FORMALITÉS DES TESTAMENTS

§ 380. Des testaments réguliers. Testamenta solemnia f.

Nous avons vu dans l'Introduction historique que, dans l'origine, le citoyen romain ne pouvait disposer de sa familia que sous la garantie de

1» Fr. 2. 10. 17, D., qui test, facere possunt 28, 1. - L. 3, pr. L. 5, C, eodem 6, 22.

•* Ulpien, XX, 13.-Paul,III, 4a, 1.-§ 1, 1., quibiis non est pennissum 2,12. - Fr. 3. 19, D., qui test, facere possunt 28, 1. — L. 4, C, eodem 6, 22, et ci-dessus, § 505, note lo.

'5 Démentes et furiosi. Ulpien, XX, 13. — Paul, III, 4a, 1.11. « Furiosus tempore intermissi furoris testameiitura facere potest. — § 1, 1., 2, 12. - L. 9, C, qui test, facere possunt 6, 2. « ... in dilucidis intervallis... » — B) Prodî^i. Ulpien.XX, 15. Cf. Paul,III,4a,6. — §2. I.,g«2tMS non est permissum 2, 12. Cf. § 6, l.,de test. ord. 2, 10. - Fr. 18. pr. J).,qui test, facere possunt 28, 1.

** Pour l'ancien ûro'it, voy. ci-dessus, §565, note 18,et Ulpien, XX, 15. -Fr. 6, § 1. Fr. 16, D., qui test, facere possunt 28, 1. — Fr. 7, D., eodem. « Si mutus aut surdus, ut liceret sibi testamentum facere, a principe inipetraverit, valet testamentum. » (§ 2,I.,(/e militari testamento 2, 11, et Fr. 4, D., eodem 29,2. k lure militari surdum et mutum testamentum facere posse placet). » — Pour le droit nouveau, § 5, 1., quibus non est permissum 2, 12. — L. 10, C, qui test, facere possunt 6, 22.

•s Paul, III, ia, 4. « Csecus testamentum potest facere, quia accire potest adhibitos testes, et audire sibi testimonium perhibentes, » et ci-après.

»6 Voy. ci-dessus, note 7, etFr. 8, § 1-4. Fr. 13,§2, D., qui test, fdcere possunt '2.%, i .-Yv. Q, § 6 sqq. \).,de iniusto test. 28, 3.-Fr. 1, § 2,D.,de Iegatislll(ù2). -Fr.7,§3,D., de inlerdictis et relegatis 48, 8.

i' L. 9, Th. C, de hœreticis 16, 5 (L. 3o. 40, Th. C, eodem). - L. 4, 1. C, eodem 1, 5. - L. 4, 1. C, de apostatis 1, 5. Cf. ci-dessus, § 565, note 25.

•s Fr. 18, § 1, D., qui testamenta facere possunt 28, 1, et ci-dessus, § 563, note 24.

'9 Ulpien, XX, 11. — Fr. 14. 15, D., qui test, facere possunt 28, i. - Fr. 1, pr. D., de legatis /y/ (32). — Exception en faveur des soldats et vétérans. Fr. 11, § 1,D., de testamento militis 29, 2. - Fr. 9, D., de iure codicillorum 29, 7.

t Tit. L, de testamentis ordinandis 2, 10.- Tit. D. , qui testamenta facere possunt et quemadmodum testamenta fiant 28, 1 , — Tit. C. , de testamentis et quemadmodum testamenta ordinentur 6, 25.

la nation, qui était accordée soit par les comices des curies, calatis comitiis, soit par les Quirites assemblés sous les armes, in procinctu *. Par suite des inconvénients que ces modes publics présentèrent à une époque plus avancée, on fut amené à appliquer à la transmission de l'hérédité la forme plus simple qui depuis longtemps était en usage pour la transmission de la propriété des choses, res singulœ. A cet effet, on fit précéder la déclaration de dernière volonté, nuiicupatio, de la mancipation du patrimoine (ce qui exigeait la présence du familice emtor, d'un libripens et des cinq témoins classiques), et donnait ainsi à cette déclaration force civilement obligatoire, conformément au vieil adage : Cum

N'EXUM FACIET MANCIPIUMQUE, UTI LINGUA NUNCUPASSIT, ITA lUS ESTO ^. Cc testament per œs et libram, d'abord exclusivement oral (dans la suite aussi avec rédaction écrite), fit tomber en désuétude les anciens modes publics et fut pendant longtemps la forme régulière des déclarations de dernière volonté. Cependant, quand, par un usage séculaire, la force obligatoire de ce testament eut été mise au-dessus de tout doute, l'opération de la mancipatio dut paraître une vaine formalité. C'est pourquoi le Préteur, déjà avant Cicéron, crut faire chose utile en accordant (alors même qu'il ne constait point de l'emploi de l'airain et de la balance) la possession des biens à la personne instituée par le défunt, qui produisait un écrit constatant une déclaration de volonté matériellement valable, pourvu que la sincérité de cette déclaration fût attestée par les cachets de sept témoins, nombre égal à celui des personnes dont l'intervention était nécessaire dans le testament per œs et libram . Grâce à cette honorum possessio secundum tabulas, se forma un mode prétorien ' de tester, qui, tout en ayant dans l'origine une valeur plus ou moins restreinte, finit par être assimilé, sous le rapport de l'efticacité, au mode civil perœs et libram. Ces deux formes subsistèrent ainsi, l'une à côté de l'autre (la forme prétorienne immuable, la forme civile subissant quelques variations), jusqu'à l'empereur Théodose II, qui, en les fondant ensemble, prescrivit une forme nouvelle par une constitution qui, sauf quelques modifications peu importantes ajoutées plus tard, est demeurée la loi organique de la matière *. Nous en ferons connaître les dispositions essentielles ; mais avant de le faire, il sera utile de parler brièvement de deux modes de tester, créés sous les empereurs chrétiens et qu'on a l'habitude de qualifier de testaments publics, par la raison qu'ils exigent l'intervention d'une autorité constituée.

» Voy. ci-dessus, § 365, a, 1. 2.

* Voy. ci-dessus, § 565, a, 5.

3 Voy. ci-dessus, § 565, b.

4 Voy. ci-dessus, § 565, c.

DE LA SUCCESSION UiNIVERSELLE. — § 380. 315

A) Testaments publics ^ 1° Le testateur se rendait devant l'autorité judiciaire ou municipale et y faisait verbalement sa déclaration (ce qui s'appelle /jw^/icare"). L'autorité dressait de cette déclaration un procèsverbal à déposer dans les archives. On a l'habitude de donner le nom de testamentum judiciale * à cette forme, qui paraît avoir été en usage dès avant le règne d'Honorius et Théodose II \ — 2^* Le testateur pouvait aussi adresser à l'empereur sa disposition de dernière volonté, laquelle alors, après avoir été récitée dans le conseil du prince, était déposée dans les archives de la couronne, testamentum principi oblatum ^.

B) Testament ordinaire, testamentum solemne * proprement dit. La loi organique de la matière, comme nous l'avons dit plus haut, est une constitution de Théodose II qui, avec quelques omissions et altérations, figure dans le Code de Justinien comme L. 21, G., de testamentis ^ . D'après les dispositions de cette loi, qui n'ont point été modifiées ultérieurement '", tout testament, oral ou écrit, doit réunir les deux conditions suivantes : présence de sept témoins et unité d'acte **.

1. Présence de sept témoins, spécialement requis, rogati, à l'effet d'intervenir dans l'acte, et placés auprès du testateur de manière à pouvoir se rendre compte de ce qui se passe *'. Les témoins doivent être citoyens, et avoir testamenti factio ^^. Sont incapables au point de vue physique et intellectuel : les déments, les impubères, les sourds et les muets ^\ La loi déclare inhabiles : d'abord les femmes, les prodigues, les apostats et

* L. 18. 19, C, h. t. - Cf. Novella Valentiniani, t\t. XXI, c. \. — Voy. de Savigny, Histoire du droit romain au moyen âge, t. II, chap. II, p. 82 et suiv.

^ L. 19, C, citée. Dans la L. 18, C, eodem, le mot publicare doit plutôt s'entendre de la lecture qui se fait lors de l'ouverture du testament après la mort du testateur. Voy. ci-après, § 593. ■^ Cela résulte du commencement de la L. 19, C, citée.

* L. 19, C, citée. — Novella Valentiniani, tit. XXI, c. 1, § 1. 2. 3.

9 Novella Theodosii, tit. XVI (25) de l'an 459, publiée en Occident par Valentinien III, en l'an 448 (L. 21, I. C, de testamentis 6, 23). Cf. ci-dessus, § 365, notes 48-33, et Observation.

'° La L. 26, C, de testamentis 6, 23, déclare que, en dehors des prescriptions connues, aucune autre formalité n'est requise. La L. 28, C, eodem, explique ce qu'il faut entendre par unité d'acte. — La L. 29, C-., eodem, prescrit, à la vérité, une formalité nouvelle, en exigeant que, dans le testament écrit, le nom de l'héritier soit écrit par le testateur même ; mais cela a été aboU ensuite par la Novelle 119, c. 9.

»> L'origine de la plupart des détails qui suivront se trouve dans l'exposé historique que nous avons donné ci-dessus, § 563.

*- L. 21, pr. § 1-5, C, citée. -L. 9, C, eodem. « Si... testes non in conspectu testatoris testimoniorura oflicio functi sunt, nuUo iure testamentum valet. » - Fr. 21, § 2, D., h. t. « ... Testes rogati adesse debent, ut testamentum Bat : alterius rei causa forte rogatos ad testandum non esse idoneos placet. Quod sic accipiendum est, ut, licet ad aliam rem sint rogati vel collecU, si tamen ante testimonium certiorentur ad testamentum se adhibitos, posse eos testimonium suum recte perhibere. » - Fr. 20, § 10, D., eodem. « Sed si detenti sunt inviti ibi testes, putant (veteres) non valere testamentum. »

»3 Ulpien, XXII, 2. 7. 8. - Paul, III, 4a, 12. -§ 6. L, h. t. - Fr. 18. 20. 22, § 1 . Fr. 26. 27, D., eodem. - L. 21, pr. C, eodem.

** A)^b,l.,h. t.- Fr. 20, § 4> D., eodem. «... Sed si (furiosus) habet intermissionem,eo tem-

certains hérétiques, les personnes qualifiées de intestabiles et celles condamnées pour crimes de concussion et d'adultère *^ ensuite les héritiers institués dans le testament *^ et les personnes unies avec eux par le lien de la puissance paternelle *% ainsi que le père de famille du testateur et tous ceux qui se trouvent sous la puissance du testateur ou de son père de famille *^ — La capacité doit exister au moment de la confection du testament *^ Cependant le testament, auquel est intervenu comme témoin un esclave qui passait généralement pour être libre, est maintenu ^", et l'on applique cette disposition favorable par extension à d'autres hypothèses d'une analogie parfaite : error communis facit ùis **.

2" Unité de l'acte. Cette unité, qui était une nécessité de fait des

pore adhibendus est. » Ci-dessus, § 579, note 13. — C) § 6, 1., /;. l. - Fr. 20, pr. D., eodem. — C) § 6, I., h. t. On s'est demandé si un aveugle peut être témoin. Aucun texte ne s'y oppose; car c'est sans aucune raison qu'on invoque les mots in conspectu testatoris, qni évideuiment ne veulent pas dire que le témoin doit voir le testateur, ni même que le testateur doit voir les témoins (ci-après, note 24). Mais il faut convenir qu'un testament fait en présence de sept témoins aveugles serait passablement suspect. — Dans un testament oral, il est indispensable que les témoins comprennent la langue du testateur, mais non pas dans un testament écrit. Fr. 20, § 9, D., h. t.

♦s A) § 6, I., hoc titulo. - Fr. 20, § 6, D., eodem. — B) Fr. 18, D., h. t., et ci-dessus, § 579, note lù. — C)L.9,Th.C.,dehœreticis 16, S.-(L. ôo,40,Th. C.,eodem)L. 4,1. C.,eodeml,b. - L. 4-, I. C, de apostatis 1, 7, et ci-dessus, § 579, note ll. — D) § 6, 1., h. t. « ... Neque ii quos leges iubent improhos intestabilesqiie esse. » — Fr. 18, § 1, D., h. t. a Si quis ob carmen famosum damnetur.,. » - Fr. 21, pr. D., de tesHbus 22, o. - Fr. 3, § 9. 10, D., de iniuriis 47, 10. — E) Fr. 14. 15, pr. D., de lestibus 22, o. - Fr. 20, § 5, D., h. t., où il faut intercaler la particule NON. — Ajoutons que Théophile ad § 6, 1., h. t., mentionne encore celui qui, ayant été témoin dans un testament, refuse de reconnaître sa signature et son cachet, et que dans la Navette 90, c. 9, Justinien exige que, pour pouvoir être témoin, il faut jouir d'une bonne réputation, bonœ opinionis esse, en excluant nommément les artifices ignobiles et nimis obscuros.

*6 Les HÉRITIERS, mais non pas les légataires et fidéicommissaires, quia non iuris successores sunt. § 11, L, h. t. — Fr. 20, pr. D., eodem.

*' § 10, L, h. t. ï Sed neque hères scriptus, neque is qui in potestate eius est, neque pater eius qui habet eum in potestate, neque fratres qui in eiusdem patris potestate sunt, testes adhiberi possunt : quia totum hoc ?iegotium, quod agititr testamenti ordinandi gratia, creditiir hodie inter heredem et tesîatorem agi. » Hodie, dit Justinien. Dans l'ancien testament civil, en effet, cette incapacité frappait, non pas l'héritier institué, mais le familiœ emtor, quia totum hoc negotium creditur inter familiœ emtorem agi et testatorem. Voy. Gaius, II, 105, qui ajoute ensuite au§ 106. «... Sed tanien, quod ad heredem pertinet, quique in eius potestate est, cuiusve is in potestate erit, minime hoc iure uti debemus. » Cf. Cic, pro Milone, 18. — Suétone, Néron, 4. — Ulpien, XX, 5-5, et ci-dessus, § 565, notes 10 sqq. D'après cela, il est probable que le passage d'ULPiEN, Fr. 20, pr. D., h. t., a subi une interpolation.

*8 § 9, 1., h. t. II. ... Reprobatum est enim in ea re domesticum testimonium. » — Fr. 20, § 1-5, D., eodem. Cf. Cic, pro Roscio Amerino, 56.- Gaius, II, 105. 106. —Ulpien, XX, 3. -Paul. V, 15, 1. 3. — Mais rien ne s'oppose à ce que l'un des témoins se trouve sous la puissance d'un autre témoin. § 8, I., h. t.— Fr. 22, pr. D., eodem, où il faut lire avec la Vulgate : sumus, au lieu de la leçon florentine fuimus.

19 Fr. 22, § 1, D., lioc titulo.

20 § 7, 1., h. t. a ... Cuni eo tempore quo testamentum signaretur, omnium consensu hic testis liberorum loco fuerit, neque quisquamesset, qui status ei quaistionem moveret. » -L. l,C. ,eode}n.

2« Cf. Fr. 3, pr. D., ad Se. Maced. 14, 0. On peut encore invoquer le Fr. 5, pr. D., de officio prœtorum 1, 14, qu'on a l'habitude d'appeler la Loi Barbarius Philippus, à cause des premiers

anciennes formes civiles -^, est expressément exigée dans le droit nouveau. La loi prescrit, en effet, que le testament soit fait uno contejctu -'% ce qui comprend : la réunion simultanée des témoins en présence du testateur, in conspectu testatoris^* ', la nécessité de faire et d'achever le testament uno eodemque die et tempore ^° ; enfin, funité de l'acte même, c'està-dire que les opérations dont nous aurons à parler tantôt se fassent et s'achèvent sans interruption, et particulièrement sans qu'il soit procédé à d'autres actes *^ Tout cela est de rigueur; cependant des interruptions momentanées, commandées par des nécessités corporelles du testateur ou des témoins, ne sont pas des causes de nullité ".

Si les prescriptions dont nous venons de donner l'analyse sont dûment observées, il suffit, pour le testament oral, que le testateur fasse sa déclaration ** de façon que les témoins en aient une connaissance parfaite *^

Quant au testament écrit, il exige un document écrit ou signé par le testateur et muni de la signature et du cachet des témoins '^ Le testateur

mots de ce texte. Ce fragment déclare valable les actes que Barbarius Philippiis avait faits pendant sa prétiire, bien qu'il fût esclave et même esclave fugitif. Cf. t.I, § 97, note 18.

** Votj. ci-dessus, § 565, notes 17. 18.

*3 § 5, 1., h. t. -L. 21, pr. § 2,C., eode/H. -Ulpien, Fr. 21, § ô,D.,h. t., dit aussi que : « Uno contextu actustestari oportet; «mais en s'exprimant ainsi, il n'a en vue que la continuité de l'acte.

24 L. 9. 12. 21, pr. L. 28, C, h. t.-L. 8, C, qui testamenta facere possunt 6, 22.

*5 L. 21, pr. C, h. t. Ce serait cependant interpréter judaïquement que de soutenir qu'un testament commencé dans la soirée ne peut étie achevé après minuit. Il suffit, comme le dit la L. 7, § 2, Th. C.,de testamentis 4,4, « ut eodem die quo cœptum quid eorum fuerit, ad perfectum sui plenitudinem sortiatur, nihilque eius in diem alterum differatur. »

" § ô, I., h. t. - Fr. 20, § 8. Fr. 21, § 3, D., eodem. - L. 21, pr. § 2, C, eodem.

*^ § 5, L, h. t. - L. 21, pr. L. 28, C , eodem. Cette dernière loi indique aussi comment il faut procéder quand des interruptions plus considérables se produisent.

*8 II est probable, pour ne pas dire certain (ci-après, § 382, note 31), que la déclaration ne pouvait anciennement être laite qu'en langue latine. Dans le droit nouveau, le testateur peut employer telle langue que bon lui semble, pourvu qu'elle soit comprise des témoins {Novella Theod'osii. XVI, § 8) L. 21 in f. I. C, h. t.

29 L. 21, § 2. L. 26, C, h. t. Cf. § 14, L, eodem. - Fr. 21, pr. Fr. 25, D., eodem. — Rien ne s'oppose à ce que le testateur ou toute autre personne constate par écrit la déclaration faite. Mais pareil écrit n'a point le caractère d'un testament : il peut simplement servir de moyen de preuve. C'est donc à tort que des interprètes modernes parlent d'un testamentum * nuncupativum in scripHiram redactum *.

''0 L. 21, pr. § l.L. 28, C, h. L —Nous avons déjà fait observer ci-dessus, note 10, que par la L. 29, C, eodem, Justinien avait exigé que le testateur écrivit ou au moins fit connaître verbalement les noms des héritiers institués ; mais cette prescription a été abolie par la Novelle 119,c.9, dont un extrait se trouve ajouté à la L. 29, C, citée, comme Auth. Ut spousalitia largitas. — On peut s'étonner que nos lois n'exigent point la mention si importante (§ 592, b, 1) de la date du testament. Il est vrai que l'usage de dater les testaments parait avoir été général (Sdétone, Octave, 101. -Fr. 2, § 6, D., testamenta qitemadm.aperianlur 29, 2.-L. 3, C, eodem 6, 52), et que deux auteurs du iv« siècle en parlent comme d'une condition essentielle (Libamus, Panegyr. in luliani consul., p. 250, éd. Morelli.-Io.CHRYsosTOME,/i(J7ni7/fl! secundo de Osia,in 0pp., t. III, p. 740, éd. Fraucof.). Mais ces dernières allégations, produites par des non-juriscousultes, ont

doit produire ce document, écrit par lui-même ou par un autre '', et déclarer aux témoins que c'est son testament. Après cette déclaration, il doit signer l'acte, à moins qu'il ne l'ait écrit de sa main, auquel cas la signature n'est pas nécessaire ^* ; s'il ne sait ou ne peut écrire, il y a lieu de faire intervenir un huitième personnage qui signe pour le testateur, octavus subscriptor ^^ Enfin, les témoins doivent signer le testament, suhscribere '\ et apposer leurs cachets, signare, en ajoutant leur nom '". Cette subscription et cette apposition du cachet ^® peuvent se faire soit à l'intérieur du document, soit à l'extérieur. Ce dernier procédé permettait au testateur de tenir son testament secret. Il pouvait, en effet, produire le document clos et fermé, le signer à l'extérieur et y faire apposer ensuite les autres signatures et les sceaux ". De quelque façon, au reste, que s'accomplissent les formalités de la subscriptio et de la signatio, il était d'usage de faire apposer à l'extérieur les cachets des témoins avec leurs noms, superscriptio ^^. Cet usage, qui dérive du testament prétorien et qui, pour les documents écrits, était d'ailleurs expressément prescrit par un sénatus-consulte de Néron ^^ avait l'avantage de faire connaître les témoins et de permettre ainsi qu'on les appelât pour assister à l'ouver-

d'autant moins force probante qu'un fragment de Modestin dit expressément : « Cum in testamento dies et consules adiecti non sunt, non nocet quo minus valeat testamentum »; que cette affirmation n'est contredite par aucune loi postérieure, et que la date n'est exigée comme condition essentielle que dans une espèce exceptionnelle, créée par la Novelle 107, cl. Voy. ci-après, §381, note 6.

31 Écrit par qui que ce soit et sur quelque matière que ce soit. § 12, 1., h. t.-Fr. 1, pr. Fr. i, D., de bonoruin poss.sec tabulas 57, M. — ISov.Valentin., tit. XX, §2. — L. 15.21, pr.C.,/î. t. — Des ratures ne vicient point le document, mais il n'est pas permis de se servir de chiffres secrets, notœ. Fr. 6, § 2, D., de bonor. poss. 37, 1. « ... quia notas litteras non esse Pedius scribit. » — L. 12, C, h. t. Exception en faveur du testament militaire. Fr. 40, pr. D., de testam. militis 29, 1.

32 C'est ce que la L. 28, § 1, G., h. t., appelle testamentum Iiolographum, et qui diffère essentiellement du testament olographe du Code Napoléon, article 970.

33 Octavus subscriptor, et non octavus testis.

34 D'après le Fr. 30, D., h. t., les témoins, en signant, doivent déclarer que c'est comme témoins du testament d'un tel qu'ils signent. Les lois de Théodose et de Justinien ne disent rien de cette déclaration; mais nous la trouvons dans des exemplaires de testaments anciens qui nous ont été conservés.

3s Voy. ci-dessus, § 365, notes 22. 46. 47. 51, les détails sur les opérations désignées par les mots subscribere, signare, superscr ibère.

36 A propos de l'apposition des cachets, nous lisons au § 5, 1., h. t. « Possunt autem omnes testes et uno anulo signare testamentum. Quid enim, si septem anuli una sculptura fuerint, secundum quod Papiniano visum est? Sed alieno quoque anulo licet signare testamentum. » Cf. Fr. 22, §2. 5, D., ft. t.

37 C'est ce que les interprètes ont l'habitude d'appeler testamentum mysticum * (Code Napoléon, art. 976-979). L. 21, pr. C, //. /. Cf. ci-dessus, § 365, note 47.

38 Yoy. ci-dessus, § 365, notes 22. 23. 30. 46. 47. 51.

39 Les dispositions de ce sénatus-consulte, dont il n'est plus question dans la législation de Justinien, nous sont connues par Pacl, V, 25, 6. « Amplissimus ordo decrevit, eas tabulas quse publici vel privati contractus scripturam continent, adhibitis testibus ita signari, ut in summa marginis ad mediam partem perforât» triplici Une constringantur, atque impositum supra linum

ture du testament *". — Rien ne s'oppose à ce que le testateur fasse son testament en plusieurs originaux, les formes requises étant observées à l'égard de chaque exemplaire^'. D'après un passage du Digeste, le testament pouvait aussi être fait en deux ou plusieurs parties séparées **.

§ 381 . Des testaments exceptionnels et particulièrement du testament

militaire.

Parmi les testaments qui s'écartent de la forme régulière, décrite dans le paragraphe précédent, un seul exige plus de formalités; tous les autres sont privilégiés en ce sens qu'ils sont soumis à des formalités moindres.

Le testament de l'aveugle exige, outre l'intervention des sept témoins, celle d'un tabularius * ou, à défaut de tabularius, d'un huitième témoin. En présence de ces huit personnages, le testateur fait sa déclaration de dernière volonté, soit en produisant un écrit dont le tabularius doit donner lecture, soit oralement, auquel cas le tabularius en dresse procèsverbal. Le document produit ou dressé est ensuite signé et cacheté par les huit personnages indiqués ^.

Les testaments privilégiés sont au nombre de quatre.

1° Le testament fait à un moment où la localité est frappée d'une maladie contagieuse est privilégié en ce sens que les témoins n'ont pas besoin d'être réunis ensemble. On a l'habitude d'appeler cette forme testamentum tempore pestis conditum *, bien que la loi parle de contagio en

cerœ signa imprimantur, ut exteriores scripturse fidem interiori servent. Aliter tabulée prolatae uihil momenti habent. « Cf. t. I, § 34, note 16.

*** Voy. ci-après, § û9o.

*» Suétone, Octave, 101 ; Tibère, 76. - § 13, I., h. t., et Théophile ad h. l. « Aûva-â ziç Stcf.z'Muî'joç Tzollàç iTorÛTzuq ypâ'i/civ Sicf-Q/ixcuç. » — Fr. 24, D., h. t. — Fv. 47, D., delegatisll (51). — Fr. 1, § 5, D., de bon. poss. sec. tabulas 57, H. - Fr. 3, § 1, D., de tabulis exhibend/s 45, 5. Les divers originaux {codices, exemplaria. Au Fr. 24, D.,ft. /. Florentinus dit exempta, mot qui signitie une simple copie aux Fr. 4, § 3, D., fam. escisc. 10, 2; Fr. 2, D.. de fide instrument or um 22, 4, et Fr. 1, § 7, D., de bon. poss. sec. tabulas 37, 11), doivent naturellement être uniformes, c'est à-dire identiques en ce qui concerne le contenu : îo-o-'j/ywç, eodem exempio (Théophile, /. /.; Suétone, Tibère, 76; Fr. 4, D., de tiis quœ in lest, delentur 28, 4). Mais quid quand cela n'est pas? Le Fr. 47, D., de legatis II (51), applique dans ce cas à un legs la règle d'après laciuelle in dubiis id quod minimum est, sequimur. Si, par suite de la diversité, il y avait incertitude sur la personne de l'héritier, le testament serait évidemment nul. Cf. la note suivante et ci-après, § 582, notes 40 sqq.

*- Ulpien, Fr. 1, § 6, D., de bon. poss. sec. tabulas 57, 11. « Sed et si in duobus codicibus siniul signalis alios atque alios heredes scripserit et utrumque exstet : ex ulroque quasi ex uno competit bonorum possessio, quia pro unis tabulis habendum est et supremum utrumque accipiemus. )>

* Tabularius. Ne pas confondre avec tabellio, notaire. Cf. t. I, n» 224, note 58

* JusTiNUs, L. 8, G., qui testamenta facere possunt 6, 22. - § 4, L, quibu-s non est permissum teslamenta f'acere'i, 12. — Cf. Paul, ID, 4a, 4. - Fr. 10, D.,/j. t.

général, tout en supposant le cas d'une maladie grave et exceptionnelle : casus maior et novus ^

2° Dans la dernière constitution du titre De testamentis *, Justinien, tenant compte de la difficulté de réunir à la campagne le nombre suffisant de témoins, surtout de témoins lettrés, accorde aux rusticani la faculté de tester, en cas de besoin, avec cinq témoins. Il leur permet en outre d'employer, dans le testament écrit, des témoins illettrés, en statuant que les témoins lettrés pourront signer pour les illettrés et que dans le cas où tous sont illettrés, aucune signature ne sera requise. Bien que pour justifier cette dérogation, l'empereur invoque la faveur due à la rusticitas et que le texte n'accorde le privilège expressément qu'aux rusticani, le motif qui a dicté la disposition et la distinction que la loi fait entre les villes et les localités où les hommes lettrés sont rares, autorisent à étendre les privilèges à tous les testaments faits à la campagne. Aussi a-t-on l'habitude de qualifier cette forme de testame^itum ruri conditum *.

3° Des constitutions de Constantin, de Théodose II et de Justinien ^ accordent de grands privilèges au testament écrit par lequel les ascendants instituent pour héritiers leurs descendants immédiats, sans concours d'autres personnes. L'interprétation de ces lois et surtout de la Novelle de Justinien a donné lieu à des controverses qui n'offi'ent aucun intérêt au point de vue des principes. Nous nous bornons à dire ici que, d'après l'ensemble de ces dispositions, il paraît suffire que la dernière volonté de l'ascendant soit constatée par un document dans lequel le testateur a écrit lui-même d'abord la date du testament % ensuite les noms des institués et les parts pour lesquelles ils sont institués, ces parts en toutes lettres. L'adhibilion de témoins n'est point requise, à moins que le testament ne renferme des legs en faveur de personnes étrangères, lesquels legs doivent être également écrits de la main du testateur'. — La Novelle de Justinien contient encore la disposition particulière que, pour révoquer pareil testament, il ne suffit pas d'un testament fait dans la même

3 DiocLET. ET Maxim., L. 8, C, h. t. L'interprétation de cette loi est, au reste, controversée. Voy. d'une part la Glose ad L. 8, C, h. t., et Godefroi, Opmciila minora, p. 627 sqq., et d'autre part Cdias, Observât., XXVI, 10, qui suit la paraphrase des Basiliques.

* L. 5, C., de testamentis 6, 23. Cette loi est de 554.

s La Loi 16, C, familiœ ercisc. 3, 36, de Dioclétien et Maximin, que l'on cite parfois à ce propos, s'occupe, non pas d'un testament, mais d'un simple partage. Cf. ci-après, notes 9 et 10. Les constitutions qui se rapportent réellement au testamentum parentum inter libéras sont les suivantes : Constantin, L. 1, Th. C, famil. ercisc. 2, 24; L. 26, L C.,eodem. - Thëodose II, Novella 16, § 5, et L. 21, § 3, 1. C, detestamentis 6, 23. - Justinien, Nov. 107, c. 1. 2.

^ ^ov. 107, cl. « TrpwTov fxèv aù-otç 7vpoypx(fei-j t6v jjpôvov, sïrcc xat rà. twv Trat^wv ov6iJL</.za.... » Ce passage est infidèlement traduit par la Vulgate : « primum quidem eius subscriptione tempus déclarât, deinde quoque filiorum nomina... »

' Quel est le nombre des témoins? La Novelle n'en dit rien : il parait conséquent de se contenter de cinq, nombre requis pour la validité des codicilles. Voy. ci-après, §417.

forme, mais qu'il faut une déclaration expresse faite dans un testament régulier et solennel *.

Il ne faut pas confondre avec ce testament privilégié, qu'on a l'habitude d'appeler testamentum parentiim inter liberos*, le simple partage qu'un ascendant fait entre ses descendants immédiats en vue d'une succession ab intestat, divisio parentiim inter liberos *. Pareil partage, qui n'exige d'autre formalité que rédaction par écrit et signature de l'ascendant ou des enfants ^ est valable et obligatoire en tant qu'il ne contient aucune violation des dispositions légales, concernant la réserve légitime et la Falcidie *".

4" t II nous reste à parler du testament militaire privilégié " Ulpien nous apprend que Jules César le premier accorda aux soldats des franchises pour la confection des testaments, et que ces faveurs furent confirmées et étendues par Titus, Domitien, Nerva et Trajan *^ Les successeurs de ces empereurs jusqu'à Justinien continuèrent dans cette voie ^'\

Les privilèges inhérents au testament militaire compétaient dans l'origine aux soldats pendant toute la durée du service '^ Justinien en restreignit l'exercice au temps où le soldat se trouve en campagne, m expeditionihus occitpatus '^ Ils appartiennent à tout militaire, y compris les soldats de la flotte et les marins des escadres impériales *", même aux personnes civiles attachées à l'armée pendant qu'elles se trouvent en pays ennemi ". Cependant les testaments faits par ces persounes tombent dès qu'elles rentrent dans la patrie, tandis que ceux des soldats et des marins conservent leur force pendant toute la durée du service et encore un an après leur sortie, pourvu qu'ils aient obtenu un congé honorable '^

s Nov. 107, c. 2.

9 Nov. 18, c. 7. - Nov. 107. c. 5.

10 Fr. 20, § 3. Fr. 52. 53. 59, §1.5, D., famiiiœ erciscundœ 10, 2. - L. 10. 16. 21, C, codent. — Nov. 18, c. 7. — Nov. 107, c. 3.

t Gaius, II, 106. 109-111. lU. - Ulpien, I, 20. XX, 10. XXIII, 10. - Tit. 1., de militari testamento 2, 11. — Tit. D., de testamento militis 29, 1; de bonorum possessione ex testamento iniUtisol, 15. — Tit. C, de testamento militis 6, 21.

*' Nous disons : « testament militaire privilégié » pour le distinguer de l'ancien testamentum in procinctu. Cf. ci-dessus, § 563, a, 2.

*- Fr. 1, pr. D., h. t. « Militibus liberara testament! factionem primus qiiidom divus Iulius Caesar concessit : sed ea concessio temporalis erat. Postea vero primus divus Titus dédit. Posl hoc Domitianus. Postea divus Nerva... et Traianus rel. »

*5 Les deux dernières lois (L. 16 et 17, C, h. t.) sont de Justinien.

»* § 3, I., h. t. - Fr. 20, pr. Fr. 42, D., eodem.

*5 Pr. L, h. t. — L. 17, C, eodem. C'est dans ce sens que les rédacteurs du Code ont interpolé les L. 1. 15, C, eodem.

'^ Fr. un. § 1, D., de bonorum possessione ex testamento militis 57, 15.

'^ Fr. 4i, U., h. t. - Fr. 1, pr. D., de bon. poss. ex test, militis 57, 15.

^^ § 5, !.. h. t. - Fr. 26, pr. Fr. 58, pr. D.. mlcm. — Cf. Uli'If.n, XXIIl, 10 in line. m. 21

Les avantages compris dans le privilegium militis se rapportent nonseulement à la forme du testament, mais aussi à son contenu et à son efficacité, ainsi qu'à la capacité du testateur.

La capacité du soldat est plus étendue, en ce sens qu'il peut tester, bien qu'il soit sourd ou muet et alors même qu'il douterait de son état '^ • Sauf ces particularités, le soldat est soumis aux règles générales; mais nous avons vu ailleurs qu'il peut tester de son pécule castrans, même quand il est sous puissance *".

Aucune formalité n'est prescrite pour le testament militaire *'. Il suffit que le soldat déclare sa volonté d'une manière certaine, impliquant indubitablement l'intention détester ^\ Il n'a point besoin de témoins; cependant quand il teste oralement, il est indispensable, au point de vue delà preuve, qu'il y ait des assistants ". Si le soldat avait déclaré qu'il entend tester dans la forme ordinaire, le testament irrégulier n'en serait pas moins valable'^^; même un testament irrégulier, fait antérieurement, devient valide si le soldat fait une déclaration dans ce sens *'.

Les privilèges concernant le contenu et l'efficacité du testament sont de nature très-variée. A) Nous avons d'abord à rappeler que l'axiome d'après lequel rmno pro parte testatus,pro parte intestatus cfecederepotest^^, ne s'applique point au soldat, d'où il suit, entre autres : 1° que s'il ne dispose que d'une partie de son patrimoine, la partie dont il n'a pas disposé est déférée ab intestat à ses héritiers légaux '*'; 2° qu'il n'y a lieu à accroissement que si le testateur l'a ordonné ^^ ; 3' que le soldat peut instituer des héritiers ex die certo et ad diem ou condicionem '". B) Si le soldat laisse plusieurs testaments de teneur différente, le testament anté-

19 A) § 7. I., /;. /. -Fr. 4, D., eodetn. - Cf. ci-dessus, § 379, note 14. — B) Fr. 11,§ 1, D., h. t. et ci-dessus, § 579, note 19.

ïio Gaius, 11, 106. -Ulpien, XX, 18. -Paul, 111, 4a, 5. - § 6,1., demUitan testamento^,\\.

- Pr. I., quihus non est permismm test. facere'H, 1:2. - Fr. 11, § 2. Fr. 12. 17, §5. Fr. 26,§1, D., h. t. — Cf. ci-dessus, §551, notes 16. 19.

21 Gaius, II, 109. 114. - Ulpien, XXIII, 10. - Pr. I., /;. /. - L. 1, C, eodem. « ... Nani vo- /«nto militis... pro i«re servatur. » - L. 14. 15. 11,0., eodem.

i-i Pr. § 1, L, h. t. - Fr. 1, pr. Fr. 15, § 2. Fr. 24. 34, § 2. Fr. 35, D., eodem.- L. 15, C, eodem. « ... Si quid in vagma aut clypeo litteris sanguine suo rutilantibus adnotaverint, aut in pulvere inscripserint gladio suo,... huiusmodi voluntatem stabilem esse oportet. »

23 D'après ïuéophile ad Pr. 1., /*. t., un seul assistant suffirait.

24 Fr. 5, D.,hoc titulo.

25 § 4, 1., h. t. Fr. 15, § 2. Fr. 25, D., eodem.

26 Yoy. ci-dessus, § 575, notes 9. 10, et § 5. L, de heredibus instituendis. — Fr. 6. 19, pr. Fr. 37, D., h. t.

27 Fr. 6. 11, § 2. Fr. 19, pr. D., h. t. - L. 2, C, eodem.

28 Fr. 37, D., h.l.-L. 1, C, eodem. Cf. ci-après, § 404.

29 Fr. 15, § 4. F"r. 41, pr. §4, D., h. t. - L. 6. 8, C, eodem, et ci-après, § 587, notes 2-5.25.

— Fr. 5, D., eodem. « Milites etiam his, qui heredes exstiterunt, possunt substituere in bis dumtaxat, quae sunt ex testamento corum consecuti. » Cf. Fr. 41, pr. D., eodem, et ci-après, § 584, notes 13. 18. 27.

rieur n'est point annihilé par la disposition plus récente, à moins qu'il n'ait exprimé celte intention '". C) Le soldat peut valablement instituer certaines personnes dépourvues de testamenti factio ^'. D) Le soldat peut faire une substitution pupillaire à l'égard des enfants qui ne sont pas sous sa puissance et sans qu'il soit tenu de tester lui-même '-. E) Il n'est pas lié par les dispositions légales qui concernent la réserve légitime et la Falcidie ". F) Le testament militaire reste debout si le soldat subit une capitis deminutio qui ferait tomber un testament ordinaire'*. G) Enfin, comme la seule volonté du soldat suffit pour faire un testament, de même sa seule volonté suffit pour révoquer tout testament antérieur, soit militaire, soit régulier '^