du testament, vient à tomber sous la puissance immédiate du testateur ^^

10 Gaius, II, 1-25.- Ulpien, XXII, U. 16. -Pr. l.,h. t.-Fv.ôO. 31, D., ft. /. -Fr. 1, D.,de hiiusfo riipto testamento 28, 3.

»« D'après Jiistiiiien, L. \, verUs Scimusetenim C, de liberis prœterifis 6, 28, ceUe diversité dumoded'exliéréflation serait due aux centiimvirs.

«2 Cic, de oratore, I, 58 in fine. - Gaius, II, 127. III, 66. - Ui-pien, XXII, 16. 20. 22. - Pr. \.,h. t. et Théophile, ad h. l. La locution nominatim n'exige pas précisément que la personne dont il s'agit soit DÉSIGNÉE PAR son nom ; il Suffit qu'elle soit désignée de manière que son individualité soit certaine. Fr. 2, D.,h. t. - Fr. 2-i, D., de manumissis testamento 10,4. Ainsi l'exhorédation est certes faite nominatim quand le testateur dit : Titiiis,ftlius meus, exheres esta; mais il lui sufiirait de dire jHius meus, si le fils est unique; de même, d'après Théophile : UJc firammnticus, nuiior ou minor natus, albus iUe ou niger ille. Cf. Fr. 24.. D., de manumissis trstvncntoiO, i. Même la locution ceteri exheredcssunto, qui est la formule ordinaire pour l'héheréflation globale, peut, suivant les circonstances, valoir comme nominative. Fr. 25, pr. D,, h. t. « Titius testamento heredem instiluit, et filium liabens sic exheredalionem posuit : ceteri omnes filii ftliœque meœ exheredes sunto. Paulus respondit, filium recte exheredatum videri. » Cf. ciapiès, note 51.

*5 Les Proculéiens avaient pensé que, dans ce cas, le testament pouvait recevoir son exécution; l'opinion sévère des Sabiniens l'emporta. Gaius, II, 125. - Pr. 1., h. t. — Paul, Fr. 7, D., h. L Mais !'oy. Papinien, Fr. 17, D., de iniusto rupto test. 28, 5. « Filio prseterito, qui fuit in patris potestate, neque libertates competunt, neque legata prtestantur, si pra-teritus fratribus partem heroditatis avocavit. Quod si bonis se patris abstinuit, licet subtilitas iuris refragari videtur, attamen voluntas testatoris ex cequo et bono tuebitur. »

** Gaius, II, 154. - Ulpien, XXII, 17. - Fragm. de iure ^sd,H.-Pr. L, /(. t. etTHÉoPHiLE, ad h. I. - L. 4, C, h. t. 6, 28. - Paul, III, 4b, 8. k Filio et extraneo feqiiis partibus institutis, si prœterita adcresccit, tantum suo avocabit, quantum extraneo. Si vero duo sint filii instituti, suis tertiam. extraneis dimidiam toUit. » — 11 n'est pas a méconnaître qu'au fond ce ius adcrescendi portait une légère atteinte à l'axiome d'après lequel Nemo pro parte testatus pro parte intestat us decedere potest. Voy. encore ci-après, § 568, notes H et suivantes.

'- Ulpien, XXIi, 15. 18. 19. 21 sq. - Paul, III, ib, 9. 10. - (Gaius, II, 152) §1,1., h. t. - L. 2. 3, C, de postumis 6. 29.

'8 Le plus souvent on appelle po.s^î/7ni les enfants nés après la mort de leur père. Varron, de I.I., IX, 60. 61 (VIII, 53 in f. Golbofr.-p. 141 sq. Bip.).-FESTUS, v. rostumus.- Fr. 5, § 1, !).,/(./. Vo//. ci-dessus, § 538, note 9, et §564, notes 21 sq. Mais, comme nous l'avons fait observer a cpi endroits, dans notre matière pos/«/nKS (oubien^'os/mor.ciiuiiui'dil Ulpien, Fr. 5, §5,l).,rfe iniusto rupto test. 28, 3) signifie celui qui, après la confection du testament, devient, par naissance

Cela pouvait arriver de trois manières différentes : 1" Un enfant ou un petit-enfant, provenant d'un smms prédécédé, vient à naître au testateur**. On dit dans ce cas que testamentiim rumpitur adgnatione postinni ''. 2° La disparition (par mort ou autrement '*) d'un suus, ayant des enfants nés ou conçus, fait tomber ces enfants sous la puissance immédiate de leur grand-père, qui dès lors se trouve avoir un siius qui n'existait pas au moment de la confection du testament. On dit dans ce cas que testamentum rumpitur quasi adgnatione postumi *^ 3° Une personne étrangère devient suus hères du testateur d'une manière artificielle : par in manum conventio, par adoption, par erroris causœ prohatio, par légitimation -\ Dans ces deux dernières hypothèses, on dit : testamentum rumpitur quasi adgnatione sui heredis ^'. — Nous avons vu ci-dessus que l'infirmalion du testament pour cause de survenance d'un postume avait sa cause dans le désir de rendre hommage à la volonté présumée du testateur. Mais il pouvait arriver que l'application des règles que nous venons d'exposer amenât des effets entièrement opposés à sa volonté réelle. Pour remédier à cet inconvénient, on dérogea au principe d'après lequel aucune disposition testamentaire ne peut se rapporter à une personne incertaine. D'abord, le père de famille, en instituant ou exhérédant son enfant déjà conçu, pouvait empêcher que, par sa survenance, le testament ne se trouvât rompu '^*. Cette mesure de précaution étant insuffisante pour prévenir la ruption indiquée ci-dessus en deuxième lieu, le jurisconsulte

ou autrement, suus hères du testateur. Ulpiex, XXII, IS. 19. XXUI. 17.- Paul, III, 4b, 9. 10. - Vaticana fragm. 329. - Fr. 16, § 8, D., de testament, tutela 26, 2. - Fr. 8 in f. Fr. 10. 24. Fr. 23. § 1. Fr. 29, § 11, D., h. t. - Fr. 5, § 1. 4. 5. Fr. 12, pr. Fr. 15, D., de iniusto ruplo test. 28, 3. - Fr. 55, § 1. 2. 3. T).,de testamento mUitis 29, 1. Il est vrai que les personnes qui deviennent sui d'une manière artilicielle (ci-après, note 20), ne sont nulle part, que nous sachions, appelés post unies; mais cela est purement accidentel.

»■ L'LPiEN, XXII, 13. 18. - Paul, 111, 4b, 9. - (Gaius, 11, 150. 151) § 1, I., h.t.-Yi\ 12, pr. Fr. 13, D., /î. /. - L. 1.2. 3. C, de poslumis 6, 29.

*s P;ir capitis deminutio, émancipation, captivité, etc. Fr. 1, § 4,D .t/e B. P. contra tab. 57,4. — § 1, 1., de suce, ai int. 5, 1. -Fr. 6, § 4, D., de iniusto rupto test. 28, 5.

19 Ulpien, XXII, 19. - Paul, III, 4b, 10. - (Gaius, II, 155. 154) § 2, I., h. t. « Postumorum autem loco sunt et hi qui, in sui heredis locum succedendo, quasi adgnascendo fiunt parentibus sui lieredes rel. » - Fr. 9, § 2. Fr. 25. § 1. Fr. 29, D., h. t. - L. 2, C, de liberis 6, 28. — La dispaiilioii du grand-père a également pour effet de faire du petit-fils le suus hères de son père. Mais cet événement est, en thèse générale, sans intérêt pour notre matière, par la raison que le père, n'étant pas suiiuris, n'a pu faire de testament du vivant du grand-père; à moins qu'il ne soit soldat, auquel cas il a pu tester de son pécule castrans. Fr. 28, § 1, D., h. t.

*o Laudatio Turi.e, lin. 14 dans HRVîis, fontes, p. 136. « ... testamentum patris... runtnm ... coemtione facta cuniuxore. —Gaius, II, 158-145.- Ulpien, XXIII, 2. 3. - Fr. 23, § 1. Fr. 28, § 1, D., /i. ^ - Fr. 8. 18, D., de iniusto rupto test. 28, 5. — Aux cas indiqués il faut ajouter, avec Gaius et Ulpien, /, /., le ti\s qui ex prima secundave mancipatione manumissus revertitur in potestatempatriam. Cf. ci-dessus, § 552, notes 9. 10.

21 C'est ce qui a engagé les interprètes modernes à inventer le ternie quasi postumi, aussi inutile que d'autres in\entions de ce genre que nous mentionnerons ci-après, note 27.

!?« Cic, pro Cluentio, U. 12.- Aulu-Gelle, XVI, 5. - Ulpien, XXII, 19. 21.

C. Âquilius Gallus conçut une formule à l'effet d'instituer les enfants nés ou II naître d'un sims, qui, par la disparition de ce dernier, pouvaient éventuellement rompre le testament çMaî-? af/^»flsce)îrfo ". La jurisprudence admit ces institutions et exhérédations en principe; cependant, à cause de leur caractère anomal, on ne leur accorda d'effet qu'en cas d'absolue nécessité, c'est-à-dire quand il n'y avait pas d'autre moyen d'éviter l'invalidation du testament. Notamment, elles demeuraient inefficaces quand le postume était survenu avant le décès du testateur. Dans ce cas, en effet, celui-ci avait la faculté de faire un testament nouveau et d'y instituer ou exhéréder l'enfant devenu suus. Cependant, comme diverses causes peuvent nous empêcher d'user de cette faculté, on porta, dans les premiers temps de l'empire, une loi IuniaVelleia^-\ qui eut pour but de prévenir que les testaments fussent rompus par la survenance d'un postume du vivant du testateur ^\ Grâce à cette loi et à l'interprétation favorable ■" qu'on y appliqua, il fut désormais possible d'instituer et d'exhéréder efficacement tout postume quelconque ^^ ; de sorte qu'il dépendait entièrement du père de famille de prévenir toute ruption de son testament. Cette dernière proposition est, à la vérité, soumise à quelques

-3 Fr. 29, pr. § MO, D., h. t. « Gallus sic posse institui postunios nepotes induxlt : si filius meus, vivo me, morieltir. Unie si quis mihi ex eo nepos, sive quœ neptis, post mortem meam in decem meiisibut; proximis, qiiibus lilius ?iieus moreretur, natiis nota erit, heredes siinto. \. Quidam recte adrailtendum credunt etianisi non exprimât de morte tilii, sed simpliciter instituât, ut eo casu valeat, qui ex verbis concipi possit. 2. Idem credendum est Gallum existimasse et de pronepole... »

■^* Cette loi, dont le nom exact et complet se trouve au Fr. 10, § 2, D., de test, tntela 16, 2 (le § 2, 1.,/j. /. porte luliaet Velleia, et Ulpien, XXII, 19, Iiilia tout court), mais qui plus souvent est appelée simplement Velleia ou Vellea date probablement de 765 (C. lunio SilanoCons.) ou de 799 (M. lunio Siluno et P. Velleio Tutore CC).

-5 Ulpien, XXII, 19. « Eos qui in utero sunt, si nati sui heredes nobis futuri sunt, possumus instituere heredes : si quidem posl mortem nostram nascantur, ex iure civili; si vero viventibiis ttobis, ex lege lulia. » Fr. 29, § 11, D., h. t. « Kunc de lege Vellea videaraus. Voluit vivis nobis NATos similiter non rumpere testamentura. » — Le premier chef de la loi traitait des postumes directs qui adgimscendo nimpunt (n» 1 ci-dessus, ; le second de ceux qui deviennent sui par la disparition dun internieùi;.ire, qui in suiheredis locum succedentes, quasi adgnascendo rumpunt (ci-dessus, n» 2). Fr. 29, § 12. 15. 14, D.. h. t. Elle n'avait point à s'occuper de ceux dont nous avons parle ci-de.-sus sous n° 5. Voy. les notes28. 29. 50.

-6 Le Digeste contient un fragment de Cervidius Scœvola, qui est un commentaire assez étendu delà formule Aquilienne et de la Junia Velleia. L'interprétation de ce passiige, Fr. 29, D., h. t., vulgairement appelé Lex Gallus (à cause du premier mot, ci-dessus note 25), présente d'assez, grandes difficultés (sans intérêt pour la théorie), qui l'ont fait ranger parmi les ieges damnatœ ùm. Digeste. Cf. t. 11, § 182, note 6.

*7 Aussi n'y a-t-il rien de plus inutile que les distinctions inventées par les interprètes modernes de postumes et quasi-poslumes, postumes Aquilinis, VeUéiens, Salviens ou luliens (Fr.29, § 13. 16, D., h. t.), voire même postumes Cornéliens, terme qu'on applique au cas où la succession, à laquelle le postume est appelé, s'ouvre, en vertu de la loi Cornelia, non pas par la mort, mais par la captivité du paterfamilias (Fr. 15, D., rft' iniusto rupto lest. 28,5.Fr. 22, § 4, D., de (flptivis 49, 14 et ci-dessus, § 566, note 15). Toutes ces distinctions sont arbitraires, dépourvues de toute base logique et ne peuvent servir qu'a embrouiller.

restrictions quand c'est la volonté du testateur même qui amène la ruption*^ ce qui a lieu dans les hypothèses indiquées ci-dessus en troisième lieu *^; mais il ne peut s'en prendre qu'à lui-même et il est d'ailleurs toujours libre d'instituer ou d'exhéréder comme sui les personnes qu'il a reçues sous sa puissance '". — Pour être efficace, l'exhérédation des postumes mâles devait toujours être faite nominativement ^' ; les femmes pouvaient être exhérédées globalement, inter ceteros, pourvu qu'il leur fût légué quelque chose, afin qu'elles ne parussent pas omises par oubli ^^ La prétérition d'un postume quelconque avait toujours pour effet de rompre le testament dans son entier ".

En résumant ce qui précède, nous arrivons au résultat suivant : le père de famille est toujours entièrement libre de disposer de son patrimoine comme bon lui semble; particulièrement il n'est point tenu de laisser quoi que ce soit à ceux qui font partie de sa famille. Mais s'il veut exclure les enfants nés ou à naître, soumis à sa puissance, il faut qu'il exprime cette intention d'une manière formelle. En d'autres termes, s'il ne veut pas les instituer, il doit les exhéréder dans les formes prescrites : il ne peut les passer sous silence, prœterire. La prétérition d'un

-s Ces restrictions, dont nous croyons inutile de donner le détail, se trouvent chez GaicsJI, 140-1-44. - Fr. 23, D., h. t. - Fr. 18, D., de iniiisto rupto lest. 28, 3. - Fr. 8, § 8, \).,de B. P. contra tabulas 37, A. Pour l'intelligence de ce dernier passage, il faut se rappeler que l'exhérédation d'un extraneus est un acte sans effet (Gaius, H, 140 in f. - Fr. 132, pr. in f. D., de rerh. obi. 45. 1. « ... exheredationeni vel eniancipationeni, res in extraneo ikeptas. »). Cependant au point de vue qui nous occupe ici, l'on ne considère comme extranei ni l'enfant émancipé (par la raison que, d'après le droit prétorien, il doit être institué ou exhérédé), ni l'enfant donné en adoption qui peut venir à se trouver dans la même condition (et ce même à l'insu du père naturel) au cas que le père adoptil l'émancipé. Fr. 23, pr. D., h. t. — Fr. 8, § 7. 10, D., de B. P. contra tabulas 37, 4. Cf. ci-après, § 368, note 2.

*9 Sauf, dans le cas de Verroris causœ probatio, qui peut se faire à l'insu du père. Voy. la note suivante, n» 1».

50 C'est ce qui explique : 1" le sénatus-consulte sous Adrien qui reconnaît valable l'institution et l'exhérédation d'un postume, survenu par erroris causœ probatio, au cas que la probatio ait eu lieu après la mort du testateur. Gaius, II, 144 et 2° la décision du Fr. 8, § 10, D., de B. P. c. t. 37, 4, qui valide l'exhérédation d'un enfant donné en adoption. Voy. la note 28 in fine.

3» Ulpien, XXll, 22. - Paul, III, 4b, 10. - (Gaius, II, 134). § 1, I., h. t. - Fr. 3, pr. D.. eodem. — L. 2, C de liberis 6, 28. — Comment peut-on instituer ou exhéréder nominatim des personnes qui n'existent point encore? La réponse a été donnée ci-dessus, note 12. Nous trouvons dans nos sources, outre la formule Aquilienne, transcrite ci-dessus, note 23, les rédactions suivantes : qui ex illa uxore mea nascetur; si qiiis milii filius unus pluresve gignuntur; quicumque mihi filius genitus fuerit; quidquid mihi liberorum natinn erit. Aulu-Gelle, XIV, 3. — Fr. 29, pr. § 6, D., ft. <. - § 1 , I., eodem et Théophile ad h. l.

32 Ulpien, XXII, 21. - (Gaius, II, 154) § 1, I., h. t., et Théophile ad h. l.

33 (Gaius, II, 131), §1,1., h. t. « Et in eo par omnium (postumoruni) condicio est, quod et in filio postumo et in quolibet ex ceteris liberis, sive feminini sexus sive masculini, prœterito, valet quidem testamentum, sed postea adgnatione postumi sive postumse runipitur, et ea ratione totum INFIRMATUK. - L. 1. 2, C, de postumis 6, 29. — Rappelons, ii ce propos, que la prétérition des sui ne produisait un effet aussi absolu qu'à l'égard des enfants mâles du premier degré. Ci-dessus, notes 15 sqq.

enfant existant, suus, entraîne la nullité absolue du testament quand c'est un fils qui est passé sous silence, et une nullité relative quand il s'agit d'autres sui; la prétérition d'un postumus a pour effet de rompre le testament. Dans l'une et l'autre de ces deux hypothèses, la succession est dès lors déférée, comme s'il n'y avait pas de testament ; sauf dans le cas de nullité relative que nous venons de mentionner (la prétérition d'un enfant sien, autre que fils, ne lui donnant que le droit de concourir dans une certaine proportion avec les héritiers institués, scriptis heredibus adcrescere).

§ 368. D'après le droit prétorien. Bonorum possessio contra tabulas

Le Préteur suivit la voie tracée par la jurisprudence, tout en donnant, conformément à l'esprit de l'édit, une plus grande extension à la faveur accordée aux sid et aux postumes. Déjà avant l'Empire ', nous trouvons une bonorum possessio, offerte contre le testament dans lequel sont passés sous silence les personnes qui dans les successions ab intestat figurent sous le nom de liberi. Ce terme comprend tous les descendants immédiats, nés et h naître, du défunt, tant ceux qui se trouvent sous sa puissance au moment de son décès, sui, que ceux qui en étaient sortis auparavant par émancipation ou par tout autre mode civil, à l'exception toutefois des enfants adoptifs émancipés et des enfants propres, donnés en adoption, à moins, pour ces derniers, qu'ils n'eussent été émancipés avant le décès du testateur *. Le droit de demander cette bonorum possessio contra tabulas ou contra lignum '' appartenait non-seulement aux liberi qui avaient été passés sous silence, mais aussi à ceux qui avaient été institués dans le testament \ ces derniers pouvant avoir également

t Gaius, II, 123. 126. 133. 136. - Ulpien, XXII, 23. XXVIII, 2. 3. - § 3, \.,de exheredalione liberorum 2, 13. — ^ 12, I., de heredilalibus quœ ab intestalo defcrunliir 3, 1. - Tit. l).,deB. P. contra tabulas 57, 4. — Tit. C, eodem 6, 12.

» Fr. 8. § 11, D., h. t. « ... Labeo ait... »

2 Gaius, II, 135. - Ulpien, XXII, 23 XXVII, 2,3. - § 12, 1., de heied. ab int. 3, 1. - Fr. 1, § S,D.,sitabulœ teslamenti nullœ exstabunt, mule liberi 58, ^.Voy. ci-dessus, § 361, notes3sqq.

3 Celte locution : contra lignum, se trouve chez TRYPHONiiN, Fr. 19, D., h. t.

* On dit, dans ce cas, que propter alios, beneficio aliorlm, commisso per alios edicto, inslituti bonorum possessionem accipiunt. Le principe est énoncé au Fr. 5, § 11, D., h. t. « Si quis ex liberis iieres scriptus sit, ad contra tabulas possessionem vocari non débet : cuui enim possit SECUNDUM tabulas habere possessionem, quo bonum est ei contra tabulas dari ? Plane, si alius committit edictum, et ipse ad contra tabulas bonorum possessionem admiltitur. » Par une extension, peu compatible avec la règle d'après laquelle adoplio nocet quamdiu quis in familia aliéna sit (Fr. 6, § i, D., h. t.), les Fr. 3, § 7. 8. Fr. 8, § 11, D., h. t., accordent même cette faveur à des descendants naturels qui se trouvent encore actuellement, par in manum conventto ou par adoption, dans une famille étrangère. Yotj., en général, Fr. 5, § 7. 8. 11. Fr. -4, pr. Fr. 8, § 11. li. Fr. 10, §1.0. Fr. 11, pr. U., h. t.

un intérêt à faire tomber le testament ^ particulièrement dans le cas où ils avaient été institués pour une part inférieure à leur portion héréditaire ab intestat '^ . Au premier 2Lhorà, cette faculté accordée aux institués paraît offrir quelque chose de singulier, mais elle est empruntée à une disposition analogue du ius civile : lors, en effet, qu'un testament étai nul pour cause de prétention d'un suus, cette nullité agissait à l'égard de tous les sui, même de ceux qui s'y trouvaient institués. — Le testateur pouvait mettre son testament à l'abri de la bonorum possessio contra tabulas, en instituant ou exhérédant ses liberi nés ou postumes. L'exhérédation devait se faire nominatim pour les mâles, les femmes pouvaient être exhérédées inter ceteros \

La bonorum possessio contra tabulas avait pour effet de rendre inefficace le testament contre lequel elle avait été obtenue, de façon à faire participer à l'hérédité, comme si elle était ab intestat '^, tous les liberi institués ou passés sous silence qui usaient de leur droit ^ Un rescrit d'Antonin (probablement Marc-Aurèle) modifia cette règle à l'égard des femmes, en statuant qu'elles n'obtiendraient, par la possession des biens, rien au delà de ce que le droit civil accordait aux suœ prœteritœ, c'est-à-dire qu'elles n'auraient que le droit de concourir pour une part déterminée avec les héritiers institués, scriptis heredibus adcrescere ^". Ce ius adcrescendi, comme nous l'avons fait observer ailleurs ", constituait, au fond, une dérogation à l'axiome célèbre : ISemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest; mais dans notre matière nous rencontrons bien d'autres dérogations dès avant le rescrit de Marc-Aurèle. L'édit, en effet, laissait debout les exhérédations que le défunt avait régulièrement faites dans son testament '", ainsi que les substitutions pupillaires *^ Ensuite

s Fr. i, pr. D., h. t. n ... Et hoc est, quod dicimus, contra ipsum testamentum liberis competere possessionem, quod in patrono contra est. » Cf. ci-après, § 370, note 28.

« Fr. 8, § 14. Fr. U, pr. D., hoc titulo.

- Gaius, 111, 66.- Ulpien, XXII, 25.- (Gaius, 11, 129) § 7\ 1., /;. /. — Cf. § 12, l.,dehered. ab int. 5, l.-Fr. 8, § 2, D., /i. f.

s Conformément à ce qni a été dit ci-dessus, § 361, notes 13 et suiv., avec coniunclio emmcipati cum liberis et avec coUaîio bonorum et dolis. Voy., pour les détails, ci-après, § 406.

9 Fr. 8, § 4. Fr. 13, pr. D., h. t. — Les exhérédes et ceux qui n'usent point de leur droit ne sont pas comptés pour déterminer les parts. § 9, I., de bonorum possessiombus. 5, 9. -Fr. 5, D., eodem 37, 1. -Fr. 10, §4. Fr. 12, pr. Fr. 20, pr. D., hoc titulo, et ci-après, note 12. -Fr. 1, §oin f. ï).,de coniungendis cum emancipato liberis 37, 8. « ... Nam exheredatus pro mortuo liabetur. »

10 Gaius, II, 123 sq. - Théophile, ad § 3, I., /;. t. - L. 4, C, de liberis 6, 28. ** Voy. ci-dessus, § 367, note 14.

«- Fr. 8, pr. Fr. 10, § 4. S. Fr. 12, pr. Fr. 20, pr. D., /*. t. A moins que, dans un cas donné, le testament ne puisse, en dehors de l'exhérédation, produire aucun autre effet, « ne testamentum per omnia irrituni ad nolam exheredationis solam profecisse videatur. » Fr. 20, pr. D.,ci/<^.Cf. ciaprès, § 569, note 1.

13 Fr. 54, § 2, D., de viilgari et pupillari substitutione 28, 6.

t)E LA SUCCESSION UNIVERSELLE. — § 369. 255

il maintenait également les libéralités *^ laissées à certaines catéerories de personnes, personœ exceptœ *•"'', savoir : aux descendants et ascendants jusqu'à concurrence d'une portion virile héréditaire *% et à la femme et à la bru du testateur, même au delà de cette quotité, mais en tant seulement que la libéralité avait pour but de leur assurer la restitution de leur dot ". Enfin quand la bonorum possessio était accordée à un institué qui l'avait sollicitée seul, aucun autre n'ayant usé de cette faculté, l'institué devait intégralement acquitter tous les legs quelconques dont il était chargé par le testament '^

Comme nous l'avons dit ci-dessus, le testament vicié par la prétention d'un enfant devient inefficace dès que la bonorum possessio contra tabulas a été obtenue par les ayants droit; mais il n'est pas nul de droit. Aussi demeure-t-il debout si aucune demande en possession n'est formulée ^^ et l'enfant qui reconnaît la dernière volonté du défunt, en acceptant l'institution ou le legs qu'elle contient en sa faveur, n'est plus recevable à solliciter la bonorum possessio contra tabulas ^".

^SQ9. Développement ultérieur et abolition de la successio contra tabulas

En parcourant l'exposé que nous venons de faire de la successio contra tabulas, telle qu'elle existait du temps des jurisconsultes classiques, on s'aperçoit que, si cette institution doit son origine uniquement au désir de se conformer à la volonté présumée du défunt, elle n'en opère pas moins également en faveur des enfants, et que cet effet avantageux peut,

** L'édit ne parlait que de legs et de fldéicommis, mais la jurisprudence étendit la faveur aux donations à cause de mortel même aux institutions dhérilier. Fr. 14, pr. D., h. t. - Fr. 5, pr. Fr. 5, pr. § 6. 7. Fr. 7. 15, § 1, D., de legalis prœstandis 57, 5. - Fr. 3. 7, D., de coniungendis cum emancipato liberis 57, 8.

15 Voyez, sur ces exceptions, Fr. 14, pr. D., h. t., et Tit. D., de legatis prœstandis, contra tabulas bonorum possessione petita 57, 5. — Ces personnes favorisées devaient naturellement acquitter les charties dont la libéralité qu'elles recueillaient était grevée; cependant, d'après deux textes, il paraiti'ait qu'elles n'y pouvaient être contraintes que dans le cas oii les charges étaient imposées en faveur de quelqu'un qui appartenait également à la catégorie des personœ exceptœ. Fr. 14, pr. D., h. t.-Fr. 16, D., de legatis prœstandis 57, 5.— Fr. 5, § 8. Fr. 15, § 1, D., eodem.

'6 C'est-à-dire que le total de ce que les descendants et ascendants favorisés retirent ensemble ne peut dépasser une portion virile héréditaire. Fr. 1. Fr. 5, § 6. 7. Fr. 7. Fr. 8, pr. § 1. Fr. 15, § 2, D., de legatis prœstandis 57, 5.

*■ Fr. 1, pr. Fr. 8. § 5-6. Fr. 9. 10, pr. § 1. Fr. 15, § 3, D., de legatis prœstandis 57, 5.

*8 Fr. 14, pr. D., h. t. - Fr. 15, pr. § 1, D., de legatis prœstandis 57, 5.

*'•* Fr. 2, pr. D., de B. P. secundum tabulas 57, 11. - Fr. 2, D., si tabulœ testamenti nullœ exstabunt, unde liberi 58, 6.

-" Fr. 5, § 15. 16, D., h. t. — Fr. 14, pr. D., eodem. « ... Quia iudicium patris secutus sit... »

t Tit. D., de liberis et postumis heredibus instituendis vel exheredandis 28, 2. — Tit. D., de B. P. contra tabulas 57, 4. — Tit. C, de liberis prœteritis vel exheredatis 6. 28. — Novelle 115, c. 5.

suivant les circonstances, se produire h l'insu du testateur, voire même contrairement à sa volonté réelle. On comprend aisément qu'à une époque où l'opinion publique n'admettait guère le caractère absolu de la puis • sance paternelle, ce dernier point de vue ait exercé quelque influence sur le développement de notre institution. Nous lisons, eu effet, dans nos sources que les exhérédations ne doivent pas être traitées favorablement, et il n'est pas à méconnaître que les règles auxquelles sont soumises les exhérédations et les institutions, qui ont pour but de prévenir la nullité et la rupture du testament, ont un grand caractère de sévérité '. Nous voyons même des jurisconsultes faire dériver le mot sum d'un prétendu droit de propriété qui appartiendrait aux enfants sur le patrimoine de leur père *. Cependant cette tendance, qui, vers la même époque, trouve son expression franche et directe dans la querela inofficiosl testamenti, n'agit dans notre matière que d'une manière indirecte et elle ne va jamais jusqu'à contrarier à un degré quelconque la volonté certaine du défunt. Toujours le père de famille demeure libre de prévenir la successio contra tabulas, en exhérédant ses enfants ou en les instituant pour quelque part minime que ce soit.

Les règles auxquelles le testateur doit se conformer pour faire une exhérédation ou une institution susceptible de prévenir la successio contra tabulas, sont assez compliquées et paraissent parfois bizarres ''; elles nofirent d'ailleurs, depuis l'abolition de notre institution, plus aucun intérêt. Cependant, pour l'inlelligence de quelques questions connexes et surtout pour prévenir qu'on ne fasse de ces mêmes règles une application erronée à d'autres matières, il est indispensable d'en avoir au moins une connaissance générale : c'est pourquoi nous en donnerons ici une analyse succincte.

Il est d'abord tout naturel que, pour la validité des dispositions dont il s'agit, l'on ait exigé une manifestation de volonté bien arrêtée et certaine *. — Cette certitude rigoureusement requise s'opposait absolument

1 Cf.- ci-dessus, § 567, note 12, et Fr. 19 in f. D., h. t. « ... Aliamque causam esse institutionis quae bénigne acciperetur, exlieredationes autem non essent adiuvaiidœ. » Il faut cependant se garder d'exagérer la portée de cette observation, qui veut dire uniquement que l'intention d'exhéréder ne doit pas être facilement présumée. Nous verrons, en efl'et, que l'on applique, dans plus d'une occasion, une interprétation favorable même aux exhérédations (ci-après, notes il. 15 et suivantes); dans tous les cas, aucune faveur ni défaveur ne tient contre la volonté certaine du testateur.

- Voy. ci-dessus, § 507, note 8.

3 Les bizarreries qu elles présentent proviennent, au reste, non pas de la jurisprudence qui a créé les règles, mais de la rédaction illogique des dispositions testamentaires sur lesquelles les jurisconsultes étaient appelés à statuer. C'est une considération trop négligée par les auteurs modernes, qui s'amusent à découvrir des décisions risibles dans les monuments de la jurisprudence romaine.

4 Fr. 18, pr. in f. D., de B. P. c. t. 57,4. « ... Certo enim iudicio liberi a parentuln successione

h ce que l'exhérédation pût dépendre d une condiiion ^ ; mais on refusait en outre d'admettre des dispositions conçues de manière h faire supposer que le testateur eût voulu laisser indécise pendant la vie de l'enfant la question de savoir s'il devait être hères ou exheres ", ou qu'il eût voulu faire dépendre l'exhérédation de l'acceptation de l'hérédité par la personne instituée aux dépens de l'enfant ', ce que les Romains expriment en disant : Frustra filius post mortem suam vel post aditam hereditatem exheredatur ^ . — Il va de soi que l'exhérédation [doit être totale; car quand elle ne se rapporte qu'à une partie de l'hérédité (quote-part ou objet déterminé), on ne peut dire que l'enfant est exheres ^ A cette vérité élémentaire se rattache une règle qui s'applique aux hypothèses où il y a plusieurs institutions d'héritiers (soit institutions directes, primo gradu, soit institutions subsidiaires, habituellement appelées substitutions secundo, tertio gradu *"), et d'après laquelle l'exhérédation doit être faite ab omnibus heredibus et ab omnibus gradibus. Pour comprendre cette locution, il faut se rappeler que toute exhérédation suppose une succession testamentaire et par conséquent avant tout un testament valable, c'est-à-dire, un acte contenant institution d'héritier. Or, en instituant l'étranger Titius et en exhérédant son enfant, le testateur manifeste l'intention de préférer l'institué à l'enfant; d'où la conséquence que ce dernier sera privé ou exhérédé par Titius, ce qui fait dire aux Romains que filius a Titio exheredatus est ". Dès lors, quand il y a plusieurs institutions d'héritier, l'exhérédation n'est évidemment totale et complète que si l'enfant est exhérédé ab omnibus heredibus, de même que dans l'hypo-

removendi sunt. n — Cette considération domine la plupart des décisions que nous aurons à indiquer ici. ainsi que celle du Fr. 5, § 2, D., h. t., qui déclare nulle l'exliérédation conçue en ces termes : Qiiisqiiis mihi erit hères, filius exheres esta (et non pas : Qiiisqiiis mihi erit filius exheres esta, comme lisent les Pandectes Florentines). Cf. ci-après, note H.

5 Fr. ô, § 1, D., h. t. « Pure autera tiliura exlieredari Iulianus putat : qua sententia utimur. »- Fr. 19, D., eodem, ci-dessus, note 4. — Cf. ci-après, note 22.

6 Fr. 13, § 2, D., h. t. « Teslaraentum quod hoc modo scribitur : Titius post mortem filii mei hères esta, filins exheres esto, nullius momenti est, quia filius post mortem suam exheredatus est... » - Fr. 28, pr. D.. eodem. « ... quia dura vivit, neque ex testamento hères neque exheredatus fuit... ))-Fr. 29, § 10, D., eodem. « ... nam frustra exheredabitur post mortem suam... «- Fr. i, § 2, D., de heredibus instituendis 28, 5.

' Fr. 3, § 2, D., h. t. - Fr. 68, D., de heredibus instituendis 28, 5.

8 Les deux hypothèses ont ceci de commun que, dans l'une comme dans l'autre, le certmn iudicium fait défaut, mais elles renferment encore d'autres vices. La première, en effet, consacre une absurdité flagrante : post mortem suam exheredem esse. La seconde pèche d'abord parce qu'elle fait dépendre l'hérédité ou l'exhérédité de la volonté d'un tiers (cf. ci-après, § 582, note 19); ensuite, elle renferme une trivialité intolérable, car, si Titius devient héritier, il est évident que l'enfant exhérédé par lui (ci-après, notes 10 et 11) ne devient pas héritier.

9 Fr. 19, D., hoc titulo.

*" Vofi. ci-dessus, § 364, note 11. et ci-après, § 38i.

' I \oy. les divers passages du Digeste et du Code, que nous citerons ci-après, dans les notes 1 2-20. Cf. Cic, Philipp. n, 16. - L. 2i init. C. de legalis 6, 57.

thèse d'une substitution (où plusieurs héritiers sont institués subsidiairement l'un à l'autre : primo, secundo, tertio gradii) l'exhérédation doit être faite ab omnibus gradibus. Ceci étant établi, quel sera l'eiFet d'une exhérédation défectueuse au point de vue que nous venons de signaler**? Celle qui n'est pas faite ab omnibus heredibus est évidemment frappée de nullité radicale ; l'enfant doit donc être considéré comme non exhérédé et, par suite de sa prétention, le testament tout entier sera invalidé *^ Quant à celle qui pèche seulement parce qu'elle n'est pas faite ab omnibus gradibus, c'est-à-dire qu'elle n'est pas prononcée à l'égard de tous ceux qui figurent dans un groupe de substitutions, il est possible que dans les premiers temps elle ait été jugée avec la même sévérité par quelques jurisconsultes; mais, dans le Digeste nous ne trouvons plus qu'une opinion plus indulgente, dont la paternité est attribuée à trois illustres Sabiniens '^ et d'après laquelle l'enfant n'est considéré comme prœteritus que vis-à-vis des institués ou substitués à l'égard desquels il n'a pas été exhérédé, c'est-à-dire que ces institutions ou substitutions seules se trouvent nulles ou inefficaces *^ Nos sources contiennent plusieurs décile Comment peut-il se faire qu'un enfant ne soit pas exliérédé ah omnibus heredibm et gradibus? Cela ne peut arriver qu'autant que le testateur ait rinlention absurde de faire une extiérédation partielle, c'est-ii-dire une chose impossible, ou qu'il s'exprime d'une manière vicieuse qui doit faire supposer pareille intention, en déclarant : fîlius exheres esto ab hoc ou ab illo. Ni l'un ni l'autre ne doit être présumé. C'est du moins ainsi que la jurisprudence interprète les diverses hypothèses. 1° 11 est d'abord évident que l'exhérédation est totale quand elle se trouve avant toute institution. Fr. 5, § 3, D., li. t. « Ante heredis institutionem exheredatus, ab omnibus gradibus submotus est. » — 2" Il faut en dire autant quand, après toutes les institutions ou substitutions, le testateur ajoute la formule générale : filius exheres esto. Cette solution, conforme k la nature des choses, résulte a fortiori de la décision formelle du cas suivant n» 3, et elle n'est pas contredite par la L. 1 , C, de liberis 6, 28. — S» Mais il peut y avoir doute quand le testateur a illogiquement placé l'exhérédation entre plusieurs institutions ou au milieu d'un groupe de substitutions, par exemple : Primus hères esto; //»» hères esto; filius exheres esto; 111"^ hères esto, ou bien /«« hères esto ex semisse; si /"« hères non erit, 11"^ hères esto; IIl"^ ex alio sentisse hères esto; filius exheres esto; si III"^ hères non erit, lY"^ hères esto. Peut-on dire dans ce cas que filius ab omnibus heredibus et ab omnibus gradibus exheredatus est? Il est certes permis d'hésiter : cependant, comme l'exhérédation partielle est un non-sens et que l'on ne doit pas facilement attribuer à l'homme des intentions insensées, la jurisprudence considère des dispositions pareilles comme renfermant une exhérédation totale et valable ; à moins naturellement que le testateur ne l'ait expressément restreinte à un seul des institués ou à quelques-uns d'entre eux, par exemple : /«* hères esto ex semisse; //"» hères esto ex alio sernisse ; filius meus a W" exheres esto. Fr. 5, § i. o. 6, D., h. t.-Fr. 5, § 6. Fr. A, D., de iniusto rupto teslamenlo, et ci-après, les notes 13-20.

«5 Fr. 5, § 2. D., h. t. - Fr. 8, § 3, D., de B. P. contra tabulas 57, 4.

'* Fr. 3, § 6, D., h. t. « ... Sabinus, Cassius et Iulianus putant... »

»5 (( Eum gradum, a quo filius prteteritus sit, non valere, nullius esse momcnti. « Fr. 14, § I, D., h. t. - Fr. 43, § 2, D., de vulgari et piipillari substit. 28. 6. - Fr. 5, § G. Fr. 8. 14, § 1, D., h. t.- Fr. 3, § 6, D., de iniusto rupto testamento 28, 5. « Licet autem postumus prœteritus adgnascendo rumpat, tamen interdum evenit ut pars testamenti rumpatur : utputa, si proponas a primo gradu postumum exheredatum, a secundo prsteritum. Nam hic primus gradus valet, secundus ruptus est. » - Fr. 4, D., eodem. — Cf. Fr. 8, § îi, D., de B. P. c. t. 57, 4.

sions intéressantes ^% basées sur cette règle, qui s'applique à tous les enfonts ayant qualité pour invoquer la successio contra tabulas, {oui en présentant des variations dans les résultats pratiques qu'elle produit, suivant qu'il s'agit d'un suus dont la prétention rend la disposition testamentaire nulle dès le principe *', ou d'un postume omis dont la survenance a pour effet de rompre le testament '*, ou enfin, d'un enfant qui obtient la bonorum possessio et frappe ainsi d'inefficacité un testament valable d'après le ius civile *^. Il peut paraître oiseux d'ajouter qu'une exliérédation vicieuse est sans influence sur la validité du testament, quand l'enfant qui en est atteint se trouve régulièrement institué, l'institution étant suffisante à l'effet de mettre le testament à l'abri de la successio contra tabulas *". — Pour produire l'effet que nous venons de signaler, c'est-à-dire pour prévenir la nullité ou la rupture du testament, l'institution de l'enfant *' doit être certaine et n'être subordonnée à aucune condition ^', à moins que la condition ne soit potestative de la part de l'institué ^^ :

*6 Fr. 5, § 6, D., h. t. - Fr. 8, D., eodem, où, dans la dernière partie, il faut lire vivo primo au lieu de vivo pâtre. — Fr. 14, pr. § 1, D., eodem. — Fr. 5, § 6. Fr. i. Fr. lo. 19, D., de ininsto riipto lestamento 28, 5. — Fr. 75, D., de heredibtis instiltiendis 28, 5. — Fr. 43, § 2, D.,de vitlgari etpupill. siibstit. 28, 6.-Fr. 8. §5, D., deB. P.c. /.37,4.- L. 1, C.,deliberis 6, 28. — Pour faire comprendre la portée pratique de notre règle, voici l'analyse de quelques-unes de ces déci • sions : l" J'institue B, en lui substituant C, à l'égard duquel j'exhérède mon fils. L'enfant étant prœteriins à l'égard du premier grade, l'institution de B sera nulle et l'hérédité sera déférée directement à C. 2" J'institue B, en exhéredant vis-à-vis de lui mon fils ou mon postume et en lui substituant C. Après ma mort et pendant que B délibère, mon fils ou mon postume viennent à mourir. Bien que B refuse ou ne devienne pas héritier pour une autre raison quelconque, C ne sera pas appelé à l'hérédité. Fr. 8. Fr. 14, pr. D., h. t. 5» J'institue B et lui substitue mon fils sans l'exhéréder. L'institution du premier degré, c'est-à-dire de B, étant nulle, mon fils sera directement hères ex lestamento. Fr. 75, D., de hered. inst. 28, 5; Fr. 45, § 2, D., de vulg subslit. 28, 6.

1' Fr. 5, § 6. Fr. 8 init. Fr. 14, § 1, D., h. /.-Fr. 75, D., de heredibtis /«s?//. 28, 3. -Fr. 45, § 2, D., de vulg. et piipill. siibstit. 28, 6. - L. 1, C, de liberis 6, 28.

18 Fr. 5, § 5, D., de ininsto rupto test. 28, 5. — Fr. 8 in f. D., h. t., où il faut lire vivo primo au lieu de vivo pâtre. - Fr. 14, pr. jusqu'aux mots siibstitittos adiré, D., h. t. — Fr. 5, § 6. Fr. 4. 3, jusqu'aux mots nullits est. D., de ininsto rupto testumento 28, 5. — Fr. 3, verbis Rumpendo. Fr. 19, D., eodem.-Vï. 14, pr. verbis Itaque etD., /*. /. — Cf. Fr. 15, D., de ininsto test. 28, 5; L. 1, C, de postiimis 6, 29.

»9 Fr. 8, § 3, D., de B. P. contra tabulas 57, 4.

*o Fr. 14, § 1, D., h. t. - Fr. 4, § 2, D., de heredibus instituendis 28, 3.

*» Le Digeste ne trace ces règles que pour les sui mâles du premier degré. Fr. 4, pr. Fr. 6, § 1, D., de heredibus instit. 28, 5; Fr. 1, § 8, D., de suis et tegilimisôS, 16. Sont-elles devenues générales et applicables à tous les sui et suœ en suite de la loi de Justinien, qui abolit les distinctions de sexe et de degré (ci-après, note 29) ?

*- Fût-elle physiquement ou légalement impossible (Fr. 15, D., de condic. instit. "iS,!), tandis qu'en thèse générale les conditions de ce genre sont considérées comme non écrites. Voy. § 587.

-3 La notion de la condition potestative. quœ est in potesiate instituti, est relative; l'appréciation en dépend des circonstances. Une condition dont l'accomplissement présenterait des ditlicultés relativement considérables n'a point le caractère potestatif. Fr. 4, SI, B., de hered. instit. 28, 3. - L. 4, C, deinslilulionibus et substit. 6, 25, où les derniers mots doivent s'entendre de l'hérédité ab intestat.

dans ce cas, en effet, il dépend de lui d'être héritier ou de ne l'être pas". L'institution faite sous une condition casuelle ou mixte peut cependant être efficace, quand l'institué est exhérédé sous la condition contraire, pourvu que l'événement qui constitue la condition soit venu à s'accomplir ou à défaillir du vivant de l'enfant ^\ Enfin, l'institution conditionnelle d'un postwmis est considérée comme pure et simple et conséquemment comme valable, si la condition vienth s'acccomplir avantson adgnation^^ Telles sont les règles du droit civil, concernant les institutions ayant pour but d'éviter la nullité ou la rupture des testaments. D'après le droit prétorien qui se borne à frapper le testament d'inefficacité éventuelle, l'institution faite sous une condition non potestative n'est pas nulle dès l'origine; mais si la condition vient à défaillir, l'enfant se trouve naturellement omis, prœteritus, et dès lors il a le droit d'obtenir la honorum possessio contra tabulas. En attendant, il pourra demander la honorum possessio secundum tabulas, sauf à faire infirmer ultérieurement le testament, s'il y a lieu ".

Abstraction faite du rescrit d'Ântonin que nous avons mentionné en traitant de la honorum possessio contra tabulas **, nous ne trouvons dans notre matière aucune constitution impériale avant Justinien. Cet empereur abolit les distinctions arbitraires dont étaient entachées les règles sur l'institution et l'exhérédation et remplaça ces règles compliquées par un droit simple et uniforme pour tous les enfants et descendants, nés ou à naître, sans distinction de sexe ni de degré, en ordonnant que tous, tant siens qu'émancipés, doivent être institués ou exhérédés nominativement et que la prétention d'un descendant immédiat quelconque, né ou ù naître, aura toujours pour effet de donner lieu à la successio contra tabulas, civile ou prétorienne "'.

S'étant ainsi placé sur un terrain où il n'était plus tenu aucun compte

24 Fr. 4. 5. 6. 69. 86, D., de hered. inst. 28, 5. - Fr. 12. 15. 28, D., de condicionibus instit. 28, 7.- Fr. 85, D., de condic. et dewoiislr.ôb, 1.-Fr. 20,§ 4 in f. D., de lonis libertonimôS, i. Cf. Fr. 1, § 8, D., siqiiis omissa causa testnmenti 29, 4 — ^ous exposerons au § 587, II, c, les règles d'après lesquelles l'exécution d'une condition doit être appréciée. Pour notre matière il y a à citer les Fr. 5. 7, § 11, D., de condic. inslit. 28, 7.

*5 Dès lors, en efTet, la question de savoir si l'enfant est /(«ys ou exheres est délinitivcnient résolue de. son vivant. Fr. 28, pr. D., h. t. - L. 4, C, de iiisfit. et sitbstit. 6, 25. Cf. ci-dessus, notes 6 et 8.

'^^ Fr. 22. 24, D.. Jwc titiilo.

^1 Fr. 5, § H-14, D., de B. P. contra tabulas ù1;U. - Fr. 2, § 1. Fr. 5, pr. D., de B. P. secundum tabulas 57, 1 1 .

i^8 Voy. ci-dessus, § 568, notes 10 et suivantes.

29 § 5, I., de e-rheredat. Uberorum 2, 15. -I.. 4,C., de Uberis prœteritis vel exheredatisG,'iS. — A l'égard des enfants adoptifs, Justinien introduisit certaines modifications qui n'otlVent aucun intérêt pour le développement historique de l'institution. § 5, 1., cité in fine. - L.10,C., de adopliunibus 7, 48.

de la puissance paternelle, le législateui' aurait été conséquent, en imposant les mêmes devoirs à la mère vis-à-vis de ses enfants. Mais il crut pouvoir s'en dispenser, par la raison, dit-il, qu'à l'égard du testament de leur mère, les enfants ont un autre recours, savoir la querela inofficiosi testamenti '".

En tenant ce langage, l'empereur paraît considérer la succession contre le testament et la querela inofficiosi testamenti comme deux moyens de droit analogues. Cette manière de voir n'est cependant rien moins qu'exacte. Quand même on voudrait faire abstraction de la diversité d'origine pour se placer uniquement au point de vue pratique, encore est-il certain que le système de rinofticiosité, loin d'être parallèle à la bonorum possessio contra tabulas, la. détruit virtuellement. A quoi, en eftet, servira-t-il au père de famille de faire des institutions et des exhérédations en vue de prévenir la nullité ou la rupture de son testament, quand l'enfant le plus régulièrement exhérédé (ou institué pour une part insuffisante) a la faculté de faire rescinder le testament comme inoflicieux (ou de faire compléter sa part)? C'est ce que l'empereur finit par comprendre. Huit ans après la promulgation des Institutes parut la célèbre Novelle 115, qui réforma complètement la législation sur l'inoftlciosité et abolit en même temps virtuellement la successio contra tabulas dans toutes ses applications. D'après le chapitre troisième de cette célèbre loi, en effet, il n'est plus permis de passer sous silence ou d'exhéréder ses descendants immédiats, à moins qu'ils ne se soient rendus coupables de faits d'ingratitude d'une gravité extrême, que le législateur a soin d'indiquer avec la plus grande précision. En dehors de ces cas, tout ascendant quelconque (homme ou femme)qui veut tester est tenu d'instituer ses descendants immédiats et de leur laisser une part de son patrimoine, dont la quotité est déterminée par la loi, légitima pars; faute de quoi, le testament est nul, en ce qui concerne les institutions d'héritiers, et l'hérédité est délérée ab intestat, avec cette nuance cependant que les legs, les fidéicommis, les affranchissements et les nominations de tuteurs reçoivent leur exécution ''.

Ces dispositions impliquant abolition de la successio contra tabulas, le système de l'hérédité romaine se trouve, dans le droit nouveau, ramené aux deux ordres primitifs : succession testamentaire et succession ab intestat.

Observation. La proposition que nous avons émise dans la dernière partie du paragraphe qui précède, et d'après laquelle la successio contra tabulas se trouve abolie par suite de la publication de la Novelle 115, est

3° § 7, 1., de exheredatione liberoruin 2, 15. ** Voj/., pour les détails, ci-après, §S 590-592.

loin d'être généralement admise. Des raisons de méthode s'opposent à ce que nous entreprenions d'en démontrer le fondement ici; nous tâcherons de le faire plus loin, quand nous aurons fait connaître le système de l'inofficiosité.

§ 370. De la succession dans les biens d'un affranchi f.

Dans l'exposé qui précède, à partir du § 360, nous avons toujours eu en vue l'hérédité d'un citoyen romain ingénu. Des règles, très-différentes sous plusieurs rapports, sont appliquées quand il s'agit de la succession d'une personne qui a subi un affranchissement. Le nombre de ces personnes était grand à Rome; car le terme affranchi, dans le sens large, ne comprend pas seulement les individus libérés d'esclavage, mais aussi ceux qui sont sortis de la înanus ou du mancipium, et par conséquent également les enfants émancipés. La matière dont il s'agit avait donc au point de vue pratique une importance très-grande. Cependant, comme cette importance a presque entièrement disparu dans le droit de Justinien et que le détail des règles qui dominent la matière n'offre guère d'intérêt réel pour le développement historique de l'hérédité romaine, nous nous bornerons ici à réunir les renseignements qui sont indispensables pour l'intelligence de nos sources, tout en indiquant les passages des anciens où le lecteur est à même de trouver les détails qu'il peut désirer. — Pour ne point laisser de lacune, nous parlerons également de la succession dans les biens des personnes libérées d'esclavage, qui, par l'affranchissement, n'ont point obtenu le droit de cité.

L L'individu qui, d'après la loi ^lia Sentia, n'a obtenu, par l'affranchissement, que la qualité de peregrinus dediticius, n'a point de commercium et ne peut, par conséquent, tester *. Les biens qu'il laisse à son décès sont dévolus au patronus manumissor, soit comme pécule, à l'instar de ce qui a lieu quand il s'agit delà succession d'un Latin Junien S soit comme succession héréditaire d'après les règles appliquées aux aff"ranchis citoyens ', suivant des distinctions que l'on trouve chez Gaius \ — Justinien ayant aboli la qualité de peregrinus dediticius, ces dispositions sont sans application dans le droit nouveau ^

f Gaics, III, 59-76. - Ulpien, XXVII. XXIX. - Paul, III, 2. - Tit. I., de successione libertorum 3, 7. - Tit. D., de bonis libertorum 38, 2. - Tit. C, eodem 6, 4. Cf. ci-après, note 13. - Tit. C, de bonoritm possessione contra tabnlns liberti 6, 15.

* Voy. ci-dessus, § 556, note 58. .

2 Voy. ci-après, notes 8-H.

3 Voy. ci-après, notes 15-64.

* Gaius, III, 74-76. On trouve chez le même, III, 57, une indication rapide des différences pratiques qui existent entre ces deux modes de dévolution : pécule et hérédité. Voy. aussi ce que nous dirons ci-après, aux notes 8-11 et 14.

5 L. un. C, de dediticia Ubertate toUenda 7, 5. — Voy. ci-dessus, §536, note 54,et't. I, n» 212.

IL Le Latimis luniamis, tout en ayant le commercium entre vifs, manque de la testameuti factio^'; ce qui fait dire qu'il vit libre, mais meurt esclave '. Les biens qu'il laisse à son décès sont considérés comme un pécule qui fait retour au patrimoine du maître, c'est-à-dire qu'il appartient au patronus manumissor ** ou bien, si celui-ci est venu à mourir avant le Latin, à ses héritiers, testamentaires ou ab intestat^ .Le séndiiusconsulte Largien sous l'empereur Claude (42 de l'ère chrétienne) dérogea à cette règle en ce sens que, dans le cas où le patron avait laissé des enfants non exhérédés, ces enfants doivent obtenir les biens du Latin de préférence aux autres héritiers '". — Trajan consacra ces privilèges du patronat, même à l'égard de l'affranchi qui, par la faveur du prince, avait obtenu le droit de cité, à moins que l'octroi n'eût eu lieu de l'aveu du patron ; mais un sénatus-consulte sous Adrien mitigea cette disposition rigoureuse ^'. — Enfin, -Tustinien, en abolissant la latinité Junienne, fit disparaître ces règles surannées *^

III. La succession de l'affranchi citoyen, originairement réglée par la loi des Douze Tables, subit, comme la succession des ingénus, des modifications importantes par l'action des préteurs et par la législation impériale.

A) Droit des Douze Tables. L'affranchi citoyen jouit de la testamenti factio. Il peut, aussi bien que l'ingénu, disposer de son patrimoine comme bon lui semble, et son testament donne lieu à la succession ordinaire, soit suivant le testament, soit (au moins dans les derniers temps de la république) contra tabulas *'\ S'il meurt intestat, l'hérédité de l'affranchi revient, d'après la loi des Douze Tables, en premier lieu aux sui, ensuite à ceux qui lui tiennent lieu d'agnats, c'est-à-dire, au patron et à la patronne, ainsi qu'à leurs descendants du premier degré et aux descendants mâles agnats des degrés suivants; en dernier lieu, aux

6 Voy. ci-dessus, § 563, note 8, et § 356, notes 50. 51.

■^ Gaius, 1, 25. III, - Ulpien, XIX, 4. - § 4, I., h. t. « ... Licet ut liberi vitam suam pcragebant, attamen in ipso iiltimo spiritu siraul animara atque libertatem auiittebant. » — L. un., pr. C, de lalina Hberlate follenda 7, 6.

8 Gaius, III, 55-62. - § 4, 1., /;. t. - Cf. L.un. Th. C, depetitione hereditatis 2, 22.— Quand il y avait plusieurs patrons, ils partageaient les biens, comme pécule, proportionnellement à leurs droits de propriété. Gaius, III, 59. Cf. ci-après, note 17.,

9 Voy. les citations de la note précédente. Le patron pouvait même léguer son Latin. Pune, epist. X, 105. « Valerius Paulinus ius Latinoruni suorum raihi reliquit... » - Gaius, II, 195. « Cum legatiis fuisset Latinus per vindieationem coloniîP... » Cf. ci-après, § 421, note 8.

"> Gars, III, 62-71.- §4, I ,h.t.

«» Gaius, III, 72-75. - § 4, L, h. t.

1* L. un. C, de latina Hberlate toUenda 7, 6. Voy. ci-dessus, § 536, note 40, et 1. 1, no 212.

1' Gaius, III, 40-41.- Pr. § 1,1., h. t. et Théophile, adh. /.— § 5, verb.'S>\ vcro tesfamontum L, eodem. — Cf. L. 4, § 15, C, h. /., ci-après, note 51, et Fr. IG, § 1, D., de querela inojyic'um testamenti 5, 2.

264 DES SUCCESSIONS A CAUSE DE xMURT. — § 370.

gentiles ". Le mode de succession est en tout conforme ti celui que nous avons fait connaître, en traitant de l'iiérédité des ingénus. D'une part, en effet, les membres les plus proches de la seconde classe excluent les autres plus éloignés, et ce sans successio graduum '^ D'autre part, le partage se fait dans la première classe, in stirpes *% et dans la seconde toujours in capita, alors même qu'il y aurait plusieurs patrons ou enfants de patron, ayant des parts inégales dans la propriété de leur ancien esclave ". — Toute capitis deminutio de l'affranchi ou du patron a pour effet d'éteindre le droit de succession dérivant du patronat **.

J5) Réformes prétoriennes. Nous venons de voir les dispositions qui réglaient, dans le droit civil, l'hérédité des affranchis et les droits du patron à ce sujet '^ Elles demeurèrent sans changements jusqu'à Auguste. Cependant, à une époque où les affranchis comptaient dans leurs rangs de nombreux riches, cet état de choses parut peu convenable aux descendants avides des Quirites. On trouva inique que l'affranchi pût exclure le patron de sa succession au profit de personnes étrangères, soit en faisant un testament, soit en se donnant artificiellement des suiheredes au moyen

«* Gaius, m, 40. 46. 49. 51. S8. - Ulpien, XXVII, 1 sqq. XXIX, 1. 4. 5. - Vaticanafragm. 508. - Collatio legum Mosaic.,\\l, 8.- Pr. 1., h. t. et Théophile, ad h. l. « 'ev -«^si à-JvàTov TTocTpoi-jrx, loco adgnati patronum. » — Telles étaient probablement les dispositions de la loi des Douze Tables, qui, dans la suite, ont subi quelques modifications. Ainsi, tandis qu'ULPiEN, XXIX, 5, dit encore que « feminœ ex lege quidem XII tabularum perinde lus habent atque masculini liberi », Gaius, III, 58, parait exclure la ftlia patroni et Justinien, L. 4, § 13, C.,h. t. (ci-après, note 50), nous apprend qu'elle n'a été admise que par une fiction : « filiAM tingebaious esse liliuM.» 11 est possible que la filia patroni, appelée par la loi des Douze Tables, ait été écartée par la jurisprudence Yoconiana ralione (ci-dessus, § 560, note 16), et qu'elle ait été réadmise plus tard, peutêtre par la loi Iulia cl Papia Poppœa. C'est probablement aussi par cette loi que les enfants de l'ipatrona ont été admis à l'hérédité légitime de l'affranchi, comme le dit Gaius, III, 53, et Y\\±2,\).,deiurepatronatusùl, 14. Cf. ci-aprés, notes 26 et 45.— Ajoutons que la jurisprudence parait avoir tente d'étendre la fiction d'après laquelle le patron et ses descendants étaient assimilés aux agnats de l'affranchi, en l'appliquant même aux enfants de l'affranchi. Voj/. ciaprès, note 19.

»» Ulpien, XXVII, 2. 5. « Si sit patronus et alterius patroni filius, ad solum patronum hereditas pertinet. 5. Item patroni filius patroni nepotibus obstat. » - Paul, III, 2, 2.

16 Yoij. ci-dessus, § 560, note 10.

i7 Ulpien, XXVII, 4. -Paul, III. 2, 5. - Gaius, III, 59. - Fr. 25, § 1, D., h. t. -L. 4, § 19, C, h. t. ci-après, note 51. Il en était autrement dans la succession des Latins Juniens, dont le patrimoine était considéré, non pas comme une heredilas, mais comme un pécule, faisant retour au maître. Ci-dessus, note 8.

18 Gaics,I1I, 51. -Ulpien, XXVII, 5. XXIX, 2. Cf. Fr. 49, D., ft.^-Fr. 1, §2, D., si a parente qiiis manumissiis sit 57, 12. - Fr. 10, § 2, D., de in iiis vocando 2, 4.

*9 Peut-être le patron avait-il aussi, d'après l'ancien iits civile, un droit de succession dans les biens des enfants d'un affranchi, nés après l'affranchissement (note 42) et morts intestats sans laisser ni sui ni agnats. Du moins Cic, de oratore, I, 59, parle-t-il d'un procès dans lequel les Claudii MarceUi prétendaient que la succession du fils d'un de leurs affranchis leur revenait stirpeiCA. Collât, leg. Mos. XVI, 8), tandis que \cs patricii Claudii réclamaient la même hérédité iure gentilitatis. Cf. ci-après, note 45; ci-dessus note 14 in fine et § 560, note 18.

de l'adoption ou d'un mariage avec maniis -°. Pour remédier h cet inconvénient, l'Édit réserva au patron la moitié du bien de l'affranchi qui mourait sans laisser comme héritiers (testamentaires ou légaux) des enfants naturels ^'. Cette réserve, dont l'origine doit remonter au moins aux temps de Cicéron ^*, revenait au patron, ainsi qu'à ses fils et petitsfils, issus de mâles ^^; et les ayants droit l'obtenaient au moyen d'une bonorum possessio, qui était, suivant les circonstances, contra tabulas ou intestati -^ Ils pouvaient même la réclamer quand l'affranchi, en fraude des droits du patron, avait diminué son patrimoine par des actes entrevifs : l'action créée à cet effet par l'Édit portait le nom de Calvisiana, quand le patron succédait ab intestat, et celui de Faviana dans tous les autres cas ^^ — Il est à remarquer que les dispositions de FÉdit n'agissaient qu'en faveur des patrons et non pas des femmes patronnes ".Elles ne s'appliquaient pas davantage aux femmes affranchies, à l'égard desquelles elles auraient été, d'ailleurs, sans objet, par la raison que d'une part, étant incapables d'adopter, elles ne pouvaient se créer des sui, et que, d'autre part, elles ne pouvaient tester sans f autorisation de leur tuteur, qui était le patron ".

Abstraction finte de cette innovation importante, le préteur suivit dans ses réformes, au sujet des successions, une marche analogue à celle que

-0 Gars, 111, 40. -Ulpiex, XXIX, 1. - Pr. ]., h. t. et Théophile, ad h. l.

2» Suétone, Néron, ô2. - Gaius, III, 41. - Ulpien, XXIX, 1. - § I, I., ft. /. - Fv. 1, § 1. 2. Fr. 5, § 10. 13. 18. Fr. 50, D., de bonis liberlorum 38, 2.

-- Le principe de la réserve se trouve chez Cic, in Verrem, II, 1, 48, où il est question d'une sexta pars qu'un édit de Verres aurait attribuée au patron et à la tille du patron. Cf. Fr. 1, pr- D., de bonis libert. ù8, ^. « ... Servius ait...» — La dimidia pars dérhe d'une réforme du préteur Rutilius, dont nous avons parlé ci-dessus, § 557, note 17, suivant le récit d'I'LPiEjj, Fr. I> D., eodem 38, 2.

-5 Pourvu qu'ils ne fussent pas valablement e.xbérédes. Fr. 12, § 5. 4, ]).,de bonis liberlorum 58, 2, et ci-après, note 55. — Elle ne revenait originairement ni aux tilles ou petites-tilles du patron, ni à aucun descendant issu de tille. Mais la loi /. et P. P. l'attribua a ces personnes, pourvu qu'elles eussent le iiis liberorum. Gaius, III, 45. 45. — Ulpien, XXIX, 5. Cf. ci-après, notes 26. 45. 46.

2* Gaius, III, 41. - Ulpien, XXIX, 1.5.- Paul, III, 2, 3. - Cf. Fr. 3, § 5. Fr. 4, pr. § 3. Fr. 20, §4. 5, D., h. t. C'est par inadvertance que Théophile, ad § 1, L, h. t., qualifie de B. P. contra tabulas la possession des biens donnée contre les sui purement civils de l'affranchi, mort sans testament. Elle est évidemment intentati, mais on l'appelle de préférence B. P. contra suos heredes ou contra suosheredes non nuturales. Gaius. III, 41. — Ulpien, XXIX, 1. 5.

-5 Paul, III, 3. - Fr. 1, pr. §4. Fr. 3, § 2. 5, D., si quid in fraudent palroni factum sit 58,5. — L. 2, C, eodem 6, 5.

*6 Gaius, III, 49. - Ulpien, XXIX, 6. — Mais la loi /. et P. P. aUribua les mêmes droits aux patronnes et même aux enfants de la patronne, pourvu que le nombre légal d'enfants ne fit pas défaut. Gaius, III, 50. 53.— Ulpien, XXIX, 6. 7. Pour les fils de la patronne, ce nombre était un. Voy. l. I, § n» 176, et Gaius, III, 33, ou il faut évidemment après « honoratae » intercaler : (i item patronae (iiio. »

*■ Gaius, 1, 192. III, 45. - Ulpien, XXIX, 2. —Cet état de choses fut modilié d'une part par la loi /. et P. P., qui libéra de la tutelle les femmes ayant trois ou quatre enfants; d'autre part

nous avons signalée en traitant de la succession des ingénus. En dehors de la bonorum possessio accordée au patron pour sa réserve, et avant elle, les enfants qui avaient à se plaindre de prétérition obtenaient la bonorum possessio contra tabulas dans les conditions ordinaires ^\ La B. P. secundum tabulas pouvait être demandée, quand il y avait un testament valable d'après les règles du droit civil ou prétorien ^^ Enfin, dans la succession ab intestat, le Préteur admit les quatre classes connues, tout en y intercalant trois autres classes pour garantir les droits dérivant du patronat ^\ Voici, au reste, l'ordre dans lequel le Préteur appelle les personnes auxquelles il offre la B. P. intestati :

\° ExedictovmE liberi, les enfants de l'affranchi ''.

2° Ex edicto unde LEGiTiMi,les héritiers appelés par la loi, tels que nous les avons énumérés ci-dessus, d'après la proximité du degré, mais avec successio graduum '*.

3° Ex edicto unde cognati, les plus proches cognats de l'affranchi avec successio graduum '^

4° TuM QUEM EX FAMiLiA, sciUcet PATRONi ^*. La familia patroni se composait d'abord du patron et de la patronne, ensuite des enfants et des autres agnats du patron dans l'ordre légal ''"\ Il est probable qu'on y comprenait également le patron du patron, quand ce dernier était luimême affranchi '^

5° Ex edicto unde patronus patrona, liberi et parentes EORUM",le patron

par le sénatus-consulte Orfitien, qui admit les enfants à l'hérédité ab intestat de leur mère. Pour indemniser le patron du tort qui pouvait lui venir du testament, la loi /. et P. P. lui assura une réserve égale à une part virile, selon le nombre des enfants survivants à la mère. Gaius,11I, 44. 47. - Ulpien, XXIX, 3. Quant à l'influence du Se. Orfitien, voy. ci-après, note 47.

*** Voy. ci-dessus, note 13.

29 Ulpien, XXVIII, 2.

50 Ulpien, XXVIIl, 7. — Coll. leg. Mosaic, XVI, 9. — § 3. 4. 5, I., de bonorum possessionibus 3, 9 et Théophile, ad M. II.

3» Voy. les citations de la note précédente et ci-dessus, § 361, notes 5 sqq.

s** Voy. ci-dessus, note 14. Cf. Fr. 2, § 2, D., h. t. - Fr. 9, D., de adsign. Hbertis 38, 4. — Pour la successio graduum, voy. Fr. 2,pr. D., /(. t.

53 Voy. ci-dessus, § 361, notes 20 sqq. Il importe de faire observer que le droit romain n'admettait point de cognatio servilis et que, par suite, la B. P. unde cognati n'était donnée qu'aux enfants nés après l'affranchissement et à leurs descendants; ce qui réduisait de beaucoup l'importance de cette clause de l'édit. Valentinien III et Justinien modifièrent cet état de choses. Kov.Valentiniani, II, 25. - L. 6, C, ad Se. Orfit. 6, 57. - L. 4, § 10. 11. I2,C., h. t., ci-après, note 51. -§ 10, T., de gradibus cognationis 5, 6, et ci-après, note 55.

3* Le texte des Institutes(§ 3, 1., de B. P. 3,9), porte : Tamquam ex familia, leçon impossible, qu'il faut remplacer par Tum cua ex familia, suivant quelques manuscrits, ou mieux, également suivant quelques manuscrits : Tum quem ex familia, scil. hereuem esse oporteret, Cf. Fr. 1, D., unde legitimi 58, 7. - Fr. 1, § 2, D., ut ex legibus senatusveconsuttis 38, 14, etci-dessus, § 361 , note 17.

35 Ulpien, XXVIII, 7. - Coll. leg. Mosaic, XVI, 9. - Théophile ad § 3, 1., de B. P. 3, 9.

36 Arg. L. 4, § 23, C, h. t. ci-après, note 51.

" Ulpien, XXVIII, 7. - Coll. leg. Mos., XVI, 9. - § 5, I., de B. P. - L. 4. 14, C, h. t., ci-

et la patronne, ainsi que leurs enfants et ascendants ^^ Cette possession des biens pouvait être utile au patron et h la patronne quand, par suite d'une capiîis deminutio, ils ne se trouvaient pas habiles à figurer dans une classe supérieure, ou bien quand, tout en étant habiles, ils avaient négligé de faire valoir leurs droits antérieurement dans les délais fixés par l'édit '^.

6° Ex edicîo unde vir et uxor, le conjoint survivant du défunt ou de la défunte^".

7° Ex edicto unde cognati manumissoris, les plus proches cognats du patron, avec successio gradiium, jusqu'au sixième degré, et au septième degré les descendants de cousin, sobrino nati *^.

Ainsi se trouva réglée par l'édit la succession des affranchis. Il paraît que le Préteur accordait également en vertu du patronat une bonorum possessio dans le patrimoine des enfants de l'affranchi, nés après l'affranchissement ^" et morts intestats sans laisser de parents successibles ^'.

Pour terminer, il nous reste à rappeler que le patron perdait les droits de succession que l'Édit lui donnait quand il exigeait et obtenait la prestation des operœ et munera, imposés lors de l'affranchissement; de même quand il recevait l'équivalent de ces operœ et munera ou en faisait remise ^\

C) Législation impériale. Les réformes réalisées par la législation

après, note 51. — La Coll. leg. Mos. 1. 1. dit : k Post familiam patroni vocat Prstor patronuni et patrouam, item liberos et parentes patroni, patronse. »0n a voulu conclure de là que le patronus dont il s'agit ici serait le « patron du patron de l'affranchi, au cas que cedernier (patron) eût été affranchi lui-même, » d'autant plus que le patron direct figure déjà dans la seconde et dans la quatrième classe. Mais voij. la note 58.

^s Fr. 18, D., h. t. « Patronœ quidera liberi etiara viilgo quœsiti accipiunt materni liberti bonorum possessionem ; patroni autem non nisi iure quïesiti. »

39 Voy. ci-dessus, notes ô'2. 55, et Théophile, ad lô, i., de B. P. 5, 9.

*o Ulpiex, XXVIIl, 7. -§ô, I., défi. P. 5, 9. Cf. ci-dessus, § 561, note 50.

*' Ulpien, XXMII, 7, combiné avec Vaticana fragm. 501. — § 5, 1., de B. P. 5, 9.

** Les enfants nés avant l'affranchissement sont eux-mêmes liberti, s'ih ont été compris dans l'affranchissement; dans le cas contraire, ils sont restés esclaves.

*5 Ulpien, Coll. legum Mos. XVI, 8, le donne à entendre, en disant, après avoir parlé de la B. P. des ingénus: « Et hsec si, qui decessit, non fuit libertinus vel stirpis libertinœ. » Jcstisien, L. 4,§ 25, C.,ft. /. (ci-après, note 51), est plus explicite. Il nous apprend qu'il y avait une vêtus possessio dans les biens des enfants d'affranchi, nés après l'affranchissement et morts intestats sans parents successibles, laquelle possession était donnée au patron et a ses cognats. L'empereur déclare maintenir cette B. P., mais seulement en faveur du patron et de la patronne. Le passage de Cic, de oratore, I, 59, que nous avons mentionné ci-dessus, note 19, traite peut-être d'une pareille possession de biens, accordée aux Marcelli; cependant les termes employés par Cicéron se rapportent plutôt à une hérédité civile.

*■* Fr. 20, D., de iure patronat us 57, 4. — Fr. 41, D., de operis libertorum 58, 1. — Fr. 57, pr. D., h. ^ -(L. 7, Th. C, de testamentis 4,4)L. 2, C, de B. P. contra tab. liberti 6, 13. -Cf. Fr. 52, D., de operis libertorum 58, 1 ; Fr. 5, § 4, D., h. t. 58, 2 ; L. 4, § 5, C, h. t. — X ces causes de privation s'en joignirent dans la suite plusieurs autres. L. 4, pr. § 1-8, C, h. t. (ci-après, notes 51 et 64 in fine).

impériale partent de la loi Iulia et Papia Poppœa, tout en subissant l'influence de la tendance générale qui cherche à assimiler les deux sexes et à rapprocher la parenté naturelle de l'agnation civile. La première réforme augmente les droits dérivant du patronat, les autres sont plutôt favorables à l'affranchi et à sa famille.

La loi Iulia et Papia Poppœa d'abord contenait de nombreuses dispositions, ayant pour but d'étendre les droits du patronat en faveur des femmes et des descendants issus de femmes, de façon à leur donner une condition analogue h celle du patron ''% toujours, bien entendu, sous la condition du nombre légal d'enfants ou du ius liberorum. Nous nous abstenons d'entrer ici dans les détails "*% en renvoyant à ce que nous avons dit, dans l'exposé des réformes prétoriennes et en rappelant la disposition qui compense la perte à laquelle le patron est exposé par le testament que l'affranchie (libérée de la tutelle) peut faire, en lui attribuant une part virile dans la succession qu'elle laisse. — Mais il importe de signaler la distinction que la loi Iulia et Papia Poppœa établit entre l'affranchi ayant un patrimoine de 100,000 sesterces et celui qui laisse un patrimoine moindre. A l'égard du premier (pourvu qu'il n'ait pas trois enfants ou plus), la loi attribue au patron et k la patronne ingénue, ayant trois enfants, le droit de concourir dans la succession tesiamentaire ou ab intestat, même avec les enfants naturels du défunt pour une portion virile, pourvu que le nombre d'enfants soit inférieur à trois ^\

Le sénalus-consulte Orfitien, en admettant les enfants à l'hérédité légitime de leur mère, porta naturellement aux droits du patron une atteinte dont nous ne connaissons pas exactement la portée. Il paraît que les enfants et le patron concouraient h droits égaux ^^

Après des modifications plus ou moins arbitraires, mais généralement favorables aux affranchis, qui furent introduites par une loi de Valentinien III ^% Justinien publia deux constitutions, dont la première (329) règle l'effet de la remise que le patron ferait de ses droits ^", et dont la seconde (530) réforme radicalement la législation de la succession des affranchis. Celte importante constitution (qui ne nous a point été conser-

^^ Au moyen d'une bonorum possessio ut ex legibus. Gaius, III, 46. oO. 52. — Ulpiex, XXIX, 3-7. « 7. Item ingenuse (c'est ainsi qu'il faut lire, et non iiigenui. Cf. Gaius, III, 50) triuni liberorum iure honoratîe eadem le.xid ius dédit, quod ipsi patrono tribuit. »-§ 2, l.,h. t.— Voij.ciaprès, § 572, note 39.

■»6 On les trouve chez Gaius, III, 40-55. - Ulpien, XXIX, 5-7. - § 2, I., h. t. —Cf. Fr. 1, § ii, D., si cui plus 55, 5, et Fr. IG, D., de iure patronatus 57, 14.

*' Gaius, III, 42. - § 2. 5, I., h. t. « centenariis ». - Fr. 16, D., de iure patronatus 57, 14. « cenlenario ».

48 C'est ainsi qu'on peut concilier Ulpien, XXIX, 2 (oii la préférence parait être donnée au patron), avec Ulpien, Fr. 1, pr. § 9, D., ad Se. l'ertull. 58, 17.

*'J ?\ov. Valentin. de libertis, XXIV, 2-8.

5" L. 5, C, de bonis hbertorum et iure patronatus G, 4.

vée, mais dont la teneur nous est parfaitement connue ^'), tout en abolissant les distinctions surannées, fondées sur la différence de sexe, contient des dispositions nombreuses et en apparence fort compliquées, mais qui peuvent être ramenées J» un principe bien simple, savoir : que le patron est sans droit toutes les fois qu'il y a des enfants naturels ^^ (fussent-ils nés avant l'affranchissement ^''), qui viennent à la succession ^^ mais que dans toute autre hypothèse il a droit (lui et ses descendants naturels ^% ainsi que ses collatéraux jusqu'au cinquième degré ■''"'), soit à la totalité de la succession, quand l'affranchi est décédé intestat "^\ soit h un tiers des biens, quand le défunt a laissé un testament valable et efficace ^%

5' La constitution niome (L. i, C, eodem)es,t perdue; car rien ne vient à Tappul de ropinion qui considère les documents, cités ci-après, sous n"' 2 et i, comme étant des originaux de notre loi. Mais les dispositions nous en sont connues par les documents suivants : l" Une analyse complète et très-détaillée en langue grecque qui tigure dans les Basiliques, XLIX, 1, 4., et que nous suivrons dans nos citations. — 2» Une analyse plus détaillée encore, également en grec, mais dont nous n'avons qu'un fragment, allant depuis le milieu du § iô jusqu'à la fin, § 27. Ce fragment a été récemment découvert dans un palimpseste de la bibliothèque de Vérone. — 5" Une analyse du § 5, qui se trouve chez Photius, Nomocanon, XIII, o. — •4" Les dispositions des §§ 9-19 nous ont été conservées par un abrégé en langue latine, sous la forme d'une Authentique, que Cuas avait d'abord découvert et publié dans se^Observationes,\\,ôi,e\. qui, d'après un autre manuscrit, a été récemment de nouveau publié par de Savigny, Yermischte Schriften, t. III, pages 8 et suiv., oii ce document est erronément considère comme une constitution originale, antérieure au premier Code de 529 {voij. ci-après, notes 54 et 58). — 5» Une analyse des mêmes dispositions forme le § 5, !.. de sitccessione libertoriim 5, 7. — 6" Entin, diverses dispositions de notre loi sont mentionnées dans divers endroits des Institutes, savoir : les §§10 et H au § 10, I., rfe gradibiis cognatorum 5, 6; les §§ 15 et 21 au § 4, L, de bonor. possess. 5, 9, et le § 20 au § 7, I., de legit. adgnal. suce. 5, 2. — Tous ces documents et indications sont réunis à la suite du Tit. C, 6, 4, dans l'édition du Corpus iiiris civilis des frères Kriegel et Herm.\.nn. Leipzig, Weidmann.

52 C'est-à-dire : non adoptifs. L. 4, § 22, C, citée.

S5 L. 4, § 12, C, citée.

5* N'importe qu'ils viennent à la succession ab intestat ou contrairement à un testament qui viole les règles sur l'institution et l'exhérédation des enfants ou celles sur l'inoSTiciosité. C'est ainsi que s'exprime, conformément à la législation de l'époque, le § 5, L, de suce, libertorum 3, 7 {voy. après, note 58). Mais les Basiliques et l'Authentique latine que nous avons mentionnée à la note 51, n" 4, tenant compte de la réiorme introduite par la Novelle 115. ne parlent plus de prétérition ni d'indiUciosité; ils distinguent simplement si les enfants sont justement ou injustement exhérédés, iuste vel inuiste exherednti, siiloyrji; f, àr^uMq. Ce qui prouve, soit dit en passant, que l'Authentique citée est postérieure à l'an 541. Cf. ci-dessus, note 51, n» 4 in fine.

55 C'est-à-dire : non adoptifs. L. 4, § 14. 22, C. citée. Les enfants justement exhérédés du patron n'ont aucun droit sur la succession de l'affranchi qui a valablement testé, mais bien sur la succession ab intestat. L. 4, § 24, C, citée. Cf. ci-dessus, note 25.

5G L. 4, § 14-15, C, citée. Ce droit est déféré aux personnes indiquées avec successio graduuin. S'il y a concours de plusieurs personnes appelées (patrons ou descendants et collatéraux de patrons), le partage se fait toujours in capita. L. 4, § 19 et 20, citée. CL ci-dessus, note 17.

57 L. 4, § 9. 14, C, citée. - § 5, L, cité.

5s C'est-à-dire, ne violant pas les règles sur l'institution et l'exhérédation des enfants et sur rinofRciosité. comme le dit le § 3, L, cité .-«... si vero testamentum quidem fecerint, (et liberos « habcntes) eos exheredaverint vel mater sive avus maternus eos prœterierint, ita ut non pos- « sint argui inofficiosa eorum testamenta ; « tandis que les Basiliques et l'Authontiiiue latine s'expriment tout autrement. Cf. ci-dessus, note 5i.

contenant des dispositions en faveur de personnes étrangères ^®. Cette réserve du tiers s'obtient (comme l'ancienne réserve de la moitié) au moyen d'une bonoriim possessio contra tabulas '^", et libre de toute charge, sine onere ®*. Elle n'est cependant due que quand il s'agit de la succession d'un centenarius, c'est-à-dire d'une personne ayant plus de cent écus d'or ^^ : l'affranchi moins que centenaire peut tester aussi librement qu'un ingénu '^^. — Telle est la substance des dispositions qui concernent notre matière et qui forment les §§ 9-27 de la loi citée du Code ". Justinien les a résumées dans le titre des Institutes qui traite de bonis libertorum ^^> et elles n'ont plus subi de modifications depuis.

IV. La succession des personnes affranchies du mancipium, et par suite celle des enfants émancipés, était en général soumise aux mêmes règles que celle de l'esclave affranchi : notamment le maître qui avait opéré la manumissio devenait le patron de l'émancipé. C'est pour cette raison que le père qui voulait émanciper son enfant avait l'habitude de se le faire remanciper après la dissolution de la puissance paternelle, afin de procéder lui-même à l'affranchissement et d'acquérir ainsi les iura patronatus •"*.

A) D'après ce que nous avons vu ci-dessus, l'hérédité du fils affranchi, mort intestat, était, par la loi des Douze Tables, déférée en premier lieu aux sui qu'il pouvait laisser, et à défaut de sui, au patron, ainsi qu'aux agnats et gentils du patron. La fille émancipée, ne pouvant avoir de sui, n'avait d'autres héritiers que le patron, les agnats et les gentils du patron. Ces indications sufïisent ici; pour les détails et les développements nous renvoyons à ce qui a été dit plus haut ".

B) Le Préteur modifia cet état de choses, en assurant d'une part au patron une réserve de la moitié des biens de l'émancipé décédé sans

»9 L. 4., § 13. 16. 17, C, citée.

60 § 3, I., de siiccessione libertorum 3, 7. — La L. 4, § 21, C, citée, dit : « Et vocantur non soluni bonorum possessionein petenles, sed etiani ut legitinii heredes... » L'Authentique latine ne se sert pas du ternie bonorum possessio.

fi* § 3, L, cité. «... Ita sine onere, ut nec liberis liberti libcrtœve ex ea parte legata vel fideicommissa prsestentur, sed ad coheredes eorum hoc onus redundet. » - L. o, § 16-18, C, citée. « 16. Omnia autem legata, quibus patrunus liberatus est, praestent heredes (scripti) liberti, antea scilicel ex bonis sibi retinentes Falcidiam, bessis sibi relecti, ut non amplius quadrantem, sed sextantem tantuni retineant. »

62 « Sic enira legis Papise summam interprétât! sumus (ci-dessus, note 46), ut pro mille sestertiis unus aureus computetur. » § 3, L, cité. - L. 4, § 10, C, citée.

63 L. 4, § 9, C, citée.

64 Ces mêmes paragraphes contiennent encore diverses autres dispositions que nous avons négligées ici, mais dont nous avons tiré parti pour l'histoire de notre matière, ci-dessus, notes 14. 17. 33. 36. 57. 43. 53. Voir L. 4, § 5. 10-14. 19. 21. 23, C, citée. — Le Pr. et les §§ 1-8 énumèrent les diverses causes pour lesquelles le patron peut être privé du ius patronatus.

63 § 5, L, de suocessione libertorum 3, 7. 66 \oy. ci-dessus, § 332, notes M. 12. fi'' Voy. ci-dessus, notes 15-18.

laisser pour héritiers des enfants naturels (possessio dimidiœ partis bonorum) "% et en offrant d'autre part la possession des biens de l'émancipé décédé intestat dans l'ordre que nous avons indiqué, en traitant de l'esclave affranchi '^^ Toutefois, quand le patron était une personne autre que le père de l'émancipé, le Préteur lui préférait certains cognats de l'émancipé que nos sources désignent par la dénomination de decem PERSON^ ^". Ces dix personnes, qui sont le père et la mère, l'aïeul et l'aïeule tant paternels que maternels, le fils et la fille, le petit-fils et la petite-fille issus d'un fils ou d'une fille, le frère et la sœur, consanguins ou utérins, venaient donc dans la seconde classe de l'édit, entre les sui et le patron étranger ''.

C) La législation impériale agit sur la succession de l'émancipé comme sur celle de l'esclave affranchi, mais avec certaines nuances. Ainsi le sénatus-consulte Tertuliien donne l'hérédité de l'enfant à la mère immédiatement après le père et les frères consanguins et conjointement avec les sœurs consanguines; mais le sénatus-consulte Orfiiien paraît n'avoir agi qu'en faveur des fils émancipés, jusqu'à ce que Valentinien II jugeât convenable de donner également aux enfants de la fille émancipée la première place dans la succession légitime de leur mère ^*. — Dans le droit nouveau, l'émancipation étant dépouillée de la formalité de l'atiranchissement et des conséquences qui en découlent '% il ne peut plus être question du patronat d'un étranger; dès lors le privilège des decem personœ n'a plus de raison d'être '\ Le patronat du parens manumissor cependant continua de subsister, et encore dans la L. 4, C, de bonis libertonim, Justinien a soin de consacrer la réserve du tiers des biens et

6s Yoy. ci-dessus, notes 20-25, et Tit. D., si a parente quis manitmissus sit 57, 12. — Fr. 2, § 15. 16, D., ad Se. TertuU. 58, 17. - Théophile, ad Inst., I, 12, 6. —Cependant on n'accorde point au patron les actions Favienne et Calvisienne, quia iniquiim est ingenuis hominibiis non esse liberam reriim suaruni alienationem. Fr. 2, D., si a parente 57, 12.

69 Yoy. ci-dessus, notes 28 et suivantes.

"0 Ulpien {Coll. leg.Mos.,\y\,'è, 2). « Quodsi is qui decessit liber fuit, absque reniancipatione manumissus, lex quidem XII Tabularum manumissori iegitimam hereditatem delulit. Sed Prœtor, œquitate motus decem personas cognatorura ei pratulit bas : patrem, matrem, tilium, liliam, avum, aviam, nepotem, neptera, fratrem, sororem; ne quis, occasione iuris, sanguinis necessitatem vinceret. » - § 5, 1., de bonorum poss. 5, 9. « ... Tertio (loco dat bonorum possessionem) decem personis quas extraneo manumissori prseferebat. Sunt autem decem personœ hœ : pater, mater ; avus, avia, tam paterni quam materni ; item filius, lilia; nepos, neptis, tam ex filio quam ex lilia ; frater, soror, sive consanguinei sive uterini... » et Théophile ad h. /. — § -4, L, eodem. — Fr. 10, D., de suis et legitimis 58, 16. — L. 1. C, de secundis nuptiis 5, 9.

'» Il n'est donc pas exact de dire, comme le fait Justimex aux §§ ô-i, I., cités, que les decem personœ formaient la cinquième classe de Vedictum successorium du Préteur et la troisième classe de la bonorum possessio manumissi intestati.

'* L. 3, Th. C, de legitimis hereditatibus o, 1. Cf. Ulpien, XXIX, 2.

'3 Yoy. ci-dessus, § 552, notes 8-U.

'* § 8, 1., de légitima adgnatorum successione 5, 2. -§ i, 1., de bonorum possessionibus 5, 9.- L. 4, § 2j, c, de bonis liberlorum 6, -l (ci-dessus, note 51).

de rappeler que la succession du fils émancipé, décédé intestat sans descendants naturels, appartient au père émancipateur '\ Mais les réformes réalisées par l'empereur après la promulgation du Code ont eu pour effet d'abolir toutes ces particularités et de soumettre la succession des enfants émancipés aux règles générales qui dominent la succession de l'ingénu '".

t Appendice. Pour compléter l'exposé des droits contenus dans le patronat sur l'esclave affranchi, il nous reste à mentionner un sénatusconsulte, rendu sous l'empereur Claude ^', qui permet au patron de déroger éventuellement aux règles légales que nous avons fait connaître, pour le cas où il viendrait à mourir avant l'affranchi. Dans ce cas, le patronat passait de droit aux descendants immédiats du patron; mais le sénatus-consulte dont nous venons de parler permet au patron, ayant au moins deux enfants sous puissance, de faire un choix parmi tous ses descendants et d'en désigner un ou plusieurs auxquels le droit de patronat sera attribué exclusivement '^ Cela s'appelle adsignare libertum^^. Comme les détails fort compliqués de cette assir^nation, très-incomplétement résumés dans les Institutes de Justinien, n'offrent aucun intérêt réel, nous nous bornons à renvoyer au titre du Digeste qui traite de la matière.

COMMENT s'acquéraient LES SUCCESSIONS A CAUSE DE MORT.

§ 371. De V acquisition de l'hérédité civile -f.

Après avoir exposé dans les paragraphes qui précèdent les divers modes de délation de l'hérédité civile, il nous reste à parler de l'acqui-

'5 L. 4, §25, C, de b07us Hbertorum 6, 4. Cependant, déjà en l'an o28, Justinien veut que, dans le cas où l'émancipé hiissorait des frères et sœurs, et une mère, les IVères et sœurs soient préférés aux parents, les(iuels devront se contenter de l'usufruit des deux tiers, a diviser entre eux (L. 7, § 1, C, ad Se. Terliill. 6, o6) ; et cette disposition fut reproduite et confirmée en l'an o52, par la L. 13, C, de legit. hereditntibus 6, 58.

■6 Voy. ci-dessus, § 362, et ci-après, §§ 576-378.

t Tit. L, de adsignatione Hbertorum 3, 8. — Tit. D., de adsigmndis libertis 38, 4.

'"' Fr. 1, pr. D.,h. t. « Senatusconsulto, quod factum est Claudianis temporibus Velleio Rufo (ou plutôt Suillo Rufo. Cf. § 3, I., h. t., et Pline, H. N., VII, 15), et Osterio (Ostorio) Scapula consuiibus, de adsignandis libertis in haee verba cavetur : « Si, qui duo pluresve liberos, iuslis luiptiis quœsitos, in potestate haberet, de liberto libertave sua signiticasset, cuius ex liberis suis eum libertum earave libertam esse vellet, is eave rel. - § 3, 1., h. t.

"8 Pr. I., /(. /. « ... ut post mortem eius (patroni) solus is patronus habeatur, cui adsignatus est (perinde atque si ab eo libertatem conseciitus est. Fr. 1, pr. D., cité), et ceteri liberi, quiipsi quoque ad eadem bona, nulla adsignatione interveniente, pariter admitlerentur, iiihil iuris in bis bonis habeant. »

79 Fr. 107, D., de verb. signif. 50, 16. « Adsignare libertum, hoc est, testiticari cuius ex liberis libertum eum esse volent. » — Nous avons eu l'occasion de dire ci-dessus, notes 8. 9, que le patron d'un Latinns Imianus pouvait librement disposer a cause de mort de son patronat ou, comme dit Gaius, léguer son Latin.

t Gails, II, 152-190.- li.i'iicK, XXll, 2i-54. - Tit. I., de heredum quaVilate et differentia

DE LA SUCCESSION UiMVERSELLE. — § 371. 273

sition de l'hérédité déférée. Dans cette matière, nous avons avant tout à distinguer deux catégories de personnes qui sont désignées par les termes heredes necessarii ou domestici et heredes voliintarii ou extranei *.

En général, nous n'acquérons un droit que par un acte de notre volonté *. Cette règle souffre, dans notre matière, une exception importante, en ce qui concerne les personnes qui se trouvent soumises à la puissance du défunt au moment de son décès. Ces personnes, en effet, deviennent héritiers de plein droit et forcément, par cela seul que l'hérédité leur est déférée, à leur insu, même malgré elles; ce qui les fait désigner par le nom de heredes necessarii '\ Le terme comprend, comme nous l'avons dit, toutes les personnes sous puissance, de condition libre ou serve; mais on distingue habituellement, par la qualification de sui et necessarii, celles qui se trouvaient sous la puissance paternelle ou maritale ■'. Cette succession forcée était fort onéreuse quand l'hérédité était obérée, puisque le fait de l'acquisition faisait passer sur la tête de l'héritier toutes les dettes du défunt. C'est pourquoi le Préteur accorda aux sui et necessarii, et en général à tous les héritiers de condition libre % le droit de se soustraire à cette conséquence à condition de ne pas s'immiscer dans l'hérédité, facultas abstinendi. Les personnes qui se conformaient à celte disposition de l'édit n'en demeuraient pas moins héritiers ; mais elles pouvaient décliner toute action que les créanciers de l'hérédité tenteraient de diriger contre elles ^ Les esclaves ne jouissaient point de cet avantage : ils subissaient toutes les conséquences de leur condition et devaient répondre sur leurs personnes et sur leurs biens de toutes les dettes de l'hérédité '.Cependant le Préteur leur permit de soustraire aux pour-

2, 19. - Tit. D., de adquirenda vel omittenda hereditate 29, 2. - Tit. C, de iure deliberandi et de adquirenda hereditate 6, 50.

1 Gaids, II, 152-160. - Ulpien, XXII, 24-25. 52. - Pr. I., h. t. et paasim.

* Voy. t. I, § 8.

' Gaics, II, 155. a Necessarius hères est servus cum libertate hères institutus; ideo sic appellatus, quia sive velit, sive nolit, omnimodo post mortem testatoris protinus liber et hères est. 157. Sed sui quidem heredes... necessarii... ideo dicuutur quia omnimodo (sive) velint (si)ve (noliut, tam) ab intestato quam ex testamento heredes liunt. » - Ulpien, XXll, 24. «... Uliique etiam inviti heredes tiunt. » — Coll. leg. Mos., XVI, 5, -i sqq. - § 1. 2, I., h. t. et passim.

* Gaics, II, 156. 157. 159. - Ulpien, XXII, 24, combiné avec 14. - § 2, 1., h. t.,ei Théophile ad h. l. Ds sont aussi appelés necessarii tout court (Fr. 20, § 1. Fr. 58. 57, pr. D., h. t. - Fr. 52, D., de manumissis testamento 40, 4), et souvent le terme necessarii tout court comprend les deux catégories. Gaics, II, 58.

5 C'est-à-dire aux enfants sous puissance, à la femme in manu et à celui qui in causa mancipii est, ce qui signifie probablement l'enfant qui, en vue de sou émancipation future, se trouve momentanément en état de mancipium. Gaius, II, 160.

6 Gaics, II, 150-1 60. -Ulpien, XXII, 24. -§ 2,I.,ft. ^-Fr. 50,§ 10, D.,de fideic. libertatibus 40, 5. « ... Non est sine herede qui suuui heredem habet, licet abstinentem. »-Fr. 12, pr. D.,rfe interrogat. in iure faciendis 11, 1. « ... Hune qui abstinuit, Praetor non habet heredis loco. » — Cf. ci-après, note 28, et pour les détails, § 596.

' Gaius, II, 154. « Unde qui facultates suspectas habet, solet servum... liberum et heredem lii. 18

suites des créanciers les biens qu'ils avaient acquis depuis la mort du testateur, en demandant la séparation des patrimoines, qui leur donnait en outre le droit de faire valoir les créances qu'ils pouvaient avoir à la charge du défunt ^

Les personnes non soumises à la puissance du défunt étaient libres d'acquérir ou de ne pas acquérir l'hérédité ; de là heredes voluntarii. Pour l'acquisition il fallait de leur part un acte, indiquant la volonté d'être héritier, adiré hereditatem. Cette aditio pouvait se faire soit par une déclaration expresse et formelle, appelée creiio; soit nuda voluntate, c'està-dire par un acte quelconque manifestant l'intention certaine d'être héritier, aditio proprement dite ou pro herede gestio ^

Les renseignements que les anciens nous donnent sur la cretio " ne nous font connaître que d'une manière fort imparfaite la nature de ce mode d'acquisition. Nous savons que c'était une déclaration expresse, faite en termes solennels, énonçant la cause de la délation et l'intention d'accepter : hereditatem adeo cernoque ".La cretio s'appliquait à toute hérédité, à celle ab iîitestat comme à celle déférée par testament ** ; mais elle était surtout usitée dans cette dernière, où elle donnait au testateur un moyen de forcer l'héritier institué à prendre un parti dans un délai déterminé *^ La crétion testamentaire, en effet, supposait essentiellement un délai, endéans lequel l'institué eût à accepter sous peine de dé-

instituere, ut, si creditoribus satis non fiât, potins huius heredis quant ipsius testatoris bona ventant, id est, ut ignominia quœ accedit ex bononim venditione, hune potius heredem quant ipsum testatorem contingat. » - § 1, 1.. ft. t., et Théophile ad h. l.

8 Gaius, II, 155.- § 1, I., h. t.-Yv. 1, § 18, D., de separationibus 42, 6.-Fr. 7, § 5, D., de minorïbus 4,4. — Cf. Fr. 64, D., decondict. indebiti 12, 6, et ci-dessus, t. II, § 500, note 9.

9 Adiré hereditatem et pro herede gerere sont des termes généraux, désignant tout acte quelconque d'acquisition, y compris la cretio. Cela résulte de la foi-raule de la cretio (ci-après, note 11), et de Gaius, II, 187 sq. — Habituellement, cependant, l'on oppose cernere à adiré ou pro herede gerere. Gaius, II, 167. - Ulpien, XXII, 25. - ConsuUatio veteris icti, c. 6, in fine. — Enfin, on distingue aussi entre adiré et pro herede gerere. Voy. ci-après, notes 26 et 27.

10 Varron, de l. t., VI, 81. VII,98 (V, 8. VI, 5 in f. Gothofr. -p. 73. 99 Bip) - Cic, de oratore, I, 22; ad Atticum, XI, 12. XIII. 46. Dans ces deux lettres de Cicéroii, nous lisons les locutions cretio simplex et cretio libéra, dont la signification est inconnue. — Festus, v. Crevi.— Isidore, Orig., V, 24, 9. -Gaius, II, 164-178. - Ulpien, XXII, 2o sqq.

** Gaius, II, 166. «... Cernere, id est, hsec verba dicere : Quod me P. Titius testamento suo heredem instituit, eam hereditatem adeo cernoque. - Ulpien, XXII, 28. — Varron, VI, 81, et Cic, ad Atticum, XIII, 46, parlent de témoins présents à l'acte; mais nos jurisconsultes ne font aucune mention de cette formalité. Le passage de Varron pourrait faire croire qu'il dépendait du testateur de la prescrire : « Itaque in cretione adhibere tubent testes. »

«2 Gaios, II, 167. III, 62. Cf. L. 2, § 4, Th. C, de integri restitutione 2, 16, et ci-après,

" C'est de là que l'on fait dériver le mot. Varron, de l. L, VI, Si. VII, 98 (V, 8. VI, 5 in f . Gotliofr. — p. 75. 99 Bipont.) «... Hères cum constituit se heredem esse, dicitur cernere, et cum id fecit, crevisse. » — Gaius, II, 164. « Cretio, id est, finis delibeiandi... Ideo autem cretio appellata est, quia cernere est quasi decernere, constituere. — Ulpien, XXII, 27.

chéance **. Ce délai, qui était ordinairement de cent jours *% se comptait soit d'une manière utile, soit d'une manière continue ^'^ : distinction à laquelle répondent les termes cretio vulgaris et cretio continua ". La déchéance se produisait le plus énergiquement sous la forme d'une exhérédation conditionnelle : Titius heredes esto, cernitoque in centum DiEBus PRoxiMus : QuoDNi iTA CREVEK1S, EXHERES ESTO ^*. A l'exhérédation pouvait être jointe la substitution d'une autre personne, au cas que l'institué ne ferait pas crétion dans le délai fixé : quodni ita creveris, exheres

ESTO; TUM M^VIUS HERES ESTO CERNITOQUE IN DIEBUS CENTUM *^. DanS l'uU Ct

l'autre de ces cas, l'héritier institué était irrévocablement déchu de son droit à l'hérédité s'il n'obtempérait point aux ordres du testateur ^^ On agissait avec moins de rigueur quand le testateur s'était borné à substituer, sans exhérédation : si non ita creveris, M^evius heres esto. Dans cette hypothèse, qu'on qualifiait de cretio imperfecta, l'institué désobéissant pouvait, en effet, éviter la déchéance, en faisant, dans le délai fixé, un acte quelconque de simple aditio ou 2}ro herede gestio ^* . — 11 est naturel qu'à la longue ce mode solennel ait cédé devant les modes plus libres. Ce qui contribua à le maintenir jusqu'à une époque fort avancée, ce fut sans doute l'avantage qu'il offrait de servir de moyen de contrainte pour obtenir une résolution de la part de l'héritier. 11 paraît aussi que la crétion était indispensable quand l'hérédité était déférée à une personne sous puissance (enfant ou esclave), qui dès lors, en acceptant sur les ordres du paterfamilias, acquérait pour ce dernier ^^ Quoi qu'il en soit,

14 Gaius, II, 164 sqq. - Ulpien, XXII, 27. 30. - Isidore, Orig., V, 24, 9.

15 Gaius, II, 170. « Omnis autem cretio certo tempore coustiingitur, in quam rem tolerabile tempus visum est G dierum. Potest tamen nihilominus iure civili aut longius aut hrevius tempus dari (chez Cic, ad Atticum, XIII, 46, nous trouvons soixante jours) : longius tamen interdum Praetor coarctat. »

16 Bêlai utile, qui ne commence qu'à partir du jour oii la partie intéressée a eu connaissance de la délation et dans lequel on ne compte que les jours quibus experiundi potestas fuit. « Cernito in centum diebus proximis cmsus scies poterisque. Gaius, II, 165. 171. 172.-Ulpien, XXII, 51. 52. - Cic, de oratore, I, 22. Yoij. t. I, § 59, et ci-après, § 372, note 18.

i'' Gaius, II, 163. 171. 172. 175. « ... Sed quia tamen dura est haec cretio (continua), altéra magis in usu habetur; unde etiam vulgaris dicitur. » — Ulpien, XXII, 31.52.

is Gaius, II, 165. - Ulpien, XXII, 27.

19 Gaius, II, 174 sqq. - Ulpien, XXII, 55.

*o Gaius, II, 164. 166. 168. 176. - Ulpien, XXII, 30. - Gaius, II, 168. 169, et Ulpien, /. /., nous apprennent en outre que, si d'une part la crétion parfaite a pour etî'et de forclore l'héritier institué qui ne fait pas crétion dans le délai fixé, d'autre part, elle lui donne l'avantage de conserver le droit d'accepter jusqu'à l'expiration de ce temps, alors même que pendant le délai il aurait répudié l'hérédité.

-1 Originairement il ne l'évitait que pour moitié, le substitut concourant avec lui œquis partibus; une constitution de Marc-Aurèle favorisa l'institué, en statuant « ut et pro herede gerendo ex asse fiât heres. » Gaius, II, 177. 178. — Ulpien, XXll, 34.

«* Cic, ad Atticum, XIII, 46. -Gaius, II, 18o-190.-L. 1, Gr. C.,de palria polestate lô, 1.- L. 1. 4. 5. 8, Th. C, de maternis bonis 8, 18.

Constantin, en statuant que désormais les biens qui viendraient aux enfants de la part de leur mère défunte leur appartiendraient en propre, sauf l'usufruit paternel, permit en même temps d'acquérir la succession maternelle par simple adition ". D'autres constitutions impériales abolirent la nécessité de la crétion dans les autres cas ^^ Enfin, Justinien abolit l'institution même *^

Quand la crétion n'était pas obligatoire, l'hérédité pouvait s'acquérir par une simple manifestation de volonté, soit expresse {aditio proprement dite) soit tacite {pro herede gestio proprement dite)^^ On considérait comme pro herede gestio tout acte qui suppose nécessairement l'intention d'accepter l'hérédité, y comprise la demande de la honorum possessio ".

Sauf le cas de crétion testamentaire, l'héritier volontaire pouvait accepter l'hérédité ou y renoncer, comme et quand bon lui semblait : il n'était, à cet égard, soumis à aucun délai. Cependant les personnes qui avaient un intérêt à ce que le sort de l'hérédité fût décidé, notamment les créanciers et les légataires, pouvaient agir contre lui et le forcer ainsi à déclarer s'il entendait accepter ou répudier. Dans ce cas, l'édit lui permettait de demander un délai pour délibérer, spatium deliberandi, qui, dans l'ancien droit, était de cent jours au moins et qui fut prorogé par Justinien ^^ La même faveur était accordée aux siii et necessarii, à l'effet de délibérer sur la question de savoir s'ils devaient user de la facultas abstinendi ^®.

Terminons cet exposé rapide, dont les développements seront donnés dans la partie dogmatique, en rappelant que, pour être protégé contre

*3 L. 1, Th. C, de maternis bonis 8, 18.

" L. 4. 8, Th. C, eodem.

2s Cette abolition est prononcée par la L. 17, C, de iure deliberandi 6, 30, que Justinien aUribue aux empereurs Arcadius, Honorius et Théodose, en altérant audacieusement la fin de la L. 8, Th. C, de maternis bonis 8, 18, qui n'abolissait que la nécessité de la crétion dans les cas où elle était encore exigée du temps de ces empereurs.

26 Gaius, h, 162. 167.-ULPIEN, XXII, 23.— Nous avons fait observer, ci-dessus, que les termes adiré et pro herede gerere sont indifféremment employés pow désigner toute manifestation d'acquérir en dehors de la cretio; cependant la distinction que nous signalons dans le texte est également usitée. Gaius, II, 167. « At is, qui sine cretione hères institutus sit, aut qui ab intestate legitimo iure ad hereditatem vocatur, potest aut cernendo, aut pro herede gerendo vel etiara nuda voluntate suscipiendse hereditatis hères fieri; eique liberum est quocumque tempore voluerit adiré hereditalem... » - § 7, L, h. t. « Aut pro herede gerendo aut etiam nuda voluntate... » - Fr. 14, § 8, D., de religiosis 11, 7. x ... neque pro herede gestio, neque aditio... » - Fr. 69, D., hoc tilulo « ... neque adiré hereditatem, neque pro herede agere potest. » - L. 19. 22, § 14 in niedio G;, eodem. Cf. ci-après, § 596.

27 L. 12, C., h. t. Voy., pour les détails, ci-après, § 596.

28 Gaius, II, 167. -§ S, L, h. t.-Fr. 7, § 2, D., de iure deliberandi 28, 8. « ... Et ita Labeo scribit. » — Voy., pour les détails, Tit. D., de iure deliberandi 28, 8; Tit. G., eodem 6, 58, et ci-après, § 397.

-» Fr. 7, pr. D., de iure deliberandi 28, 8. « ... an expédiât eam hereditatem retinere... » — Fr. 8. 9, D., eodem.

toute atteinte portée h son droit d'hérédité, l'héritier se sert d'une in rem actio appelé hereditatis petitio, qui a pour but direct la reconnaissance de son droit et pour conséquence pratique la restitution de tout ce qui est compris dans l'hérédité ^".

§ 372. De l'acquisition de la bonorum possessio f.

Le droit prétorien ne connaît pas de succession nécessaire. Les personnes auxquelles ledit offre une honorum possessio * peuvent accepter, s'abstenir ou refuser ^ : si elles entendent accepter, elles doivent présenter au magistrat (soit en personne soit par mandataire ') une requête verbale ou écrite *. Cela s'appelait possessionem postidare, petere, adgnoscere; d'où adgnitio, terme particulièrement usité pour désigner la demande^. L'octroi de la bonorum possessio, éi^ni un acte judiciaire émanant de Yimperium, ne pouvait originairement se faire que par un magistrat ayant imperium cum iurisdictione.Xers la fin de la république et dans les premiers siècles de l'empire, c'étaient donc, à Rome le Préteur, et, dans les provinces le gouverneur, qui étaient les autorités compétentes, index competens " ; mais, d'après une constitution de Constance, la simple déclaration devant un juge quelconque, même devant des duumvirs municipaux, suffit pour acquérir la bonorum possessio ^

Le Préteur avait, dans l'origine, un pouvoir arbitraire ^ : il accordait ou refusait la possession des biens comme il le jugeait convenable d'après les circonstances ^ Mais on ne tarda pas à réglementer la matière, en

30 Voy. ci-dessus, § 359, note 2, et pour les détails, ci-après, §§ 408. 409.

f Gaies, II, 25-38. — Ulpien, XXVIII. - Tit. I., de bonorum possessionibiis 3, 9. — Tit. D., de bonorum possessionibus ô7, 1. — Titt. D., de successorio edicto 58, 9 ; quis ordo in possessionibus serveiur 58, 15. - Tit. C, qui admitti ad bonorum possessionem possunt et intra quod tcrupus 6, 9. — Tit. C, de successorio edicto 6, 16.

* Nous trouvons les termes : delala possessio; bonorum possessionem promittit, poUicetur Prœtor etc., § 5. 4. 5 (3. 8. 9), I., h. t. et passim.

* Fr. 3, § 3, D., h. t. « Invito auteni neniini bonorum possessio adquiritur. » — Fr. 96, D., de regulis iurisaO, 17. — L. 5, C, unde legitimi6, 15. — Tit. C, de repudianda bonorumposs. 6, 19.— La répudiation peut aussi se faire tacitement. Fr. 13, D., de B. P. contra tabulas 37, 4.

3 Fr. 3, § 7, D., h. t. « Adquirere quis bonorum possessionem potest, vel per semetipsum, vel par alium. Quodsi rel. - Fr. 7, pr. D., eodem. - Fr. 86, pr. D., de adquir. hereditate 29, 2.

* Théophile, ad § itlt. I., h. t. « Necesse erat Prsetorem adiré et specialiter dicere : Da mihi hanc bonorum possessionem. »

5 § 3 sqq. I., h. t. - Fr. 4. 5. 7, pr. Fr. H, D., eodem et passim.

6 Fr. 5. 4, D., de iurisdictionei, l.-Fr. 2, § 1. 2. 3, D., quis ordo 38, 15.— Fr. 26, pr, D.,ad municipalem 50, 1. — La L. 7, C, h. t., emploie le terme : iudex competens.

' L. 9, C, hoctituio.

8 Cic, in Verrem, II, 1 ; de oratore, II, 29. -Valère-Maxime, VII, 7. 5. 6. 7. -Pline, H. N., Vil, 4.

9 Dare, Denegare, non admittere, repellere. § 5 sqq. L, h. t. - Fr. 3, § 15. 16. D., eodem. - Fr. 10, D.jde Carbon, èdictoôl, 10. — Fr. 5, D.,s/ quis a p trente manumissus ôl , 12, etpassim.

précisant les cas dans lesquels la possession pourrait être obtenue et en déterminant les conditions requises à cet effet. Dès lors, il suffisait de justifier de ces conditions pour que le Préteur accordât la honorum possessio sur la simple demande, de piano; à moins qu'il n'y eût lieu de vérifier les faits allégués par l'impétrant, auquel cas naturellement la possession n'était octroyée qu'après examen, causa cognita ^". Le Préteur n'en restait pas moins libre de donner la honorum possessio, même en dehors des prescriptions de l'édit, quand il se présentait des cas qui lui paraissaient mériter cette faveur ** ; mais dans cette hypothèse, une causœ cognitio préalable était toujours indispensable, et on qualifiait l'octroi de honorum possessio decretalis pour indiquer qu'elle était exclusivement fondée sur le bon vouloir du Préteur manifesté par son decretum *^, en opposition à l'octroi, fondé sur une disposition expresse de l'édit, feonorum possessio edictalis ^'. Cette distinction n'avait, au reste, aucune importance

»" De plano. Fr. 3, § 8. D., h. t. - Fr. 2, § 1, D., quis ordo 38, -15, et passim. Cf. t. I, n" 101, note 66.-CAusAC0GNiTA.Fr. 5, § 8. Fr. 15, D., h.t.-¥r.2,% 4. Fr. 8, ]).,testamenta quemadm. aperiantiir 29, 3. Cf. Fr. 9, § 1, D., unde cognati 38, 8. - Fr. 2, § 1, D., quis ordo 38, 15. - Fr. 1, § 1, D., ad Se. Tertull. 38, 17.

" Exemples : 1° Le défunt, ayant institué son fils émancipé, laisse une veuve enceinte. Tant que dure la grossesse, le fils institué ne peut demander la B. P. secimdum tabulas, par la raison qu'il y aurait lieu k la B. P. contra tabulas, au cas que la veuve donnât le jour à un enfant, qui se trouverait dès lors être un postumus prœleritus. Cependant si, avant la fin de la grossesse, le fils institué venait k mourir, ses héritiers se trouveraient exclus de toute participation à la succession de leur grand-père, ce qui serait évidemment inique, puisque leur auteur avait, dans toutes les hypothèses possibles, un droit incontestable à cette succession : quia, sive frater et nascatur, sive non nascatur, patri hères futurus est. C'est pourquoi le Préteur donne au fils institué la B. P. secundum tabulas, sauf à la changer en contra tabulas, si la veuve donne le jour à un enfant (ci-dessus, § 369, note 27). Fr. 84, D., de adquir. hered. 29, 2. Cf. Fr. 4, § 3. Fr. 5, D., de B. P. c. t. 37, 4. — 2" Un furieux, institué dans un testament, ne peut acquérir la succession. Cependant le Préteur accorde à son curateur la B. P. secundum tabulas (qui, dans le droit nouveau, n'est plus decretalis. L. 7, § 3, C, de curatore furiosi S, 70). De même, si le testateur avait fait des substitutions, le Préteur donne aux substitués, moyennant caution, la B. P. secundum tabulas, hque\\e,zn reste, ne sera efficace que si le furieux vint à décéder sans que la succession lui ait été acquise par lui-même ou par son représentant. Fr. 1, D., de B. P. furioso compétente 37, 3 - Fr. 2, § 11, D., arf Se. Tertull. 38, 17. — D'autres cas : Fr. 14. Fr. 21, pr. D., de B. P. c. t. 37, 4.-Fr. 6, pr. D., de legatis prœstandis 37,5. - Fr. 10, D., de collatione 37, 6. - Fr. 4, D., de coniungendis 37, 8. - Fr. 1, § 1, D., ad Se. Tertull. 38, 17. - L. 7, C, qui admitti 6, 9, et L. 18, § 4, C, de iure deliberandi 6, 30. Voy. encore ci-après, note 50, B.

** C'est, en effet, la signification que nous devons attribuer à cette locution en matière de B. P. ordinaria {voy. ci-après, note 58), comme le donne à entendre Ulpien, Fr. 1, § 7, D., de suecess. edicto 58, 9, en la qualifiant de non delata nisi cum fnerit décréta. Il ne faut d'ailleurs pas oublier que la terminologie romaine est toujours plus ou moins libre. Ainsi le Fr. 1, § 4, D., unde liberi'ôH,6, oppose à la posse.mo edictalis la bonorum possessio Carboniana, laquelle cependant est fondée sur Vedietum Carbonianum; probablement par la raison que cette B. P. extraordinaire suppose toujours une causœ cognitio et un décret. Voy. ci-après, § 599, n" 4.

*' L'épithète decretalis ne se rencontie qu'une seule fois, au Fr. 1, § 7, D., de suecess. edicto 58, 9. — Edictalis est plus fréquent. Fr. 50, § 1, D., de adquir. liereditate 29, 2. - Fr. 1, § 4, D., unde liberi 58, 6.

pratique ** : les effets étaient absolument les mêmes dans les deux hypothèses. D'ailleurs on comprend que, l'édit se développant constamment, les espèces qui, d'abord avaient été purement décrétales, finirent par devenir édictales *% et dans le droit nouveau il n'y a plus de possessio decretalis ^''.

La demande de la possession des biens devait se faire dans un délai déterminé, qui était d'un an pour les descendants et ascendants et de cent jours pour toutes autres personnes *^ Ce délai était utile h tous égards, c'est-à-dire qu'il ne commençait qu'à partir du moment où la personne intéressée avait eu connaissance de la délation et qu'on n'y comptait que les jours pendant lesquels elle avait pu agir aux fins d'obtenir la possession *^. Pour déterminer le moment à partir duquel, dans un cas donné, le délai commence à courir, il faut combiner les circonstances de l'espèce avec les dispositions de l'édit qui règle l'ordre dans lequel la bonorum possessio est déférée et qui est connu sous le nom de successorium edictum *^ En vertu de cet édit, la possession était offerte :

D'abord aux personnes ayant droit à la B. P. contra tabulas;

Ensuite à celles qui avaient qualité pour demander la bonorum possessio secundum tabulas;

>* Les deux différences qu'Ulpien indique n'ont rien d'essentiel. D'après lui, la B. P. decretalis aurait présenté les particularités suivantes : 1° de ne pouvoir être répudiée. Cela paraît d'une évidence banale (sans pourtant être rigoureusement exact. Fr. l\, D., de auctoritate tutorum 26, 8). On ne peut, en effet, répudier ce qui n'est pas offert, quia nondum delata est, nisi cum fuerit décréta. Fr. 1, § 5. 7, D., de success. edicto 38, 9; 2° de comporter un délai plus long, par la raison qu'elle ne peut être accordée par le Préteur que dans son tribunal et en session ordinaire (Cf. ci-après, note 17). Cela est vrai, mais si peu essentiel, que la même chose se rencontre dans la B. P. ediclalis quand elle exige une caitsœ cognilio. Fr. 1, § 8, D., de bon. poss. 37, 1. - Fr. 2, § 1, D., quis ordo 38, lo.

is Ainsi, aux Fr. 5, §9. Fr. 6, § i. Fr. il,J) ,de B. P. contra tabulas 37, 4, Paul et Ulpie.\ nous citent, comme des possessions généralement admises, des hypothèses qui, à une époque plus reculée, avaient évidemment été décrétâtes.

*6 Les possessions décrétales ont diî cesser forcément, quand le pouvoir d'accorder la bonorum possessio eut été attribué à des autorités dépourvues iHmperium. Cf. ci-dessus, note 6, et t. I, § 72, notes 2-4.

17 Ulpien, XXVIII, 10. - § 4 (8), L, h. t. - Fr. 1, § 8-16, D., de successorio edicto 38, 9. - Fr. 4, § 1, D., quis ordo 38, 13. - C. 2. 4, C, h. t.

'S § 6 (9), I., h. t.-Fr. 2, pr. D., quis ordo 58, 15. « Utile tempus est bonorum possessionura admittendarum. Ita autem utile tempus est ut singuii dies in eo utiles sint : scilicet, ut per singulos dies et scierit et potderit admittere, ceterum quacumque die nescierit aut non potuerit, nulla dubitatio est, quin dies ei non cedat. Fieri autem potest, ut qui initio scierit vel potuerit rel.— Fr. 2, § 1 sqq. Fr. 3.4.5, D., eodem. — Fr. 1, D., de iuris et facti ignorantia 22, 6.-Fr. 1, D.,de diversis temporal. prœscript.U,ô. -h. 2. 5, C.,/j. ^.— Cf. ci-dessus, § 371, note 16, et t. I, §59.

19 L'LPiEN, XXVllI, 12. -Titt. B.,de successorio edicto 58, 9; C, eodem 6, 16. - Fr. 1, §3,D., de iuris et facti ignorantia 22, 6. — On pourrait être tenté" de traduire successorium edictum par édit réglant les successions; mais il est probable que le mot successorium est employé pour indiquer que cette partie de l'édit a pour but de déterminer l'ordre dans lequel les différentes catégories de bonorum possessores se suivent, sibi succedunt. Cf. ci-après, note 27.

Enfin à celles que le Préteur appelait à la succession ab intestat ^\ D'après cela, quand le défunt avait laissé un testament, il fallait avant tout voir si le testament était de nature à autoriser une successio contra tabulas. En cas d'affirmative, la possession était offerte aux liberi, qui avaient une année pour la demander ^\ S'ils n'usaient pas de cette faculté, ou si le testament était à l'abri de la successio contra tabulas, l'institué ou les institués avaient cent jours (ou un an) pour faire agnition ; après eux venaient les substitués dans l'ordre que le testateur leur avait assigné". S'il n'y avait pas de testament ou si, pour une raison quelconque, le testament n'avait donné lieu à aucun octroi de possession, le droit de solliciter compétait aux successeurs ab intestat, savoir : 1° aux liberi ; 2° aux legitimi, c'est-à-dire, aux sui et, à leur défaut, aux plus proches agnats; S^auxagnats dans l'ordre déterminé par la proximité du degré, mais avec successio graduum ^''\ ¥ enfin au conjoint survivant**. — Pour chacune des séries qui peuvent être formées par l'application de ces dispositions aux divers cas qui se présentent, le délai commence à partir du moment où les personnes appelées ont su que la possession des biens leur était déférée : soit par le décès du défunt ou par suite de l'invalidité du testament ; soit parce que les personnes antérieures avaient refusé la succession, étaient devenues incapables de succéder, étaient venues à mourir ou bien avaient laissé écouler le délai sans faire agnition '^ — Si la série à laquelle une possession de biens est offerte laisse passer le délai qui lui est fixé par l'édit, sans user de la faculté de la demander,

20 §3, I., h. t. - Fr. 2, pr. § 2. 4., D., de B. P. secundum tabulas 57, U.- Fr. 1, pr. D., unde liberi 38, 6. - Fr. 1. 2, D., de success. edicto 38, 9. — Fr. i, D., quis ordo 38, 15. — Dans l'exposé qui va suivre, nous nous servirons, pour désigner les divers groupes de personnes auxquelles la B. P. peut être successivement déférée, du mot série au lieu des mots ordre, classe» DEGRÉ, qui sont habituellement employés et qui peuvent donner lieu à des équivoques. Cf. ci-dessus, § 561, Observation.

21 Une série et un délai.

22 Pour les institués, une série et un délai. — Pour les substitués, autant de séries et de délais qu'il y a de degrés de substitution, avec successio. Fr. A, pr. D., quis ordo 38, 15.- Fr. 2, § 4, D., de bon. poss. sec. tab. 57, 11.

23 Pour les liberi, une série et un délai. — Pour les legitimi, deux séries et deux délais : en premier lieu les sui, en second lieu le ou les plus proches agnats; sans successio. — Pour les cognati, autant de séries et de délais qu'il y a de degrés successifs.

24 Une série et un délai.

25 § 5 (9), I., h. ^ - Fr. 1, § 3. Fr. 5, D., unde liberi 38, 6. - Fr. 9, § 1, D., unde cognati 58, 8.— Fr. 1, § 6. 8-10, D., de success. edicto 58, 15, et ci-après, notes 26-50. — La règle que nous énonçons dans le texte est d'une application facile dans toutes les hypothèses indiquées, à l'exception de la dernière, celle oii la série antérieure a laissé écouler le délai sans avoir fait agnition. Comment faut-il, dans ce cas, compter le délai par rapport à la série suivante? Supposons un enfant qui, ayant une année pour demander la B. P. contra tabulas, reste dans l'inaction. A quel moment commencera le délai pour l'héritier institué dans le testament? Après l'année certes; mais comment faut-il calculer cette année? Sera-t-elle utile ou continue? 11 faut bien admettre qu'elle sera continue. Comment, en effet, le Préteur et le second appelé pourront-ils savoir et établir quels jours étaient utiles pour le premier?

elle est déchue de son droit ^\ Dans ce cas, comme dans tous les autres où, pour une raison quelconque, la possession n'est pas acquise par la série à laquelle elle est déférée, le droit de la demander passe à la catégorie qui vient immédiatement après, et ainsi de suite ". De cette dévolution successive il résulte qu'une personne, figurant dans plusieurs catégories de l'édit, peut se trouver dans la position d'user de divers délais ou, comme disent les Romains, qu'elle peut sibi ipsi succeclere ^*. Ainsi l'enfant qui a négligé de demander la B. P. contra tabulas, qui lui était offerte, se trouve naturellement déchu de ce droit; mais si l'héritier institué dans le testament laisse, h son tour, passer le délai voulu sans demander la B. P. secundum tabulas, l'enfant peut dans le délai subséquent obtenir la B. P. intestati ex edicto unde liberî, voire même, le cas échéant, ex edicto unde cognati ^^ Il va sans dire que, dans ces cas, l'impétrant ne peut faire valoir que les droits appartenant à la catégorie dans laquelle il se présente '". Les demandes faites avant la délation ou après l'expiration du délai 'S

26 Fr. i, § 6, D., de success. edicto 38, 9.-L. i. 4,C., qui admitti 6, 9. Cf. la note suivante.— Pour é\1ter la déchéance, il suffit, au reste, d'avoir fait un acte qui montre l'intention de se prévaloir de son droit. Fr. 14, D., hoc titiilo 57, 1.

" Ulpies, XXVIII, tl.-§ 5(9),!., h. t.^Yv. i,§ 5. Fr. 5,D.,Mnde /ifrm 58, 6.-Fr. i,§6. 8-10, \)., de success. edicto 58,9. -L. 1, C..,de B. P. sec. tab. 6,il.-L.i. % C, de suce, edicto 6, 16. — Nous supposons ici le défaut de la série tout entière. Lors, en effet, que la série se compose de plusieurs personnes et que quelques-unes viennent à défaillir, leurs parts ne sont point déférées à la série suivante, mais accroissent aux personnes de la série antérieure qui ont fait agiiition. § 5 (9), I., h. t. - Fr. 5, § 9 Fr. 4-6, D., h. t., 57, 1. - Fr. 4, § 1, \).,quis ordo 58, 15. - Tit. C, quando non petentium partes petentibus adcrescant 6, 10.

*s Fr. 1, § 11, D., rff successorio edicto 58, 9. - Fr. 6. § 2, D., de Carbon, edicto 57, 10. - Fr. 2, pr. D., unde legitimi 58, 7. - Fr. o, D., unde cognatiôS, 8. — Julien, Fr. 2, pr. D., unde liberi 58, 6, parait restreindre cette faculté, en disant que l'enfant émancipé qui n'a pas demandé l2i possessio contra tabulas, ne doit point, au cas que l'héritier institué dans le testament ait fait adition d'hérédité, être protégé par le Préteur « ut bonorum possessionem accipiat unde liberi. » Mais il est probable que le jurisconsulte, en s'exprimant ainsi, veut tout simplement dire que, dans pareille hypothèse, la B. P. intestati serait absolument inefficace, sine re, comme le semblent indiquer les mots sua culpa amittit paternam hereditatem, non tamen eum tuetur prœtor (Cf. ciaprès, § 575, note 8). Que si l'on insiste sur le mot accipiat, pour dire qu'il s'agit, non pas d'une possessio sine re, mais d'un refus de possession, il faut bien admettre, ce qui n'a rien d'anomal, que le Préteur pouvait et devait refuser l'octroi quand il résultait clairement des circonstances de l'espèce que la possession serait inefficace.

-9 Si lenfant était suus, il pouvait également se présenter comme legitimus, et ensuite encore comme cognât.

^0 .\insi, au cas que deux enfants, l'un suus et l'autre émancipé, aient laissé passer le premier délai de la B. P. intestati,\e suus pourra encore demander la possession comme legitimus, et dans ce cas, il exclura son frère émancipé; mais s'il laisse encore passer ce délai, et qu'il veuille se présenter comme cognât, il devra partager avec son frère en supposant que celui-ci fasse agnition en la même qualité. — De même l'agnat au huitième degré qui aurait pu obtenir la B. P. ex edicto unde legitimi, n'est pas admis à demander celle ex edicto unde cognati, par la raison que l'édit n'admet pas les cognais aussi éloignés. Fr. 9, pr. D., unde cognati 58, 8, et ci-dessus, § 561 ,

" .4) Fr. 42, § 2, D., de bonis libertorum 58, 2. « ... Sine dubio qui sequentis gradus sunt,

comme toutes demandes indûment faites, étaient inopérantes, et la possession obtenue en suite de pareilles requêtes n'avait aucune valeur ni efficacité ^^ : elle ne formait dès lors point obstacle h ce que d'autres demandes fussent formées d'une manière régulière et fissent obtenir une possession valable ^^.

Il nous reste à parler des effets que produit l'agnition valablement faite. Nous avons déjà eu l'occasion de dire que la honorum possessio ne donnait point à la personne qui l'a obtenue, la qualité d'héritier '* ; mais que le Préteur la protégeait de la manière la plus efficace par l'interdit Quorum honorum et par des actions utiles, de manière à lui donner en fait, tous les avantages de l'hérédité, qu'il finit même par lui accorder une action générale, analogue à la pétition d'hérédité et portant le nom de hereditatis petitio possessoria ^^. Nous ne savons pas l'époque précise à laquelle cette action fut créée ; mais tout fait supposer qu'elle existait déjà du temps des jurisconsultes classiques '^ — Quoi qu'il en soit, cette réforme acheva l'assimilation de l'hérédité et de la honorum possessio : cette dernière, en effet, avait maintenant, même au point de vue

non admittuntur intérim. Cum enim praecedit alia possessio, qui seqiiitur accipere non potest. » - L. 1, C., de B. P. sec. tab. 6, H. — B) Voi/. ci-dessus, note 26. — 11 va sans dire que la personne qui avait laissé expirer le délai obtenait restitution en entier quand elle pouvait invoquer une juste cause; il ne fallait pas même, à cet effet, une demande expresse et séparée. Fr. 86, D., de adquir. hereditate 29, 2. - Fr. U, D., h. t. - Fr. 5, h., de B. P. contra tabulas 37, i. -Fr. 3, pr. D., de dotis collatione 37, 7. - Fr. 2, pr. D., quis ordo 58, lo. En était-il de même de la demande faite avant l'expiration du délai de la série antérieure? Il est certes permis d'invoquer en faveur de l'affirmative l'analogie des décisions que nous venons de citer, ainsi que laL. 1, C, de his qui sibi adscribunt in testamento 9, 25. Quoi qu'il en soit. Constance permet d'une manière générale de faire agnition même avant que les délais des séries antérieures soient expirés : « Ut etiara, si intra alienam vicem, id est prions gradus , properantius exseratur(adgnilio),nihilominus tamen efficaciam parem, quasi suis sit usa curriculis, consequatur. » L. 9, C, qui admitti 6, 9.

32 On disait dans ce cas que la B. P. était comme non avenue : data non intelligitur; frustra data, accepta est; non tenet. Fr. 5, D., de dotis collatione 37, 7. — Fr. 42, § 2, D., de bonis libertorumZH, 2, et passim. — Cf. Fr. 1, § 1, D., de ventre in poss. miltendo 37, 9, et Fr.3, §3,D., de Carbon, edicto 37, 10. — LaB. P. accordée à l'héritier institué sous condition était naturellement elle-même conditionnelle et tombait si la condition venait à défaillir. Un cas intéressant se trouve au Fr. H, pr. D., de B. P. contra tabulas 37, 4.

55 L. 2, C, de siiccessorio edicto 6, 16, et les textes cités à la note précédente.

5* Gaius, III, 32. -Ulpien, XXVIII, 12. -§2, I., h. t., et Théophile, adh.l.-Fr. 1, D., de possessoria hereditatis petitione 5, 5. « ... velut heredes. »

35 Gaius, III, 32. IV, 34. H 1. - Ulpien, XXVI If, 12.- §2, I., h. /., et Théophile, ad fc./. - Pr. L, de perpetuis et temporaUbus actionibus 4, 12. - Fr. 1. 2, D., h. t., 57, 1. — Fr. 15, pr. D., de B. P. contra tabulas 57,4.-Fr. 117. 128, § 1, D., de regulis iuris 50,17.-Tit. D.,de possessoria hereditatis petitione 5, 5. — Voy. ci-dtssus, § 539, notes 25 et suivantes.

36 Le Tit. D., de possessoria hereditatis petitione 3, 3, contient deux fragments, attribués, le premier à Ulpien, le second à Gaius. On a cependant contesté que cette action ait déjà existé du temps des jurisconsultes classiques, entre autres par le motif qu'il eût été très-difficile, pour ne pas dire impossible, de créer pour cette hypothèse une formule fictice. Cet argument est sans valeur. D'une part, en effet, cette difficulté n'était pas insurmontable; d'autre part, il n'y aurait rien d'étonnant à ce que, du temps d'Ulpien et même de Gaius, on se fîit passé de la formule flctice.

formel, une efficacité aussi grande que l'hérédité civile ". Il n'y eut dès lors entre les deux institutions d'autre différence que celle du nom : encore cette différence ne tarda-t-elle pas à s'effacer, et à partir de Dioclétien, les deux termes hereditatis et bonorum possessio sont fréquemment employés l'un pour l'autre ^^

Observation. Nous n'avons, dans ce paragraphe, traité que de la bonorum possessio, accordée à titre d'héritier, en faisant abstraction des autres octrois de possession qui peuvent être obtenus dans les successions à cause de mort sans donner à celui qui les obtient un droit d'hérédité. Nous en parlerons quand nous traiterons des matières auxquelles ils se rapportent. Ici nous nous bornons à dire que, dans un passage du Digeste, notre bonorum possessio est appelée bonorum possessio ordinaria'"^ , ce qui a engagé les interprètes du droit romain à établir une division en B. P. ordinaria et extraordinaria. — En matière de bonorum possessio ordinaria, le mot pris dans le sens indiqué, nous rencontrons chez les Romains deux divisions : la première de peu d'importance réelle, en

pour employer tout simplement une rédaction in factiim. Cela s'était fait à l'égard de l'action Publicienne déjà du temps de Julien, peut-être nièuie plus tôt. Iavolenus, Fr. 20, D., de servitutibusS, l. Jdlien, Fr. 16, D., si servitus vindicelur 8, o. Voy. t. I, § 122, notes 7. 8, et § 159, note 8. — Quoi qu'il en soit, nous n'avons du temps des jurisconsultes classiques d'autres passages que ceux que Justinien fait tigurer dans le Titre cilé; mais à partir de Dioclétien la H. P. possessoria est très-fréquemment mentionnée. Cf. ci-après, §§ 575 et 408.

5^ 11 faut même dire : une efficacité plus grande, puisque le bonorum possessor pouvait se servir de l'interdit Quorum bonorum, tandis que l'héritier civil qui n'avait pas demandé et obtenu la B. P. ne disposait point de ce moyen de droit. Gaius, III, 154, et ci-après, § 575, note 2; § 574, notes 7. 8. 10; § 410, notes 55 et suivantes.

^8 Déjà Gaics, III, 56, emploie le mot hereditas en parlant du bonorum possessor. PAUL,Fr. 158, D., de verb. signif. 50, 16, déclare que « Hereditatis appellatione bonorum queque possessio continetur. » Cf. Ulpien, Fr. 170, D., eodein, et Seveuds et Antoninus, L. 1, C, de suis et legilimis 6, bb. A partir de Dioclétien, la confusion des deu.x termes est générale. Nous nous bornons à citer les témoignages suivants : Dioclétien et Maximien, L. 1, C, unde liberi 6, 14; L. 14, C, de iure deliberandi 6, 50; L. 10, C, communia de successionibus 6, 59. « Nutritoribus hoc nomine nec avili nec honorario iure defertur hereditas. » — Constantin, L. 2, § 4, Th. C, de integri restitutione 2, 16. - Gratien, Valentinien, Théodose, L. 1, C, de secundis nuptiis 5, 9. «... hereditates honorarias... »

39 C'est du moins dans ce sens que le mot est employé par Ulpien, aux Fr.5, § 5, D.,de legatis prœstandis 57, 5, et Fr. 5, § 14-16, D., de Carboniano edictool, 10, où B. P. ordinaria est opposée à B. P. Carboniana (voy. ci-après, § 599). Par contre, Justinien, § 4 (7), I., de bonorum possessionibus 5, 9, oppose à la B. P. ordinaria les possessions qui sont accordées en vertu d'une loi, d'un sénatus-coiisulle ou dune constitution impériale, en confondant la B P. edictatis, donnée à l'héritier civil, qui est évidemment ordinaria, avec la B. P. ut ex legibus. Théophile, ad h. /., corrige ce que le te.vte des Institutes a d'inexact en restreignant la qualilication d." extraordinaria à la B. P. Ut ex legibus, qu'il appelle, lui : Tum quibus ex legibus, et dont traite le Tit. D., ut ex legibus, senatusveconsultis bonorum possessio detur 58, 14, où nous trouvons au Fr. 1, pr., e texte de l'édit qui s'y rapporte : « Uti me quaque lege senatlsveconsulto bonorum possessionem dare oportebit, iTA DABO ». Cf. Fr. 5 in f. D., itnde legitimi 58, 7, et ci-dessus, § 361, note 27. Nous avons eu Toccasion de mentionner au § 570, note 45, une bonorum possessio, ordonnée par la loi Iulia et P. P. Voy. encore ci-après, § 412, note 12. Le Fr. 2, § 9, D., ad Se. Terlullianum 58, 17, nous donne l'exemple d une B P. ex constilutione principis.

edictalis et decretalis, dont nous avons parlé dans ce paragraphe; la seconde, d'une très-grande importance, en possessio cum re et sine re, à laquelle nous consacrerons le paragraphe suivant. Les commentateurs ont encore créé une division en B. P. utilis et necessaria que nous mentionnerons également au paragraphe suivant. Enfin nous rencontrons sous le nom de bonorum possessio litis ordinandœ gratia une espèce de possession qui participe plutôt de la nature des possessions extraordinaires. Nous en parlerons quand nous traiterons du testament inofficieux. Les autres possessions extraordinaires trouveront également leur place dans notre Exposé dogmatique.

§ 373. Conflit entre l'héritier civil et l'héritier prétorien. Bonorum possessio cum re, sine re.

Dans les deux paragraphes qui précèdent, nous avons exposé comment s'acquièrent l'hérédité civile et l'hérédité prétorienne. Nous aurons maintenant à voir ce qui advient quand il y a conflit entre les deux hérédités. A cet effet, il sera utile de rappeler, dans un tableau, comment et dans quel ordre sont déférées et peuvent être acquises l'hérédité civile et la bonorum possessio. Pour éviter des complications inutiles, nous prendrons comme exemple la succession d'un ingénu non émancipé sous le règne de Marc-Aurèle, c'est-à-dire, h l'époque où la Bonorum possessio secundutn tabulas se trouve affi'anchie des restrictions auxquelles elle avait été soumise dans l'origine; pour simplifier encore, nous faisons abstraction du cas où le défunt aurait laissé sa mère, appelée à succéder en vertu du sénatus-consulte Tertullien '.

LEGITIMA HEREDITAS.