NOTION ET CONDITIONS REQUISES

On appelle testament la disposition par laquelle nous désignons une ou plusieurs personnes pour nous succéder comme héritiers *. L'institution d'un ou de plusieurs héritiers est l'élément fondamental du testament *. Une disposition de dernière volonté qui ne contient pas

»9 Novelle Ho, c. 3, § 12.

20 Ulpien, XXVIll, 7. «... Et si nemo sit, ad quem bonorum possessio pertiuere possit, aut sit quidem sed ius suuni omiserit, populo bona defeiuiitur ex kge lulia caducaria. » - L. 1. 4,C., de bonis vacantibus 10, 10. — Yoy. ci-après, § 412.

*» L. un. C , si liberalitatis imperialis socius sine herede deeesserit 10, U.

1 La définition que le Digeste nous donne d'après Modestin, Fr. 1, D., qui testamenta facere possunt 28, 1 :« Testamentum est voluntatis nostrœ iusta sententia deeo, quod quis post morteni suam fieri velit, » est défectueuse parce qu'elle omet l'élément fondameutal : l'institution d'héritier. Nous ne mentionnons qu'à titre de curiosité les définitions étymologiques de Jdstinien, Pr. L, de testamentis ordinandis 2, 10. « Testamentum ex eo adpellatur, quod testatio mentis sit (Cf. Ulpien, XX, 1. « Mentis nostra; iusta conteslatio »), et d'IsiuoRE, Orig., V, 24. « Testamentum dictum.... quia valet post testatoris monumentum. »

* Voy. ci-dessus, § 364, notes 1. 2.

d'institution d'héritier n'est point un testament ' ; mais aussi le testament est le seul mode que l'on puisse employer pour se donner un successeur per universitatem *.

Pour faire un testament, il faut réunir les conditions de capacité requises pour cet acte, ou, comme les Romains disent, il faut avoir testamenti factio ^ Ayant eu l'occasion, dans l'Introduction historique ^ de traiter en détail de ces diverses conditions, que les jurisconsultes modernes ont l'habitude de comprendre sous le nom de testamenti factio activa *, nous pouvons nous borner ici à indiquer brièvement les dispositions qui sont restées dans la législation de Justinien.

Pour faire un testament, il faut donc, dans le droit nouveau, réunir les conditions suivantes :

1° Être citoyen ^

2° Être sui iuris. Cette condition qui, dans l'ancien droit, résultait de la nature des choses (les personnes sous puissance n'ayant point de patrimoine *), est rigoureusement maintenue dans le droit nouveau, sauf une seule exception à l'égard des pécules castrans et quasi-castrans ^ Ainsi les enfants sous puissance, alors même qu'ils auraient des biens à eux (pécule adventice), sont incapables de tester, même avec l'intervention du père *^

3" Avoir la capacité physique et intellectuelle requise en thèse générale

5 Gaius,II, 24 (§ 2, I., de fid. hered. 2,23). -Ulpien, XXIV, 15. - Fr. 1,pr. D., de heredibus instituendis 28, 5.

* De fait, cette proposition a cessé d'être rigoureusement exacte par suite de la création des fidéicommis universels. Yoy. ci-après, §§ 4-45 sqq.

s Gaius, II, \U. Cf. iUdem, III, 72. - § 4, 1. , de hered. qualit. et differentia 2, 9. - Fr. 8, § 5, D., de iure codicillorum'29, 7. — Fr. 1, §8, D., debon.poss. sec. tabulas ôl, 11. - L. 3, C, qui test, facere possunt 6, 22 et passim. — Sur les diverses significations du mot testamenti factio, voy. cidessus, § 363, note 3.

6 Yoy. ci-dessus, § 363, notes 4 et suivantes.

' Fr. 8, § 1. 2, D., qui test, facere possunt 28, 1. - L. 1, C, de heredibus instituendis 6, 2-i, et ci-dessus, § 363, notes 5 sqq. — Rappelons que le servus populi romani pouvait par testament disposer de la moitié de son patrimoine. Ulpien, XX, 16, et ci-dessus, § 363, note 27.

8 Ulpien, XX, 10. « Filius familias testamentum facere non potest, quia nihil suum habet ut testari de eo possit... », et ci-dessus, § 363, note 12.

9 ULPiEN,XX,10inf.-PAUL, III,4a,3. -Pr. \.,detest. ordin. 2, iO.-Pr. I6,l.,demilitari testatnento 2, 1 1 . - Fr. 43, D. , eodem 29, 2. - Fr. 6, § 13, D. , de iniusto test. 28, 3. - L. 37, C. , de inofficioso testamento 5,28. - L.12,C.,çMi testamenta facere possunt 6,22, et ci-dessus, §331, note 16.

10 Pr. in î. , \. , de testam. ordin. 2, iO. — Fr. G. 16, pr. Fr. 19,D.,gMi test, facere possunt 28,1.- L. 8, § 5, C, de bonis quœ liberis 6, 61, combinée avec L. 3, § 1. L. 11. 12, C, qui testamenta facere possunt 6, 22, et ci-dessus, § 331, note 28. — Ce n'est point une exception que la faculté qui est laissée au fils de famille de faire, avec le consentement du père, une donation à cause de mort, concernant des objets qui se trouvent dans le pécule (profectice) concédé par le père. Fr. 7, § 4, D., de donationibus 39, 5. - Fr. 25, § 1, D., de mortis causa donat. 39, 6. Cf. Fr. 9, § 2, D., de donat. 39, 5 ; Fr. 11, D., de m. c. donat. 39, 6, et ci-après, § 450.

pour faire un acte juridique**. A ce point de vue, sont incapables : a) les impubères d'une manière absolue *^ ; b) les déments et par assimilation les prodigues, également d'une manière absolue, sauf en ce qui concerne les furieux, qui testent valablement dans les intervalles lucides que leur état peut présenter *', — Les sourds, les muets et les sourds-muets, incapables dans l'ancien droit, peuvent tester d'après la législation de Justinien, pourvu qu'ils soient à même de déclarer leur volonté d'une manière certaine, soit verbalement, soit par écrit**. Les aveugles ne sont point incapables, mais leur testament exige une formalité de plus *^

4° Ne pas tomber sous l'une ou l'autre des dispositions légales qui déclarent incapables : a) les personnes ayant subi une magna capitis demimitio *® ; b) les apostats et certaines catégories d'hérétiques " ; c) les personnes condamnées pour écrits injurieux, ob carnien famosum '^.

Rappelons la disposition positive d'après laquelle la personne qui doute de sa capacité ne peut faire un testament valable *^