DU CONTENU DES TESTAMENTS

§ 382. Observations 'préliminaires.

Nous avons eu l'occasion de dire ailleurs que le testament, outre l'institution d'héritier qui en est l'élément essentiel et indispensable, peut renfermer d'autres manifestations de dernière volonté, notamment des libéralités h titre particulier, désignées par les noms de legata et fuleicommissa ', ainsi que des dispositions, contenant nomination de tuteur ou

50 « Militi licet plura testamenta faceie. » Fr. 19, pr. Fr. ô6, § l,D.,/i /. Cf. ci-après, §394, B, 1.

51 Gaius, II, 110 sqq. - Fr. 15, § 2. 5. D., h. t. a Et deportati et fere omnes, qi>i testamenti factionem non habent, a milite heredes iustitui possunt... » - Fr. 7, § 1, D., de legatislll (52).- L. 5, C, h. t.

5* Fr. 15, § 5. Fr. 28. 41, § 4. o, D., h. t. Cf. ci-après, § 585.

55 A) Fr. 8, § 4, D., de inofjicioso testamento 5, 2. - L. 9. 37, pr. C, eodeniù, 28, et ci-après § 390 sqq. — B) Fr. 17, §4, D.,ft. t. - L. 12, C, eodem, et ci-après, § 425. — C) Il en était de même autrefuis des règles concernant l'institution et l'exliérédalion des entants et postumes §6, I., deexhered. liberorum 2, 13. - Fr. 28, § 1, D., eodem 28, 2. - Fr. 7. 8. 9. 55, D., h. t. -L. 9. 10, C, eodem. Cependant le parens maniimissor a le droit de demander la bonorum possessio contra tabulas, sauf en ce qui concerne le pécule castrans. Fr. 29, §5, D., h. t., et ci-dessus, § 570, note 7o.

54 K.D. MAGNA (abstraction faite de la captivité de guerre. Fr. 59, D., h. t., et ci-après, § 395, B, 2). Fr. 6, § 6, D.,de tniusto testamento 28, 5. — K. d. mimma. § o, I., h. t. « Denique etsi in adrogationem datus fuerit miles... testamenlum eius, quasi ex nova voluntate, valet. » Ce texte et le Fr. 22, D., h. t. disent la même chose du» miles tiliusfamilias, qui eaiancipatus vel in adoptionem datus est «.Mais dans ces hypothèses il n'est pas nécessaire de recourir au privilège militaire pour maintenir les dispositions que le soldat a pu faire concernant son pécule castrans (car ce n'est qu'à l'égard de ce pécule que le tils de famille a testamenti factio). Les deux opérations dont ils'agit ne changent, en effet, rien à la capacité du testateur. Fr. 23, D., /î. t. - Fr. 6, § 15, D., de iniusto testamento 28, 3. - Fr. 1, § 8, D., de bon. po.vs. sec. tabulas 57, 11.

55 En ce qui concerne la révocation du testament militaire, le privilège survit même à Vexpeditio, et subsiste encore un an après le congé obtenu. Fr. 5i, §1.2. Fr. 5U, § 5, D., h. t.

* Nous aurons a traiter en détail des legs et des fidéicommis, ci-après, §§ 414-451. Pour pré venir tout malentendu, il importe de faire observer déjà dès maintenant que, si nous rangeons

adoptions \ N'ayant à nous occuper ici que de l'institution d'héritier, les observations que nous allons présenter ne concernent directement que cet objet; elles souffrent cependant, autant que la matière le comporte, également application aux autres dispositions testamentaires.

Le testament exige avant tout, dans le chef du testateur, l'intention de tester, c'est-à-dire de se donner un héritier, un successeur per universitateni •\ Il suppose naturellement, comme tout autre acte, une volonté certaine, libre et consciente. Nous disons : « comme tout autre acte » ; mais il ne faut pas perdre de vue que le testament est un acte unilatéral, n'ayant aucun caractère obl'gatoire et dépendant toujours et en tout du libre arbitre de l'agent *. C'est par ces raisons que l'erreur a, de fait, une influence bien plus étendue dans les testaments qu'en matière de conventions. Ainsi, tandis que, dans les conventions, l'erreur sur la personne avec laquelle nous contractons n'est jamais exclusive de consentement et que l'erreur sur la personne qui doit faire ou recevoir la prestation n'a ce caractère que dans certaines hypothèses ^ il est évident que l'erreur sur la personne que le testateur veut instituer héritier ^ aura toujours pour effet d'annihiler l'institution, par la raison que l'individualiié de cette personne est toujours un élément essentiel de la libéralité que le testateur veut faire ^ Ainsi encore, bien que, pour invalider une institution, il ne suffise pas de prouver qu'elle a été inspirée par des motifs erronés * (ce que nos sources expriment en disant que falsa causa non obest, non nocet ^) cet effet sera cependant produit par pareille erreur, lorsqu'il est certain que le testateur n'aurait point disposé comme il a fait,

ici les fidéiconimis parmi les successions à titre particulier, nous ne tenons compte que de la natui'e originaire des dispositions fidéiconimissaires. Dans le droit nouveau, en effet, cette forme peut aussi donner lieu à une successio per universitatem. Voy. ci-après, §§ -ilo sqq. et 445-451.

-■^ Voy., pour les tuteurs testamentaires, ci-dessus, §§ 542. 345; § 554, et pour l'adoption par testament ci-dessus, § 528, note 12.

3 Yoy. ci-dessus, § 565, note 1 ; § 564, notes 1. 2; § 579, notes 2. 5. Cf. Fr. 24, D., de teslamento militis 29, 1. - Fr. 27, D., de iure codicillorum 29, l.-Fr. 11, § \, Y)., de legatis ///(52).

* Cf. ci-après, note 16.

s Yoy. t. Il, §201, notes 10. 12. 13.

6 11 va de soi qu'une erreur de nom est indifférente, pourvu que cette erreur ne forme pas obstacle à ce que l'on puisse reconnaître et déterminer l'iiidixidualité que le testateur avait en vue. § 29, I., de legatis 2, 28. - Fr. 9, § 8, D., de hered. instit. 28, 5. - L. 4, C, de testamentis 6, 25. - Cf. L. 14 init. C.,de hered. instit. 6, 24. - Pour les legs, voy. § 29, I., cité; Fr. 4, pr. in f. D., de legatisl (50), et ci-après. §§ 418. 419.

■ Fr. 2, § 7, D., de B. P. sec. lab. 57, H. «... Nam pro non scripto est,quera scribi noluit. »

8 § 51 , L, rfe legatis 2, 20. « ... Falsa causa non nocet... » - Fr. 92, \).,de hered. instit. 28,5. « ... Quiafalsus (modus) non solet obesse... » -Fr. l, ^8, J)., dedote prœlegataôô,i.- Fi\\', § 2. Fr. 72, § 6, D., de coud, et demonstr. 55, 1. - L. 7,§ 1, C, de legatis 6, 57. — Tit. C, de falsa causa adi^cta legato vel fide commisso 6, 44.

9 Nous aurons à revenir plus d'une fois sur cet adage équivoque. \oy. ci-après, § 389, et surtout § 418, note 18. — U importe cependant de faire observer déjà ici qu'il ne faut pas confondre la causa, c'cst-a-dire le motif indiqué, avec la condition dont le testateur veut faire dépendre sa

s'il avait connu le véritable état des choses ^^ — Nos lois ne s'occupent guère des vices du consentement qu'en tant que le testateur a été empêché détester ou de changer un testament existant". Pour ces hypothèses, une constitution d'Adrien veut que les auteurs de la violence ou des manœuvres frauduleuses soient privés des droits de succession {ab intestat ou testamentaires) que les manœuvres coupables avaient pour but de leur assurer; et ce au profit du fisc qui demeure chargé des legs et fidéicommis, s'il y en a *'^ Mais nous ne trouvons qu'un seul rescrit concernant une institution extorquée par violence *% et c'est en vain que nous cherchons dans nos sources des décisions se rapportant h des institutions obtenues par des manœuvres frauduleuses de captation. Il n'en est pas moins évident que des institutions pareilles doivent être considérées comme nulles toutes les fois que l'erreur produite par les manœuvres de captation serait exclusive d'une volonté libre et consciente, conformément à ce que nous avons dit ci-dessus en traitant de l'erreur '*. On a demandé si la disposition testamentaire extorquée par violence ou obtenue par des manœuvres de captation est originairement nulle ou si, comme en matière de conventions, il y a lieu de la considérer comme simplement sus-

libéralité. Au cas que le testateur ait dit : Si Titiiis negotia mea curavit, hères eslo, il est évident que Titiiis ne sera héritier que si, réellement, il a géré. Arg. § 51 in f. I., de legatis 2, 29. — Fr. 17, § 5, D., de cond. et dem. 55, 1 .

'0 Fr. 28, D., de iiiolfwioso testamento 5, 2. - Fr. 92, D., de hered. instil. 28, 5. - Fr. 1, § M, D., de Carbon, edicto 57, 10. - Fr. 4, § 10, D., de doit mali exe. 44, 4. - Fr. 46, pr. D., deiure flsci 49, 14. - L. 4. 7, C, de hered. instit. 6, 24. - Cf. Fr. 14, § 2. Fr. 15. 25, pr. D., deliberis el postumis 28, 2. -L. 9. 10, G., de testamento militis Q,'i\ . — Pour les legs, voy.lùX, 1., de legatis 2, 20. - Fr. 17, § 5. Fr. 72, § 6, D., de cond. et dem. 55, 1. - L. 1, C, de falsa causa 6, 44.

>• Tit. D., si quis aliquem testari prohibuerit vel coegerit 29, 6. - Tit. C, eodem 6, 54.

'* Fr. 1, D., si qids aliquem testari prohibuerit 29, 6. « Qui, dum captât liereditatem legitimam vel ex testamento, prohibuit testamentarium (ci-après, note 49) introiro, volente eo facere lestamentum vel mutare : Divus Hadrianus constituit, denegari ei debere aetioiies, denegalisque ei actionibus, tisco locum fore. » — Fr.2, D., eodem. « ... sive légitimas lieras sit, sive priore testamento scriptus... ea liereditas caduca cum suis oneribus fiet, ut commoduui legis Falcidiœ liscu.s sentiat, dodrantis autem lideicommissarius. »

*5 L 1, C, si quis aliquem testari prohibuerit vel coegerit 6, 54. Le Fr. 5, § 7, D., de D. P. sec. tabulas (ci-dessus, note 2) traite, non pas d'un cas de violence, mais d'une erreur sur la personne. Le Fr. 20, § 10, D., qui testamenta facere possunt 28, 1, parle de témoins contraints par la violence a assister au testament. — 11 va sans dire, au reste, que, pour invalider le testament, la contrainte doit avoir le caractère d'une véritable violence. L. 5, G, si quis aliquem Q,'3i. « ludicium uxoris postremum in se provocare marilali sermone, non est criminosum. » Cf. Fr. 5, D., eodem 29, 6. « Virum qui non per vim nec dolum, quo minus uxor contra eum (mutata vohintate) codicilles faeeret, intercesserat, scd (ut lleri adsolet) oflénsam œgrœ nuiiieris maritali sermone placaverat, in crimen non incidisse, respondi : nec ei, quod testamento fiierlt datum, auferendum. »

<* Voy. ci-dessus, notes 6-9. On ne saurait aller plus loin. Lors, en efl'et, qu'il est certain qu'une dispositiim est l'expression de la volonté libre et consciente du testateur, nous sommes obligé de l'admettre, sans nous laisser influencer par les causes qui ont pu déterminer la volonté du défunt, pourvu bien entendu que la volonté même ne soit pas contraire aux lois et aux bonnes

ceplible d'être rescindée *^. Nous pensons qu'il y a lieu d'adopter la première opinion ^% qui d'ailleurs est seule compatible avec l'axiome : nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest et avec les règles romaines sur la révocation des testaments '".De fait, cependant, la personne qui voudra se prévaloir de la nullité sera presque toujours amenée à le taire par voie d'exception ou de réplique (les mots pris dans le sens le plus étendu) à l'occasion d'une pétition d'hérédité, intentée contre elle ou par elle.

Ce que nous avons dit des conditions que la volonté doit réunir

mœurs. L'analogie des conventions ne saurait être invoquée, comme nous le dirons ci-après note 16. — Si, d'après cela, le dol peut être sans influence sur la validité des dispositions testamentaires dans des cas où les mêmes manœuvres pourront faire invalider une convention, il est a remarquer, d'autre part, que des manœuvres frauduleuses, pratiquées par des personnes complètement ctraniières, auront pour efTet d'annuler le testament, si elles ont produit une erreur susceptible d'amener ce résultat.

<5 Voy. ci-dessus, t. II, § 202, Observation, et § 20ô, notes 2-3.

'S II est, en efTet, incontestable qu'une déclaration de volonté, extorquée par violence et contraire à notre intention réelle, n'est pas l'expression de notre volonté. Et il en faut dire aut;int de la déclaration, surprise par dol dans l'hypothèse indiquée. C'est à tort qu'on invoque l'analogie des conventions. Il y a entre les deux matières des différences fondamentales au point de vue qui nous occupe ici. D'abord, comme nous l'avons indiqué plus haut, la convention est un acte bilatéral, se formant par la manifestation d'une volonté commune, supposant des concessions réciproques et ayant pour but de lier les deux parties. Le testament, au contraire, est un acte unilatéral, ayant pour unique fondement, non pas la manifestation de la volonté du testateur, mais cette volonté même, volonté libre, spontanée et ayant si peu pour but de lier qui que ce soit, que personne n'en peut tirer le moindre droit avant le décès du testateur, et que celui-ci est toujours libre d'anéantir sa déclaration de volonté. Ensuite, si les conventions peuvent être rescindées du chef de dol ou de contrainte, c'est parce que la partie qui a le droit d'obtenir la rescision a été victime, en subissant un préjudice par les manœuvres coupables de l'autre partie contractante (nous faisons abstraction de l'anomalie irrationnelle qui attribue aux aclio et exceptio quod metiis causa le caractère de in rem scriptœ). Or, dans notre matière, d'une part la personne qui a exercé la contrainte ou les manœuvres de captation est indifférente; d'autre part, qui peut se dire victime? Ce n'est pas le testateur, par la raison très-simple qu'il n'est ni lié ni dépouillé : ce n'est d'ailleurs jamais lui qui pourra agir, puisque ce n'est qu'après sa mort que la validité du testament sera discutée. Mais, dira-t-on, les victimes sont les héritiers ah intestat ou bien les personnes instituées dans un premier testament, sive legitimi sive priore testamentoscripti. INous objecterons d'abord que, dans la plupart des cas, il leur se» impossible de prouver que sans la violence ou sans les manœuvres de captation l'hérédité leur aurait appartenu. Si, dans certains cas, ces personnes peuvent agir, ce n'est pas comme victimes, mais uniquement parce que le testament est nul et que dès lors il y a lieu de déférer l'hérédité ah intestat ou en vertu d'un testament antérieur. Aussi seraient-elles sans aucun droit si le testament contenait, en dehors de l'institution extorquée, des institutions valables, et ce même dans la supposition qu'elles prouveraient pleinement que la violence a été exercée à leur préjudice. Voy. la note suivante.

'■^ Supposons, en effet, que le testament dont il s'agit contienne une institution valable en faveur de Paul et une autre institution extorquée au testateur, alors qu'il est certain que, pour second héritier, il aurait voulu instituer son héiilier ab intestat ou Titius qu'il avait institue dans un testament antérieur. Dans cette hypothèse, Paul aura l'hérédité tout entière en vertu du droit d'accroissement bien que, certes, il ne puisse se dire victime de la violence; par contre l'héritier ab intestat ou Titius, tout en étant victimes, seront sans aucun droit.

implique nécessairement que la personne instituée doit être certaine "* et que le choix de l'héritier ne peut dépendre de la volonté d'un tiers *^ Les Romains ont cependant apporté à cette règle, toute rationnelle, des dérogations difficiles à justifier, en admettant que nous pouvons faire dépendre Fefficacité d'une disposition testamentaire du fait d'une personne tierce, ce fait fût-il simplement potestatif de sa part -^ — 11 va de soi que les dispositions qui contiennent des éléments contradictoires et incompatibles et qu'on a l'habitude d'appeler perplexes sont frappées d'inanité **. On mettait autrefois sur la même ligne les dispositions prépo stères : une constitution de Justinien les déclare valables, en considérant comme non avenue la clause absurde qui donne h la disposition un effet antérieur h l'acquisition du droit "-. Le même empereur abolit l'ancienne défense des dispositions faites à titre de peine, pœnœ nomine'^'% en statuant que dorénavant elles devront être traitées et sortir leurs effets comme des dispositions conditionnelles ordinaires, excepté quand il y aura une condition impossible ou contraire aux lois et aux bonnes

•s Ulpien, XXII, i. « Incerta persona hères institiii non polest, velut hoc modo : Quisquis primiis ad funus nieura venerit, hères este ; quoniam certiim consilium débet esse testantis. » Pour les legs, voy. ci-après, § .500.

'9 Fr. 5-2, pr. D.,de hered.inst.'iS,:i. « Illa institutio : Qiios Titiiis voliierit, ideo vitiosa est, quod alieno arbitrio perraissa est : nam rel. )>-Fr. 68, D.. (?orfcm,à la note suivante. — Pour les legs : Fr. 43, § 2, D.,rfe /f^fo/Zs / (50).-Fr. 11, §7, Ti.^delegatisIU {ù±).-¥i'.^%D.,de cond. et dem. 3o, l.-Fr. i6, § 5, D., de fideic. libert. 40, 5.

-0 Fr. 68, D., de hered. insttt. 28, 5. « Si quis Sempronium heredem institiierit sub hac condicione, si Titius in CapitoUum ascenderit : quamvis non alias hères esse possit Sempronius, nisi Titius ascendisset in CapitoUum et hoc ipsum in potestate sit repositum Titii, quia taraen scriptura non est expressa voiuntas Titii, erit utilis ea institutio. .Vtquin si quis ita scripserit : si Titius voltierit, Sempronius hères esto, non wilet institutio. Quaniara enini in testamentis, si exprimantur, effectum nulluni habent : quando, si verbis tegantur, eamdem signlBcationeni habeant, quam haberent expressa et momentum aliquod habebunt... » L'idée qui se trouve dans la dernière phrase de ce passage est encore exprimée à propos des legs dans le Fr. 52. D., de cond. et dem. 55, 1, qui termine : ci Inde dictura est : Expressa nocent, non expressa non nocent. » Cet adage, représenté dans les textes cités comme particulier aux dispositions testamentaires, a été reproduit, comme une règle générale, par les compilateurs du Digeste (Kr. 193, D., de reg. iitris oO, 17); ce qui a donné lieu à un grand nombre d'applications abusives de la loi par des interprètes modernes.

-' Fr. 16, D., de condicinnibits institufwnum 26, 7. Cf. Fr. 4,pr. D., ^orfcm, et Fr. 88, pr. D., ad ler/rm Falcidiam 53. 2. — Fr. 39. D., de mannmissis testamento 40, 11.

" L. 2:;, C, de testamentis 6, 25. Cf. t. 11. § 245, note 24.

-^ On appelle ainsi les dispositions qui sont dictées, moins par un sentiment de bienveillance envers la personne favorisée que par l'intention de restreindre la liberté d'une autre personne, qui sera privée d'un avantage acquis au cas qu'elle contrevienne à tel ordre ou à tel désir du testateur. Nous développerons cette notion plus lard quand nous traiterons des legs, où elle trouve son application principale : ici il suflit de citer un exemple d'institution d'héritier, faite à titre de peine. Le testateur a institué Titius héritier; mais voulant empêcher que Titius ne donne sa fille en mariage à Seius, il ajoute : Si Titius filiam suam Seio in malrimonium collucaverit , Mœiius qnoque hères esto. » L'institution de Mevius est pœnœ tiomine facta : elle ne doit, en eflét, sortir ses eiïots qu'au cas que Titius fasse ce que le testateur veut empêcher, et si elle sort ses effets, Titius

328 DES SUCCESSIONS A CAUSE DE iMORT. — § 382.

mœurs, auquel cas la condition sera comme non écrite ^*. Mais le droit nouveau a maintenu la règle tracée par un sénatus-consulte de date inconnue, qui annule les institutions captatoires ^% c'est-à-dire, celles que le testateur fait sous la condition que lui-même ou une personne désignée par lui sera nommé héritier par l'institué ou par une personne tierce déterminée ". Les textes qui traitent de cette matière ne sont pas assez explicites pour nous permettre de décider avec certitude la question de savoir si la nullité n'agit qu'à l'égard de la première institution qui a pour but de capter la manifestation future du favorisé ou du tiers *^ ou si elle frappe également les dispositions que ceux-ci peuvent faire plus tard en suite de l'institution captatoire. D'après l'esprit du sénatus-consulte, il faut certes admettre la nullité des deux dispositions; car, en agissant autrement, on serait amené à assurer éventuellement le succès du calcul intéressé que le décret du sénat avait précisément pour but de prévenir *^.

Il nous reste à parler de la manière dont la volonté du testateur peut

sera puni, en ce sens qu'il sera privé de la moitié de rhérétlité. Gail'S,II,245. — § 56, \.,de legntis 2. 20. — L. un. C, de his qiiœ pœnœ nomine 6, -il. — A la première vue, on pourrait considérer comme pœnœ nomine facta la substitution faite pour le cas où l'héritier institué n'aurait pas fait aditio dans le temps fixé par le testateur (ci dessus, § 569, note 19); mais on ne la jugeait point ainsi par la raison qu'elle s'explique parfaitement par des motifs autres que ceux qui sont de l'essence de la pœna. Yoij. ci-après. § 418.

-* § 56, I., de Jegaîis 2, 20, et Théophile ad h. L - L. un. C, de his quœ pœnœ nomine in testamento relinqiiuntur 6, 41. — Cf. ci-après, § 587, notes 20 sqq., et § 418.

-5 Le nom vient de ce que l'institution faite par le testateur a pour but de capter, cop/nre, une libéralité de la part de la personne instituée. Ce mode de captation était fort usité à Rome et se prêtait à des manœuvres d'une déloyauté extrême, puisque le captant était toujours libre de révoquer son testament quand il était certain d'avoir atteint son but. C'est pour prévenir ces calculs odieux que fut porté le sénatusconsulte dont Papinien et Paul font mention aux Fr. 70. 71, D., de hered.instit. 28, 3. — Plise, Epist., 11,20, parle d'un certain Regulus qui faisait métier de ce genre de captation. Cf. Senèque, de benef., IV, 20. VI, 56. - Pétrone, Satires, M 6. - Martial, epigr. VI, 65. — Pseudo-Qlmntil., declam., 525. - Lucien, dialogi mortuoriun, VIII. XI, 1.

-^ Pour qu'une disposition testamentaire soit frappée de nullité comme captatoire, il faut qu'elle soit inspirée par l'intention de capter et que le testateur en fasse dépendre l'efficacité d'une libéralité future. Fr. 70, D., de hered. instit. 28, 5. « Captatorias in'stitutiones non eas Senatus improbavit, quae mutuis affectionibus iudicia provocaverunt : sed quarum condicio confertur ad secretum aliense voluntatis. » - Fr. 27. 71, pr. D., eodem. «... in futurum collata institutio. » Fr. 81, § 1, D., eodem. — Fr. 20, § 2, D., de condicionibiis institidioniim 28, 7. - Fr. 64, D., de legatis I (50).

-■ Cela est incontestable. Fr. 70. 71. § 1, D., de hered. instit. 28, 5. — Fr. 1, D., de his quœ pro non scriptis hahentur 54, 8. — L. M. C, de testamento militis 6, 21.

*s On objecte qu'il n'est pas permis de suppléer des nullités que la loi ne prononce pas et que des dispositions légales exceptionnelles sont de stricte interprétation. Ces deux propositions sont vraies en thèse générale; mais il est également vrai que dans l'interprétation d'une loi exceptionnelle il faut avant tout s'inspirer de l'esprit de la loi ce qui nous oblige parfois a aller au delà de la lettre. Les jurisconsultes romains nous on ont donné plus d'un exemple, notamment à propos des lois Cincia et Iulia et Pupin; cl ikius avons souvent agi de même, entre autres dans l'interprétation des lois qui ont introduit la rescision de la vente pour lésion d'outre moitié. \oy. t. Il, § 214, note 11,

ou doit se manifester. A ce sujet, l'ancien droit contenait des dispositions sévères et rigoureuses. Ainsi, l'institution d'héritier, étant le caput et fundamentum testamenti, devait se trouver en tête du testament, précédant toutes les autres dispositions, qui en tiraient leur force légale et obligatoire ^^ Elle devait être faite sous forme de commandement, ce qui tirait sans doute son origine de l'ancienne forme calatis comitiis ^", et en langue latine ^'.

Ces particularités sont disparues dans le droit nouveau. Il suffit que le testateur manifeste sa volonté d'une manière quelconque et dans la langue qu'il lui convient d'employer '"', pourvu qu'il ne reste point de doute sur son intention "" ; il peut tester par écrit ou verbalement, il peut même désigner l'héritier par un geste, ce qui naturellement ne se comprend que dans le testament oral ". S'il emploie la forme écrite, il peut écrire lui-même ou bien faire écrire par une autre personne, testamentarius ^^ Nous avons dit que le testateur peut manifester sa volonté comme bon lui semble '^ pourvu que la manifestation soit suffisamment claire et précise pour qu'il n'y ait pas de doute sur ses intentions ". Sous ce rapport, on se montre fort large, en s'inspirant de la faveur due aux déclarations de dernière volonté. Ainsi l'on permet au testateur de renvoyer à un autre

«9 Gars, II, 229 sqq.-ULPiEN, 1,20 sq. XXIV, 15. -Paul, 111.6,2. -§ 54, I., delegatis%20. Ce dernier texte nous dit que la règle fut abolie par une constitution de Justlnicn, qui est peutêtre la L. 24, C, de tesfamenlis 6, 25. — Voy., au reste, ci-après, §§ 585. 415.

^° Gaius, II, H5 sqq. — Ulpien, XXI. — L'abolition de cette prescription, décrétée par Constantin FILS, L. 15, C, de testamentis 6, 25 (Cf. L. 21, C. de legalis 6, 57), fut conlirmée par JcsTixiEN, L. 26, C, de testamentis 6, 25. Cf. ci-après, § 415, note 5.

Si Voy. la note suivante, et ci-après, § 415, note 4. Cf. t. II, § 245, note 15, et t. I, n» 199, note 5.

5- LaL. 21, § 4. C, de testamentis 6, 25, qui reproduit la disposition de la Nov. Tlieodosii XVI, ne parle, à la vérité, que de la langue grecque. Mais il faut certes appliquer ici une intciprctalion extensive, avec cette nuance cependant que, d:ins le testament oral, il est indispensable que les témoins connaissent la langue dont le testateur se sert.

53 Cf. ci-après, note 41.

3* Fr. 58, pr. D., de heredibus inslituendis 28, 5.

35 Yoy. ci-après, notes 49 et suivantes.

36 On dit souvent qu'une institution est nulle quand le testateur a qualifié la personne favorisée d'une manière injurieuse, et on l'invoque le Fr. 9, § 8, D., de hered. instit. 28, 5 (voy. la note suivante), et le Fr. 54, pr. D., de legatis 1 (50). Mais le dernier texte ne dit point ce qu'on veut lui faire dire et c'est aller fort loin que d'attribuer cette portée à la phrase : « Non tamen 60 rel. )) qui se trouve au Fr. 9, § 8, D., cité. Par contre, le Fr. 48, § 1, D., de hered. instit. 28, 5, nous donne une décision absolument contraire. Cf. aussi Fr. 57, § 2 in f. D., de legatis III (52). — Le Fr. 5, pr. D., de liberis et postumis 28, 2, qui parle d^jhérédation, ne peut être invoqué comme décisif en faveur de notre opinion; comme d'un autre coté les partisans de Topinion contraire ne sauraient se prévaloir des Fr. 15. 29, D., de adimendis legatis ùi,i, dans lesquels il s'agit de la révocation d'un legs. Cf. ci-après, § 441.

3' Fr. 5i, pr. D., de cond. et dem. 55, 1. « Nominatim alicui legatur... an per demonstralioncm corporis vel artificii vel ofïicii vel necessitudinis vel affiiiitatis, nihil iiiterest. Nam demonstratio plerumque vice nominis fungitur : nec interest falsa an vera sit, si certum sit, quem tes-

écrit pour la désignation de l'héritier à instituer '^ ; une erreur commise dans la désignation de l'héritier ou dans la quotité qui doit lui être attribuée ^% la fausseté évidente du motif indiqué comme étant la cause de la libéralité et d'autres méprises analogues ne vicient point les dispositions testamentaires, pourvu qu'il soit possible d'arriver à une constatation certaine de la volonté exprimée. Falsa demonstratio et falsa causa non 7wcent *^.M3iis la faveur s'arrête naturellement quand cette possibilité fait absolument défaut. Quœ m testamento ita sunt scvipta, ut intelligi non possunt, perinde sunt ac si scripta non essent *'. Ainsi, quand l'héritier est désigné par un nom qui est commun à plusieurs personnes, sans qu'il y ait moyen de découvrir celle que le testateur a eue en vue, l'institution sera inefficace *^ De même, quand le testateur a nommé telle personne, alors qu'il est certain que son intention était d'en instituer une autre, la disposition sera nulle à tous égards *^. Sera également nulle l'institution pure et simple, quand le testateur a voulu instituer conditionnellement", pourvu que cette volonté soit certaine et constante. Car si, par exemple, le testateur a déclaré instituer Titius sous une condition qu'il fera connaître plus tard et que le testament ne contienne aucune condition, l'institution

tator demoiistraverit. » -Fr. 9, § 8, D., de hered. instit. 28, 5. « Si qiiis nomcn heredis quidem non dixerit, sert indiibitabili signo eum denionstraverit, qiiod psene nihil a noinine distat. non tamen eo quod contumeUœ causa solet addi {voy. la note précédente) : valet instilu<io. » Voy. aussi les diverses décisions citées dans les notes suivantes.

^* Fr. 9, § 8. Fr. 77, D., de heredilms instituendis 28 o.— Fr. 10, D., de coitdicionibus institutionum 28, 7.

59 A) § 50, I., de legatis 2, 20. - Fr. 48, § 3, D., de hered. instit. 28, .5. - Fr. il, pr. § 1. Fr. 33, pr. Fr. 54, pr. D., de cond. et dem. 55, i. - L. 5, C, de falsa causa adiecta 6, 44. — B) Fr. 9, § 2. 3. 4, D., de hered. instit. 28, 5. - Fr. 15, pr. D., de legatis I (50). Cf. ci-après, § 388. — Cf. Fr. 1, § 21, D., qui testamenta facere possunt 28, 1, et ci-après, § 588, note 2; § 417, Observation.

** Fr. 75, § 5, D., de regulis iuris 50, 17. — Fr. 3, D., de rébus dubiis 34, 5. « In anibiguo serniono non utrlmquf: dicimus, sed id dumtaxat quod volunnis. Itaque qui aliud dicit quam vult neque id dicit quod vox siguilicat, quia non vult; neque id quod vult, quia id non loquitur. » — Fr. 9, § 8. Fr. 62, § 1, D.. de heredibus instituendis 28, 5. - Fr. 2, D., de his quœ pro non scriptis habenlur 34, 8. - Fr. 55, § 1, D., de condic. et demonstr. .ï5, 1.

*"- Paul, III, 4b, ô.-¥r. 6^,^l,D., de hered. instit. ^8, S. -LeFr.i,^ i,J).,sicuiplusZS,Z, n'est point contraire : il s'y agit d'une contestation entre deux homonymes dont chacun prétend être à même de prouver que c'est lui que le testateur a eu en vue. Cf. Fr. 62, § 1 in f. D., cité, et Fr. 55, § 1, D., de cond. et dem. 55, 1. — Voy. encore ci-après, § 419, note 82, et § 441 in fine.

*3 Fr. 9, pr. ï).,de hered. f«s///.28,5. « Quotiens volens alium heredem scribere, alium scripserit, in corpore hominis errans..., placet neque eum heredem esse qui scriptus est, quoniam voluntate delicitur, neque eum quem voluit, quoniam scriptus non est. « Cf. Fr. 5, D., de rébus dubiis, ci-dessus, note 41.

** Fr. 9.§ 5. D.,de hered. instit. 28. 5. « Tantunidem Marcollus tractât et in eo qui.condicionom destinans inserere, non addidit : nam et hune pro non instituto putat... » Par contre, si le testateur, voulant instituer purement et simplement, a, par suite d'erreur, ajouté une condition, l'institution est réputée pure et simple, comme le dit la suite du Fr. cité.

sortira ses effets comme pure et simple ■'^ Ces décisions et d'autres analogues, que l'espace ne nous permet pas d'analyser, démontrent suffisamment que la règle d'après laquelle les dispositions testamentaires doivent être appréciées et jugées avec faveur (§ 389) suppose avant tout qu'au fond la volonté du testateur soit certaine et constante. Cest encore par ce motif que, dans le cas où un testament n'est pas entièrement achevé, non perfecîum ou imperfectum ^^ les dispositions énoncées, quelque valables qu'elles puissent être, prises isolément, sont comme non avenues " , nonseulement à cause du non-achèvement de l'acte, mais aussi par la raison qu'il n'est pas certain que le testateur, en l'achevant, ne les aurait pas modifiées ou même révoquées **.

i" Nous avons dit plus haut que le testateur pouvait faire écrire son testament par une autre personne (même un esclave), qu'on appelle testamentarius. A ce propos, nous avons à mentionner un sénatus-consulte Libonien de l'an 769 (16 de l'ère chrétienne) ", qui défend au testamentarhis pubère d'écrire lui-même ^" une disposition ayant pour but de le favoriser ^'. La disposition écrite au mépris de cette défense est nulle ^% et d'après un édit de l'empereur Claude, l'écrivain coupable est frappé

'^^ C'est ce que Justinien décide avec raison dans la L. 8, C, de insUliifionibiis et siibstit. 6, 25, pour le cas oii le testateur aurait dit : « Ille hères esto secimduui condiciones -nfra scriptas..., iieque aliqua condicio in testaniento posita est... » Mais que faudrait-il décider si le testateur avait (lit : « Secundum condiciones supra scriptas? »

*6 Cf. ci-dessus, § 566, note 5 in fine.

■>" Fr. 25. 29, pr. D., qui testamenta facere possiint 28, 1 . - Cl. {yov. Theoil. XVI. § i) L. 21 , § 5, I. C, (le testamentis 6, 25, et ci-dessus, § 566, note 5 in fine

*s II ne faut pas perdre de vue que presque toujours une disposition testamentaire, ajouté^e a celles qui procèdent, a pour effet de modifier essentiellement la portée pratique de celles-ci.

t Tit. D., de Icr/e Cornclia de falsis et de senaltisconsiiltc Liboniano 48, 10. — Tit. C, de hii qui sibi adscribuni in testaniento 9, 25.

*9 « Statilio Tauro et L. Scribonio Libone CC. i» Les dispositions de ce sénatus-consulte furent plus tard confirmées et rendues plus sévères par un édit de l'empereur Claude (ci-aprè*;, note 55). C'est pourquoi l'on confond habituer.ement les deux mesures législatives; Yindex du manuscrit de Florence mentionne même une monographie de Paul, ad Se. Libonianum sive Claiidianum, et le Fr. 10, P., h. t., parle de senatusconsulto au pluriel.

so Nous nous permettons ce solécisme pour prévenir un malentendu qui pourrait fiiire croire que le teslamentarius ne saurait recevoir aucune libéralité par le testament qu'il est chargé d'écrire. Rien ne s'y oppose : il peut être institué héritier, légataire, etc.; mais il faut que la disposition qui contient la libéralité, ou tout au moins le nom du testamenforins, soit écrit par une autre main. Fr. 15, § 6, D., h. t., où il faut lire : « Vel, si uterque sine liberis deeessisset, hereditas (deinde alia manu, scriptori testamentii restitueretur... «

5> Le texte du sénatus-consulte ne parlait que des institutions d'héritier, des legs et des octrois de liberté; mais la jurisprudence étendit la défense à toute disposition susceptible d'avantager l'écrivain et les personnes dont il sera parlé ci-après, même par voie indirecte (Fr. 6, § 1.2. Fr. Il, § 2. Fr. 22, § 6. 7, D., h. t.); voire même a la disposition qui conférerait à l'écrivain la tutelle des enfants impubères du testateur. Dans cette dernière hypothèse cependant le testamentariiis ne subit pas les peines du crime de faux; mais la nomination de tuteur est nulle, ce qui, au reste, ne fait pas ob.stacle à ce que l'autorité nomme ensuite la personne désignée.

s* Fr. 1 . 5, D., de his quœ pro non scriptis habentitr ôl, 8. - Fr. M, § 1 , D., h. t. « ... Quod

des peines comminées par la loi Cornelia de falsis ^^ La nullité frappe toute disposition qui peut donner un avantage soit au testamentarius, soit à ceux qui sont sous sa puissance ou à celui sous la puissance duquel il se trouve ^*; mais les personnes qui profitent de la nullité ^^ sont tenues des charges dont la disposition annulée peut être grevée^" . Le sénatusconsulte cesse lorsque la disposition dont il s'agit est approuvée par une déclaration écrite du testateur ", ou que la libéralité écrite donne un avantage que l'écrivain aurait eu également sans testament ^^

DE l'institution d'héritier.

§ 383. En général. Testamenti factio passiva f.

Nous avons eu plusieurs fois l'occasion de dire que l'institution d'héritier est l'élément essentiel de tout testament. Sans pareille institution, il n'y a point de testament * ; mais aussi l'institution suffit pour donner à un acte le caractère de testament en trois mots : Lucius heres esto ^

L'hérédité constituant une successio per universitatem, il est évident que l'institution doit avoir pour objet le patrimoine entier du testateur ou une quote-part du patrimoine entier '\ Si le défunt avait déclaré instituer une personne pour une ou plusieurs choses déterminées, res certa ou res certœ, la disposition ne serait point une institution d'héritier, mais elle

illicite scriptum est, pro non scripto esse. « - L. 5, C, h. t. « Pro non scripto naoetur. » - L. 6, C, eodem. — Mais voij. ci-après, notes 55. 56.

55 Fr. 15, pr. Fr. 22, pr. D., h. t. - L. 3, C, eodetn.

54 Fr. 6. 10. H, pr. Fr. ii, § 1. 2. Fr. 15. 17. 22, D.,li. ^ — Mais la nullité n'atteint pas les libéralités faites à d'autres, alors même qu'elles figureraient dans la disposition viciense. Fr. 10, § 1. Fr. 11. 14, § 1. 2. Fr. 17. 18, pr. Fr. 22, pr. § 1. 5, D., h. t.

5s Ces personnes peuvent être : des enfants exliérédés, des cohéritiers, des substituts, des héritiers chargés d'un legs en faveur du testamentarius (Fr. 6, 22, D., h. t.- Fr. 1, pr. D., dehis quœ pro non scriptis habentur ôA,S) et eu dernier lieu le lise. Ainsi, quand la disposition vicieuse contient révocation d'un legs dont le testamentarius était chargé, Je légataire ne profite point de la nullité : le legs demeure révoqué, parce que l'intention de révoquer est certaine; mais le legatarius n'en est pas moins tenu de prester le legs au fisc.

56 Fr. 5, D., de his quœ pro non scriptis 34, 8. - Fr. 14, § 2 in f. D., h. t.

5^ Quand le testamentarius est sous la puissance du testateur, il suffit que celui-ci déclare lui avoir donné l'ordre d'écrire; dans toute autre hypothèse, il faut une approbation spéciale de la disposition. Fr. 1, § 8. Fr. 14, pr. Fr. 15, § 1. 3. Fr. 22, § 9, D., h. t. - L. 2, C, eodem.

58 L. 1, C, hoc titulo.

t Gaius, II, 185-190. - Ulpien, XII. - Titt. 1., de heredibus instituendis 2, 14; D., eodem 28, 5; C.,eodm6, 24.

* Voy. ci-dessus, § 363, note 1 ; § 364, notes 1. 2; § 379, notes 2. 5; § 382, note 3.

^ Fr. 1, § 3, D., h. t. « Qui neque legaturus quid est, neque quemquam exheredaturus, quinque

verbis potest testamentum facere, ut dicat : Lucius Titius mmii heres esto Poterit etiani

tribus verbis testari, ni dicat : Lucius heres esto; nani et mihi et Titius abundat. »

■> Cf. ci-dessus, § 358.

pourrait amener une succession in singulam rem ou in singulas res, ou, en d'autres termes, conbtituer un legs, un fidéicommis,en supposant qiio l'acte renferme d'autres dispositions, ayant le caractère de véritables institutions d'héritier. Si l'acte ne contient point de véritables institutions d'héritier, il ne saurait, d'après la rigueur du droit, valoir comme testament; cependant on a fini par admettre que, dans pareil cas, il fallait tenir compte plutôt de l'intention probable du défunt que de la forme incorrecte qu'il a donnée à la manifestation de sa volonté, c'est-à-dire que, pour maintenir l'acte comme testament, on considère la mention de la chose déterminée comme non écrite de façon à donner à la disposition le caractère d'une institution per universitatem *. Nous aurons h revenir sur ce point, quand nous examinerons la question de savoir comment se déterminent les parts des héritiers institués ^

Pour être institué héritier, il faut, d'après le langage des Romains, avoir testamenti factio cum testatore ou, comme disent les interprètes modernes : testamenti factio passiva *. Nous avons traité dans l'Introduction historique avec assez de détails de la testamenti factio^ pour pouvoir nous borner ici à dire que cette notion, autrefois compliquée, est, dans le droit nouveau, réduite à ce que toute personne jouissant des droits civils (par extension, même l'esclave ') peut être instituée dans un testament, à moins qu'elle ne soit, par des dispositions légales, privée de cette faculté, soit d'une manière absolue, soit à certains égards.

A) Les lois refusent d'une manière absolue la testamenti factio : \° aux apostats et à certaines catégories d'hérétiques, ainsi qu'aux enfants des personnes condamnées pour crime de haute trahison % 2" à la femme qui a violé l'année de deuil ^

B) D'autres lois limitent la testaynenti factio de certaines personnes, en déclarant : l" que le mari d'une femme qui a violé l'année de deuil ne peut recevoir d'elle par testament qu'un tiers des biens qu'elle laisse *"; 2° que le Prince ne peut être institué héritier à cause d'un procès, litis causa ". — On fait souvent entrer dans le même ordre d'idées les dispositions qui s'opposent à ce que les enfants naturels reçoivent, dans certaines hypothèses, au delà d'une quotité déterminée, et à ce que l'époux

* Fr. i, § 4, D., h. t. « Si ex fiindo fuisset aliquis solus institutus, valet institutio, dctracta fundi mentione. » Cf. Fr. 9, § 15. Fr. 10. 55, pr. Fr. 78, pr. D., eorfe/H, et ci-après, § 588.

5 Voy. ci-après, § 588.

^ Voy. ci-dessus. § 50-i, notes 14 et suivantes. Cf. ci-dessus, § 585, notes 5 et suivantes.

" Cf. ci-dessus, § 56i, u» 4.

** Voy. ci-dessus, § 573, notes 19 et 20.

^ L. i, C, de secundis miptiis 5, 9. Cf. L. 2, G., eodem. — Xoielle 22, c. 22. - Novelle 59, c. 2. — Cf. ci-dessus, § 521, note 9.

»" L. i, C, de secundis nuptiis 5, 9. — Novelle 22, c. 22. Cf. ci-dessus, § 521, note 9.

" § 8, 1., qiiibus modis testamenta infirmantur 2, 17. - Fr. 91, D., h. t.

qui a convolé en secondes noces laisse à son conjoint plus qu'une part d'enfant le moins prenant; mais ces restrictions limitent plutôt la capacité de recueillir que la testamenti factio '"\

C) Il nous reste à parler de la situation faite dans le droit nouveau aux personnes incertaines, personœ incertœ, mot qui, dans le sens technique, dont nous nous occupons ici '% embrasse deux catégories de personnes : les postumes et les personnes civiles. — Nous avons vu dans l'Introduction historique que, dans l'origine, les postumes ne pouvaient point être institués, mais que l'on se relâcha, vers la fin de la république, de cette rigueur à l'égard des postumi sui et qu'on finit même par étendre la faveur aux autres *^ Ici il suffit de dire que, d'après la législation de Justinien, l'institution de tout postume est valable •% pourvu que l'institué soit conçu au moment de la délation de l'hérédité '". — L'incapacité des personnes civiles (à l'exception, bien entendu, du populus romanus^'') était encore absolue dans les premiers temps de l'empire *^ Ulpien, tout en proclamant le principe, nous apprend que l'on y avait dérogé, en permettant d'instituer certaines divinités '" et en admettant, dans certaines hypothèses, l'institution des municipes ^". Sous Léon I,en 469, nous trouvons la testamenti factio attribuée d'une manière générale à toutes les

»- Cecte distinction n'est pas sans importance pratique. \oy. ci-après, note 3i, et § 400.

13 Cf. ci-dessus, § 564, notes 19. 20, et § 382, note 18.

»* Yoy. ci-dessus, § 504, notes 21-28, combinées avec § 36", notes 21-29. "

»5 § 28, I., de legalis 2, 20. -Pr. 1., de bonor. poss. 5, 9. Cf. Fr. 127, D.. de legalisl(ô0).- Fr. 6, D., de ventre in poss. mitl. 57, 9. — Fr. 5, ï).,de bon. poss. sec. tab.ôl, H.-L. 30, § 1, C., de inoff. lest. 5,28. — Le § 28,1., de /f^a/Zs 2, 20, par;iit introduire une restriction, en disant que l'on ne peut instituer un posltimiis alienus qui in utero eius est, qmr iiire nostro uxor esse non potest. Si l'on prenait cette plirase à la lettre, on arriverait à la conclusion absurde que nous ne pouvons instituer l'enfant futur de notre sœur ou de notre fille. Mais il est clair que la phrase des Institutes n'est que la reproduction inintelligente d'un passage parfaitement rationnel de Paul, Fr. 9, § 1. 3, D., de liberis et poslumis 28, 2.

16 Fr. 6, pr. D., de inoff. testamento 5, 2. - Fr. 20, D., de ventre in poss. mittendo 37,9. - Fr. 5, D., de B. P. sec. lab. 37, 11.- Fr. 6. 7, D., de suis et legitimis 38, 16. - Cf. L. 30, § 1, C., de inoff. test. 5, 28. — Le Fr. 47, § 3, D., de bonis libertorum 58, 2, appartient à un autre ordre d'idées. Voy. ci-dessus, § 570, notes 3o. 37. 41.

1^ On connaît les testaments par lesquels les roisdePergame,deCyrcne,de Bithynie et d'Egypte instituèrent le peuple romain. C\c., in Ruiliim, I, 2. 11, 15. 16. -Tite-Live, £p;Y. o8.59.70.95.- PLlNE, H. N., XXXIII, 11. — Plutarole, Tib. Gracchus, 14. —Justin, XXXVI, 4.

>s Pline, Epit.,S,l. « Kecheredem institui nec praecipere (c'est-à-dire, être nommé légataire PER PR^CEi'TioNEM, ci-après, § 414, n» 2),posse rempublicara constat. » - Ulpien, XXII, 5. « Nec municipia, nec municipes heredes institui possunt : quoniam incertum corpus est et neque capere universi neque proherede gerere possunt. Scto tamen rel. » {Voy. la suite, ci-après, note 20.)

19 Ulpien, XXII, 6. « Deos heredes instituere non possumus praetereos, quos senatusconsulto constilutionibusve principum instituere concessum est, sicuti lovem Tarpeium ret. »

'■20 Ulpien, XXII, o. « Senatusconsulto tamen concessum est, ut a libertis suis heredes institui possent (municipia). Sed fideicommissa hereditas municipibus reslitui potest, de quo hoc senatusconsulto prospectum est. » — Fr. 1, § 1, D., de libertis universitatum 58, 5. — Ces dérogations sont probablement dues a l'intluciice des fidéicommis. Voy. ci-après, note 32.

villes ^'. Déjh antérieurement, en 321, Constantin avait permis d'instituer les églises catholiques ", et à partir de Zenon, plusieurs constitutions impériales consacrent l'institution des établissements de bienfaisance, relevant des églises ", voire même l'institution des pauvres et des captifs ^\ en déterminant avec soin comment ces libéralités doivent être entendues et exécutées. Entin,Justinien nous apprend que, par une constitution insérée dans son premier Code, il a remédié ù l'incapacité des personnes incertaines ^MVIalheureusement cette constitution est perdue ^^; elle ne nous est connue que par la mention de Justinien et par des renseignements d'origine byzantine, très-incohérents et très-défectueux*\Ce qu'il y a de plus probable, c'est qu'elle autorisait l'institution de toute corporation légale ", tout en laissant subsister la disposition antérieure, d'après laquelle il est nécessaire que la corporation soit munie d'un privilège spécial à cet eifet ". Reste à savoir si cette disposition se rapporte à la testamenti factio ou à la capacité de recueillir l'hérédité. Le texte est en faveur de cette dernière interprétation '", qui nous paraît, dans tous les cas, plus conforme à l'esprit du dernier état de la législation ^\ — Telle fut la marche historique de la législation romaine sur la

-' L. 12, C, de heredibus insliliieudis 0, 24-.

■-- L. 1, C.,de sacrosanctis ecclesiis l, 2.-Cf.L. '29,C.,eodei)i; Rouelle 151, e. 9, et t. I, § 25, note 10.

" Yoy. t. I, § 25, note 10.

-* L. 18. 24. 28. 49, G., de episcopis et clericis 1, 5. - Novelle 151, c. 11.

-^ § 27, 1., de legalis 2, 20. « Sed nec huiusmodi species penitus est sine iusta eniendatione relicta, cura in nostro Codice constitulio posita est, per quam et luiic parti medemur, non soluni in heieditatibus, sed etiara in legatis et lideiiomaiissis. » - Pr. in i.].,de boiioridn possessionibus 5, 9.

-s Plusieurs manuscrits portent entre le Tit. C, de usuris et fnictibiis legutonun 6, 47, et le Tit. C, ad Se. Trebellianum, l'inscription De incertis personis. C'est évidenmieiit dans ce titre que devrait se trouver la constitution de Justinien, si elle existait encore, .\ussi Leconte (Contius) a-t-il placé a cet endroit un essai de restitution qu'on ne peut guère qualifier d'heureux.

-'' A l'indication de ces sources, que l'on trouve dans l'édition des frères Kriegel et Hermann, Leipzig, Weidniann, il faut ajouter un extrait des Paratitla de Tipucitus, qui est reproduit dans l'édition des Basil/'iues de Heimbach, XLiV, 18, 29 (t. IV, p. 457). Cf. t. I, n» 249, note 12.

■^'* Il est vrai que, si la première phrase de Photius, Nomocanon, II, 1, est en faveur de cette manière de voir, la phrase immédiatement suivante et une phrase de Tipucitus semblent dire que les libéralités laissées à une corporation licite doivent être considérées comme ayant été faites aux membres de la corporation, ut singuli, et être partagées entre eux ex œquis partibtis; et c'est même dans ce sens que s'exprime la restitution de Leconte. Mais si d'une part le renvoi au Fr. 20, D., de rébus dub.is 54, 5, cité par Photius, rend probable qu'un passage de la loi ait traité des dispositions testamentaires faites aux membres d'une corporation (non quasi colleyium, sed quasi certi homines), il est impossible d'admettre que le IVagment de Photius contienne la vérité et surtout la vérité entière.

'■is DiocLÉTiEN et Maximien, L. 8, c, de heredibus inslitueiidis 6, 24. « Collegium, si nulle speciali privilégie subnixum sit, hereditatem capere non posse, dubium non est. w — Ajoutons qu'une constitution de Caracalla, recueillie par Justinien, L. l,C.,de ludœis \ , 9, refuse expressément aux corporations religieuses des Juils la faculté de recueillir ii cause de mort.

^** L. 8, C, citée. « ... hereditatem capere non posse. »

3« Cette question n'est pas une simple dispute de mots. Si l'on considère la L. 8,C.,c//<J£', comme

testamenii factio des personnes civiles, au point de vue de l'institution d'héritier. On se montra, dès les premiers temps de l'empire, plus favorable en ce qui concernait la faculté de recevoir des legs et des fidéicommis, comme nous le verrons en traitant de ces matières ^*.

La testamenti factio doit (sauf pour les postumes ") exister au moment de la confection du testament '"^ et au moment de la délation de l'hérédité. Pour que l'institué puisse devenir héritier, il faut même qu'elle subsiste depuis ce dernier moment jusqu'à l'acquisition; tandis qu'il est indifférent qu'elle ait cessé dans le temps intermédiaire entre la confection du testament et la délation ^^

§ 384. Des substitutions. — De la substitution vulgaire f.

On entend par substitution en matière d'hérédité * la disposition par laquelle le testateur institue en ordre subsidiaire une personne pour le cas où une autre personne, instituée en premier ordre, ne deviendrait pas héritier : Gaius hères esto : si Gaius hères non erit, Seils hères esto^. Pour désigner ce genre de disposition, les Romains se servent aussi des locutions : primo gradu (loco), secundo gradu {loco) heredem scribere ou

se rapportant à !a testamenti factio, toute instilulioii d'une corporation, non munie de privilège au moment de rinstitulion, serait frappée de nullité originaire. Dans notre système elle sortirait, ses efièts si, au moment de la délation, la corporation avait obtenu le privilège, et rien ne s'opposerait à faire l'institution sous condition de l'obtention du privilège.

3* Fr. 20, D., de rebits diiViis 54, o et ci-après, § iio et § 419 notes 80 sqq.

35 Voî/. ci-dessus, note la.

3* C'est ce qui constitue la différence pratique entre la testamenti factio et la capacité de recueillir, qui n'a besoin d'exister qu'au moment de la délation. Fr. 62, D., de hcredibus instituendis 28, 5, et ci-après, § 596, note oo.

3s (§ 4, I., de heredum qualitate et differentia 2, 19). Fr. 49, § 1, D., h. t. « lu extraneis heredibus illa observantur, ut sit cum eis testamenti factio, sive ipsi heredes constiluanlur, sive hi, qui in eorum potestate sunt. Et id duobus teniporibus inspiritur : testamenti facti, ut constiterit institutio, et mortis testatoris, ut effectum habeat. Hoc amplius, et cum adibit hereditatem, esse débet cum eo testamenti factio, sive pure sivesub condicione hères institutus sit : nam iusheredis eo vel maxime tempore inspiciendum est, quo adquirit hereditatem. Medio autem tempore inter factuni testamentum et mortem testatoris vel condicionem instilutionis existentem, mutatio iuris heredi non nocet, quia, ut dixi, triatempora inspiclmus. » — Fr. 6, § 2, D., eodem. « Solenuis àicere: 7nedia tempora non 7iocere. VtpnU civis romanus hères scriptus, vivo testatore faclus peregrinus, mox civitatem romanam pervenit : média tempora non nocent. Servus alienus rel. » — F'r. oO, pr. Fr. 59, § 4, D., eodem. — Cf. ci-après, § 596, noteSo.

t Gail's, II, 174-178. — Ulpie-N, XXII, 53 sqq. - Paul, III, 4b, 4 sqq. - Tit. I., de vulgari substitutione 2, 13.— Tit. D., de vulgari et pupillari substitutione'28, 7.— Tit. C, deimptiberum et aliis substitutionibus 6, 26.

1 II peut y avoir substitution également en matière de legs et de fidéicommis, universel ou h titre particulier. Fr. 26, D., de hered. instit. 28, o. - Fr. oO, D., de legatis II (51). -Fr. 57, § 2, D., ad Se. Trebellianum 56, 1. - L. un., § 7, C, de caducis tollendis 6, 51. - Cf. ci-après, §419 et §446.

- (iAifS et Uli'Ie.n, locus laudatis. - Pr. I., /(. /

institiiere '% et comme rien ne s'oppose à ce que le testateur substitue encore au premier substitué, qui lui-même est secundo gradu scriptits, il peut y avoir des heredes tertio, quarto... gradu scripti^. — Les substitutions ont été de tout temps fort usitées à Rome, surtout pour éviter que la dernière volonté du citoyen ne devînt inefficace % et pour empêcher que les hérédités ne restassent trop longtemps vacantes, comme nous l'avons vu en traitant de la cretio % qui était ordinairement accompagnée d'une substitution, pour le cas où l'héritier institué en premier lieu ne ferait pas adition dans un délai déterminé ^ 3Iais elles devinrent plus fréquentes encore après la loi Julia et Papia Poppœa, par la raison qu'elles offraient un moyen plus ou moins efficace de prévenir les caducités des dispositions testamentaires, comminées par cette loi *.

Toute substitution suppose nécessairement deux éléments : une institution première et une institution en ordre subsidiaire. — Il faut donc d'abord que le testateur ait désigné comme devant lui succéder à titre d'héritier une personne, à défaut de laquelle l'hérédité sera déférée au substitué ^. Cela est d'une évidence élémentaire, puisque le substitué doit venir au lieu et place de l'institué; cependant, si, dans un cas donné, le

s Gaios, Ulpien et Paul, locis laiidatis. - Pr. I., h. t. - Fr. 2, § 6. Fr. 36, pr. D., h. t. - Fr. 14, D., de liberis et postiimis 28, 2. - Fr. 28, D., de hered. instit. 28, o. - Fr. 4, D., de Se. Silaniano 29, o. - Fr. 88, § 4, D., de legatis II (31). - Fr. 27, D., ad legem Falcid. 33, 2. - Fr. 2, § 4, D., de B. P. sec. tab. 37, 11. - Fr. 25, D., quœ in fraudem creditorum 42, o. Nous trouvons également : primi,secundi heredes. Sdétone, Octave, IIO; Claude, 6.- Fr. 14, D., de liberis et postumis 28, 2. - L. 5, C, de hered. instit. 6, 24. — Cette terminologie, au reste, n'est pas absolue. On dit aussi : primus hères, primo loco scriptus de l'Iiéritier qui est nommé en premier lieu, dans ïordo scripturœ, c'est-à-dire avant les autres (co-)heritiers. Fr. 20, pr. Fr 87, D., /i.f.

* Dans ce cas, le premier substitué est donc secundo gradu hères scriptus; mais primo locosubtitutus, comme dit le Fr. 46, D., h. t.

5 C'est la le motif que nous indique Justinien, en signalant surtout l'hypothèse oii le testateur qui laisse une succession peu solvable désire éviter la honte dont sa mémoire serait entachée par la répudiation des héritiers institués §1,1., de heredum qualitate et differentia 2, 19. « Necessarius hères est servus institutus, ideo sic appellatus, quia, sive velit, sive nolit, omnimodo... hères fit. Unde qui facultates suas suspectas habent, soient servum suum primo, aut secundo, vel etiam ulteriore gradu heredem scribere, ut, si creditoribus satis non tiat, rel. » - Pr. 1., h. t.

6 Voy. ci-dessus, § 571, notes 13. 19.

"> C'est aussi à propos de la cretio, que Gaius et Ulpien, //. //., s'occupent des substitutions.

» Voy. t. I, D" 176, et ci-après, §§404. 443. Un passage de Justinien, L. un. pr. C, de caducis toUendis 6, ol, pourrait faire croire que cet empereur attribue l'origine des substitutions au désir d'éviter les caducités des lois /. et P. P. Mais le mot : introducere qui se trouve dans ce passage veut dire insérer, et non pas créer. La cretio, en effet, remonte à une haute antiquité et les substitutions apparaissent comme une institution ancienne déjà chez Cicéron. Voy. les passages de cet auteur, cités au paragraphe suivant, notes 6. 7.

9 Fr. 19, D., de hered. instit. 28, 5. « ... Si quis vacua parte relicta, ita instituent : si biihi Seius (quem non instituerai) hères non erit, Sempronids hères esto : an hic occupare possit vacantem portionem? Et Pegasus quidem existimat, ad eam parlem admltti. Aristo contra putat, quia huic pars esset data, quœ nulla esset. Quam sententiam et lavolenus probat et Pomponius et Arrianus. Et hoc iure utimur. r

testateur a attribué à ce substitué une part héréditaire plus grande qu'à l'institué, on maintient la disposition dans son entier, en considérant le substitué comme directement, mais conditionnellement, institué pour l'excédant '^ — En second lieu, il faut que le testateur institue le secundus hères en ordre subsidiaire, c'est-à-dire pour le cas que le premier ne devienne pas héritier. Cette institution subsidiaire est soumise aux règles générales des institutions d'héritiers. Le testateur est libre dans son choix *', pourvu que les personnes choisies réunissent les qualités requises pour être instituées. Il peut paraître inutile de dire que l'intention du testateur de substituer doit être certaine : si nous rappelons cette proposition élémentaire, c'est que, dans un cas particulier, cette intention peut être présumée, comme nous le verrons au paragraphe suivant *^.

La substitution, étant une institution conditionnelle *% n'a d'effet que si la condition vient à s'accomplir **, c'est-à-dire si la personne, instituée en ordre antérieur, ne devient pas héritier, soit qu'elle ne veuille, soit qu'elle ne puisse le devenir *^ Quand le testateur s'est exprimé d'une manière générale : Si Titius heres non erit, il est évident qu'il a entendu prévoir les deux hypothèses, ou, comme disent les commentateurs dans un langage barbare, le casus noluntatis * et le casiis impotentiœ * *®. Au cas qu'une seule des deux hypothèses soit exprimée, quelques textes du Digeste semblent nous autoriser à sous-entendre également l'autre hypothèse, à moins, naturellement, que les circonstances ne fassent supposer une intention contraire du testateur ". Bien que l'accomplissement de la condition formulée par le testateur soit de rigueur '*, on a cependant,

»o Fr. 9, § 15. Fr. 15, § l.Fr. 16, D., de heredibus imtltuendis 28, S.

1* Il peut même ordonner que l'institué sera substitué à lui-même, pourvu que la substitution contienne une mutatio causœ institut ionis. Fr. 10, § 7. Fr. 48, § 1, D., h. t. Cf. ci-après, note 55.

*- Yoy. § 385, notes 29 sqq. Ulpien appelle tacita siibstitiitio l'hypothèse dont il est question aux Fr. 24.25. 26, D.,de heredibus instituetidis 28, 5. « Titius et Seius, uterve eorcm vivet, HERES MiHi ESTO. » Cf. Fr. 41, §4, D., eodem. Le terme nous parait mal choisi : on pourrait plutôt l'appliquer, si l'on y tient, aux hypothèses dont il sera parlé ci-après aux notes 56 sqq.

'5 Fr. 1, § 13, D., ad legem Falcidiam 35, 2, et ci-après, note 27.

1* Fr. 69, D., de adquir. hereditate 29, 2. « Quamdiu institutus admitti potest, substituto locus non est, nequc ante rel. »

*5 L. 3, G., de heredibus instituetidis 6, 24. — L. 2, C, de instit. et substit. 6, 25. — L. 3. 5, C, h. t. et ci-après, note 27. — Si le secundus heres est substitué à plusieurs, il va sans dire qu'il n'est appelé qu'à défaut de tous les institués. Fr. 69, D., de adq. hered. 29, 2, à la note précédente. - L. 10, C, h. t.

*<5 Cela est conforme aux règles générales d'interprétation et à diverses décisions analogues. Cf. Fr. 56, D., soluto matrimonio 24, 3, et a fortiori les décisions à citer dans la note suivante.

" Fr. 29, § 5. 13. 14, D., de liberis et posiumis 28, 2. - Fr. 4, pr. D., h. f.- Fr. 101, pr. D., de candie, et dem. 55, 1 . — L. i. C, h. t. 11 n'est pas à méconnaître que le Fr. 10, D., de liberis et postujuis'iS, 2, peut être invoqué contre cette interprétation favorable.

is Cf. ci-après, note 27.

par une interprétation favorable, admis le substitué quand un héritier sien s'abstient '^ ou que l'institué refuse la succession testamentaire, en vue d'acquérir l'hérédité ab intestat -", — La substitution, devenue efficace, a pour effet de déférer au substitué ^' l'hérédité ou la part de l'hérédité à laquelle il est appelé par le testateur ^-. Il est libre d'accepter ou de refuser -^ : s'il accepte, il assume virtuellement les charges imposées à l'institution ^^ à moins que le testateur n'en ait statué autrement ^^ Ajoutons que le substitué, étant institué sous condition, peut obtenir la honorum possessio secundum tabulas, si l'institué n'a pas fait agnition dans les délais voulus ^^

La substitution s'évanouit : 1° Si la condition, d'où dépend son efficacité vient à défaillir, c'est-à-dire si l'institué acquiert l'hérédité, soit pour lui-même, soit pour un autre sous la puissance duquel il se trouve ^^ 2° Si le substitué répudie ou vient à mourir sans avoir accepté, sauf, dans ce dernier cas, le droit de transmission, qui peut appartenir à ses héritiers d'après les règles générales *^

»9 Fr. 44, D., de re iudicala 42, 1. Cf. ci-après, § 396, note 21.

*" L. 5, C, h. t. Cf. ci-après, § 394, notes 33 et suivantes.

-* En nous exprimant ainsi, nous indiquons suffisamment que la délation se fait au substitué de préférence à toute autre personne, et particulièrement de préférence aux autres héritiers institués qui, à défaut de la substitution, auraient pu se prévaloir du droit d'accroissement. Fr. 2, §8, D., de B. P. sec. lab. 37, 11. -Nov. 1, c. 1, § 3. Cf. ci-après, note 57, et § 404.

22 Nous trouvons une consécration intéressante de cette règle, à propos de l'institution d'un esclave, au Fr. 48, §2,D., h. t. Par contre, les Fr. 40 et 41, D., h. /., contiennent unedécision bizarre et arbitraire qui est reproduite au § 4, I., eodem. Dans l'espèce dont il s'y agit, le testateur avait institué l'esclave de l'empereur Tibère, qu'il croyait libre, en lui substituant Titius. L'empereur décide que l'institution de l'esclave doit être maintenue en faveur du maître pour moitié et que le substitué Titius aura l'autre moitié.

25 Excepté si, étant en même temps institué pour une autre part, il a accepté l'institution; car cela implique acceptation de la substitution. Fr. 2, D., de adq. hered. 29, 2; Fr. 41, § 4, D., h. t., et ci-après, note 33. Le Fr. 76, § 1, D., de adq. hered. 29, 2, parait contraire; mais la contradiction disparaît si l'on entend le mot omiserit, non pas d'une répudiation, mais d'une inaction. Dès lors le texte dit simplement quêtant que nous n'avons pas accepté l'institution du premier degré, nous sommes libres d'accepter ou de répudier les deux institutions.

-* Sauf naturellement les charges qui sont de nature à ne pouvoir être exécutées par le substitué. L. un. § 9, C, de caducis tollendis 6, 31. Cf. ci-après, § 404, n" 2.

25 La question, qui pouvait être douteuse dans certains cas, a été tranchée dans le sens indiqué par un rescrit de Sévère et Caracalla. Fr. 74, D., de legatis I ÇSO); Fr. 61, § 1, D., de legatis //(31); L. 4, C, ad Se. TreMlianum 6, 49. - Fr. 77, § 7. 13. Fr. 82, § 1, D., de legatis II (31). - L. un. § 7 in f. C, de caducis tollendis 6, 31. — \oy. encore ci-après, § 419 in fine.

26 Fr. 2, § 4. 3. 8. Fr. H, pr. D., de B. P. sec. tab. 37, 11. Voy. ci-dessus, § 563, note 36, et ci-après, §§ 387. 396. 399.

27 Voij. ci-dessus, notes 13. 18, et § 4, L, h. t. a lUa enim verba, si heres non erit, in eo quidem, quem alieno iure subiectum esse testator scit, sic accipiuntur : si neque ipse heres sil, neque alium heredem effecerit. »

28 A) Fr. 13, § 2, D., de adq. hered. 29, 2. Cf. Fr. 13, pr. D., eodem, et ci-après, § 396. — B) Fr. 23. 41, pr. Fr. 45, § 1, D., h. t. - Fr. 81, D., de adq. heredit. 29, 2. - Fr. 9, D., de suis et legitimis 38, 16. Cf. ci-après, § 398.

Dans l'exposé qui précède, nous n'avons eu en vue que le cas où il y a un seul substitué. Il nous reste à nous occuper des hypothèses où le testateur a fait plusieurs substitutions, soit dans un ordre successif, soit au même degré ^^ Dans la première de ces hypothèses, les Romains, comme nous avons eu l'occasion de le dire, ont l'habitude de qualifier l'institué de primus hères ou hères primo gradu (loco) scriptus et d'appeler ensuite les substitués, dans l'ordre suivi par le testateur, heredes secundo, tertio gradu scnpîi^". L'autre hypothèse offre un intérêt particulier quand il y a des substitués qui sont en même temps, pour d'autres parts, institués au premier degré. Le testateur peut, en effet, choisir pour substitué une personne qu'il a déjà instituée, et par conséquent substituer entre eux les institués mêmes, soit tous, soit quelques-uns d'entre eux ^*. Cette espèce de substitution, que les Romains appellent rpciproca ou mutua '*, était même fort usitée, comme étant le meilleur moyen de prévenir les caducités. Pour l'établir, le testateur n'a pas besoin de désigner individuellement tous les substitués : il lui suffit, après avoir fait les institutions, d'ajouter qu'il entend substituer mutuellement les personnes nommées : eosque invicem substituo ^^ Si, dans une disposition de ce genre, le testateur n'a pas indiqué les quotités à attribuer aux divers substitués, leurs parts seront proportionnées à celles de l'institution '*. L'institution et la substitution se déterminent encore mutuellement en ce sens que celui qui ne devient pas héritier en vertu de l'institution ne peut tirer profit de la substitution ; comme d'un autre côté, s'il a accepté l'institution, il ne peut plus répudier la substitution '^

29 (Gaids, II, 175) § 1, 1., h. t. « Et plures in uiiius locum possunt substitui, veluuus in pluriura, vel singuli singulis; vel invicem ipsi qui heredes instituti sunt. » - Fr, 56, § 1, D., eodem - L. 4. 10, C, eodem.

30 Voy. ci-dessus, note 3.

3* § 1, I.,/t. t. « ... Possunt substitui... vel invicem ipsi qui heredes instituti sunt, » et Théophile, ad h. l. - Fr. 4, § 1. 2. Fr. 23. 30. 36, § 1, D., h. t.

32 Fr. 4, § 1, D., A. /. - Fr. 64, D., de legatis II (51).

35 Fr. 4, § 1. 2. Fr. 23, D., h. t. - Fr. 37, § 1, D., de hered. instit. 28, 5. — Pour désigner cette forme abrégée, les commentateurs ont inventé les termes barbares et parfaitement inutiles de sitbstitutio breviloqna * et substitutio compendiosa *, empruntés à deux textes : Fr. 37, § 1, D., dté. « ... ut breviler videretur testator très instituisse heredes et Invicem eos substituisse. » L. 8, C, h. t. « ... Sivero substitutio... vel expresse \e\coinpendtose... facta reperiatur. »

34 § 1. 2, T., h. t. -Fr. 5. 24. 41, § 1. 4, D., eodem. - L. 1. 5, C, eodem. Si, parmi les substitués, il y a un étranger, c'est-à-dire quelqu'un qui n'est pas en même temps héritier institué^ l'étranger prendra une part virile et le reste sera partagé entre les héritiers mutuellement substitués au prorata de leurs parts héréditaires. « Si très fuissent, Titium partem quartam Attianae partis habiturum, reliquarum partium hereditarias partes, ex quibus instituti erant, reliques habituros esse, » dit Julien, Fr. 32, D., h. t., en traitant d'un cas oii le testateur avait institué avec substitution réciproque trois héritiers, tout en substituant à l'un d'eux, appelé Attius,un étranger portant le nom de Titius.

35 Fr. 23. 24. 35, pr. Fr. 41, § 4. Fr. 45, § 1. Fr. 76, D., h. t. Cf. Fr. 41, D., de adqiiir. hereditate'id, 2. - L. 6, C, h. t.— Pour prévenir tout malentendu, rappelons la note 11.

Pour terminer, nous devons mentionner une règle qui domine toutes les substitutions à plusieurs personnes, et que les commentateurs ont formulée d'une manière plus expressive qu'élégante, en disant que : * substitiUiis substitiito etiam inteUUjitur siibstHutus instituto *. Il n'est pas invraisemblable que l'interprétation favorable, qui sert de base à cette règle, soit due à une réaction contre la tendance fiscale des lois caducaires; car c'est surtout sous le régime de ces lois qu'elle a été utile ^\ Mais encore dans le droit nouveau, elle a sa grande importance pratique, non-seulement quand le testateur a formellement établi un ordre successif entre les divers substitués (hypothèse dans laquelle la chose paraît assez naturelle "), mais encore quand la successivité des substitutions n'est pas expressément énoncée ^*.

§ 385. De la substitution piipillaire f.

Les Romains donnent le nom de substitutio pupillaris * à la disposition testamentaire par laquelle le père de famille nomme un héritier à son enfant impubère, pour le cas oii cet enfant viendrait à mourir avant d'avoir atteint l'âge de la puberté *. Comment expliquer cette dérogation aux principes, qui autorise une personne à mettre sa volonté à la place de la volonté d'un autre individu, et ce dans une matière où tout dépend

'« Voy., entre autres, l'observation placée entre deux parenthèses, dans la note 58.

'' vSi le testateur, après avoir institué A, lui substitue B, et qu'ensuite il substitue C à B, ou trouvera tout naturel que C soit appelé au cas que A ne devienne pas héritier, alors même que B serait venu à mourir avant A, c'est-ii-dire avant que rien lui ait été déféré. Fr. 69, J).,de adqiiir. hered. 29, 2. - Fr. 2, § 4, D., deB. P. sec. tab. 37, 11. -Cf. Fr. 57, pr. D., de hered. instit. 28, 5.

58 En présence d'une disposition conçue de la manière suivante : « J'institue A, en lui substituant B. J'institue B, en lui substituant A', » il est évident que, si A et B ne deviennent pas héritiers, X aura d'abord la part de B, et ensuite encore celle de A. Mais pour arriver à ce résultat, nous n'avons pas besoin de notre règle : il serait produit par le principe de l'accroissement, comme nous le verrons ci-après, § 40i (Faisons observer ici, en passant, que sous le régime des lois caducaires, oiile droit d'accroissement n'avait plus lieu que d'une manière exceptionnelle, notre règle avait son utilité même dans le cas supposé, en empêchant la caducité de l'institution de A.) Mais supposons que, en dehors des deux héritiers A et B, il y en ait un troisième C, et que A et B viennent à défaillir. Dans ce cas, si notre règle n'existait pas, X viendrait certes au lieu et place deB; mais la part vacante de A accroîtrait aux deux héritiers restants C et A', qui se la partageraient. Il en sera tout autrement par suite de notre règle : A', en etl'ot, étant substitué à B et par Bk A, aura les parts de A et de B, et rien n'accroîtra à C. Fr. 27. -il, pr. D., h. t. Cf. Fr. 35, § 1,D., eodem.

t Gaius, II, 179-184.-ULPiEN,XXIII,7-9.-PAUL,III,4B,5.-Tit. l.,depupillan substitiitione'2, 16. - Tit. D., de vitlg. et pup. siibslitulione 28, 6.-Tit. C, de impiiberum et aliis substil. G, 26.

* Si nous prenons le sens qui est donné h notre institution dans le droit nouveau, le mot substitution est imiMopre, mais il s'exidique quand on tient compte de l'origine. Voy. ci-après, notes 5. 21. 28 et suivantes.

* Vou. ci-après, i otes9. 34sqq. et 42.

du libre arbitre individuel? On en a voulu attribuer l'origine au désir qu'avaient les Romains de ne pas mourir sans un héritier de leur choix ' et à une idée de précaution ayant pour but de mettre l'enfant à l'abri des embûches des agnats, ses héritiers éventuels ab intestat *. Ces considérations ont pu rendre désirable une mesure dans le genre de celle qui nous occupe; mais il nous paraît difficile d'admettre qu'elles aient été assez puissantes pour faire créer une institution aussi abnorme, si celle-ci n'avait pas trouvé une justification morale dans le fait que, sous l'ancien droit, le père de famille, en donnant un héritier à ses enfants impubères, ne disposait, en réalité, que des biens provenant de lui °. Cela résulte clairement de deux passages de Cicéron, où la substitution pupillaire est représentée comme un acte par lequel le père dispose de ses biens personnels ^ Quoi qu'il en soit, les substitutions pupillaires, introduites par l'usage dès avant Cicéron, ne tardèrent pas à devenir très-fréquentes \ La jurisprudence les accueillit avec faveur * et développa l'institution presque exclusivement au profit de la puissance paternelle, comme nous le voyons par les décisions nombreuses et variées que nous trouvons dans nos sources. — Malgré l'importance qu'elle avait pour les Romains, notre matière est, au point de vue de la théorie, un vrai hors-d'œuvre, sans influence sur les autres parties du système légal : c'est pourquoi

5 Dans notre espèce, le choix se fait par le père de famille aux lieu et place de l'enfant, incapable de faire le choix tant qu'il demeure impubère.

* Cf. ci-dessus, § 565, noies 19 et il. Il est vrai que le même danger pouvait menacer le pupille de la part de celui qui lui était substitué ; mais nous verrons, ci-après, note 19, comment les Romains remédiaient à cet inconvénient.

s Cela est rigoureusement exact pour l'époque oii la substitution pupillaire s'introduisit dans les mœurs. Il est vrai qu'après la mort du père, le patrimoine de l'enfant pouvait recevoir des accroissements du dehors; mais aussi, il parait que, du temps de Cicéron, la substitution pupillaire ne s'appliquait qu'aux biens provenant du père. Cic, de inventione rhetorica, II, 21, à la note suivante.

6 Ainsi, en parlant inpaterfamUias qui a fait une substitution pupillaire, Cicéron, de invent, rhetor., II, 21, répond aux agnats qui combattent le droit du substitué : « Immo pater siBi scripsit, et secundum heredem non filio sed sibi itissit esse. Quare, prsterquam quod ipsius (i. e. filii) fuit, testainento illius (i. e. patris) vestrum esse non potest. » Aussi le même Cicéron, de oratore, II, 52, donne-t-il comme formule de pareille substitution : « Si mihi filius genitur, isque prius moritur (quam in tutelam suam perveuerit), tum mihi ille hères sit; » formule qui était encore admise du temps des jurisconsultes classiques : Julien, Fr. 8, § 1, D., de B. P. sec. tab. 37, 11. « Qui filio impuberi substituitur ita, si filius meus moriatur, priitsquam in suam tutelam veniat, tune Titius mihi hères esto,... hereditatem vindicat, perinde ac si verbum hoc mihi adieetum non esset. » Il est vrai que ce point de vue fut plus tard complètement abandonné, à tel point que le père nomme valablement un héritier même à l'enfant impubère qu'il exhérède. Voy. ci-après, notes 22 et 25.

"> Cic, de inventione rhet., II, 21. 42 ; de oratore, I, 59. 57. II, 6. 52 ; Brulus, 59. 52 ; pro Cœcina, 18. 24.

8 Voy. ci-après, les notes 29-32. 45. 46. 47. — Ajoutons ici que la substitution pupillaire, contenant lésion de la réserve légitime, pouvait rester debout malgré la rescision du testament paternel inoflicieux. Fr. 8, § 5, D., de inofjic. lestamento 5, 2, et ci-après, note 46.

nous nous bornerons ici à indiquer très-sommairement les règles principales qui la dominent.

On entend par substitution pupillaire, comme nous l'avons déjh dit, la disposition testamentaire par laquelle le paterfamiUas nomme un héritier à son enfant impubère, pour le cas où il viendrait à mourir (naturellement ou civilement) avant d'avoir atteint l'âge de la puberté ^ Le pouvoir de faire une pareille disposition est une émanation de la puissance paternelle : il n'appartient qu'au père de famille à l'égard des enfants, existants ou postumes*^qui se trouvent sous sa puissance au moment de son décès". Si le testateur a plusieurs enfants, il peut donner un substitué à chacun d'eux; il peut aussi n'en donner qu'au dernier mourant '*.

Le père de famille qui veut donner un héritier à son enfant impubère doit, sous peine de nullité, tester lui-même ^'\ Le testament paternel est considéré comme l'acte principal ", dont le testament fait pour le pupille n'est que le corollaire ou l'accessoire *^ Les deux testaments peuvent être faits séparément *\ ei dans ce cas il faut, à l'égard de chaque testament, observer les formalités légales ''. Ils peuvent aussi être faits dans un seul et même acte *^ Le testateur qui choisissait ce dernier mode avait l'habitude, d'après ce que Gains nous apprend, de prendre des mesures de précaution ayant pour but de tenir secret le nom du substitué '% afin de

9 (Gaius, II, 179) Pr. I., h. t.-Fr. 1, § 1. Fr.2,pr. B.,eodem. Cf. ci-après, notes ôo sqq. et 42.

•0 CicÉRON, aux passages cités ci-dessus, note 7. Cf. Fr. 59, D., de pœnis 48, 19. - § 4 in f. I., h. t. - Fr. 2, pr. Fr. 46, D., eodem.

n Cf. ci-après, note 34.

>« § 6, I., II. t. « Vel singulis autem liberis vel ei, qui eorum novissimus vnpiibes morietur, substitui potest : singulis quidem, si neminem eorum intestate decedere voluerit; novissimo, si iiis legitiiiiaium liereditatum integrum inter eos custodire veIit.»-Fr.2,§7.Fr.54,pr.Fr. 57.41, § 7. Fr. 42. 47, B., eodem. -Fv. 9, pr. D., de rébus dubiis 54, 5.-Fr. 54, pr. D., ffrf Sc.Trebell. 36, 1. - Fr. H, pr. D., de B. P. sec. tab. 57, 11.

13 Ulpien, XXIII, 9.-§ o, I., h. /.-Fr. 1, § 5. Fr. 2, §1.4. Fr. 10, § 4. Fr. 58, § 5. Fr. 44, J).,eodem.-¥\\ li,J)., testamenta quemadm. aperi(intur^d,ô.- Fr. 14, § 5, D.,adSc.TrebeU.ùG,i.

** Fr. 2, pr. Fr. 44, D., h. t. - Fr. 11, D., testamenta quemadmodum aperiantur 29, 5.

«5 § o. I., h. 1. « ... >'ara pupiliare testaïuentimi pars et sequela est paterni testament!, adeo ut, si patris testamentum non valeat, nec tilii quidem valebit. » Cf. les passages cités à la note 15, et ci-après, les notes 45 et suivantes.

«6 Jlème à des époques diflërentes, pourvu que le testament paternel précède la substitution. Fr. 2, § 4, D., h. t.

i' Mais il n'est pas nécessaire que les deux testaments soient faits dans la même forme. Fr. 16, § 1 , D. , /i. /.- Fr. 20, § 1 , D. , eodem. « Si pater sibi per scripturam, filio per nuncupationem, vel contra fecerit testamentum : valebit. »

«8 Ce qui n'empêche pas l'existence de deux hérédités distinctes. Fr. 2, §4, D., /;. /. « ... Constat enim unum esse testamentum, licet dce sint hereditates, « Cf. ci-après, note 59. — C'est pourquoi Gaius, II, 180, et Justixien, § 2,1., h. t., disent que, même dans notre hypothèse, « duo quodammodo sunt testamenta, . . . aut certe unlm est testamentum duarum causarum, id est duarum hereditatum. » Au Fr. 1, § 1, D., si oui plus quam per legem Fnlcidiam 5o, 5, nous trouvons : duplex testamentum.

'» GAirs, II, 181 . « ... Illani autem substitutionem.. . separaL.n in inferioribus tabulis scribimus

mettre le pupille à l'abri des embûches que le substitué, instruit de son droit éventuel, pourrait lui tendre ^".

Il est probable que, dans l'origine, le père de famille avait l'habitude d'instituer son enfant et de faire, à son égard, à la fois une substitution vulgaire et une substitution pupillaire en faveur de la même personne :

TiTILS FILIUS MEUS HERES Mmi ESTO. SI FILIUS MEUS HERES Mmi NON ERIT, SIVE HERES ERrr ET PRIUS MORIATUR QUAM IN SUAM TUTELAM VENERIT, TUNC SeIUS HERES

ESTO ^'. Mais cela n'était point obligatoire. Déjà avant Gains il était admis que le père pouvait valablement et efficacement ^^ nommer un héritier à l'enfant qu'il exhérédait ", et de tout temps le testateur avait été entièrement libre dans le choix du substitué. Un procédé assez usité était de substituer au pupille les personnes instituées héritiers personnels du père, soit quelques-uns d'entre eux, soit tous : quisquis mihi heres erit ". On admettait alors, comme dans la substitution vulgaire, que les divers héritiers étaient substitués pour des quotités proportionnées à leurs parts héréditaires ^^ Rien ne s'opposait à ce que la substitution pupillaire fût faite à plusieurs degrés successifs {primo, secundo, tertio gradu ^^); et dans ce cas il y avait lieu d'appliquer, comme dans la substitution vulgaire, la règle d'après laquelle substitutus substituto,eic. ^^ — Nous avons dit

easque tabulas proprro lino propriaque cera consignamus, et in prioribus tabulis cavemus, ne inferiores tabulae vivo fllio et adhuc impubère aperiantur... » - Epitome Gaii, 11, 4, 2. — § 3, 1., Jioc titulo. — Fr.S,D.,testamenta quemadm . aperiantur 29, 3.— Fr. 81, D.,ad Se. Trebell.ô6,i. — Cf. ci-dessus, § 363, notes H. 47, et § 380, note 37.

20 Les anciens nous rapportent plus d'un fait justifiant ces craintes. Cic, pro Cluentio, 11. Cf. Fr. 39, D., de pœnis 48, 19. - Horace, Satires, II, 5, 49. - Perse, Satires, II, 12 sq. - Suétone, Galba, 9. — Cf. Fr. 1, § 1, D., ubi pupillus edticari debeat 27, 2.

21 Gatos, II, 179. Ce passage présente une lacune qu'il faut suppléer par le Pr. I., h. t. — Yoy. encore ci-après, notes 28 et suivantes.

^- C'est-à-dire que le substitué avait droit au patrimoine tout entier du pupille, y compris les biens qui avaient pu lui advenir du dehors. Ulpien, XXIII, 8. — (Gaius, II, 182) § 4, 1., h. t. «Non solum autem heredibus institutis impuberibus liberis ita substituere parentes possunt..., sed etiam exheredatis : itaque eo casu,si quid exheredato pupillo ex hereditatibus legatisveaut donationibus propinquorum atque amicorum adquisituni fuerit,idomne ad substitutum pertinebit... »- Fr. 1, § 2. Fr. 6. 10, § 4. 5, D., h. t. Cf. ci-après, note 37. — Ou agissait autrement du temps de Cicéron. \oy. ci-dessus, notes 5 et 6.

-3 Sauf l'éventualité de voir tomber la substitution si le testament paternel venait k être rescindé entièrement pour cause d'inoflficiosité. Fr. 8, § S, D., de inofjicioso testamenio 5, 2, et ci-après, notes 4o. 46 A.

-* Heres ne s'entend, dans ce cas, que de celui qui devient héritier en vertu du testament paternel. Voy. les passages de la note suivante.

25 § 7, 1., h. /.-Fr. 3. 8, pr. Fr. 34, § 1 , D. , eodem. — S'il y a un étranger institué en dehors des héritiers réciproquement substitués, Labéon lui donne la moitié (Fr. 9, D., h. t.); mais Justinien le réduit à une part virile, comme dans la substitution vulgaire. L. 11, C, h. t. Cf. ci-dessus, § 384, note 34.

-6 Fr. 13. 23, D., h. t. — Fr. 38, § 2, D., eodem. « Itaque et si diverses substituât post finem aetatis, admittendum erit, veluti : si intra decimum annum decesserit, Titius heres esta. Si post decimum, intra quartmn decimum, Mœvius heres esto. »

2' Cf. ci-dessus, § 468, notes 3 et 29 sqq. Par contre, la règle ne s'appliquerait point au cas

plus haut que, dans l'origine, le père de famille avait l'habitude de faire, à l'égard de son enfant institué, à la fois une substitution vulgaire et une substitution pupillaire'^*. Ce mode d'agir paraissait, si naturel que l'on finit par présumer que le testateur avait eu l'intention de substituer pour les deux hypothèses, alors même qu'il n'en avait expressément désigné qu'une seule. Cicéron nous apprend -'que, de son temps, il était constant que la substitution rédigée dans la forme pupillaire impliquait la substitution vulgaire^". Nous ignorons l'époque à laquelle la proposition inverse fut admise ; mais le principe de la réciprocité est à l'abri de toute contestation à partir de Marc-Aurèle ^'. Il va sans dire, au reste, que cette interprétation favorable doit céder devant l'intention contraire du testateur", intention qui peut même implicitement résulter des circonstances, lors, par exemple, qu'il s'agit de plusieurs personnes, instituées et réci-

du Fr. 47, D., hoc tilulo. « Qui habet filium et filiam impubères, instituto filio herede, ûiiam exheredavit, et, si flUiis intra pubertatem decessisset , filiam eidem substituit; sed filise, si antequam nuberit decesserit, uxorem suara, item sororem suam substituit. Quaero, cum filia impubes prior decesserit. deinde frater eius impubes : an filii heredltas ad uxorem et sororem testatores iure substitutionis pertineat? Respondi secundum ea, quœ proponerentur, non pertinere. »

*s Ci dessus, note 21. — On disait alors qu'il y avait double substitution, substitutio duplex. Fr. i. § 1. Fr. i, § 1. Fr. 45, pr. D., h. t.

*9 Coponius avait institué son enfant à naître, en lui substituant pupillariter M'. Curius. Le testateur vient à mourir, sans avoir eu d'enfant. Un agnat, M. Coponius, réclame devant les centumvirs l'hérédité ab intestat. Le grand jurisconsulte, Q. Mucius Scsevola, défendant Coponius, invoqua le texte du testament : si mihi filius cemtur isqoe prius moritur... tum mihi ille hères siT. )) L. Licinius Crassus fit valoir, dans l'intérêt du substitué, que, puisque le testateur avait voulu avoir pour héritier la personne désignée, alors même qu'il aurait un fils et que celui-ci viendrait à mourir impubère, à plus forte raison il fallait lui supposer cette intention au cas qu'il ne laissât pas de fils. C'est ce raisonnement qui l'emporta. V'o//., sur ce célèbre iudicium Curiamim, les passages de Cicéron cités à la note 7, et Qiimiluen,/?«/. orfl/.,VlI, 6. 9. 10,oii l'argumentation de Crassus* se trouve résumée en ces deux lignes : « Quis dubitaret quin ea voluntas fuisset testantis, ut is tion nato filius hères esset, qui mortuo? »

50 Ce fait suffit pour rejeter l'opinion d'après laquelle la présomption favorable ne s'appliquerait point à cette hypothèse. Ce serait, en effet, un fait inexplicable que la disparition de cette application, alors que la présomption favorable se trouve appliquée plus tard à l'autre hypothèse, où l'intention du testateur est certes bien moins probable. L'opinion contraire est, du reste, absolument incompatible avec nos sources (voir la note suivante), et ne peut invoquer aucun texte. Les Fr. 41, § 7, D., h. t., et L. 4. 8, C, eodem, n'ont point de rapport à la question. Quant à la première phrase de Iavolenus, Fr. 28, D. , de rebm auctoritate iudicis possidendis 42, 3, il est d'autant moins permis d'en argumenter en faveur de cette opinion, que d'une part Iavolenus traite dans le Fr. 28, D.,cité, d'une malière sur laquelle la question qui nous occupe ici est sans aucune iufluence, et que d'autre part la phrase dont il s'agit ne doit pas nécessairement être entendue comme les adversaires le prétendent.

51 Fr. 2, § 6, D., h. /.-Fr. 4, D., eodem. « lam hoc iure utimur ex D. Marci et Veri constitutione, ut cum pater impuberi filio in alterum casum siibstituisset, in utrumque casum substituisse intelligatur : sive filius hères non exstiterit, sive exstiteiit et impubes decesserit. \... Divus Plus constituit. 2... Severus et Antoninus constituit... » — L. 2. 4, C. eodem. — Cf. Fr. 45, pr. D., eodem.

" Fr. 39, § l,D.,hoctitulo.

proquement substituées, qui se trouvent dans des conditions inégales par rapport à notre matière ".

Pour que la substitution pupillaire sorte ses effets, il faut que la condition dont elle dépend soit accomplie, c'est-à-dire que le pupille, devenu sui iuris par le décès du testateur '^\ soit mort ^^ pendant l'impuberté, avant l'époque fixée par le testament ^^ Dès lors il y a en faveur du substitué délation de l'hérédité du pupille, telle qu'elle se trouve au moment de sa mort, y compris tout ce qui a pu advenir au pupille du dehors ", mais aussi avec les charges que le père y a valablement attachées ^^ Le substitué est libre d'accepter ou de répudier; mais s'il est en même temps institué héritier dans le testament paternel et par conséquent appelé aux deux hérédités ^% il doit les accepter l'une et l'autre ou renoncer pour le tout ^% et l'acceptation ou la répudiation de l'une implique nécessairement acceptation ou répudiation de l'autre *'.

La substitution pupillaire s'éteint : l*» Si l'enfant atteint l'âge de la puberté ou survit à l'époque fixée dans le testament ^^ 2"^ Si l'enfant sort

33 Fr. 4, § 2, D., h. t. « Sed si aller pubes, aller impubes, hoc communi verbo, eosque invicem SUBSTITUO, sibi fueriiit substituti : in vulgarem tantummodo casum factam videri substitutionem, Severus et Antoninus constituit. Incongruens enim videbatur, ut in altero duplex esset substilutio, in altero soia vulgaris... » - Fr. 45, pr. D., eodem. — L. 2, C, eodem. — Dans la L. 9, C, de instit. et substit. 6, 25, Justinien, approuvant l'avis de Papinien et d'Ulpien, refuse de voir une substitution pupillaire dans le cas suivant : « Cum quidam, prsegnantem habens coniugem, scripsit heredem ipsam quidem suam uxorem ex parte, ventrem vero ex alla parte, et adiecit, si non postumus natus fuerit aliurn sibi heredem esse : postumus autem natus impubes decessit », et attribue riiérédité entière à la veuve du testateur.

3* Fr. 2, pr. Fr. 28, D., h. t. - Fr. 10, pr. D., de captivis 49, 15.

35 Soit naturellement, soit civilement. Fr. 10, § 1. Fr. H, § 1, D., de captivis 49, 15.-Fr.28, D., h. t. — Pour l'explication du Fr. 29, D., eodem, qui paraît contraire, voy. Pothier, Pandectœ lustinianeœ, XXVIII, 6, 51 in fine.

36 § 8, 1., h. t.— Fr. 14. 31. Fr. 45, § 1, D., h. t. Si le testateur a fixé une époque au delà de la puberté, la substitution ne s'en éteint pas moins au moment oii l'enfant devient pubère. Fr. 45, § 1, D., cité.

3' Yoy. ci-dessus, note 22.

3s Nous disons valablement. Le père ne peut, en effet, grever la substitution de legs ou de fidéicommis,que s'il institue personnellement soit l'enfant, soit le substitué, et seulement jusqu'à concurrence de l'émolument qui provient de cette institution. Fr. 41, § 3, D., de testamento militis 29, 1. - Fr. 126, pr. D., de legatis l (50). - Fr. M, § 8, D., ad legem Falcidiam 55, 2.

39 En présence de la règle développée aux deux notes suivantes, on pourrait être tenté de dire que les deux hérédités n'en font qu'une et cette idée se rencontre en effet dans plus d'un passage de nos sources (Fr. 10,§2,D., h. t.-Yv. 79, D., ffd legem Falcidiam 55, 2.-Fr. 28, D.,derebus aiict. iudicis possid. 42, 5, où la locution unum testamentum a évidemment cette portée). Il n'eu est pas moins vrai qu'il y a deux hérédités distinctes. Voy. ci-dessus, note 18, et Fr. 2, § 4. Fr. 6. Fr. 11, D., h. t. - Fr. 2, § 2, D., de hereditate vendita 18, 4.

40 Fr. 10,§5, D.,ft. «. -Fr.41.59,D.,rfeflrf?. /iered.29,2.-L.20,G.,</ei?/rede/?7>erandî6,30. 4» \oy. les textes cités à la note précédente, elFr. 2, § 4. Fr. 10, § 1,D.,^. î. -Fr.42,D.,de

ffdç. fteredî^ 29, 2.- Fr. 27, § 2, D., ad Se. Trebell. ôQ,i.-Fr.'iS,D., de rébus auctoritate iudicis possidendis 42, 5. Ce dernier texte donne lieu à des difficultés sérieuses qui exigeraient une discussion trop longue pour que nous puissions nous en occuper ici. '*•- Von. ci-dessus, note 36.

DE LA SUCCESSIOiN UNIVERSELLE. — § 386. 347

de la puissance du testateur avant le décès de celui-ci *^ 3» Si l'enfant, devenu sui mis par la mort du testateur, a cessé de l'être dans la suite". 4» Si le testament paternel vient à tomber, de façon à être destitué de tout effet *\ S'il est maintenu en partie, fût-ce même d'une manière indirecte, la substitution demeure également debout *\ et nous avons vu plus haut que la bonorum possessio contra tabulas laisse subsister les substitutions pupillaires ^'. 5° Enfin, le substitué est déchu de son droit s'il a négligé de demander un tuteur pour le pupille dans l'année qui suit le décès du père ^^

§ 386. De la substitution quasi-pupillaire f.

Le droit de faire une substitution pupillaire, c'est-à-dire de nommer un héritier à son enfant, supposait d'abord que le testateur eût sur l'enfant la puissance paternelle, ensuite que l'enfant fût impubère, et par conséquent, incapable de tester lui-même. D'après un passage de Paul, on pouvait, par faveur du prince, obtenir le même droit à l'égard de l'enfant pubère qui, pour une autre cause *, se trouvait dans l'impossibilité de tester -. Enfin, Justinien étendit cette faculté, d'une manière générale et sans exiger la condition de la puissance paternelle, à l'hypothèse où l'enfant est incapable de tester pour cause de démence. On a l'habitude de désigner cette extension par les noms de substitutio lustinianea, quasipupillaris ou exempluris '\

43 Fr. 2, pr. Fr. 42, § 2, D., h. t. Cf. ci-dessus, note 34.

** Cela ne peut guère se présenter que si reniant se fait arroger. Dans ce cas, en effet, la substitution doit s'évanouir; cependant il se peut que le substitué tire un profit de la caution que le père adrogeant doit fournir. Fr. 10, § 6. Fr. 40, D., h. t. - Fr. 17, § 2. Fr. 18. 19. 20, D., de adoptionibusi,-. Cf. ci-dessus, § 528,notes48 sqq.— Les Fr.lO,§ 6,D.,/i. t., et Fr. 22, § 1,D., de adoptionibus 1,7, s'occupent de la substitution faite par le père adrogeant, qui est soumise à certaines restrictions.

*3 § o, 1., h. ^ - Fr. 1, § 3. Fr. 2, § 1. Fr. 10, § 4, D., h. t. — Le cas le plus intéressant est celui oii le testament paternel devient destitutum, par la raison que l'héritier institué ou tous les héritiers institués font défaut. Faisons observer, à cetteoccasion, que l'abstention du sms n'a pas pour effet de faire tomber le testament dans lequel il est institué et laisse par conséquent debout la substitution pupillaire. Fr. 41. 42, D., de adq. heredit .29,2. -Fr.'18,D ,de rébus aiictoritate iudicis possid. 42, 5. - Cf. Fr. 39, § 10, D. , de fideic. heredit. 40, 5. « ISon est sine herede qui suum heredem habet, licet abstinentem, » et ci après, § 596, notes 14. 15.

*6 A) Fr. 8, § o, D., de iiiofflcmo testamento 5, 2, et ci-après, § 592, note 26. — B) Fr. 2, § 1. 3, D., h. t. — Fr. 1, § 7, D., si quis omissa 29, 3, et ci-après, § 594, note 57.

47 Ci-dessus, § 368, note 15, et Fr. 54, § 2. Fr. 55, D., h. t.

4s L. 10, C, de legitimis heredibus 6, 58.

' Dans l'espèce, Fr. 45, pr. D., de vtilg. et pupillari siibstit. 28. 6, il s'agissait d'un enfant muet; mais le jurisconsulte admet que le privilège puisse exister aussi à l'égard d'un furiosus.

* Fr. 45, pr. D., de vulgari et pupillari sub&titutione 28, 6. Faisons observer que, dans ce passage, la substitution est déclarée rompue par l'adgnation d'un enfant qui survient au muet après la mort du père.

3 Ces termes s'expliquent parce que la nouvelle institution a été créée par Justinien ad exeinplum pupilluris subslitulionis, § 1, L, h. t.

La loi par laquelle Justinien créa cette nouvelle institution et qui se trouve reproduite en abrégé dans ses Institutes \ se borne à dire que tout ascendant, ayant un ou plusieurs descendants en état de démence, peut, en testant et en leur laissant la réserve fixée par la loi, leur substituer une personne de son choix; que ce choix est cependant restreint en ce sens que le substitué doit être pris parmi les enfants du dément, s'il y en a, et à leur défaut parmi ses frères et sœurs, issus du testateur ^; qu'enfin, la substitution s'évanouit si le descendant dont il s'agit vient à recouvrer la raison. — On voit que cette substitution diffère de celle qui lui a servi de modèle : d'une part, en ce qu'elle n'exige ni puissance paternelle ^ ni impuberté, et d'autre part, en ce que le testateur n'est pas entièrement libre dans le choix du substitué.

La rédaction défectueuse des deux seuls textes qui s'occupent de cette création Justinienne a fait naître de grandes difficultés et controverses. Faut-il soutenir, comme le semblent dire les Institutes, que le testateur ne peut choisir le substitué que parmi les descendants indiqués dans la loi, ou bien que, à défaut de descendants, il est libre de choisir un étranger ^? Au cas qu'il y ait plusieurs descendants désignés par la loi, doit-il les substituer tous, ou est-il libre d'en choisir un seul ou quelquesuns *? La substitution quasi-pupillaire implique-t-elle substitution vulgaire et, le cas échéant ^ substitution pupillaire '*'? Enfin, question fondamentale : le testateur dispose-t-il par sa substitution de tout le patrimoine du dément, ou bien sa disposition se borne-t-elle aux biens qu'il laisse au dément "?Et si l'on adopte la première opinion, qui est la

* L. 9, C, de impuberum et aliis substitiitionibus 6, 26. — § 1, I., de pupillari subslit. % 16.

5 Le testateur n'a pas besoin de tenir compte des frères ou sœurs qui ne descendent pas de lui. La loi dit : « Sin vero etiam liberi testatori vel testatrici sint sapientes, ex his vero personis quae mente captse sint nullus descendat : ad fratres eorum, vel unum vel certes vel omnes eamdem tieri substitutionem oportet. »

6 Cela résulte des termes généraux de la loi (parentibus; tîlium, nepotem, pronepotem cuiuscumque; descendentes) et, d'une manière plus décisive, de la phrase finale de la loi : u Sin vero liberi testatori vel testatrici sint rel. »

' La dernière opinion est préférable, car la loi dit expressément : « ... Liceat hisdem parentibus, légitima portione ei vel eis relicta, quos voluerint his substituere... »

s Bien que la première opinion paraisse plus équitable, le texte lui est contraire; car la loi dit formellement que le testateur est tenu de substituer unum, vel certos, vel omnes. — C'est à tort qu'on a soutenu que le testateur est tenu de prendre le substitué parmi les frères ou sœurs du dément, qui ne sont pas ses descendants, a lui testateur; par exemple : le père, de substituer un frère utérin du dément; la nière, un frère consanguin. Voy. ci-dessus, note o.

9 C'est-k-dire, en supposant que le dément fût impubère et sous jjuissance.

10 Celte question a sa grande importance au cas que le dément vienne à mourir avant d'avoir atteint l'âge de la puberté.

'* 11 est impossible d'arriver ii une solution certaine et incontestable de cette question, qui est pourtant de la plus haute importance pratique. Les considérations générales que l'on peut faire valoir de part et d'autre ne sont point décisives. L'analogie de la substitution pupillaire, vantée par Justinien, surtout dans les Institutes, et la généralité des termes sont en faveur de l'opinion

plus répandue, comment s'y prendra-t-on quand le démeut a plusieurs descendants, qui tous usent de la faculté de lui substituer '^? Ces questions et d'autres, plus compliquées encore, au cas que l'on suppose plusieurs déments réciproquement substitués et de plus un ou plusieurs substitués étrangers, font le désespoir des jurisconsultes et magistrats condamnés à appliquer la malencontreuse loi de Justinien. Nous nous félicitons de pouvoir nous borner à effleurer ces détails, qui sont absolument sans intérêt pour la théorie du droit romain.

§ 387. Modalités de l'institution d'héritier. Dies, condicio, modus f .

Comme tous les autres actes Juridiques, les testaments peuvent contenir des modalités. En nous occupant d'autres matières, nous avons eu déjà deux fois l'occasion de parler des modalités les plus usitées, qui sont : le terme, la condition et le modus '. Pour éviter des répétitions inutiles, nous nous bornerons ici à exposer les règles concernant ces modalités, en tant qu'elles présentent des particularités par rapport à notre matière.

L Dies. Un adage moderne, créé d'après la rédaction de quelques passages du Digeste, dit que : Semel hères, semper hères ^, c'est-à-dire que celui qui a acquis à un moment quelconque la qualité d'héritier ne cesse jamais d'être revêtu de cette qualité ^ Cette règle, fondée dans la nature des choses, s'oppose absolument à ce que l'institution d'héritier puisse

d'après laquelle la substitution a pour objet le patrimoine tout, entier du dément. L'opinion contraire objecte la nature extravagante du pouvoir que l'on attribuerait à l'ascendant; elle s'appuie encore sur la L. 7, § 1, C.,de curatore furiosi o, 70, où Justinien parle de notre constitution (1 quani promulgavjmus de his quse in testamento furioso relinquenda sunt vel substitutione eorum, » ce qui semble indiquer que la substitution ne se rapporte que ad hœc quœ testamento relief a sunt; et il nous semble que l'on pourrait également invoquer la phrase de notre loi même « Légitima portione ei vel eis relicta » qui précède immédiatement le mot substituere, et qui dans la première opinion n'a guère de raison d'être. Mais ce qui milite surtout en faveur de la seconde opinion, c'est qu'elle permet de résoudre aisément la complication dont il sera question dans la note suivante. On peut objecter qu'elle nous oblige à violer le principe : nemo pro parte testalus, etc.; mais cette objection a peu de valeur quand il s'agit d'une innovation de Justinien.

•* La diflficulté créée par cette complication est imme;ise pour les partisans de l'opinion qui attribue à l'ascendant le pouvoir de disposer du patrimoine entier du pupille. Nous nous abstenons de mentionner les divers essais qu'on a tentés a l'effet d'y échapper.

t Titt. D., de condicionibiis institutionum 28, 7. — Tit. M., de condicionihiis et demonstrntionibus 35, 1. — Tit. C, de institut iouibus et substitutionious et restitutiouibus sub condicione factis 6, 2o. — Tit. G., de his quœ sitb modo relinquuntur 6, 43. — - Tit. C, de condicionibus insertis tam legalis quant fideicommissis et libertatibus 6, 46.

* Voy. t. I, § 36, et t. Il, § 205.

* Fr. 88, D., de hered. instit. 28, 5. « ... Cum autem senicl hères exstiterlt servus, non potest adiectus (Titius) efficere, ut qui semel hères exstitit, desinat hères esse. »

s Cf. ci-après, §§396. 401.

dépendre d'un terme *. L'institution qui fixerait un jour à partir duquel l'institué serait héritier ou cesserait de l'être, est donc irrationnelle. Dès lors, de deux choses l'une : l'institution même doit être déclarée nulle, ou bien le terme doit être considéré comme non écrit. La faveur due aux déclarations de dernière volonté a fait admettre cette dernière solu= tion ^ — A ce propos, nous devons rappeler une observation que nous avons déjà faite quand nous avons traité des modalités en général, mais qui acquiert une importance particulière dans notre matière, savoir : qu'une modalité qui se présente sous la forme d'un terme peut avoir, en réalité, la nature et l'effet d'une condition, quand le terme est incertain, dies incertus ^ Cela est d'une application générale, toutes les fois qu'il est incertain si le jour arrivera jamais, dies incertus an*; mais en matière de testaments, la proposition a un domaine plus étendu et embrasse même l'hypothèse qu'on a l'habitude d'appeler dies incertus quando *. La raison en est que, pour faire entrer dans notre patrimoine un droit qui fait l'objet d'une libéralité à cause de mort, il faut que nous ayons survécu au défunt et que nous ayons fait un acte d'acquisition ^ Dès lors, si nous venons à mourir ou devenons incapables avant l'arrivée du terme incertain, il est évident que nous n'avons rien acquis, pas même une éven-

* A) On ne peut être héritier ad diem, par la raison que l'acquisition de l'hérédité, opérant confusion des personnes du défunt et du successeur, constitue un état de fait qui, à l'instant même, produit toutes les conséquences juridiques qu'il est susceptible de produire et qui dès lors ne peut être défait par aucun événement ultérieur, causa facti quœ infecta fieri non potest, comme dit TRYPHONiNau Fr. 12, § 2, D., de captivis 49, 15, en parlant du citoyen qui, par la captivité de guerre, perd la possession des choses qu'il détenait personnellement. — B) On ne peut être héritier ex die, d'abord par la raison prédite, appliquée à la personne qui serait héritier pendant le temps intermédiaire; ensuite à cause de l'axiome : nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. Si l'on admettait, en effet, une hérédité testamentaire ex die, on devrait attribuer la succession aux héritiers ab intestat pendant le temps intermédiaire. Que l'on n'objecte point la possibilité de l'institution conditionnelle; car, dans cette hypothèse, de deux choses l'une : l'héritier institué devient héritier ou il ne le devient pas. Or, dans les deux cas, la personne qui acquiert l'hérédité est censée l'avoir eue dès le moment du décès du testateur. Voy. ci-après, notes ôi sqq.

s § 9, 1., de hered. instit. 2, 14. « Hères pure et sub condicione institui potest : ex certo tempore aut ad certum tempus non potest; ydnti, post qiiinquenniuîn quam moriar, \e\usque ad Kalendas illas hères esto. Denique diem adiectum haberi pro supervacuo piacet, et perinde esse ac si pure hères institutus esset. » Fr. 34, D., de hered. instit. 28, 5. « Hereditas ex die, vel ad diem non recte datur : sed, vitio temporis sublato, manetinstitutio. » — Cf. ci-après, note 23. — Exception en faveur des soldats. Fr. 15, § 4, D., de testam. militis 29, 1. « Miles et ad tempus heredem facere potest et alium post tempus, vel ex condicione, vel in condicionem. » Fr. 41, pr. D., eodem. — L. 8, G., eodem 6, 21 .

6 Yoy. t. I, § 56, notes 11 et suivantes. — Il importe de faire observer que la terminologie romaine, en ce qui concerne l'emploi des locutions : dies certus et dies incertus, n'est rien moins que certaine. Cf. Fr. 1, § 2, D., h. t. 35, 1. - Fr. 21, pr. D., quando dies legatorum 36, 2. - Fr. 12, § 1, D., de legatis //(31).- Fr. 16, § 1. Fr. 17, D., de condictione indebiti 12, 6.

' Yoy. ci-dessus, §573, notes 11-16. — Quand nous disons « il faut que nous ayons fait un acte d'acquisition, » nous faisons abstraction de la particularité des héritiers nécessaires. Cf. cidessus, § 371, notes 1-8, et ci-après, § 396, notes 1-27.

tualité de droit. C'est dans ce sens que nos sources disent d'une manière absolue que, dans les testaments, (lies incertiis facit condicionem **. Celte proposition, qui est vraie en thèse générale et qu'il faut même compléter en ajoutant que, dans certaines hypothèses, même un dies certus peut faire condition, admet cependant des nuances dont nous nous occuperons au titre des Legs, où la règle trouve des applications particulièrement intéressantes ^

II. CoNDicio. Les conditions jouent un rôle considérable dans les dispositions de dernière volonté. Le Digeste et le Code leur consacrent quatre titres spéciaux, et nous trouvons dans d'autres titres un grand nombre de décisions éparses concernant les institutions et legs conditionnels. La plupart de ces décisions portent le cachet de sagacité et de conséquence logique qui caractérise généralement les solutions données par les jurisconsultes romains; mais nous en rencontrons aussi un assez grand nombre qui prêtent à la critique et sont fort discutables. Il est vrai que, dans ces hypothèses, la faute en est presque toujours à la bizarrerie et à la mauvaise rédaction des dispositions soumises à l'appréciation des prudents ; mais nous n'en sommes pas moins forcé de reconnaître que les solutions données n'ont pas toujours l'imposante autorité morale devant laquelle nous aimons à nous incliner. C'est pour cette raison que nous nous bornerons ici à présenter une analyse fort concise des règles romaines, sauf au lecteur, curieux de connaître les détails, à les chercher dans les citations qui accompagnent notre exposé.

En traitant des actes en général et des conventions ^^ nous nous sommes assez étendu sur la nature générale des conditions pour n'avoir plus à nous en occuper ici qu'au point de vue particulier des successions à cause de mort. Nous croyons cependant utile de rappeler deux propositions déjà énoncées aux endroits précités, savoir : d'abord, que la condition suppose essentiellement un événement futur et incertain et que dès lors, quand l'un de ces caractères fait défaut dans une modalité, la disposition à laquelle elle est ajoutée n'est pas conditionnelle "; ensuite, qu'il en faut dire autant des faits (fussent-ils futurs et incertains) qui, par la nature même de l'acte, sont indispensables pour que l'acte produise de l'effet et que les Romains ont l'habitude d'appeler comUciones tacitœ, quœ {actui) insunt '^ Il en est ainsi particulièrement de l'institution d'un héritier

s Fr. 75, D., h. t. 3o, 1. « Dies incertus condicionem in testamento facit. «L.O, C.,A. /.6,24.

9 Voy. ci-après, § 418.

«0 Yoy. 1. 1, §ô6, et t. II, § 203.

«> Voy. t. I, § 36, note 2, et Fr. 3, § 13, de bonis Ubertorum 38, 2.

'* Yoy. t. I, § 36, note 1, et particulièrement pour les testaments : Fr. 12, D., h. /. 28, 7. — Fr. \, § 3. Fr. 21. 47. 99. 107, D., h. t. 3o, 1. - Fr, 12. 69, D., de hered. instit. 28, 5. - Fr. 21, § 1. Fr. 22. § 1. Fr. 25, § 1, D., quando dies legatoruin cedat 36, 2. - L. un. § 1. 8, C, de caducis tollendis a, l)\ .

(non nécessaire), faite sous la condition : si velit, si w/ef .Nous verrons d'autres exemples plus variés quand nous traiterons des Legs **.

Les divisions des conditions que nous avons fait connaître, en traitant des conventions, sont également applicables aux testaments *^ Mais en ce qui concerne les conditions impossibles, nous avons à signaler une différence essentielle entre les deux matières. Tandis que les conventions dont l'efficacité dépend de l'accomplissement d'une condition impossible sont frappées de nullité, et qu'il en est de même de celles qui accordent à l'une des parties contractantes un avantage comme récompense du nonaccomplissement d'un fait réprouvé parla morale ou prohibé par la loi, les Romains admettent que, dans les dispositions de dernière volonté, toute condition impossible, prohibée par la loi ou contraire aux bonnes mœurs, est comme non écrite, c'est-à-dire que la disposition à laquelle la condition est ajoutée doit être considérée comme pure est simple *^ 11 y avait eu à ce sujet controverse entre les deux écoles : l'avis des Sabiniens prévalut, comme nous l'apprenons par Gains qui, tout en étant lui-même Sabinien, n'hésite pas à ajouter qu'il serait difficile de donner une raison solide de la différence que cette opinion établit entre les conventions et

13 Fr. 12, D. h. t. 28, 7. « Verba haec, Publius M^evids, si volet, hkres esto, in necessario coiidicionem faciunt, ut, si nolit, hères non exsistat : in voluntaria heredis persona frustra adduntur; cum, et si non fuerint addita, invitas non eflicitur hères. » Cf. ci-après, § 596, note 27, et § 418.

** Voy. ci-après, § 418.

*5 Voy. t. II, § 205, notes 2-15. — Ajoutons : l»que, dans les institutions d'héritier la modalité qu'on a l'habitude d'appeler condition résolutoire n'est pas admissible, c'est-ii-dire qu'elle est considérée comme non écrite. Voy. ci-après, note 25, — 2» que nous aurons à mentionner ciaprès, notes 52. 55, les conditions dites promiscuœ.

16 A) Ulpien, Fr. 3, D., /*. /. 55, 1. « Obtisuit impossibiles condiciones testamento adscriptas pro nullis habendas. » — Papinien, Fr. 72, § 7, D., eodem. » Falsam condicionem Cassius et Cœlius Sabinus impossibilem esse dixerunt, veluti : Pamphilus, si quod Titio debeo solverit, liber esto, si modo nihil Titio fuit debitum... » — Gaius, III, 98. - § 10, ï., de heredibus instiluendis 2, 14. - § 36, I., de legatis 2, 20. Fr. 16 in f. D., de iniusto testamento 28, 3. - Fr. 45. 50, § 1, D., de hered. instit. 28, 5. - Fr. 1. 4, § 1. Fr. 6. 20, pr. D., h. t. 28, 7. - Fr. 104, § 1 in f. D., de legatis I (30). - Fr. 3. 6. 7, § 1. Fr. 27. 37, D., h. t. 35, 1. - Cf. Fr. 58, D., eodetn. - Fr. 3, § 4, D., quando dies legatorum cedat 36, 2. - Fr. 26, § 4, ©., de statu liberis 40, 7. - L. un. C, de his quœ pœnœ nomine 6, 41. — B) Paul, III, 4 b, 2. « Condiciones contra leges et décréta principum vel bonos mores adscriptœ nuUius sunt niomenti, veluti : si uxorem non duxeris, si filios non susceperis, si homicidium feceris, si barbaro aut larvali habitu processeris, et his similia. » - § 56, I., de legatis 2, 20. - Fr. 8, D., de usa 7, 8. - Fr. 8, pr. § 4. Fr. 9. 14. 15, D., h. t. 28, 7. - Fr. 20. 22. 62, § 2. Fr. 63, § 1. Fr. 64. 72, § 4. 5. Fr. 74. 79, § 4. Fr. 100, D., h. t. 35, 1. - Fr. 27, D., ad legem Falcidiam 35, 2. - Fr. 3, § 3, D., quando dies legati cedat 36, 2. - L. 5, C, h. t. 6, 25. - Cf. L. 2, C, eodem. - L. un. C, de his quœ pœnœ nomine 6, 41. — Quand une condition est partiellement impossible, la partie impossible seule est pro non scripta. Fr. 55, D., h. t. 28, 7. - Fr. 6,§ 1, D., h. t. 35, 1. Cf. Fr. 54, § 1. Fr. 56. 112, § 1. 2, D., eodem 35, 1. - Fr. 13, pr. D., de manumissis testamento iO, 4. - Fr. 4, § 3, D., de statu liberis 40, 7. — L. 6, C, h. t. 6, 46. — Si une disposition testamentaire est faite sous deux condiUons alternativement conçues, dont l'une est impossible, cette dernière imprime à la disposition le caractère de pure et simple. Fr. 8, § 4. 5, D., h. t. 28, 7.

les testaments '^ Nous ne pouvons guère, en effet, reconnaître le caractère d'une raison juridique à la considération que l'on a fait valoir à l'appui de cette distinction '*, savoir : que dans les dispositions de dernière volonté, la cause prédominante est la libéralité du disposant; que si, après avoir d'une manière indubitable manifesté l'intention de faire acte de libéralité, il a ajouté des modalités inconciliables avec cette intention, on doit plutôt admettre qu'il ne s'est pas rendu un compte exact des conséquences de sa combinaison, que présumer qu'il a eu l'intention d'annihiler la volonté qu'il venait d'exprimer; tandis que l'on ne peut guère attribuer l'intention réfléchie de créer une obligation sérieuse à des personnes qui font dépendre l'efficacité de leurs engagements d'une éventualité qui ne peut se réaliser *^ Quoi qu'il en soit, la règle d'après laquelle les conditions impossibles, dérisoires et ineptes ^°, doivent être considérées comme non écrites, est énoncée d'une manière générale dans la lâ/;islation de Justinien ; mais ce serait lui donner une extension injustifiable, que de soutenir -qu'elle doit trouver son application, même alors que le testateur a déclaré, ou qu'il résulte clairement des circonstances, qu'il a rigoureusement entendu subordonner sa libéralité à la condition qu'il y a mise *'. — Pour en finir avec les conditions

*'' Ulpien, Fr. 3, D., h. t. 55, 1. « Obtinuit, impossibiles condiciones lestamento adscriptas pro Dullis habendas. » - Gaius, III, yS. « ... Et saiie vix idonea diversitatis ratio reddi potest. »

18 DoNEAU, Comm. iuris civ., VI, 18, § 6. — Vinnius ad § 10, I., de hered. instit. 2, \X. — Bigot-Préameneu, Motifs du titre 5, livre III, du Code civil, sur l'article 1172 (t. I, p. 434 de l'édition Didol).

19 C'est ainsi que s'exprime M^cianus, Fr. 31, D., de obi. et act. 44, 7. « Non solura stipulationes... sed etiam ceteri quoque contractus... impossibili condicione interposita, œque nullius momenti sunt. Quia in ea re, quae ex duorum pluriumve consensu agitur, omnium voluntas spectetur : quorum procul dubio in huiusmodi actu talls cogitatio est, ut nihil agi existiment apposita ea condicione quam sciant imijossibilem. » On pourrait dire, sans trop de témérité, que, si l'on veut admettre cette considération, elle a une valeur générale et est applicable à tous actes quelconques, y compris les testaments. Aussi Paul, Fr. 4, § 1, D., d^ statu liberis 40, 7, rapporte-t-il que, dans un cas oii le testateur avait fait dépendre la liberté de son esclave d'une condiUon impossible, Julien a décidé que : « Sic libertas inutiliter datur, quia nec animus daudae libertatis est. » Cf. Fr. 61, pr. D., de manumissis testamento 40, 4.

20 Fr. 14. 27, pr. D., h. t. 28, 7. - Fr. 14, § 5, D., de reîigiosis 11, 7.-Fr. 115, § S, D.,de legatis l (50). - Fr. 7 in f. Fr. 65, § 10, D., ad Se. Trebell. 56, 1. — Mais voij. ci-après, note 26.

2* Cela résulte de l'essence de la succession testamentaire qui n'a d'autre raison d'être que la volonté du défunt. Cf. ci-après, note 85 in fine. Nous pouvons de plus (en dehors des propositions générales qui consacrent cette vérité élémentaire pour notre matière, telles que les Fr. 19. 101, pr. D., h. t. 35, 1), invoquer diverses décisions parUculières (Fr. 14, D., de legatis III (52). — Fr. 72, § 6 in f. D., h. t. 55, 1. - Fr. 61, pr. D., de manumissis testamento 40, 4, et Fr. 4, § 1, D., de statu liberis 40, 7. Cf. ci-dessus, note 19, et ci-après, note 25. - Fr. 4, § 10. Fr. 17, § 1. 3, D., de doli mali exceptione 44, 4), ainsi que le fait incontestable que la disposition testamentaire qui est faite sous une condition possible au moment de la confection du testament, conserve son caractère conditionnel si la condition devient impossible dans la suite, c'est-à-dire que, dans ce cas, la condition est défaillie et la disposition privée d'efficacité, comme nous le verrons, ci-après, note 40. Voy. encore, ci-après, note 47 in fine et note 85.

impossibles, rappelons l'observation que nous avons faite en traitant des conventions : que la question de savoir si telle condition est impossible au point de vue physique, légal ou moral, doit être jugée d'après les faits, les lois et les mœurs de l'époque ^"\ et ajoutons que, dans notre matière, on considère comme impossibles les faits dont la réalisation présente dans l'espèce des difficultés qui paraissent insurmontables". — Après ce que nous avons dit, en parlant du terme, il peut paraître inutile de dire que, dans les institutions d'héritier ^^ on doit considérer comme non écrite la modalité qu'on a l'habitude d'appeler condition résolutoire, c est-à-dire que quand le testateur, après avoir institué une personne, ordonne que cette personne cessera d'être héritier au cas que tel événement se réalise, cette disposition révocatoire est sans effet, la qualité d'héritier étant indélébile : semel hères, semper hères ^^

^^ Dans les ouvrages publiés avant la découverte de Montgolfier, on trouve comme exemple de conditions physiquement impossibles : Si igtits naviguez dans l'air. — A ce que nous avons dit au t. II, § 205, notes 6-13, sur les conditions moralement impossibles, nous devons ajouter les observations suivantes : 1° Est considérée comme impossible et par conséquent comme 7ion scripta la condition de ne pas se marier d'après la volonté d'un tiers. Fr. 22. G2, § 2. Fr. 72, § i. 3. Fr. 74. 100, D.,ft. /. 35, 1. Il en est de même de la condition de divorcer (L. 5, C, h. t. 6, 25) et de celle de ne passe remarier (au moins quand elle était conçue d'une manière absolue : la condition faite à la veuve, si a liberis impuberibus non nupserit, était obligatoire. Fr. 62, § 2, D., h. t. 33, 1 ; L. 2. 5, C, de indicta viduitate 6, 40); mais Justinien lui donne une certaine eflicacité par la ISov. 22, c. 44. Par contre, il était permis de faire dépendre une institution ou un legs de la condition d'épouser telle personne déterminée, pourvu que l'union imposée fût convenable. Fr. 65, § 1. Fr. U, pr. D., h. t. 36, 1 ; L. 1. 2, C, h. t. 6, 23; L.4. C, h. t. 6, 46. — 2» Le Préteur considérait comme immorale la condicio iuris iurundi, c'est-à-dire la condition imposée à un tiéritier ou à un légataire de promettre par serment la prestation d'un fait mis à sa charge par le testateur (sauf en matière d'affranchissement, où la condition était maintenue comme obligatoire. Fr. 12, pr. D., de manum. testamento 40, 4; Fr. 13, § 3, D., de statu liberis 40, 7). Conséquemment, il donnait, sans serment, à l'institué et au légataire la bonorum possessio seciindum tabulas et des actions utiles, mais à charge d'exécuter la prestation imposée. Fr. 8, D., h. t. 28, 7; Fr. 26, pr. D., h. t. 35, 1 ; Fr. 56, § 9, D.,fld Se. Trebell. 56,1. Cf. note 88.— 5» On considérait naturellement comme non scriptœ les conditions qui avaient pour but d'éluder une loi ou d'engager à la violation d'une loi, in fraudem legis. A cet ordre d"idées appartiennent les conditions ayant pour effet ae restreindre la Uberté du mariage contrairement à la loi I. et P. P. (Fr. 62, § 2. Fr. 65, § 1. Fr. 64. Fr. 79, § 4, D., h. t. 35, 1) ; celles qui auraient pour effet de priver l'héritier du bénéfice de la loi Falcidie. Fr. 27, D., ad legem Fnlcidiam 35, 2.

*3 Fr. 6, D., h. t. 28, 7. a Si quis ita institutus sit si mommentum post niortem testatoris in triduo proximo mortis eius fecisset : cum monumentum in triduo perlici non possit, dicendum erit, condicionem evanescere, quasi impossibilem. «-Fr. 63, § 7.9. 10, D., ad Se. Trebell. 36, 1. — Fr. 4, § 1, D., de statu liberis 40, 7. « ... Aut sitani difpcilem, immo pœne impossibilem, condicionem adiecerit..., veluti : siheredi millies (i. e. H-S. |M!, c'est-à-dire 100 millions de sesterces, soit environ 20,000,000 de francs) dedisset,... liberum esse iussisset. » Faisons, au reste, observer que si, dans ce passage, Paul assimile la condition de donner cent millions à une condition impossible, il en tire la conclusion que le testateur n'a pas voulu que la disposition subordonnée à la condition produise d'effet : « liberlas iiiutiliter datur; et ita scribit Iulianus : quia nec auimus dands libertatis est. » Cf. ci-dessus, notes 18 et 21.

«* 11 n'en est pas de même des legs et des tidéicommis. Voy. ci-après, § 441, note 14.

«» Fr, 88 in f. D., de tieredibusinstituendis 28, 3. - Cf. ci-dessus, notes 2-3.

Si, comme nous venons de le voir, les conditions impossibles, dérisoires et ineptes, ainsi que la révocation conditionnelle d'une institution d'héritier, sont considérées comme non écrites, il est, par contre, d'autres catégories de conditions qui ont pour effet d'annihiler la disposition à laquelle elles sont ajoutées. Telles sont, comme nous avons vu ci-dessus, les conditions perplexes et les conditions qui impriment à la disposition un caractère captatoire '^ Il en était de même, dans l'ancien droit, des conditions prépostères et des conditions qui avaient pour but, moins de conférer une libéralité que d'infliger une peine à la personne aux dépens de laquelle la libéralité était octroyée, ou, comme disaient les Romains, de créer une libéralité à titre de peine, pœnœ nomine. Nous avons vu plus haut que cet eifet des conditions prépostères et des libéralités à titre de peine n'existe plus dans le droit de Justinien ^^

En ce qui concerne l'effet des institutions conditionnelles, nous avons, comme dans toute autre matière, à distinguer les trois phases connues.

A) Pendente condicione. Tant que la condition est en suspens, l'hérédité n'est point déférée à f institué; il n'a qu'un droit éventuel à la délation **. Ce droit éventuel, cette spes delatum iri (comme on pourrait dire à l'instar des conventions) a cependant acquis une certaine efficacité par le droit honoraire. L'édit du Préteur, en effet, offre à l'héritier institué sous condition (à moins que l'accomplissement immédiat de la condition ne soit possible actuellement "), la possession des biens du défunt, honorum possessio secundum tabulas, moyennant caution satisdatoire de la restituer avec les fruits au cas que la condition vienne à défaillir '^ ; hypothèse qui comprend naturellement le décès de l'institué, survenant avant que la condition soit accomplie ^'. Cette caution doit être fournie aux personnes qui ont un intérêt à ce que l'institution conditionnelle ne sorte pas ses effets, c'est-à-dire aux cohéritiers substitués, et éventuellement aux héritiers appelés par la loi ^^.

B) Existente condicione. Dès que la condition est accomplie ou censée

*6 Voy. ci-dessus, § 582, notes 21 et 23 sqq.

*' Voy. ci-dessus, § 582, notes 22-24.

-8 D'oii il résulte, entre autres, que l'institution s'évanouit si l'institué vient à mourir pendente condicione. Voy. ci-dessus, § 573, note 16, et Fr. 39, § 6, D., de hered. instit. 28, 3. — Fr. 23. 45, § 1, D., de vulgari substitutione 28, 6. - Fr. 9 ia f. D.,de suis et legitimis 58, 16. — Cf. L. un. § 7, C, de caducis tollendis 6, 31, et ci-après, § 420, n» 2.

*9 Fr. 25, § 1-2, D., de heredibiis instit. 28, 3. -Fr. 5, § 13, D., de B. P. contra tab. 37, 4.

30 Fr. 23, D., de hered. instit. 28, 5. - Fr. 5, § 12-14, D., de B. P. contra tabulas 57, 4. - Fr. 2, § 1. Fr. 3, pr. Fr. 6. 10. 12 in f. D., de B. P. secundum tabulas 57, 11. Cf. les textes à citer dans la note52 et ci-après, §§ 396, notes 53. 54, et §599, n» 1.

3' Cf. ci-dessus, note 28.

'* Fr. 12. 15, ]).,qui satisdare cogantur'i, 8. - Fr. 1, § 7, D., ad Se. TertuUianumoS, 17.— Fr. 8, pr. D., de stipulât, prœtoriis 46, 3.

accomplie ^^ l'hérédité est déférée définitivement à l'institué (pourvu qu'il soit en vie à ce moment ^^), et il dépend de lui de l'acquérir d'après les règles légales. S'il l'acquiert, il va de soi qu'il est censé être héritier à partir de la mort du défunt '* ; mais il importe de faire observer que cela provient, non pas de ce que la condition aurait un effet rétroactif comme dans les conventions ^% mais de l'axiome qui domine les hérédités et d'après lequel sejnel hères, semper hères ^^. — L'institution, faite sous une condition potestative négativement conçue, présente cette particularité que la condition ne peut s'accomplir qu'au moment de la mort de l'institué ", c'est-à-dire au moment où la délation est devenue impossible. Il en résulte, d'après la rigueur du droit, que la faveur qui devait revenir à l'institué s'évanouit, bien que ce dernier se soit scrupuleusement conformé à la volonté du testateur. Pour éviter cet inconvénient, évidemment incompatible avec l'intention du testateur, on admet que l'institué peut faire adition et acquérir ainsi l'hérédité immédiatement après l'ouverture, sauf à la restituer à qui de droit au cas qu'il contrevienne à la condition, et à garantir cette restitution, en fournissant une caution satisdatoire. Nous aurons à revenir plus loin sur cette garantie, qu'on appelle caution Mucienne '^

C) Déficiente condicione^ l'institution conditionnelle se trouve privée de toute efficacité et l'hérédité est déférée à celui ou à ceux qui, à défaut de cette institution, y auraient été appelés, c'est-à-dire aux substitués, aux cohéritiers en vertu du droit d'accroissement, ou bien, s'il y échoit, aux héritiers légaux '^ La condition est défaillie si un fait contraire à celui qui la constitue arrive ou s'il devient certain qu'elle ne pourra s'accomplir aucunemeat^^ ou au moins ne pourra s'accomplir utilement, comme dans le cas où l'institué viendrait à mourir avant l'accomplissement**. — Ces événements ne produisent pas toujours l'effet indiqué : il est, en effet, des hypothèses dans lesquelles une condition est censée accomplie

33 Voy. ci-après, notes 42-47.

34 Fr. 54, D.,de adquir.hered. 29, 2. « Hères, quandocumque adeundo hereditatem, iam tune a morte successisse defuncto iiitelligitur. » - Fr. 158, pr. D., de regulis iitris 50, 17. a Omiiis hereditas, quauivis postca adeatur, tameii cum tempore mortis continuatur. »

35 Voij. t. II, § 205, notes 28-52.

36 Cf. ci-dessus, notes 2-5. L'efifet rétroactif fait également défaut en matière de legs. Voy. ciaprès, § 418, B, n^ô.

3' Tant qu'il n'est pas mort, il peut, en effet, contrevenir à la condition.

38 Voy. ci-après, notes 56 et suivantes.

39 Fr. 85, D., de hered. instit. 28, 5. - Fr. 19, § 5. Fr. 33, § 3. Fr. 72. § 7, D., h. t. 35, 1.

*o Comme dans le cas oii une condition possible au moment de la confection devient (physiquement, légalement ou moralement) impossible avant d'avoir été accomplie. Fr. 25, § 2, D., ad legem Aquiliam 9, 2. - Fr. 6, § 1. Fr. 31. 94, pr. D., h. t. 35, 1. Cf. Fr. 72, § 4, D., eodem. - Fr. 59, § 4, D., de statu tiberis 40, 7. Cf. Fr. 19. 20, pr. D., eodem. - L. 4, C, h. t. 6, 46. — Cf. Fr. 16, D., de iniusto testamento 28, 3.

*« Voy. ci-dessus, note 28.

sans que le fait qui la constitue se soit réalisé. Gela a lieu dans les cas suivants : 1° quand la personne qui a un intérêt h ce que la disposition conditionnelle ne sorte pas ses effets empêche l'accomplissement de la condition ^* ; 2° quand l'accomplissement d'une condition ayant pour objet un fait qui, outre l'action de l'institué, exige le concours d'une personne tierce, est rendu impossible par le fait ou par la volonté de cette personne *'. 3" Enfin, plusieurs textes de nos sources paraissent dire que la condition, potestative de la part du gratifié, dont l'accomplissement est devenu impossible, fût-ce par un événement fortuit, doit être considérée comme accomplie, si le gratifié, avant l'événement, n'a pas été à même de l'accomplir ou s'est montré prêt à l'accomplir **. Cette proposition est-elle générale ou s'applique-t-elle exclusivement aux conditions que le testateur a posées afin d'obtenir un acte de déférence de la part du favorisé, in hoc ut testamento pareatur *^? Ou enfin, faut-il la restreindre aux seuls octrois de liberté *^? Ces questions donnent lieu à des controverses que

*2 Ulpien, Fr. 161, D., de regulis iuris SO, 17. « In iure civili receptum est, quotiens peieum, cuius interest condicionera non impleri, fiât quominus impleatur, perinde haberi ac si impleta condicio fuisset, quod ad libertatem et legata et ad heredum institutiones perducitinr. Quibus exemplis stipidationes quoque committuntur, cum per proniissorem factura esset, quominus slipulator condicioni pareret. » Ce texte est presque littéralement reproduit au Fr. 24, D., fwc titulo ôo, 1 , oii il est attribué à Julien ; cependant dans ce fragment plusieurs manuscrits, entre autres celui de Florence, lisent au commencement : cuius interest condicionem impleri, au lieu de condicionem non impleri; leçon qui ne cadre pas bien avec la phrase finale. — Festus, V. Statuliber, ci-dessus,§ 357, note 40.- Ulpien, II, 3. 6. - Fr. 3, § 9, D., de condictione causa data 12, 4. - Fr. 66. 81, § 1, D., h. t. 35, 1. — Fr. 5,§ 5 initie D., quando dies legatorum cedat 36, 2. - Fr. 3. 4, § 4. Fr. 20. 23, § 1. Fr. 34, D., de statu liberis 40, 7. — Cf. t. II, § 205, actes 40. 41.

*= Ulpien, II, 6. - Fr. 3. 11. 23, D., h. t. 28, 7. - Fr. 34, § 2, D., de legatis 1 (50), si on lit mora au lieu de mors. — Fr. 34, §4, D., de legatis //(51).-Fr. 50, § 3, D.,rfe legatis III (52).— Fr. 13, pr. D., de annuis legatis 33, l.-Fr. 14. 31. 43. 78, pr. D., h. t. 33, 1.-Fr.3, § 1, D., de statu liberis 40, 7. - L. 1, C, h. t. 6, 23. - L. 1, C, h. t. 6, 43. - L. 4, C, h. t. 6, 46. — Cf. Fr. 94, pr. D., h. t. 33, 1, et les deux notes suivantes.

** Ulpien, II, 6. - Fr. 8, § 7. Fr. 25, D., h. t. 28, 7. - Fr. 34, § 2, D., de legatis l (30). Le Fr. 23, § 2, D., ad legem Aquilinm 9, 2, semble directement contraire à ce texte. Pour concilier les deux décisions, on peut admettre que dans l'espèce du Fr. 25, § 2, cité, l'institué ne se trouvait pas dans le cas d'invoquer le bénéfice de la fiction de la condition accomplie.- Fr. 17, D., de legatis II (31). - Fr. 20, pr. D., de annuis legatis 33, 1. - Fr. 13, § 1. Fr. 18, § 2. Fr. 20, § 3, D., de alimentis legatis 54, 1. - Fr. 28, pr. Fr. 40. 84. 94, D., h. t. 53, 1. - Fr. 53, D., de manumissis testamento 40, 4. -Fr. 31, § 2,D., de fideic. lïbert. 40, 3. - Fr. 3, pr. § 3. 8. 10. Fr. 4, § 2. 3. 6. 7. Fr. 3. 19. 20, § 3. 4. Fr. 28, pr. Fr. 39, § 3. 4, D., de statu liberis 40, 7. - L. 1, C, de legatis 6, 37. - L. 7, C, h. t. 6, 46.

*5 C'est en restreignant ainsi la proposition que l'on écarte certains passages qui y paraissent contraires, tels que Fr. 94, pr. in f. D., h. t. 53, 1 ; Fr. 20, § 3, U., de statu liberis 40, 7, et divers autres textes qui décident que la condition d'épouser telle personne déterminée est défaillie si cette personne vient k mourir sans que le mariage ait été conclu. Fr. 31. 101, pr. D.,h. ï.35, 1. -L. 1, C, h. t. 6, 23. - L. 1, C, h. t. 6, 43. - L. 4, C, h. t. G, 46. Cf. ci-après, note 47.

*fi A l'appui de cette restriction, on fait valoir que la plupart des décisions citées à la note 44 se rapportent a l'octroi de la liberté, et que même dans plusieurs textes il est dit expressément que la condition est censée accomplie en ce qui concerne l'affranchissement, mais défaillie k l'égard

l'espace ne nous permet pas d'approfondir. Dans tous les cas, il est évident que les trois propositions que nous venons d'énoncer cessent d'être applicables quand il est certain qu'elles sont incompatibles avec l'intention du testateur *^

Abstraction faite des cas dont nous venons de parler et dans lesquels une c-ondition, bien que non réalisée, est considérée comme accomplie, les conditions, pour donner efficacité à l'institution, doivent s'accomplir conformément h la volonté du testateur, telle qu'elle a été exprimée ou peut être présumée, eu égard aux circonstances *^. Ainsi, quand il y a plusieurs conditions imposées cumulativement, il faut qu'elles s'accomplissent toutes ; quand elles sont posées d'une manière alternative, l'accomplissement d'une seule suffit •*^ En ce qui concerne le lieu et le temps de l'accomplissement, il faut naturellement avant tout se conformer à la volonté du testateur, comme nous venons de le dire ^". S'il ne conste d'aucune intention particulière à cet égard, il suffit, dans le doute, que la condition soit dûment accomplie dans un lieu et à un moment quelconques, du vivant du testateur ou après sa mort ^*. Cependant, lorsque la condition est potestative de la part de l'institué, et qu'elle paraît être imposée in hoc ut testamento pareatur, il ne suffit pas que l'événement qui constitue la condition se réalise : on exige, dans ce cas, que l'institué accomplisse la condition après la mort du testateur et dans l'intention de déférer à sa dernière volonté ^*. C'est à propos d'une pareille thèse que

des autres legs. Fr. 94, pr. D., h. t. 55, 1.- Fr. 20, § 3. 4, D., de statu liberis 40, 7. Cf. Fr. 5, § 10. Fr. 28, pr. D., eodem, et Fr. 53, pr. D., de manumissis testamento 40, 4.

*' Supposons, pour ne prendre qu'un exemple, que le testateur, dans l'intention de procurer un établissement convenable et avantageux à Alaevla, institue Titius héritier ou lui laisse un legs s'il épouse Mcevia. Si, dans ce cas, Titius ou Maevia viennent à décéder sans que le mariage ait eu lieu, l'institution et le legs seront inefficaces, comme le disent les textes cités à la fin de la note 45. Il y a plus : s'il était certain que le testateur entendait faire du mariage projeté une condicio sine qua non de la libéralité, il faudrait admettre la même solution au cas que Maevia refusât de prendre Titius pour époux, bien que les mêmes textes décident autrement.

*s § 11, I., de hered. instit. % 14.-Fr. 28, D., h. t. 28, 7.-Fr. 2. 8. 9. 10. 11. 15, 19, pr. Fr. 36. 39. 40. 46. 61. 66. 67. 68. 76. 78, § 1. Fr. 91. 94. 101, pr. 109, D., h. t. 55, 1. - Fr. 13, pr. § 2. Fr. 41,§ 1. 2, D., de manumissis testamento 40, 4. - Fr: 3, § 11. 14. Fr. 13, pr. Fr. 25, pr. Fr. 34, pr. Fr. 39, § 3. Fr. 41, § 1, D., de statu liberis 40, 7. - Fr. 68, D., de solutionibus 46, 3. — Signalons la singulière disposition de Justinien qui statue que la personne à qui une libéralité est laissée sous la condicio nuptiarum ou susceptionis liberorum peut réclamer ce qui lui est laissé, bien qu'elle ne se marie point ou qu'elle n'ait pas d'enfants, si elle entre dans un couvent ou fait diiment vœu de chasteté. L. 53, § 2, C, de episcopis et clericis 1, 5.

*9 § 11,1., de hered. instit. 2, 14.-Fr. 5, pr. D., ft.^28,7.-Fr. 26 78, § 1,D.. h. t. 35, 1.

50 Fr. 2. 91, D., h. t. 55, l.-Fr. 16, pr. Fr. 72, §5. Fr. 74, D., eorfe;«.-Fr.25, pr. D.,de statu liberis 40, 7.— Fr. 41, § 12, D., de fideicomm. libertatis 40, 5.

S' Fr. 8, §7, D.,ft. ^ 28, 7.-Fr. 2. 10. 11. 16, pr. Fr. 19, pr.Fr.61.67.68.91, D.,/i.?. - L. 7, C, h. t. 6, 25. - L. un. § 7, C, de caducis toUendis 6, 51. — Qnid si la condition était accomplie au moment de la confection du testament? Fr. 9. 10, § 1. Fr. H,pr. Fr. 68, D., h. t. 35, 1. - Fr 45, § 2, D., de legatis II (31).

52 Fr. 2, D., h. t. 35, 1. « Goudicionum qusedam sunt, quse'non nisi post mortem testa-

Paul emploie le terme énigmatique promiscua condicio ^^ — L'accomplissement intempestif et imparfait est cojTime non avenu ^* ; cependant, quand le fait qui constitue la condition est divisible et que la disposition conditionnelle est en faveur de plusieurs personnes, il se peut que l'accomplissement partiel, opéré par l'une d'elles, donne en sa faveur ouverture au droit ^^.

Il nous reste à parler de la caution Mucienne ^^, qui trouve son application dans les libéralités laissées sous une condition potestative de la part du favorisé, négativement conçue ^^ Si l'on jugeait les dispositions de ce genre d'après la rigueur des principes, elles seraient dans bien des cas forcément inefficaces. Le favorisé, en effet, à moins que des circonstances particulières ne s'y opposent, peut y contrevenir tant qu'il vit. L'accomplissement de la condition ne sera donc certain qu'après ta mort du favorisé, c'est-à-dire à un moment où il ne peut plus acquérir ^^. Pour éviter ce résultat absurde et évidemment contraire à l'intention du testateur ^^ l'autorité de Q. Mucius Scsevola^^fit admettre que le favorisé peut

toris (impleri possunt) : Si decem dederit; si Capitolium ascenderit. Nara, ut paruisse quis condicioiii videatur, etiam scire débet hanc condicionem insertam; nam, si fato fecerit, non \idetur obtempérasse voluntati. » - Fr. H, § 1, D., eodem.

53 Fr. H, § 1, D., ft. /. 35, \. « Item sciendum est, promisciias condiciones post mortem impleri oporlere, si in hoc liant, ut testamento pareatur : veluti, si CnpHolium ascenderit, et similia ; non proniiscuas etiam vivo testatore existere posse : veluti, si Titiiis consul factus fiierit. » il est plus que difficile de dire d'une manière précise ce qu'il faut entendre par promiscua condicio. D'après l'étymologie, on pourrait prendre le mot promiscua comme synonyme de mixta; mais, d'une part, l'exemple donné par Paul est une condition potestative et d'autre part, on cherche en vain le rapport de connexité qui existerait entre la nature de la condition mixte et la règle donnée dans le Fr. cité.

s* Fr. 25. 44, § 10. Fr. 06, D., h. t. 35. 1. - Fr. 4, § 5. Fr. 15, pr. § 1, D., de statu liberis 40, 7. — Cf. Fr. 112, pr. D., h. t. 55, 1. - Fr. 104, § 4, D., de legatis I (50).

•^5 Fr. 54, § 1. Fr. 56, D.,h. t. 55, 4.- Fr. 15, pr. § 2, J).,de inanumissis testamento AO,i:.- Fr. 15, § 2, D., de statu liberis 40, 7. - L. 6, G., h. t. 6, 46.

s6 Le nom se trouve Fr. 7, pr. Fr. 72. 73. Fr. 106, D., h. t. etpassim.

37 Faisons observer que la forme que le testateur a donnée à la condition n'emporte pas le fond. Ainsi le legs : « Titiae lego, si cum fllio meo in matrimonio perseveraverit », autorise, malgré la rédaction affirmative, l'emploi de la caution Mucienne; car, au fond, c'est comme s'il y avait : si non divorterit. Fr. 101, § 5, D., h. t. 35, 1.

58 Cela résulte des principes généraux. Cf. ci-dessus, note 37. On pourrait être tenté de croire que le droit romain y a dérogé, en admettant l'ellicacité d'un legs conçu comme suit : Tiiio lego cum moreretur (ci-après, § 418); mais, d'une part, cette dérogation n'est qu'apparente et d'autre part, quand même elle pourrait être considérée comme réelle, il n'en est pas moins vrai que l'acquisition, faite au moment de la mort du gratilié et dont, par conséquent, ses héritiers seuls profiteront, n'est point conforme à l'intention qu'on doit attribuer au testateur dans l'hypothèse qui nous occupe.

■59 Voy. la tin de la note précédente. S'il apparaissait que l'intention du testateur fût autre, il n'y aurait pas lieu à la caution Mucienne. Ainsi, elle n'est pas admise dans l'octroi de la liberté, accordé k Slichus, cum moreretur, si in Capitolium non ascenderit. Dans des hypothèses de ce genre, la disposition est considérée comme perplexe ou absurde et, par conséquent, frappée de nullité. Fr. 61, D., de testamento inanumissis 40, 4, et ci-dessus, note 26.

60 Novelle 22, c. 45.

acquérir la libéralité immédiatement, à charge de garantir l'accomplissement de la condition ^*, en promettant, sous caution, de restituer l'avantage perçu au cas qu'il contrevienne à la condition *'*. Cet expédient, appliqué d'abord aux legs, fut dans la suite étendu aux fidéicommis et aux institutions d'héritiers ®% où il présentait le même degré d'utilité ^*. Ainsi, nous trouvons, déjà du temps de Julien ^^ la caution Mucienne d'une application générale dans toutes les successions à cause de mort; cependant, comme elle contient toujours une dérogation à la rigueur des principes, on n'y a recours que lorsqu'elle constitue le seul moyen de donner efficacité à la volonté du testateur : notamment elle n'a pas lieu lorsqu'il est possible que l'accomplissement de la condition se réalise pendant la vie du gratifié *". La caution, qui se fournit régulièrement par satisdatio ", a pour but de garantir la restitution éventuelle de la libéralité avec les fruits ''^ Elle est due aux personnes qui, en supposant la défaillance de la condition, seraient appelées à recueillir la libéralité "' : donc, dans notre matière, aux cohéritiers et aux substituts ", ainsi qu'aux héritiers légaux, s'il y échoit, c'est-à-dire si l'héritier conditionnellement institué est seul et unique héritier '*.

61 Fr. 4, § 1, D., h. t. 28, 7. « ... Caventera coheredi implere condicionem... »

62 Fr. 79, § 2, D., h. t. 55, l.-Fr. 76, § 7, D., de legatis II (51). -Novelle 22, c. 44, § 2. 4.

63 Fr. 7. 18. 101, D., h. t. 35, 1. - Fr. 4, § 1, D., h. t. 28, 7.

6* Que l'on n'objecte point que la disposition de l'édit qui permeUait à l'iiéritier institué sous condition d'obtenir la B. P. secundum tabulas (ci-dessus, notes 28 sqq.) rendait l'emploi de la caution Mucienne inutile. I^a B. P. secundum tabulas, en effet, s'évanouissait si l'héritier qui l'avait obtenue ne survivait pas à l'accomplissement de la condition, tandis que l'acquisition de l'hérédité au moyen de la caution Mucienne devenait définitive et irrévocable par cela seul que l'héritier pendant sa vie n'avait pas contrevenu à la condition.

63 Fr. 4, § \,D.,h. /.,28, 7.

66 Fr. 72, § 2, D.,ft. t. 35, 1. « ...Mucianaecautionis exemplum....locumhabere nonpotuerit, quoniam vivo eo,cui relictum est,mpleri condicio poterit. » - Fr. 73, D., eodem. « ... In omnibus, quœ morte legatariorum flnnintur, receptum est, ut Muciana cautio interponatur... » Fr. 101, § 3. Fr. 103. 106, D., eodem. -¥r. 65, § l,D.,fld Se. Trebell. 56,1. « ... Item in ceteris quoque condicionibus... quae similiter, nisi fine vitse, expleri non posseut...» — Des exceptions favorables se trouvent aux Fr. 7. 67. 72, pr. § 1, D., h. t. 55, 1.

67 Fr. 67. 106, D., h. t. 55, 1. Cf. ci-dessus, note 30. —Pour le cas de la condicio viduitatis, la Novelle 22, c. 44, contient des dispositions particulières.

68 Fr. 67, § 7, D.,de legatis 7/(51). -Fr. 79, § 2, D., h. t. 35, ^. -Novelle 22, c. 44,§ 2.4.— Cf. ci-dessus, note 50.

69 Fr. 18, D., h. t. 55, 1. « Is, cui sub condicione non faciendi aliquid relictum est, ei scilicet cavere débet Muciana cautione, ad quem iure civili, déficiente condicione, hoc legatum eave hereditas pertinere potest. »

'0 Fr. 4, §1. Fr. 20, pr. D,ft. t. 28, 7.-Fr. 7, §1, D.,/i. i.35,1. Cf Paul, V, 9,1; Fr. 12, D., qui safisdare cogantur 2, 8 ; Fr. 8, pr. D., de stipulât, prœtoriis 46, 5, et ci-dessus, note 32.

'1 On a contesté le droit des héritiers légaux d'exiger la caution Mucienne, à tort suivant nous. Les objections déduites des principes ne sont point concluantes. Il en est de même de l'argument tiré des Fr. 20, pr. D., h. t. 28, 7, et Fr. 7, § 1, D., ft. t. 55, 1; car il s'y agit de conditions impossibles, considérées comme non écrites. Le Fr. 4, § 1, D., ft. ^ 28, 7, est plus embarrassant. Dans ce texte, en effet, Ulpien, après avoir dit que l'héritier, institué si servttm

IIL MoDus. On applique cette locution, comme nous avons déjà eu l'occasion de le dire, aux devoirs et obligations qui sont imposés comme charge d'une libéralité '^ Le mode diffère essentiellement de la condition ", en ce que : 1° il ne suspend pas l'efficacité de la libéralité à laquelle il est attaché; 2° la personne, instituée sous condition ne peut être contrainte à accomplir la condition, quand même elle serait potestative de sa part, tandis que l'exécution du mode peut être forcée ''*. L'accomplissement de la prestation qui constitue le mode est, en effet, obligatoire pour la personne favorisée qui accepte la libéralité. Mais quels sont les moyens légaux à employer pour la contraindre à s'exécuter? Cette question est simple quand la prestation a une valeur pécuniaire et doit être faite en faveur d'une personne déterminée; dans ce cas, en effet, la charge perd le caractère d'un mode proprement dit, pour prendre celui d'un legs ou d'un fidéicommis, et le légataire ou fidéicommissaire dispose des actions et moyens propres à ces espèces de libéralités '^ Mais la situation devient embarrassante, quand aucune per-

hereditarium non alienaverit, doit la caution à ses cohéritiers, semble dispenser de la même caution celui qui solus hères scriptiis est. Mais, comme la dernière proposition d'Ulpien est fondée sur ce que l'institution serait, dans ce cas, faite sut) impossibili condicione et que certes la condition de ne pas aliéner un servus hereditarius n'est rien moins qu'impossible, il laut bien admettre que, par une omission inintelligente des rédacteurs du Digeste, nous manquons des éléments nécessaires pour bien apprécier la portée du fi'agment cité. Dès lors, nous estimons que les héritiers légaux ont le droit d'exiger la caution Mucienne quand ils se trouvent dans la condition indiquée au Fr. 18, D., h. t. 55, i (ci-dessus, note 69), en invoquant a l'appui de notre proposition d'abord les termes généraux dudit Fr. 18, D., cité; ensuite la disposition delà Novelle 22, c. 44. § 9, qui consacre expressément le droit des héritiers légaux; enfin, l'analogie de la B. P. secundum tabulas (Fr. 1, § 7 ad Se. Tertull. 58, 17, et ci-dessus, note 52). Il est vrai que la Novelle 22, c. U, § 9, traite d'un cas particulier, savoir de la condicio viduitatis; mais on cherche en vain une raison qui ferait attribuer le droit aux héritiers légaux dans ce cas spécial, s'il ne leur appartenait pas d'une manière générale.

" Voy. 1. 1, § 56, note 15. Le mot, dans sa signification technique, se rencontre dans l'inscription du Tit. C de donationibus quœ sub modo 8, 53, dans les inscriptions des Titt. D., 55, 1 , et C, 6, 43, transcrites en tête de notre paragraphe, ainsi que dans les deux constitutions qui composent ce titre du Code, et dans le Fr. 17, § 4, D., h. t. 33, 1. Souvent aussi nos sources se servent du moi condicio. Fr. 71, § 1. Fr. 108, Y).,h.t. 33, l.-Fr. 2, § 7, D., rfe do«ff/. 59,3. - Fr. 44, D., de mammissis testamento 40,4. Le législateur français comprend les deux modalités sous la même dénomination : condition. Code Napoléon, art. 900. 944. 955. 934.

" Malgré la confusion des termes que nous avons signalée à la fin de la note précédente, cette différence essentielle est fréquemment reconnue dans nos sources et énoncée formellement dans le Fr. 80, D., h. t. 53, i, où il faut nécessairement, dans la première phrase, retrancher le mol non, variante qui, au reste, est déjà indiquée dans la Glose. La proposition de la L. 1, C, 7t. t. 6, 43 : « In legatis quidem et fideicommissis etiam modus adscriptus pro condicione observatur » se rapporte, comme la suite le prouve, à l'analogie de fait qui existe entre ces deux espèces de modalités, en ce sens qu'on les considère comme accomplies si l'exécution en devient impossible par le fait ou par la volonté d'un tiers dont le concours est nécessaire pour l'accomplissement. Cf. ci-dessus, note 45, et ci-après, note 84.

'* Voy. ci-après, les notes 75 sqq., et t. I, § 36, notes 17 sq, 23 sq.

" L. 2, C, h. t. 6, 43, et ci après, § 425,

sonne déterminée n'a un intérêt à l'exécution du mode ^^ imposé à l'héritier ". Le législateur romain a résolu le problème en statuant que dans le cas où il y a des cohéritiers, ceux-ci peuvent demander l'exécution du mode dans l'instance en partage, actio familiœ erciscundœ '* (ce qui implique le droit de ne consentir au partage que moyennant l'accomplissement du mode ou caution de ce chef '^), et en imposant, dans toutes les hypothèses quelconques, le soin de faire respecter la volonté du défunt à l'autorité publique ^" qui remplit ce devoir, soit indirectement, en refusant au favorisé ingrat les actions et autres moyens dont il peut avoir besoin pour faire valoir son droit *', soit même directement, en usant des moyens de contrainte dont elle dispose **. — Il peut paraître inutile de dire que le mode qui a pour objet une prestation impossible ou absurde n'a rien d'obligatoire ^"' et que le favorisé est de fait libéré

'6 Exemples mentiounés dans nos sources : ériger un monument, donner des jeux en l'honneur du défunt, rendre tels honneurs funèbres, prendre le nom du testateur (ci-après, note 80), ne pas aliéner une chose (ci-après, notes 89-95), etc. Il va sans dire que les clauses par lesquelles le testateur impose une chose dans le seul intérêt du gratifié n'ont rien d'obligatoire et constituent de simples conseils, nuda prœcepta. Fr. 111, § 14, D., de legatis I (50). — Fr. 38, § i. Fr. 95, pr. D., de legatis III (Ô2). - Fr. 7, D., de annuis legatis 53, 1.- Fr. 17, § 4. Fr. 27. 57. 71. 92, D., h. t. 53, l.-L. 2, C, h. t. 6,4o.-Cf. Fr. 13, § 2, D., de donat.inter V. et U. 24, 1. — Fr. 2, § 7, D., de donationibus 39, 3.

■" Nous verrons, ci-après, que le même embarras n'existe point dans les legs sub modo, oii la personne grevée du legs peut toujours agir en exécution du mode, alors même qu'elle n'y aurait aucun intérêt. Fr. 19, D., de legatis III (52), et ci-après, §§ 418. 419. — Ajoutons que le Digeste renferme deux textes qui traitent d'espèces dans lesquelles le testateur impose au gratifié désobéissant une peine pécuniaire, multa, Fr. 6, pr. Fr. 27, D., h. t. 55, 1. Cf. Cic, in Yerrem U, 2, 8, et Horace, Satires, II, 584 sqq. A qui compète, dans cette hypothèse, le droit d'exiger la peine, quand le favorisé est héritier unique ? Cf. ci-après, notes 80 et suivantes. Nous trouvons aussi des tombeaux avec des inscriptions qui comminent des mulctœ au profit de la municipalité ou d'autres corporations pour le cas oii l'héritier se rendrait coupable d'une violation de la volonté du défunt. Cf. ci-après, note 39

■'S Fr. 18, § 2. Fr. 44, § 8, D., familiœ erciscundœ 10, 2. - Fr. 7, D., de annuis legatis 53, 1 . Et ce, alors même que le cohéritier n'y aurait aucun intérêt personnel. Fr. 19, D., de legatis III (32). — Si le partage avait déjà été opéré, le cohéritier aurait Yactio prœscriptis verbis. Fr. 18, §2, D., cîVé, t. II, §278, note 12.

79 Arg. Fr. 19, D., de legatis III {02). -Fr. 40,§5.Fr. 71, pr. § 1.2. Fr. 80,D.,/j. ^35,1.- Fr. 48, D., de fideic. lïbertat. 40, 5.

80 Fr. 50, § 1 in f. D., de hereditatis petitione 5, 3. « .... Quamvis enim stricto iure nulla teneantur actione heredes ad monumentum faciendum, tamen Principali vel Pontificali auctoritate compellunturad obsequium supremœ voluntatis. » — Fr. 7 inf. D., de annuis legatis 53, 1.

SI Arg. Fr. 1 , § 3, D., ubi pupillus educari debeat 27, 2. - Fr. 8, § 6, D., h. t. 28, 7. - Fr. 92, D., h. t. 55, 1. — Le Fr. 65, § 10, D., ad Se. Trebelt. 56, 1, ne veut pas qu'on refuse les actions à celui qui ne se conforme pas à l'ordre de prendre le nom du testateur. Cf. Fr. 7, D., eodem. Il est à remarquer que la même charge, acceptée à l'occasion d'une promesse de donation, est déclarée obligatoire, quia ob rem facta est. Fr. 19, § 6, D., de donationibus 59, 5. Cf. t. II § 256, n» 3.

s- Fr. 7in f. D., de annuis legatis ô^,l. — Fr. 92 in f. D., h. t. 33, 1.— Fr. 44, D., de manumissis testamento 40, 4,

83 Fr. 92, § 1. Fr. 151, § 3. D., de legatis I (50). - Fr. 6, pr. Fr. 27. 57. 71, § 2, D., h. t.

de la charge, si l'exécution en devient impossible dans la suite **. Ces propositions sont cependant toujours subordonnées à la volonté du testateur : s'il était constant que celui-ci entendait faire de l'accomplissement du mode une condition smg quano7ide la libéralité, il est évident que, dans ces hypothèses, la disposition entière serait frappée de nullité *^

Nous avons déjà dit, au Livre premier, que si, dans une disposition accompagnée d'une modalité, il y a doute sur la question de savoir si cette modalité constitue une condition ou un mode, il faut se décider plutôt en faveur du mode ^\ conformément à la règle d'interprétation qui veut que l'on attribue aux dispositions douteuses le sens qui leur donne plus sûrement de l'efficacité ". Rappelons à ce propos que l'édit prétorien enlève à la condition de faire le serment d'effectuer certaine prestation son caractère conditionnel, en la considérant comme une clause imposant à titre de modus la prestation dont il s'agit, et que l'acquisition de l'hérédité au moyen de la caution Mucienne repose sur une considération analogue *^.

Observation. Le modus de ne pas aliéner une chose appartient, en général, à la catégorie des charges à l'exécution desquelles personne n'a un intérêt appréciable au point de vue patrimonial ^^ Aussi pareille dispqsition ne peut-elle avoir pour effet d'entraîner la nullité de l'aliénation que l'héritier grevé ferait au mépris de la défense "". Il y a plus : bien

33, 1. - Arg. Fr. 7, D., de aimuis legatis 53, 1, et Cf. ci-dessus, les notes 19 et 20. Cependant quand, dans pareille hypothèse, il est possible de déférer à la volonté du testateur, en faisant une autre prestation équipollente, il y a lieu d'exiger cette prestation. Fr. 16, D., de usa legatoô5,'i.- Fr. 27, D., h. t. 53, 1. - Fr. A, D., de administrât, rerum ad civitales perlineutium 30, 8.

8* Fr. 8, § 7 in f. D.,h.t. 28, 7.-Fr. G, pr. D., h. t.ôo, 1. Cf. Fr. 57, \).,eodem. -Yr.hl, § 2, D.,de fideic. Ubert. 40, 5.-L. 1, C, h. t. 6, 43.- Arg. Fr. 88, §5, D.,de legatis //(5I).- Mais voy. la note précédente in fine.

85 Fr. 72, § 6, D., h. t. 53, 1, et ci-dessus, note 21. Nous croyons d'autant plus utile, d'insister sur cette vérité élémentaire, que dans les pays régis \kit le droit civil français, la jurisprudence tend à la méconnaître, en donnant une portée exagérée, suivant nous, à l'article 900 du Code Napoléon, qui « dans toute disposition entre-vifs ou testamentaire, répute non écrites les conditions impossibles et celles qui seront contraires aux lois ou aux mœurs. » En appliquant cette disposition, alors même qu'il est certain que le testateur entendait faire de l'accomplissement du modus une condition sine qua non de la libéralité {siprobetur alias legaturus non fuisse), on perd de vue que toute disposition légale, quelque générale qu'en soit la rédaction, est forcément soumise aux exceptions qui découlent de la nature des choses. Une libéralité qui n'a d'autre raison d'être que la dernière volonté du défunt, ne saurait exister contrairement a cette volonté.

86 Fr. 44, D., demanumissistestamenio 40,4. Cf. t. I, § 56, obs. 1.

87 Voy. ci-après, § 589, notes 3. 6. On invoque aussi le principe, énon.-é au Fr. 9, D. , rff regutis iurisbO, 17. « Semper in obscuris, quod minimum est, sequimur »; mais il n'y a aucun rapport nécessaire entre cette règle et la question. Cf. ci-après, § 389, note 8,

88 A) Ci-dessus, note 22, n° 2. — B) Ci-dessus, notes 36-71.

89 Voy. ci-dessus, note 76.

90 C'est à tort que, par un argument a contrario, on a voulu soutenir la nullité à causo de la L. 2, C, de usucapione pro emtore 7, 26. Cette loi ne s'occupe point d'un modus impo «' ii 'm héritier ou à un légataire, mais de la défense, faite par le père d'un pupille, de procéder pciiùant

qu'une loi de Justinien paraisse proclamer la validité de la disposition", nous ne voyons pas qu'on y ait appliqué même les moyens de contrainte indirects dont nous avons parlé plus haut ^^ et les passages du Digeste qui en parlent la considèrent comme un nudum prœceptum ^^ — 11 en est tout autrement de la défense d'aliéner qui a pour but d'assurer la transmission de la chose ou des choses dont il s'agit à des personnes déterminées auxquelles l'héritier doit les restituer soit à sa mort, soit à un certain temps. Des dispositions de ce genre, bien que peu conformes à l'esprit du droit romain, ont été admises sous l'empire, et, grâce à l'influence des fidéicommis, elles sont, dans le droit nouveau, pleinement valides et efficaces ^\ à tel point que les fidéicommis de famille peuvent imposer la conservation, et par suite l'inaliénabilité des biens, pendant quatre générations successives "^

l'impuberté à la vente de telle chose qu'il importe de conserver dans l'intérêt du pupille. Cf. cidessus, §347, note 19.

9* La généralité des termes employés dans la L. 7, C, de rébus alienis non alienandis i, 51 (« ... sive lex alienationem inhibuerit, sive testator hoc fecerit, sive pactio contrahenUum hoc admiserit...), paraît, en effet, autoriser cette interprétation. Cependant, en présence des principes et des textes à citer à la note 93, il paraît plus probable que le législateur, en écrivant ces mots, songeait, non pas au modm dont nous parlons ici, mais plutôt à l'inaliénabilité des fidéicommis dont nous parlerons ci-après, notes 94. 95.