Voy. ci-dessus, notes

95 Fr. 114, § 14, D., de legatis I (50). « Divi Severus et Antoninus rescripserunt, eos qui testaniento vêtant quid alienari ; nec causam expriraunt,propterquam id fieri velint : nisi inveniatur persona cuius respectu hoc a testatore dispositum est, nuliius esse momenti scripturam, quasi nudum prœceptum reliquerint, quia talem legem non possunt dicere. Quod si liberis, aut posteris, aut libertis, aut heredibus, aut aliis quibusdam personis consulentes eiusmodi voluntatera significaverint, eam servandam esse : sed hsec neque creditoribus, neque fisco fraudi esse; nam, si heredis, propter testatoris creditores, bona venierint, fortunam communem fideicommissarii quoque sequuntur. » — Fr. 38, § 4. Fr. 93, pr. D., de legatis III (52). — Nous possédons un grand nombre d'inscriptions, gravées sur des monuments funèbres, qui défendent l'aliénation ou l'engagement de ces monuments. Orelli, inscr., n<" 4386-4588. 4403. 4477. 7551. Bruns, fontes, p. 157 sq. Cependant les auteurs de ces inscriptions ne se dissimulent point, malgré la rédaction absolue et solennelle de la défense, qu'ils ne donnent, en réalité, qu'un nudum prœceptum. Aussi ont-ils parfois soin d'ajouter la prière : Hoc mommento dolus malus et iureconsultus abesto. Ab lis omnibus dolus malus abesto et ius civile. Orelli, n» 4821. Nous trouvons également chez Orelli, n»^ 4422-4451. 4384-4595. 7551-7559; Bruns, fontes, p. 158 sq. et ailleurs, des défenses variées de vendre ou de prendre telle disposition à l'égard d'un tombeau, avec menace d'une peine quelconque, particulièrement d'une amende, multa, en faveur du peuple romain, d'un collège de prêtres, d'un municipe ou d'une corporation quelconque : « Si quis id Il monumentum (hunctitulum) deasciaverit, violaverit, vendiderit vel donationis causa mancipare « voluerit, dare damnas esto aerario pop. rom. H-S. ce n. coUegio pontilicum H-S. ce n. item « virginibus vestalibus l n ; dabit reip. Aquilei. H-S. xx n. delator quartam accipiet. Si qui hoc « monumentum vendere volent, tune ad remp. colonise Puteolanae pertinebit. » Quelle a pu être la valeur de ces dispositions comminatoires?

9* Sans préjudice, bien-entendu, des droits de personnes tierces, des créanciers du défunt, du fisc, etc. Fr. 114, § 14 in f. D.,de legatis I (50), ci-dessus, note 93. - Fr. 78, § 4, D., de legatis II (31) - Fr. 58, pr. D., de legatis III (32).

95 Fr. 114, § 14, verbis Quod si liberis D.. de legatis I (30) et ci-après, § 449.

DE LA SUCCESSION UxMVERSELLE. — § 388. 365

§ 388. Comment se déterminent les parts des héritiers institués f

L'hérédite constituant une successio per universitatem, il est évident que toute institution d'héritier doit avoir pour objet le patrimoine entier du testateur ou une quote-part du patrimoine entier. Quand il n'y a qu'un seul héritier institué, il est forcément héritier pour le tout, ex asse, quand même le testateur ne se serait pas expliqué à ce sujet ou qu'il aurait exprimé une intention différente. Cette conséquence résulte nécessairement et inévitablement de la nature de l'hérédité, combinée avec le principe fondamental qui domine toute la succession héréditaire : Nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest '.Quand le testateur a institué plusieurs héritiers et qu'il a, d'une manière correcte et exacte, déterminé les parts pour lesquelles il les entend instituer, il va de soi que chacun des héritiers succédera à l'universalité des droits du défunt, dans la proportion indiquée par le testament '\ Mais, comme il peut arriver que le testateur ne s'exprime pas correctement, le législateur a dû résoudre, par des règles d'interprétation spéciales, les difficultés qui peuvent se présenter dans pareille hypothèse.

A) La plus grande incorrection dont un testateur puisse se rendre coupable, c'est d'instituer un héritier pour une chose particulière déterminée, res certa. L'hérédité constituant une successio per universitatem, pareille institution est, en effet, d'une absurdité évidente et implique une impossibilité juridique '. Cependant, s'inspirant de la faveur due aux dispositions de dernière volonté, le législateur a, dans cette matière, dérogé à la rigueur des principes par les distinctions suivantes * :

1° Il y a un seul héritier institué ex re certa. Si, dans cette hypothèse, on ne maintenait pas l'institution, le testament entier tomberait. C'est pourquoi l'on a fini par admettre l'institution comme valable, en considérant comme inutile la mention de la chose déterminée ^; pourvu, bien

t Titt. 1., deheredibusinstituendis 2, 14 ; D.,eodein 28, 5. — Tit. C, de heredibus instituendis et quœ personœ heredes instilui nonpossunt 6, 24.

» Voy. ci-après, note 18, et ci-dessus, § 559, Observation, n» 1 ; § 364, note 9; § 366, note 17; § 575, notes 4-10.

- Nous parlerons ci-après, aux notes 20 et suivantes, du mode habituellement employé à Rome pour déterminer lespai'ts héréditaires. Les Fr. 2. 56. 81, § 1, D., h. t. et Fr. 12, D., de B. P. sec. tabulas 37, 11, s'occupent d'hypothèses dans lesquelles le testateur pour la détermination des parts se rapporte à des dispositions à faire ultérieurement ou déjà faites.

3 Voy. ci-dessus, § 585, notes 5-5.

* Mentionnons, en passant, qu'en faveur des militaires on abandonne, d'une manière générale, la rigueur des principes. Fr. 6. 17, pr. § 1, U., de teslamento mililis 29, 1. - L. 2, C, eodein. Cf. Fr. 25, § 1,D., familiœ erciscundœ 10, 2.- Fr. 16, pr. D., de compensationibus 16, 2.

5 Fr. 1, § 4, D., h. t. « Si ex fundo fuisset aliquis solus institutus, valet institutio, detracta fundi mentione. » - Fr. 41, § 8, D., de vulg. et pup. substitutione 28, 6. - Fr. 19, § 2, D., de caslrensi peculio 49, 17. — Cf. Fr. 29, D., ad Se. Trebellianum ZG, 1.

entendu, qu'il ne conste pas d'une intention contraire du testateur, auquel cas il faudra chercher h se conformer à cette intention dans les limites du possible ".

2" Il y a plusieurs héritiers, tous institués ex re certa. Dans ce cas, tous seront héritiers, chacun pour une part virile; mais chacun prélèvera avant partage ^ la chose déterminée qui lui est attribuée, d'après les règles tracées pour les libéralités qualifiées de prélegs *.

3" Il y a plusieurs héritiers, l'un institué ex re certa, les autres pour des quotes-parts ou pour le tout. Cette hypothèse donne lieu à de grandes difficultés et controverses. Parmiles interprètes modernes, d'aucuns considèrent l'héritier institué ex re certa comme simple légataire ^ ; d'autres lui attribuent une condition mixte. Parmi ces derniers, il y a diverses nuances. La majorité d'entre eux le considèrent comme simple légataire tant qu'il est en présence des héritiers institués pour des quotes-parts ou pour le tout, sauf à prendre la qualité d'héritier si ces derniers viennent à disparaître. Un auteur de mérite veut que la condition mixte agisse dès le principe *", sans que pourtant l'héritier ex re certa puisse prétendre à autre chose qu'à la res certa qui lui est attribuée, tant qu'il y a des héritiers institués pour des quotes-parts ou pour le tout. Enfin, d'après une opinion récente, très-ingénieuse, mais aboutissant à un résultat par trop compHqué ", l'héritier ex re certa serait héritier, comme si la mention de la res certa n'existait point ^* (c'est-à-dire hères sine parte *'), mais à la charge de se contenter de la chose déterminée et de restituer le surplus à ses cohéritiers " (restitution qui, d'après Justinien, doit se faire en

6 § 5, 1., quibus modis testamenta in(irmantur% 47. - Fr. 29, D., ad Se. TrebeU. 36, 1. — Cf. Fr. 69, pr. D., de legatis II (51).

"> Fr. 9, § 13. Fr. 10. 11. 33. 78, pr. D., h. t. - Fr. 17, D., de testamenfo militis 29, i. - Fr. 29, D., ad Se. TrebelUanum 56, 1.

8 Voy. ci-après, § 458.

9 Cette opinion, qui est la plus répandue, se fonde principalement sur ce que, le maintien de l'institution ex re certa n'étant pas indispensable pour empêcher la cliute du testament, il n'y a aucune nécessité de recourir à l'interprétation favorable que le législateur admet dans les deux hypothèses précédentes.

*o A l'appui de cette thèse, Miihlenbruch, dans sa Continuation de Gliick, t. XL, p. 170 sqq., invoque particulièrement la Ij. 1, pr. C, familiœ ercisciindœ 5, i, qui atcoi'de à l'héritier ex' re certa l'action familiœ erciscundœ. Cf. Fr. 59, pr. D., //. t.

1* On peut encore objecter : 1° que la présomption dont, nous parlerons ci-après à la note 14 est quelque peu gratuite; 2" que la restitution feinte qui se fait en moins prenant (ci-après, note 15), tout en n'ayant rien de contraire à l'esprit du droit romain, ne s'accorde cependant guère avec la rédaction delà L. 13, C, h. t.

12 Detracta rei mentione. Cf. ci-dessus, notes 4. 5. 9.

'5 Ayant, par conséquent, a pnm, droit à la portion héréditaire qui appartient à un hères sine parte, comme nous verrons ci-après.

** On invoque à l'appui l'analogie des décisions contenues dans les textes que nous avons cités ci-dessus, note 6.

moins prenant ^^); sauf naturellement à rentrer dans l'intégralité de son droit d'héritier, au cas que tous les autres héritiers viennent l\ disparaître. Quelle que soit l'importance de ces controverses '^ il est plus que difficile de se prononcer d'une manière certaine en présence de la rédaction insuffisante du seul texte qui traite la question ".

B) En dehors de l'hypothèse qui précède, des incertitudes et incorrections peuvent se produire de diverses manières. Quand nous nous trouvons en présence d'un seul institué, il n'y a point de difficulté, par la raison que l'institué aura toujours l'intégralité de la succession, alors même que le testateur ne se serait pas expliqué à ce sujet ou que l'institution ne se rapporterait qu'à une quote-part *^ Abstraction faite de ce cas, nous trouvons les solutions suivantes :

1° Il y a plusieurs héritiers institués, tous sans désignation de parts : les parts seront égales *^.

2° Il y a plusieurs héritiers, tous institués pour des quotes-parts déterminées -". Si, dans ce cas, le testateur a indiqué les parts d'une manière exacte et correcte, on suit ces indications. Mais il peut se présenter deux espèces d'incorrections, a) Les parts indiquées réunies ne forment pas un entier complet ou, pour nous conformer au langage romain, le testateur n'a pas épuisé I'as. Rien de plus simple : on distribuera l'excé-

*s Telle serait l'innovation créée par la L. 13, C, h. t., tandis que, avant cette loi, l'héritier ex re certa aurait été hères sine parte, grevé du fidéicommis de restituer sa part aux cohéritiers.

*6 Cette importance est surtout grande par rapport au droit d'accroissement. {Voy. ci-après, § 404). Les auteurs qui ne considèrent l'héritier ex re certa que comme simple légataire lui refusent naturellement tout droit d'accroissement, alors même que tous les héritiers viendraient à disparaître, tandis que, suivant les autres systèmes, il y a accroissement en sa faveur dans cette hypothèse. L'opinion exposée en dernier lieu (aux notes 11 à 15) lui accorde même l'accroissement dès le principe; mais, par suite de la restitution forcée et feinte, ce ius accrescendi devient absolument inelficax et inane. — Abstraction faite du droit d'accroissement, l'importance de la controverse se montre encore toutes les fois qu'il se présente des questions dans lesquelles l'hérédité est soumise à d'autres règles que les legs ; ce qui peut avoir lieu par rapport à l'acquisition età la transmission du droit (§§ 596-598 et §§502 sqq.), à l'obligation de rapporter f§ {06), aux actions accordées pour faire valoir le droit (§§ 407-410 et § 4^5), aux quartes Falcidie et Trebellienne (§§ 423-447), etc.

•' C'est la L. 15, C, hoctitulo, publiée par Justinien en 331.

*s § 3, verbis Non autem L, h. t. - Fr. 55, U., h. t. Cf. Fr. 27, pr. D., eodem. — Voij. ci. dessus, note 1 .

'9 §6. L, h. t. -Fr. 9, § 12. Fr. 13. 13, pr Fr. 17, § 4. Fr. 53. 39, § 2, D., h. t. - L. M, C, de impiiberum et aliis siibstitutionibtis Q, 26. — Cf. l'oBS. ajoutée au présent paragraphe.

-•* Les Romains avaient l'habitude de diviser l'hérédité (comme leur poids et leur unité monétaire, os) en douze parties, unciœ. Fr. 13, § 1, D., h. t. « Paterfamilias distribuere hereditatem in tôt partes potest, quot voluerit : sed solemnis assis distributio in duodecim uncias tit. » Cf. Fr. 30, § D., et § 3, L, eodem. Ayant donné, t. II, § 181, note 20, les dénominations des diverses fractions de l'as, nous nous bornons à en rappeler ici les plus usitées : imcia, un douzième; sextans, un sixième ou deux onces; qiiadraris, un quart ou trois onces; triens, un tiers ou quatre onces; qidncunx, cinq douzièmes ou onces; semis, la moitié uu six onces; bes, deux

dant au marc le franc **. è) Les parts réunies forment un chiffre plus élevé que l'entier, le testateur a dépassé Tas : on applique le même procédé dans un sens inverse, c'est-à-dire qu'on fait subir à chaque part une diminution proportionnée ".

3° Si de plusieurs héritiers les uns sont institués pour des quotesparts déterminées, les autres sans désignation de parts, il faut distinguer : a) Les parts indiquées n'épuisent pas Tas : le reste est alors attribué par parts égales aux personnes instituées sans désignation de parts ". b) Les parts indiquées épuisent ou excèdent I'as ^K Dans ce cas, les héritiers aux parts déterminées auront la moitié de l'hérédité à partager entre eux au marc le franc; tandis que la seconde moitié est attribuée aux autres héritiers par parts égales ^% conformément à ce que nous avons vu ci-dessus ^^ Les Romains désignent cette opération par la locution : faire un dupon(lium,ces,t-k-dive, faire comme s'il y avait deux as au lieu d'un seul ^\ ou en d'autres termes, diviser l'as en vingt-quatre parts au lieu de douze. Si le testateur avait épuisé ou dépassé le double de Yas, on ferait un tnpoîidium *, et ainsi de suite **.

Disons, pour terminer, que le testateur peut aussi renvoyer, pour la fixation des parts héréditaires, à des dispositions qu'il a faites antérieurement ou qu'il se propose de faire dans la suite *', et que rien ne s'oppose

liersouhuit onces; dodrans, trois quarts ou neuf onces; enfin as, douze onces ou l'entier, d'oii hères ex asse, l'héritier à qui revient l'hérédité entière.

2» § 6. 7, 1., h. t. - Fr. 15, §2. 5. Fr. 78, § 1, D., /(. t.

22 P.\UL, III, 4b, 6.- §6. 1,1., h. t. -Fr. 15,§4-7. Fr. 15, §1. Fr. 16. Fr. 47, § 1. Fr. 59, § 1, D., h. t. - L. 25, § 1, C, de legatis 6, 57. — Conformément à cette règle, si le testateur a irstitué Primus pour le tout, ex asse, et Secundus pour une quote-part, supposons la moitié, il faut attribuer a Primus les deux tiers et à Secundus un tiers de l'hérédité. C'est ce que disent les Fr. 15, § i. 5. 6. Fr. 47, § 1, D., h. t. Cependant dans la L. 25, pr. C, de legatis 6, 57, Justinien décide que dans le cas où le testateur a d'abord institué Primus pour le tout et plus loin Secundus pour la moitié, pour le tiers, pour les deux tiers, Secundus aura la quotité qui lui est attribuée et Primus ce qui reste, c'est-à-dire la moitié, les deux tiers, le tiers; et ce par la raison qu'en disposant en faveur de Secundus de telle quotité qui fait parUe de l'ensemble attribué à Primus, le testateur manifeste l'intention de déduire de cet ensemble la quotité attribuée à Secundus. Cette loi de Justinien étant antérieure à la Const. Deo auctore, qui ordonne la confection du Digeste, on ne peut admettre que l'empereur ait entendu abolir les décisions que nous avons citées ci-dessus et qui d'ailleurs paraissent toutes rationnelles. Comment dès lors concilier ces décisions avec la L. 25, pr. C, citée? On peut, à cet effet, inventer divers moyens, mais il est plus que difficile d'en trouver un qui soit tout à fait satisfaisant.

« Paul, III, 4b, 6. - § 6, L, h. t. - Fr. 17, pr. Fr. 77. 78, § 2, D., h. t.

24 « In ALiUM AssEM vcnire ». Fr. 17, § 1. 5, D., h. t. Cf. ci-après, note 27.

« § 6. 8, 1., h. t. - Fr. 17, § 4-4. Fr. 18. 53. 87, D., h. t.-Fr. 12, D., de B. P. secundum tabulas 58, H.

*6 Voy. ci-dessus, note 19.

27 Dupondium ou dupondius, c'est-à-dire duo pondo = duœ librce = duo asses. Cf. ci-dessus, t. I, §28, notes 5 et 11.

*8 Fr. 17, § 5, D., h. t. « Quod si quis dupondium distribuit et tertium (heredem) sine parte instituit, hic non in alium assem, sed in trientem venit... »

*» Fr. 2, D., h. t. « Circa eos, qui ita heredes instituti sint, Eis partibcs quas .\dsc)!ipsero,

à ce qu'il fasse dépendre les quotités d'un événement quelconque. Nos sources contiennent diverses décisions ayant pour but de résoudre les difficultés qui peuvent se présenter dans ces deux hypothèses ^^

Observation. Pour l'intelligence de divers textes cités dans la dernière partie du paragraphe, il importe de faire remarquer que plusieurs héritiers, institués conjointement, sont censés ne devoir former qu'une seule personne collective, c'est-à-dire qu'ils ne prennent ensemble qu'une part, sauf à la partager entre eux d'après les règles générales ^'. Cette présomption cesse cependant quand il paraît probable que le testateur a eu une intention différente ^".

non putat Jlarrellus esse heredes, nullis adscriptis partibus, quemadmodiim si ita essent heredes instituti : SI eis partes adscripsero. Sed niagis est, ut sic utraque institutio accipiatur, si voluntas defuncti non refragatur, ex quibus partibus adscripsero, si minus ex œquis, quasi duplici facta institutione. Quani sententiam Celsus probat : aliter atque probat in illa institutione, EX qua parte me Titius heredem scripsit, Seius heres esto. Tune enim, si non est a Titio scriptus, uec Seius ab eo. Nec immerito : hic enim creditur inesse condioio... (Cf. Fr. 81, § 1, D., eodem, à la note suivante). Potest autem interesse, utrum ita quis scribat, ex his partibus QCAS ADSCRIPSI, an ADSCRIPSERO : ut superiori modo dicas, nullis adscriptis partibus, nullam esse institutionem rel. »— Fr. 56, D., eodem. - Fr. 12, verbis Quodsrita D., de bon. poss. secundum tabulas 57, M. — Cf. ci-dessus, § 582, note 58, et ci-après, § 417, Observation.

30 Fr. 81, § 1, D., /!. /. « Si ita scripserit testator : quanta ex parte me a Titio heredem ixstitutum recitassem, ex ea parte Sempromus mihi HERES esto, non est captatoria institutio. Plane, nuilo reeitato testamento ab ipso testatore, inanis videbitur institutio, remota suspicione captatoriîe institutionis. n — Fr. 2, § 6, D., de B. P. sec. tab. 57, 11. « Si quis ita instituerit heredes, Lier ex fralribus mets Seiam uxorem dujcerit, ex dodrante mihi heres esto : uter non duxerit ex quadrante heres esto .- si quidem mortua fuerat Seia, œquas partes habituros heredes constat. Quod si ab altero uxor ducta fuerit, dodrantem et quadrantera eis competere, bonorum autem possessionem, antequam existât condicio, neutrum petere. » Cf. Fr. 9, § 10, D., h. t. 28, 5. — Fr. 2i, D., de condic. instit. 28, 7.-Fr. 15, pr. Y)., de liberis et postumis 28,2. « Si ita scriptum sit, si filitis mihi natus fuerit, ex besse heres esto [ex reliqua parte uxor mea heres esto]. Si vero filia mihi nata fuerit, ex triente heres esto, ex reliqua parte uxor heres esto ; et tilius et tilia nati essent : dicendum est, assem distribuendum esse in septera partes, ut ex his tilius quatuor, uxor duas, tilia unam partem habeat. Ita enim secundum voluntatem testantis, tilius altero tanto amplius habebit quam uxor; item uxor altero tanto amplius quam tilia. Licet enim subtili iuris regulîe conveniebat ruptum tieri testamentum, attamen, cum ex utroque nato testator voluerit uxorem aliquid habere, ideo ad huiusmodi sententiam humanitate suggerente decursum est. Quod etiam luventio Celso apertissime placuit. )iCf. Fr.81, pr. D.,/j. /. - Fr. 17,§ \,\).,delegatisl[ùQ).

3> Fr. 11. 17, § 4, D., h. t. — Fr. 39, § 2, D., eodem. « Titius heres esto. Seius et M.îvius HEREDES suNTO. Vcruffl est, quod Proculo placet, duos semisses esse, quorum aller coniunctim duobus datur. » - Fr. o5, D., eodem. « Lucius Titius, Seio et Sempronio ex semisse heredibus institutis et ceteris exheredatis, invicem heredem substituit ; deinde legata et libertates dédit ; postea ita subiecit : Cornélius et Sallustiuset Varro aequis partibus heredes sunto, quos INVICEM suBSTiTUo. (Cf. Fr. 15, pr. Fr. 66. D., eodem, à la note suivante). Qutero quantum vel priores duo ex semissibus instituti vel posteriores habere debeant ? Marcellus respondit : In obscuro esse, Cornelium et Sallustium et Varronem primo, an secundo vel tertio gradu heredes instituere voluerit; sed secundum scripturam testamenti, quœ poneretur, alterum assem datum eis videri. «-L. 11, C, de impuberum substit. 6, 26. — Cf. Fr. 54, pr. in f. D., de legatis I (50); Fr. 88, § 6, D., de legatis II (51), et ci-après, § 404, note 28; § 442, b.

^- Fr. 15, pr. D.,/i. /. « Interdum hœc adiectio : /Eque heredes sunto, testatoris voluntatem exprimit, utputa : Primus et fratris mei filii aeque heredes sunto (Cf. Fr. 55, D., eodem, à la m. 24

§ 389. De Vinterprétatmi des testaments f.

Les règles qui dominent l'interprétation des actes juridiques en général s'appliquent également aux testaments. Cependant la nature essentiellement unilatérale de ces actes et la faveur avec laquelle les Romains traitent les dispositions de dernière volonté ont fait admettre certaines nuances dans notre matière et même introduire quelques règles particulières.

Conformément aux règles générales, il faut, dans l'interprétation des termes employés dans un testament, s'arrêter d'ordinaire au sens que l'usage leur attribue *, à moins qu'il ne résulte clairement des circonstances que le testateur a voulu leur donner une autre signification ^ Pour constater l'intention du testateur, on peut et l'on doit tenir compte de ses habitudes, des dispositions analogues contenues dans le même testament, de la fortune du testateur et de ses relations avec les personnes gratifiées ^ — Comme dans tout acte juridique, les termes doivent être pris dans le sens qui convient le plus à la nature de l'acte*. A ce propos, il importe de rappeler l'observation que nous avons déjà produite plusieurs fois, savoir que les dispositions de dernière volonté doivent être appréciées avec faveur ^ ce qui implique d'une part qu'il faut toujours, si

note précédente). Nam hsec adiedio déclarât, omnes ex virilibus partibus institutos, ut et Labeo scripsit : qua detracta, semissem fratris tilii, semissem Primus haberet. » - Fr. 66, D., eodem. « Si ita quis heredes instituent : Titius hères esto Gaius et M/Evius aeouis ex partibus Hr;itEDES suNTO (Cf. Fr. 55, D , eodem, a la note précédente) : si quis tanien ex bis decedat, non alteri soli pars adcrescit, sed omnibus coheredibus pro hereditariis portionibus; quia non /am coniunxisse, quant celerius dtjcisse videatur. » — Fr. 88, § 6, D., de legatis II (51). « Lucius Tilius testamento ita cavit : Pr^diolum meum dari volo libertis libertabusqce meis et Quos HOC testamento manumisi et Seiae alumnae meae, ita ne de nomine famili^ me^ EXEAT, DONEC AD UNAM PR0PR1ETAS PERVEN1AT. Qiiœro, au Seia \\\ comuiunione cum libertis habeat porlionem, an vero sibi partem diniidiani eius prsedioli vindicare possit? Respondi : perspicuam esse testantis voluntateui onines ad viriles partes vocantis. f f Tit. D., de rébus dubits 54, S. - Tit. G., de verborum et rerum significatione 6, 58.

* Fr. 25, § 1. Fr. 69, pr. D., de legatis III (52). -Fr. 7,§ 2,D., de supellectile legata 33, 16, et t. I, §37, note i.

- Fr. 96, D., de regulis hiris 50, 17. « In ambiguis orationibus maxime sententia spectanda est eius, qui eas protulissel. » - Fr. 21, § 1, D., qui test, facere possunt 28, 1. - Fr. 9, § 2-4. Fr. 55, § 5, D , de hered. instit. 28, 5.-Fr. 24, D., de rébus dubiis 34, 5. - L. 4, C, de testamentis 6, 23. -L. 3, C, de liberis prœteritis 6, 28. -L. 3 in f. L. 25 in f. C.,de legatis 6, 57.- L. 16, C, de fideicotnmissis 6, 42.

3 Fr. 24 (2.5), D., h. t. 34, 5. -Fr. 19, pr. Fr. 33, § 1. Fr. 101, D., decond. etdem. 35, 1.— A) Fr. 50, § 3, D., de legatis I (50). - Fr. 75, D., de legatis III (32). - Fr. 14, D., de annuis legatis 35, 1. — Fr. 18, § 3, D., de instructo tel instrumento legato 33, 7. — B) Fr. 75, D., de legatis III (32). — C) Fr. 50, § 3, D., de legatis I (30).

* Fr. 67, U., de regulis iuris 50, 17. - Fr. 10, D., de hered. instit. 28, 5. - Fr. iG, D., de condic. et demonstrationibus 35, 1 .

5 \oy. ci-de.ssus, § 588, a; § 587, note 5, et § 382, notes 8. 9. 37. 40 A ce dernier endroit,

possible, chercher à maintenir les dispositions dont la validité pourrait être douteuse, et d'autre part qu'on doit les interpréter de manière à leur donner le caractère d'une libéralité sérieuse et efficace ^ : le tout, bien entendu, dans la supposition que la volonté du testateur soit réellement défaire une disposition de ce genre Ml en résulte entre autres que, dans notre matière, il faut faire abstraction des règles, admises dans les conventions, où les libéralités ne se présument pas et où, dans le doute, on doit admettre le moins : in dubiis id quod minimum *.

Parmi le grand nombre de décisions particulières (dans lesquelles le législateur et les jurisconsultes montrent leur sagacité habituelle, tout en prêtant parfois aussi à la critique ^), nous nous bornerons à signaler les suivantes, qui ont un caractère quelque peu général : 1" Quand le même testament contient des dispositions diverses, qui sont incompatibles entre elles, il faut les combiner de manière que le résultat soit conforme à la disposition faite en dernier lieu *°. 2° Quand le même droit est accordé plusieurs fois de manières différentes à la même personne, on distingue entre les institutions d'héritier et les legs. Dans les premières, il faut prendre le mode le plus favorable ** ; dans les legs, on se conforme à la disposition faite en dernier lieu, sauf à l'égard des octrois de liberté, qui sont jugés avec la même faveur que les institutions d'héritier '"-. — Enfin mentionnons deux constitutions impériales qui décident que, dans deux

nous avons mentionné l'adage : Falsa causa vel demonstratio non nocet, qui trouve surtout son application en matière de legs et de tidéicommis, où le legs de dette nous fournira l'occasion d'en donner un commentaire pratique (§ 436, notes l-i sqq.). Nous serons cependant aussi plus d'une fois obligé de prévenir contre une extension abusive de l'adage.

6 Fr. 12, D., de regulis iitris 50, 17. « In teslamenlis plenius voluntates testantiura interpretantur. »Cf. Fr. 192, § 1, D., eodem. — Fr. 12,§2, D., de usa 7,8.-Fr. 12. 21. 24,D., h. t. - Fr. 54, § 1, D., de legatis II (51). - Fr. 41, § 5, D., de legatis III (52).

^ Cf. ci-dessus, § 582, notes 56-40, et ci-après, § 427, c.

s II est, en effet, tout naturel que, dans un testament, les libéralités se présument. Cependant, il ne faut pas perdre de vue que les legs présentent un caractère complexe : d'une part, libéralité en faveur du légataire ; et, d'autre part, diminution de patrimoine ou obligation à charge de l'héritier grevé du legs. A ce dernier point de vue, il peut donc se présenter des hypothèses dans lesquelles la règle : quod minimum est seg«ifflMr, reprend son empire. Fr. 73, \).,de legatis III (52), et ci-après, § 429, note 9.

9 Si, dans bien des cas, les solutions de nos sources prêtent a la critique, la faute en est habituellement, non pas aux jurisconsultes de qui les décisions émanent, mais à la rédaction illogique des dispositions testamentaires sur lesquelles ils étaient appelés à statuer. C'est une considération trop négligée par les auteurs modernes qui se plaisent à découvrir des décisions risibles dans les monuments de la jurisprudence romaine. Cf. ci-dessus, § 569, note 5; § 587, II in fine et ci-après, § 414, note 54; § 427, Observation.

*» Fr. 5, § 9. Fr. 10. Fr. 14, pr. D., de adimendis legatis 54, 4. - Fr. 107, D., de candie, et dem. 53, 1. — Fr. 5, pr. D., quando dies legalorum cedat 56, 2.

1' Fr. 27. 67, D., de hered. instit. 28, 3. - Fr. 17, D., de condicionibus institutionum 28, 7.

** Fr. 12, § 2, D., de legatis I (30). -Fr. 31, pr. Fr. 87. 89. 90, D., decond. et dem. 53, 1.- L. 19, C, de fideicommissis 6, 42. Cf. Fr. 8, § 5. Fr. 10, § 1, D., de testam. tulela 26, 2. - Fr. 53. 31, pr. D., de cond. et dem. 53, 1.

hypothèses, la particule alternative OU doit être entendue dans un sens conjonctif, comme s'il y avait ET ".

DE LA LÉGITIME OU RÉSERVE, LEGITIMA PORTIO f.

§ 390. Notion et introduction historique.

Les dispositions de la loi romaine qui règlent la légitime ou réserve des proches parents sont généralement considérées comme formant un dédale inextricable. C'est un préjugé qui a sa source dans la confusion de plusieurs institutions appartenant h des ordres d'idées essentiellement différents. Cette confusion, dont la plupart des interprètes modernes se sont rendus coupables, a encore été augmentée par une terminologie malencontreuse qui domine depuis plus d'un siècle dans le pays oii l'étude du droit romain a été, de notre temps, cultivée avec le plus de succès. L'école allemande, en effet, a créé un terme qui, tout en étant emprunté au droit romain, est le plus souvent employé dans un sens qui s'écarte arbitrairement et irrationnellement de sa signification originaire '. C'est le mot NoTHERBE, traduction littérale de hères necessarius, mais qui comprend, dans le langage des romanistes allemands, d'abord les heredes 7iecessarii, ensuite les personnes qui peuvent prétendre à une succession contre le testament, enfin toutes celles qui ont droit h une réserve légale. En réunissant ainsi dans une dénomination commune trois institutions absolument disparates, on a été naturellement amené à les soumettre à des règles communes et à créer un chaos, dont on cherche en vain à sortir au moyen d'un luxe de distinctions, divisions et subdivisions, de limitations et autres aménités, qui rappelle l'époque la plus barbare de l'école scolastique *. Nous éviterons ces écarts, en séparant soigneuse-

*' L. 6, C, de institutionihus et subslifiitionibus 6, 25. - L. i, C, h. t. 6, Ô8.

t Paul, IV, S.-Tit. I., de inofjicioso testameiito 2, 18.-Tit. D., eodem 5, 2.-Tit. Th. C, eodem 2, 19. - Tit. I. C, eodem 5, 28. - Novelle 18, c. 1. - Novelle Ho, c. 3. 4. 5.

1 Nous ne connaissons qu'un seul romaniste allemand des derniers temps qui se soit abstenu de ce terme vicieux. M. Walter (dans son Histoire du droit romain, tome II, §§ 650-654), en effet, ne l'emploie jamais. Aussi, évite-t-il la plupart des erreurs qui déparent les livres modernes. Encore cependant, n'a-t-il pas complètement échappé a rinfluence fâcheuse de la terminologie : car il range rinofliciosité parmi les successions cqntre le testament et s'exprime au § 654 d'une manière assez peu précise pour laisser le lecteur dans le doute sur la question de savoir si la Novelle 115 a ou non aboli les successions contre le testament.

* Ainsi, l'on distingue d'abord les héritiers nécessaires au point de vue de l'acquisition de l'hérédité et les héritiers nécessaires au point de vue du droit d'hérédité. Ensuite, on divise ces derniers en héritiers nécessaires proprement dits et successeurs nécessaires {Notherien et NotherbneJimer). Parmi les héritiers nécessaires proprement dits, on distingue encore ceux qui ne sont que simples réservataires et ceux qui sont héritiers nécessaires dans toute la force du mot. Enfin, pour la commodité de l'exposition, des auteurs parlent encore d'héritiers nécessaires dans le sens large et plus large, dans le sens

ment ce qui doit être séparé. Nous parlerons des héritiers nécessaires à l'endroit où ils doivent figurer, c'est-à-dire quand nous nous occuperons de l'acquisition de l'hérédité ^; les successions contre le testament ont été exposées là où elles devaient l'être, dans l'Introduction historique^ enfin, la légitime ou réserve légale se place naturellement ici, au chapitre qu^ traite de ce qu'un testament peut et doit contenir. En procédant ainsi, nous arriverons à des résultats parfaitement clairs et simples Ml est vrai que, dans l'exposé des dernières réformes de Justinien, nous rencontrerons une question fortement controversée et peu aisée à résoudre d'une manière absolument certaine, celle de savoir quel est le vrai sens et la portée de la nullité dont Justinien frappe les dispositions inofiTicieuscs ''; mais les difficultés que cette question présente, loin de provenir du développement historique de la matière, sont uniquement dues à la mauvaise rédaction de la macédoine juridique qui figure comme Novelle 115 dans nos recueils de droit '.

L'idée de la réserve légale, qu'on a l'habitude d'appeler la légitime, légitima porlio, est d'origine assez récente. Jusque sous l'Empire, les Romains avaient la liberté la plus absolue de disposer de leurs biens comme bon leur semblait, sans être tenus de laisser quoi que ce soit à qui que ce soit. C'est à tort que l'on représente souvent la succession contre le testament comme ayant dérogé à ce principe solennellement consacré par la loi des Douze Tables. Nous avons vu, en effet, que cette succession (tant la civile que la prétorienne) doit, au contraire, son origine au désir de se conformer à la volonté présumée du testateur et que jamais, à aucune époque, elle n'a porté atteinte à la liberté illimitée de tester *. — Cependant, dans les derniers temps de la République, l'opinion commença à juger sévèrement les personnes qui, dans leur te'stament, ne tenaient aucun compte de leurs proches : pareil testament dut

étroit et plus étroit, etc. Au-dessus de ce parterre si richement émaillé déjà, plane encore une distinction fondamentale en droit d'hérédité nécessaire formel et droit d'hérédité nécessaire matériel (formelles una matérielles Nolherbenrecht), qui naturellement se prête également a une foule d'agréables divisions et subdivisions. Cf. ci-après, note 55.

5 Voy. ci-après, § 596. Cf. ci-dessus, § 571 , notes 1-8.

* Ci-dessus, §§ 567-5G9.

5 La simplicité de notre exposé provient en partie de ce que, d'après nous, l'ancienne succession contre le testament n'existe plus dans le dernier état de la législation de Justinien (ci-après, notes 55 sqq., et ci-dessus, § 569 in fine). Les auteurs qui soutiennent que ceUe succession est encore en vigueur, malgré la Novelle lia, se ti'ouvent, à la vérité, en présence d'un système plus compliqué; mais encore évileraient-ils la confusion qui règne dans la plupart des livres modernes, s'ils séparaient la succession contre le testament et rinofficiosité jusqu'à l'époque de la Novelle mentionnée; sauf à déclarer ensuite qu'après cette Novelle il peut y avoir concours électif entre les moyens de droit appartenant aux deux ordres d'idées.

^ Voy. ci-après, § 592, Observation.

■' Voy. ci-après, note 55.

>* Voy. ci-dessus, § 567, note 9 et § 569.

dès lors être considéré comme contraire aux devoirs moraux, inofficiosum ^, et l'on finit par admettre *" que les proches, exclus ou omis sans justes motifs, pussent se plaindre auprès du Grand Jury national qui, sous le nom de Centumvirs, avait à juger les questions de propriété et d'héritage ^'. Quand pareille plainte de testament inique, querela inofficiosi testamenti *", se trouvait fondée, le tribunal centumviral, partant de l'idée que l'on ne doit point attendre d'un esprit sain un tel oubli des devoirs

9 C]c.,pro Roscio Amerino, 19. « Multa oportet esse vitia atque peccata filii, qiiibus parens potueritanimura inducere ut natiiram ipse vinceret, ut aniorem illura penitus insitum eiiceret ex animo, ut denique patrem esse sese oblivisceretur. » Cf. Le Même, in yerrem,\\, 1, 42, à la note suivante. - Sknèque, de clementia, I. 14. « Numquid aliquis sanus filium ad primam ofl'ensam exheredat? » -Paul, IV, 5, 1. « Inofliciosiitn dicitur testamentum quod, frustra liberis exheredatis, non ex oflTicio pietatis videtur esse coiiscriptuni. » - Isidore, Orig., V, 24. « Inoflfieiosum testamentum est quod, frustra liberis exheredatis, sine oiricio naturalis pietatis in extraneas personas redactum est. » - Fr. 2, Y)., h. 1. « ... Recte quidem fecit testamentum, sed non ex ofBcio pietatis. »

*" C'est évidemment »(orii>MS que la querela inofjiciosi a été introduite dans le domainedu droit civil, et non pas par le Préteur ou bien par une loi Glicia, comme Cujas l'avait supposé d'après l'inscription, probablement altérée, d'un passage de Paul, libro singulari ad legem Gliciam, Fr. 4, D., h. t. Mais il nous est impossible de préciser l'époque de cette réforme, bien qu'il soit probable qu'elle n'a pas été antérieure à l'Empire. Nous trouvons, à la vérité, le mot testamentum inoUiciosum déjà chezCic, in Verrem, II, 1, 42. « ... Testamentum P. Annius fecerat, non improbum, non inofficiosum, non inhumanum. » Mais il est certain que dans ce passage l'épithète n'a aucune signification juridiquement technique, et c'est pour cette raison que ce passage nous autorise plutôt à supposer qu'à cette époque le testament inofiicieux ne donnait point encore lieu à une plainte. Dans les anecdotes racontées par Valère-Maxime, VII, 7, 5. 4. o, il s'agit, non pas d'une querela inofficiosi, mais d'actes d'autorité, posés en vertu de Yimperium par Auguste et par le préteur Caipurnius Piso (Cf. ci-dessus, § 372, note 8). Le testament de la femme d'Agrippa,le confident d'Auguste, cité par le même Val. -Max., VII, 8, 2, pourrait bien appartenir à notre ordre d'idées, sans que nous puissions positivement l'affirmer. D'après le récit du même Valère, Vil, 7, 2, on pourrait être tenté de croire à une querela inolficiosi du temps de Pompée; mais le récit n'est pas assez explicite pour admettre la chose comme certaine, d'autant plus que le testament de Tuditanus dont parle Le Même, VII, 8, 1, nous montre que, vers la même époque, les centumvirs n'étaient point encore très disposés à annuler un testament fait par un individu d'insanité notoire, notœ insaniœ. Du temps de Pline le Jeune et de Quintilien, l'inofficiosité était pleinement entrée dans le domaine du droit civil. Quintilien, V, 2, 1, et la note suivante.

*' \oij. t. I, noQO. — Pline, Epist. V, I. « .. ne ex centumvirali iudicio capitis rei exirent. » Le MÊME, VI, 53. « ... Repetit bona paterna quadrupliti iudicio... Secutus est varius eventus : nam duobus consiliis vicimus, tolidem victisumus. « Cf. t. I, n'>99, notes 53. 54. — Quintilien, VII, 4, II, oii Cujas propose de lire : apud C viras, au lieu de apud Consules. Le Même, VII, i, 20. — Fr. 7 15. 28. 51, D., /(. t. - Fr. 7G, D., de legnlis II ('>!). - Fr. 50, D.,de liberatione .egata 54, 5.

*"^ Querela et non pas actio, par la raison que le plaignant ne peut invoquer aucune lésion d'un DROIT. Cf. ci-dessus, note 8, et ci-après, note 17. Le nom le plus usité pour désigner notre plainte est querela inofficiosi on de inofficioso; on dit aussi, mais moins fréquemment, querela inofficiosi testamenti. Nous trouvons également lis et causa inofficiosi ou de inofficioso (Fr. 15, § 1. Fr.22, D., h. t. — Fr. 51, pr. D., de vulg. et pup. substit. 28, 6. - Fr. 6, D., de dotis collatione 57, 7) et accusatio. ci-après, note 20. Enfin, depuis Papinien, le mot actio est appliqué sans hésitiition à la querela inofficiosi. Fr. 7(5, D., de legntis II (51). - Fr. 7. 12, § 5. Fr. 15, § 2. Fr. 21, pr. D.,/i. /. - L. 1,§5. L. 5. 6. Th. C.,eodem 2, 19. - L. 12. 14. 15. 27. 50, I. C, eodcm 5, 28.

humains, n'hésitait pas à rescinder le testament inofficieux '% comme ayant été fait dans un moment de démence '\ La plainte était toujours jugée fondée, quand le plaignant, sans l'avoir mérité, se trouvait entièrement exclu de la succession; quand il y était appelé pour une partie moindre que celle qui lui serait revenue si le défunt était mort sans testament, les centumvirs avaient h apprécier, et bientôt l'on admit qu'il n'y avait pas lieu à accueillir la querela, quand le plaignant recevait par le testament le quart de ce qu'il aurait eu ab intestat •^.

La faculté de porter plainte du chef d'inofficiosité appartenait à tout proche parent qui aurait pu prétendre à la succession ah intestat, soit comme héritier civil, soit en vertu de l'édit du Préteur '^ Elle était cependant soumise à certaines restrictions qui s'expliquent par les particularités qu'elle présentait. La querela, en effet, était exorbitante du droit commun, puisqu'elle pouvait aboutir à faire annihiler un testament parfaitement régulier et valable '', circonstance qui lui fit refuser pendant longtemps le nom de adio '^ Elle avait de plus un caractère de gravité toute particulière, puisque les juges, pour motiver la rescision du testament, devaient recourir à une fiction d'une hardiesse extrême, en suppo-

«5 Cf. ci-après, § 50-2, notes 18-20.

** SÈyÈQVï.,de clementia,], ii. « Numqiiid aliquis sanus tiliuiu ad primani oflensam exheredat? » — (Pr. I., h. t.) Fr. 2, D., h. t. « Hoc colore... quasi non sanae mentis fueriint cuni testamentura ordinarent... — Fr. 5 in f. Fr. 17, § 1, D., eodem. — Cf. ci-après, note 19 et § 595, note 18.

15 Paul, IV, 5, 7.- §5. 6,1., h. ^ - Fr. 8, § 6. 8. 9, D., eodem. - L. 8, pr. L. 51. 56, § 1, C, eodem. Cette quotité tixée à un quart s'explique par la lecture d'un passage de Plink, Episl. V, l.où cet auteur nous racoiile que, ayant été chargé d'être médiateur entre un filsexhérédé par sa mère et les héritiers nommes par la mère, il réussit à concilier les parties en tenant au Bis le langage suivant : « Aurais-tu le droit de te plaindre si ta mère t'avait institué pour un quart? ou bien si elle t'avait institué pour le tout, en te chargeant de tant de legs qu'il ne te fût resté qu'un quart? Donc tu dois être content si, exhéréde par ta mère, tu obtiens des héritiers institués un quart. «L'on voit par ce passage comment la loi Falcidia (ci-après, § i2o) a contribué à fixer ce taux, comme l'indique, au reste, la L. 21, C, familiœ erciscundœ 5, 56 : aussi la réserve estelle quelquefois appelée Falcidia (ci-après, § 591, note 1). Mais c'est aller trop loin et commettre une confusion évidente, que d'attribuer à cette loi la création du principe même de la réserve légitime.

*6 Le parent omis ou exhéréde qui n'était appelé que par l'édit devait, avant d'intenter la querela, demander la possession des biens, que l'on qualifiait, dans ce cas, de bonorum possessio litis ordinandœ gratin. Fr. 6, § 7. Fr. 7. 8, pr. D., h. t. — L. 2, C, eodem. L'héritier civil n'avait pas besoin de faire pareille démarche, par la raison qu'il était héritier dès qu'il voulait l'être (nuda voluntate, pro herede gerendo) et que le fait d'intenter la querela constatait suflisarament sa volonté. Par contre, les personnes appelées par l'édit ne devenaient héritiers que par la demande et l'obtention de la bonorum possessio, comme nous l'avons vu ci-dessus, § 572, notes 2-5. Obs. La B. P. lilis ordinandœ gratia est donc une conséquence naturelle des principes généraux, et c'est à tort qu'on a cherché à lui attribuer une autre origine ou un autre but.

" Fr. 2 in f. D., h. t., ci-après, note 19.

•s Voy. ci-dessus, note 12.

sant le testateur frappé de démence, colore insaniœ '^ Enfin, elle portait inévitablement atteinte à l'honneur de l'une ou de l'autre des parties intéressées, soit du plaignant, quand il était reconnu avoir mérité f exclusion, soit du testateur et des héritiers institués, quand le jugement décidait le contraire. Aussi est-elle qualifiée de accusatio *" et, d'après un passage de Pline, il paraît que les héritiers institués pouvaient, suivant les circonstances, être frappés d'infamie '^'. Pour ces raisons, l'on crut devoir d'une part n'admettre la querela que dans un ordre subsidiaire et quand il n'y avait pas d'autre moyen d'invalider le testament ^% et d'autre part en limiter l'exercice à l'individualité de la personne lésée *\ qui ne transmettait son droit aux héritiers que lorsqu'elle avait intenté ou au moins préparé la plainte ^\

Dans l'origine, les centumvirs avaient naturellement un pouvoir arbitraire pour apprécier les faits qui leur étaient soumis ^". Mais la force des choses ne tarda pas à amener une jurisprudence plus ou moins stable, surtout en ce qui concernait les personnes ayant droit à se plaindre et la part due aux réservataires. Sous ce dernier rapport, nous avons déjà vu que, sous l'influence de la loi Falcidie, on avait fini par admettre que le réservataire qui, par le testament, obtenait le quart de ce qu'il aurait eu ab intestat, était sans grief "^ Quant aux personnes, on admettait sans limite les descendants et les ascendants; mais à l'égard des collatéraux, on se montra plus réservé. Déjà Ulpien nous dit que les cognats au delà du degré de frère ont peu d'espoir de réussir ", et à partir de Constantin, on n'admit parmi les collatéraux que les frères et sœurs germains

19 (Pr. I., h. t.) Fr. 2, D., eodem. « Hoc colore.... quasi non sanse mentis fuerunt ut testamentum ordinarent. Et hoc dicitur, non quasi vere furiosus vel démens testatus sit : sed recte quidem fecit testamentum, sed non ex officio pietatis. Nam, si vere furiosus esset vel démens, NULLUM est testamenlum. » — Cf. Fr. 17, § d, D., eodem. — Fr. 36, D., de legatis III (32) et cidessus, note 14.

20 § j, I., /(. /. - Fr. 6, § 2. Fr. 7. 8, pr. Fr. 12. 17, pr. Fr. 22, pr. Fr. 27, pr. Fr. 29, § 2. Fr. 31. 32, D., eodem. - L. 2. 8, § 1. L. 11, C, eodem.

-1 Pline, Epist. V, 1, en parlant du fait que nous avons mentionné ci-dessus, note 15, dit que les héritiers institués désiraient transiger, parce qu'ils craignaient, ne ex centumvirali iudicio capitis rei eccirent.

22 § 2, I., h. t., et Théophile, ad h. L - Fr. 8, § 9. Fr. 23, pr. D., eodem. - L. 4, verb. Nam cum ultimum adiutoi'ium C, de liberis prœteritis 6, 28. Ne sont point contraires les Fr. 8, § 12, D., et L. 14. 16, C, h. 1. 11 s'y agit d'actions intentées successivement l'une après l'autre. Cf. ciaprès, § 392, note 32.

25 Le père ne pouvait agir au nom du fils sans le consentement de celui-ci. Fr. 8, pr. D., h. t.

24 Paul, I, 15 b, 4. Fr. 6, § 2. Fr. 7. 8, pr. D., h. t. - L. 5, C, eodem. — Justinien dérogea k cette restriction, en statuant que la faculté d'intenter la querela serait transmise de droit aux enfants du légitimaire si celui-ci venait à décéder sans en avoir fait usage. L. 34. 36, § 4. C, h. t. Cf. ci-après, § 392, note 7.

25 Cf. ci-dessus, notes 11-15, et ci-après, g 392, note 20; § 392, note 56. '-6 Voy. ci-dessus, note 15.

2 7 Fr. 1, D., hoc litiilo.

et consanguins ^^ et dans le cas seulement où l'institution dont ils se plaignaient était faite en faveur d'une personne vile, persona qiiœ infamiœ vel turpitudinis vel levis notœ macula adspergitur ^^

Telle était la situation au temps de Justinien. Cet empereur y introduisit d'abord quelques modifications de détail et finit par y opérer une réforme radicale :

1. Anciennement, il avait suffi, pour avoir droit à la querela, de ne pas recevoir par le testament son quart entier. S'il y manquait la plus petite fraction, le testament était sujet à rescision '". Justinien limita l'exercice de la querela au cas où le légitimaire était entièrement exclu de toute participation à la succession, en statuant que toutes les fois qu'une part quelconque ou un objet de l'hérédité lui a été laissé, à quelque titre que ce soit, il ne pourra agir qu'à l'effet de faire compléter ce qui lui manque pour parfaire sa légitime ^*. On a l'habitude d'appeler comjj/efom, sm/jpletoria ou expletoria '\ l'action introduite par cette constitution.

2. Par une constitution de 537, qui figure dans nos recueils comme Novelle 18, Justinien éleva la quotité de la légitime, en la fixant, suivant le nombre des réservataires, au tiers ou h la moitié de leur part ab intestat "\

Enfin, en 542, l'empereur publia une constitution qui, entre autres choses ''\ consacre une réforme radicale du système de l'inofificiosité. Les dispositions de la Novelle 115, qui se rapportent à ce sujet, peuvent se résumer comme suit : Désormais, il ne sera plus permis aux ascendants, hommes ou femmes, d'exhéréder ou d'omettre leurs descendants immédiats, à moins de motiver l'exclusion par un fait d'ingratitude d'une gravité suffisante et dont la réalité doit être prouvée. Tout ascendant qui veut

-8 §1,1, h. t. - (L. 1, Th. C.) L. 21, 1. C, eodem.

-9 § 1, ]., h. t. - (L. 3, Th. C.) L. 27, 1. G., eodem. Déjà du temps de Paul et d'Ulpien, on paraît avoir tenu compte de rhonorabilité des personnes instituées, quand la querela était mise en mouvement par des frères ou sœurs. Fr. 24. 31,§ 1, D., h. t.

50 Paul, IV, 3, 7. - L. 2, pr. C.,h. t. - L. A, Th.C, eodem 2, 19. Le testateur pouvait cependant prévenir la rescision s'il laissait au légitimaire, par un autre mode de libéralité, de quoi parfaire le quart, ou s'il ordonnait de compléter la réserve au cas que la quotité laissée fût insuflisante. § 3. 6, I., h. t. - Fr. 8, § 6, D., eodem. -L.ZO, verb. Ut, sive adiiciatur, 1. C, eodem.

3' § 5, 1., h. t. - L. 30, C, eodem.

3* Les termes snppletoiia et expletoria sont particulièrement usités, probablement pour la raison qu'ils ne se trouvent pas dans les lois. Le Code et les Institules disent replere, implere, complere.

35 Yoy. pour les détails, ci-après, §391, notes 10 et suivantes.

34 La Novelle 113 forme un véritable pot-pourri de dispositions légales. Dans la préface et dans les deux premiers chapitres, il est traité des appels, adpellationes. Les chapitres 3, 4 et le yroœminm du chapitre 3 s'occupent de notre matière. Dans la suite du chapitre 5, l'empereur défend aux créanciers de retenir comme gage le corps de leur débiteur défunt ou de s'opposer k .sa sépulture. Le chapitre 6 est consacré a une controverse sur le pacte du coiisliliil. Enlin Vépilogiie effleure la question de la rétroactivité des dispositions contenues dans la Novelle.

tester doit instituer héritiers ses descendants immédiats et leur laisser la réserve légale. S'il manque à ce devoir, le testament est frappé de nullité en ce qui concerne les institutions d'héritier, les legs et autres dispositions demeurant debout. Au cas que les descendants se trouvent institués héritiers, mais sans recevoir l'intégralité de leur légitime, ils ont une action en supplément. Les mêmes devoirs sont imposés aux descendants à l'égard de leurs ascendants immédiats. Enfin, pour ne point laisser d'incertitude sur la nature des causes qui peuvent motiver l'exhérédation ou l'omission d'un légitimaire, l'empereur a soin de préciser ces causes, en indiquant quatorze faits d'ingratitude autorisant l'exclusion d'un descendant, et huit faits analogues autorisant l'exclusion d'un ascendant. — La Novelle 115, en réformant ainsi radicalement le système de l'inofficiosité, abolit en même temps implicitement, mais d'un manière également radicale, les successions contre le testament '\

Observation. En terminant le paragraphe qui précède, nous avons dit que la Novelle 115, tout en réformant le système de l'inofficiosité, abolit en même temps les anciennes successions contre le testament. Cette proposition, que nous avions déjà émise, en traitant de ces successions dans l'Introduction historique, est loin d'être généralement acceptée ^Ml nous paraît pourtant impossible de ne pas l'admettre, quand on tient compte de la marche progressive des institutions, de la pensée du législateur et de la portée pratique des réformes consacrées par la Novelle. Il n'est pas à méconnaître, en effet, que dès le second siècle de l'ère chrétienne, la jurisprudence a fait servir les successions contre le testament autant et même plus à favoriser les enfants qu'à conserver toute force à la volonté réelle ou présumée du testateur ". Si les formules d'Aquilius Gallus et la loi Junia Velleia ont encore été inspirées par le désir de fournir au testateur des moyens pour prévenir la rupture de son testament ''^, il faut bien avouer que plusieurs des règles introduites plus tard par la jurispru-

35 Voy. ci-dessus, § 566 in fine et § 369 in fine.

56 Loin de là, elle fait l'objet des controverses les plus variées, que nous ne croyons devoir ni exposer ni critiquer. Les interprètes modernes ont l'habitude de distinguer, par rapport k notre question, trois systèmes différents qu'ils qualifient de système de nullité, système (l'inofficiosité, système mixte, et dont chacun se présente encore avec des nuances. Ensuite, quand il s'agit des actions et moyens à employer par les Nollierben pour faire valoir leurs droits, nous trouvons des systèmes d'exclusion, de réforînation, de correction, d'exhérédation, de dérogation plus ou moins radicale, etc., etc.

^■^ La première trace précise de cette tendance remonte à l'étymologie que Gaius,!!, 157, nous donne du mot sin heredes, lequel, d'après lui, viendrait de ce que ces enfants vivo qnoque parente quodawmodo domini existimantur, étymoiogie que repioiluit Paul, Fr. li, D., de liberis et postumis, 28, 2, en ajoutant qu'a l'égard de ces enfants continuatio dominii eo rem prodiicit, ut nulla videtur hereditas esse, quasi olini M domini essent, qui etiam vivo pâtre quodammodo domini existimantur. Cf. ci-dessus, § 567, note 8 et 569, note 2.

38 Voy. ci-dcssns, § 567, notes 22-50.

dence paraissent plutôt avoir pour but d'amener l'invalidité des institutions insuffisantes et des exhérédations ^^ Dès que cette tendance fut devenue dominante, on s'habitua insensiblement h envisager au même point de vue pratique le testament iaofticieux et les successions contre le testament, en considérant la querela inoffîcwsi comme étant un dernier remède et un remède plus efficace, destiné à prédominer*". Aussi, depuis Alexandre Sévère, tandis que les lois réformatrices en matière d'inofficiosité abondent ■", nous ne trouvons pas une seule constitution impériale, concernant la successio contra tabulas des ingénus *', jusqu'à la loi de Justinien qui figure dans son Code comme L. 4, C, de Itberis prœteritis 6, 28, et dans laquelle l'empereur appelle la législation actuelle défectueuse et inique, entre autres par la raison qu'une fille omise, prœterita, est plus mal traitée qu'une fille exhérédée, cette dernière pouvant recourir à la querela inofficiosi, ultimumadiutorium contra iniuriam patris*'\ Il est vrai que la L. 4, C, citée, a pour but de porter un remède à ces inconvénients; mais l'empereur ne se dissimule pas l'insuffisance de sa réforme. En effet, s'il n'avait pas été pénétré de cette insuffisance, il n'aurait certes pas manqué — voulant abolir toute différence entre la génération par les mâles et celle par les femmes — d'étendre la réforme réalisée par la L. 4, C, citée, aux rapports existant entre la mère et ses enfants. Mais il se garde bien de prendre cette mesure qu'il a soin de déclarer inutile, par la raison qu'à l'égard du testament de leur mère, les enfants ont un autre remède suffisant, qui est la querela ^\ Dès lors, comme, pour réaliser l'égalité qu'il désirait, il ne servait de rien à Justinien d'étendre h successio contra tabulas, force lui fut d'améliorer le système de l'inofficiosité, de façon à absorber l'institution surannée, défectueuse et incurable. C'est cette réforme qu'il opéra par la Novelle 115, dont le but était, comme il y est dit expressément, de mettre les enfants à l'abri de toute injure qui peut leur être infligée par leurs parents au moyen d'exhérédation ou de prétérition *^ Pour arriver à ce résultat,

39 Voy. ci-dessus, § 569.

*o « Ult'mum adiutorium ou zn-/Ji.-zo SovîG-ia, » comme dit Justinien, L.-4,C., de Uberis prœteritis 6, 28, et Théophile, ad Pr. I., h. t., 2, 18. Cf. ci-après, note 43.

*• Il y en a dix dans les trois livres du Code Théodosien qui traitent de rinofficiosité (Titt. Th. C, II, 19. 20. 21), et en outre trente-quatre dans les Titt I. C, eodem III. 28. 29. 50.

** Cf. ci-dessus, § 569, notes 28 et suivantes.

*5 II est vrai que cette constitution est précédée d'un rescrit du même empereur, antérieur de six mois, la L. 5, C, eodem; mais ce rescrit est simplement une décision interprétative. Dans tous les cas, c'est l'unique loi sur la matière, entre Alexandre Sévère et la Loi i, C, cilée.

** § 7, I., de exheredatione Uberorum 2, 15, et Théophile, adh.l.

*5 Jiovelle 115, c. 5, pr. « Hsec autem disposuimus, ut et parentes et libères a testanientoruni

iniuria libères reddamus, «Tro -ri;; twv (?iaG/;/.wv yêpïwç Hzv^îoôyj'^u.z'j Sola enim

est nostrœ serenitatisintentio a parentibus et liberis iniuriam praleiitionis et exheredationis Huferre, r/jv yêptv -?,; prsteritiono: /.ai exheredationo; àvs>.sïv. »

l'empereur commence par détruire fondamentalement le système des successions contre le testament. Ce système, en effet, repose sur le double principe, d'une part que le père est libre d'exhéréder ses enfants ou de les instiiuer pour une portion quelconque la plus minime, mais que d'autre part il ne lui est pas permis de les omettre, prœterire. Or, depuis la Novelle 115, il ne lui est pas plus permis d'exhéréder que d'omettre : l'exhérédation et la prétérition sont mises sur la même ligne et prohibées l'une comme l'autre ^-'. Il y a donc incompatibilité absolue entre les principes qui servent de base aux deux institutions. La même incompatibilité se montre dans les effets et y amène des conflits insolubles. Ainsi, pour ne signaler qu'un seul point de vue, la rescision du testament, prononcée en vertu de la Novelle 115, ne frappe que les institutions d'héritier, laissant debout les legs et autres dispositions *'' ; tandis que la successio contra tabulas fait tomber le testament entier, y compris les libéralités à titre particulier *^ En admettant la coexistence des deux systèmes, l'on arrive donc forcément à la conclusion impossible qu'il dépend de l'enfant omis de priver les légataires des avantages que la loi leur assure, en choisissant la successio contra tabulas au lieu de la querela. En vain l'on objecte que le procédé d'offrir le choix entre deux moyens de droit d'efficacité différente, n'est point contraire à l'esprit de la législation romaine. Certes, les exemples d'un pareil concours électif sont nombreux, et le choix que nous faisons de l'un des moyens offerts peut nous donner plus d'avantages visà-vis de la personne contre laquelle nous pouvons diriger notre action, mais il ne saurait jamais avoir pour effet de porter préjudice à des personnes tierces contre lesquelles nous n'avons aucun droit à faire valoir. Il est donc permis de dire que la Novelle 115 a créé entre les deux systèmes des incompatibilités qui rendent l'existence de la succession contre le testament absolument impossible. Au reste, nous trouvons surabondamment dans les Basiliques et ailleurs la preuve certaine de l'abolition de cette institution. L'autorité des Basiliques est, h la vérité, contestable, quand elles nous donnent l'interprétation d'un texte légal; mais on ne saurait la révoquer en doute quand il s'agit simplement de la constatation d'un fait contemporain. Or, par rapport à la question qui nous occupe, les Basiliques sont suffisamment explicites. Il est vrai que les rédacteurs inintelligents de ce recueil ont maintenu les deux titres qui traitent de liberis et postiimis heredibus instituendis et exheredandis et de bonorum possessione contra tabulas ^'•'. Mais le premier de ces titres finit par une

*6 ^ov. 115, c. 5, pr. « .... Saiicinius igitur non licere penitus patri vel matri, avo, vel avise.... suum tilium vel filiam \el ceteros libcros pra>tei'ire aut exheredes in suo facere testainento.... » *^ Novelle 115, c. 5 in Une, et ci-après, §592. note 21.

*s Sauf certaines exceptions et nuances. Cf. ci-dessus, § .367, note 15, et § 569, notes 10-18. *9 Pour justilierce procédé irrationnel, la scolie des Basiliques XLI, 7, 1, dit : « Hic titulus.

analyse de la Novelle 115, évidemment pour indiquer que ce qui précède est aboli ^"i et une scolie de l'autre a soin de dire que le titre n'est plus en vigueur, étant aboli par la Novelle 115 « qui énumère certaines causes, en dehors desquelles toute exhérédation et prétention annule les institutions d'héritier, tout en maintenant les legs « ^'. Le même langage se trouve dans la seconde scolie du titre de collatione bonorum h propos de la bonorum possessio contra tabulas ^*. En outre, nous lisons dans une scolie du titre de iniusto rupto testamento que, de même que les différences entre agnation et cognation n'existent plus depuis la Novelle 118, de même la Novelle 115 a aboli les anciennes règles sur les exhérédations et les prétéritions ^^ Cette proposition est répétée dans les scolies sur laL. 5, du même titre, lequel, au reste, reproduit le Fr. 5, D., eodem 28, 3, avec des altérations qui impliquent l'abolition que nous discutons '\ C'est dans le même sens encore que paraissent conçus les L. 1.2, de Falcidia ^^ On pourrait, à la vérité, dire que, si dans ces deux passages il est parlé de la Novelle 115 sans faire aucune mention de la succession contre le testament, il n'en résulte pas nécessairement qu'aux yeux du rédacteur cette dernière était abolie. Mais la chose est claire et incontestable dans les analyses de la L. 4, C, de bonis libertorum 6, 4, qui nous ont été conservées par les Basiliques et par une Authentique dont la rédaction remonte probablement au temps même de Justinien ^^, Ces analyses donnent le texte de la L. 4., citée, avec des altérations qui ne laissent aucun doute sur notre question. Ce texte, en effet, reproduit dans les Institutes, traite d'un testament d'ascendant, qui exclut les enfants et reste pourtant debout par la raison que le père a eu soin de les exhéréder ou que la mère les a omis d'une manière non

quatenus ius vêtus continet, inutilis est. Verum species eo propositse nniltarum rerum notitiam adferunt, et ideo legendus est. »

'30 Basiliques, XXXV, 8, 58. 11 est intéressant de faire observer que cette analyse se trouve, non pas au titre de qtterela testamenti 59, 1, mais dans un titre qui traite de la successioji contre le testament ii, 7.

51 Basiliques, XXXIX, 1, 5, scolie 1.

52 Basiliques, XLl, 7, 1, ci-dessus, note 49.

53 Basiliques, XXXIX, 2, 5. « Uilîerentiani cognationis tollit Noveila 118.... Quod auteni de exheredatione vel prœteritionedicitur, tollit Noveila 115. »

54 Cette loi dit, en elïet, que la prétérition d'un postumus a pour effet d'infirmer le testament, mais seulement en ce qui concerne les institutions d'héritiers, Ini f^ôvatç â-zilovÔTt -raîç £vo-Tà(7ê(rtv. A ce propos la scolie fait remarquer : « Hsc observatio a descriptoribus, ut opiner, addita est. Hœc enim sententia est ex posterioribus legibus : vel forte etiam Basilicorum est adiectio, quae sententiam ex mente. posteriorum legum praeoccuparunt. Hœc autem adiectio confusionem et eversionem iuris antiqui elTicit. » Par une de ces inconséquences, trop fréquentes dans les compilations byzantines, la phrase qui suit immédiatement dans le même fragment des Basiliques reproduit les anciennes règles sur Vexheredatio ab omnibus gradibus, ce que la scolie signale en ajoutant : « Haec tollit Noveila 115. »

55 Basiliques, XLI, 1, 1. 8.

56 Yoij. ci-dessus, §570, notes 51.51 et o8. Cf. ci-après, note 58.

inofficieuse ". Or, les analyses mentionnées ne parlent point de ces deux hypothèses ; mais, en mettant le testament du père et celui de la mère sur la même ligne, elles établissent une autre distinction, s'appliquant aux deux espèces, celle de savoir si les enfants ont été justement ou injustement exclus •'*^ Ce changement prouve incontestablement que, à l'époque où il a été fait ^^ il n'y avait plus aucune différence entre le testament paternel et le testament maternel et que le droit de la Novellell5 était seul en vigueur, s'appliquant à tous les testaments d'ascendants sans distinction.

§ 391. Droits des réservataires dans la législation de Justinien.

Le principe qui sert de base à l'institution dont nous avons à nous occuper est que certaines personnes déterminées par la loi ont droit à une'portion des biens laissés par le testateur, portion dont elles ne peuvent être privées et que par ce motif on appelle portio débita ou légitima. Ces expressions ne sont employées que par rapport au patron de l'affranchi et aux proches parents ayant droit à la querela inofficiosi ', mais il n'est pas à méconnaître que le même principe domine les réserves attri-

57 Voici le passage du texte originaire, tel qu'il nous a été conservé par le § ô,\.,desuccessione Hbertorum 3, 7. « ...Si vero testanientum quidem fecerint... cum nullos liberos habent, vel habentes eos exheredaverint, vel mater sive avus maternus eos praeterierit, ita ut non possint argui inoificiosa eorum testamenta... »

5s Les Basiliques, d'après l'extrait de Photius, Nonwcanon XIII, 5, portent aux §§ 15 et 1-i : « Quodsi liberos exheredaverint (libertus vel liberta). si quidem iniuste, ita ut testanientum rescindatur per querelam (concedit enim et liane qualibuscumque libertorum liberis constitutio), rursus cessare iubet patronoruni successioneni, tamquam si intestatus obierit libertus, et liberi ab intestato ei succédant. Si veroiure meritoque liberti liberos suos exheredaverint, vocentur patroni, tamquam si liberos illi non bybuerint. » Nous lisons de même dans VAiithentique latine : « Si vero (libertus), plus centum aureis habens, intestatus decesserit, relictis liberis..., ad eos integram successioneni deducimus, patrono scilicet similiter repellendo, sive liberos habens testanientum in quo ipsosscripserit heredes, sive iniuste eos exheredaverit : tune enim et ipsi tantum ad hereditatem vocabanlur. Sane si iuste fuerint exheredati, patronum ad liberti successioneni admittimus et eius parentelam usque ad quintum graduni. » — Nous pourrions également tirer un argument, peu décisif a la vérité, de ce que la même L. 4-, C, citée (tant dans les deux analyses grecques, § 24, que dans l'Authentique latine, verbis. Si vero tiUus), en parlant plus loin des enfants du patron, exliérédés par lui, distingue simplement s'ils ont été exhérédés iuste ou teniere, îv/oyw? ou fzâr/yv, sans pai'ler de Vexheredatio bona mente. Cf. ci-après, § û92, notes 38-43.

s9 Rappelons ici que la latinité de l'Authentique, citée à la note précédente, lui assigne une époque contemporaine de Justinien. De Savigny et Biener ont même cru y voir i'original d'une constitution antérieure au premier Code de Justinien; ce qui, naturellement, est impossible, comme nous l'avons fait observer ci-dessus, §570, notes 31. 54. 58.

* Avant Constantin, les ternies débita et légitima portio ne s'emploient que pour désigner la réserve du patron (Fr. 19. D., de bonis libertorum 58, 2.— L. 1, C.,si in fraudem patroni 6, 5.- L. 1, C, de bon. poss. contra tabulas liberti 6, 15). La réserve dont la lésion donne lieu à la querela inofficiosi est appelée quart a débites ou legitimœporlionis, quarta pars debitœ ab intestato

buées au mineur adrogé et à la femme indigente*. Ayant déjà traité, dans d'autres endroits, de ces deux dernières espèces, ainsi que des droits du patron % nous n'avons à nous occuper ici que de la première catégorie qui comprend les proches parents ayant droit à la querela inofficiosi.

Depuis Constantin, comme nous l'avons vu au paragraphe précédent, le droit d'intenter la querela est restreint aux descendants, aux ascendants et aux frères et sœurs germains et consanguins; encore n'appartient-il à ces derniers que dans le cas où le testateur a institué une persona turpis\ La qualité de légitimaire suppose toujours celle d'héritier appelé à la succession ab intestat. Elle appartient donc en premier lieu aux descendants immédiats, nés ou à naître, naturels ou adoptifs, pourvu que l'adoption soit de nature à donner le droit de succéder ab intestat % conformément à ce que nous avons dit en traitant de cette matière ® ; elle appartient ensuite aux ascendants les plus proches (naturels ou adoptifs) \ et en dernier lieu aux frères et sœurs germains ou consanguins avec la restriction indiquée *.

La quotité de la légitime, qui, avant Justinien, était d'un quart de la portion ab intestat % a été élevée par cet empereur, La Novelle 18 dit que lorsqu'il y a quatre enfants ou moins, la quotité sera d'un tiers et qu'elle sera de la moitié quand il y en a cinq ou plus *", disposition que l'on a résumée par le vers mnémonique suivant :

« Quatuor aut infra natis dant iura Irientem.

« Sed dant semissem liberis, si quinque vel ultra. »

porlionis. Fr. 8J 8,D.,/j. /. -L. 2,C.,eodem. Cf. § 3,1., eodem. Après Constantin, on l'appelle aussi légitima ou dcbila portio, vôat^tzov pépoç. L.28. 30. 31. 52. 53, § 1. L.36, pr. § 1, C.,/J. t.— "Sovelle 89, c. 6. — On emploie aussi quelquefois le mot Fa/drfia, Ulpien, Fr. 8, § 9. il, D., h. t. DiocLET. ET Maximien, Vaticana fragm. 281. -L. 28, Th. C. deludœisi6,8.

* Novelle l.pr.§ 2. « Testantibus aliis quidem necessitatemimponit lex distribuere parfera

personis quibusdam tamquam hoc ipsum secundam materiam eis debeatur, qualis est filiis et nepotibus et patribus atque matribus, interdum vero etiam fratribus, et si quam huiusraodi personam, aut in ils qui ex nobis sunt, aut ex quibus nos sumus, enumeraverint leges. Aliis autem rel. »

3 Patronat, ci-dessus, § 370, notes 20 sqq. 53 sqq. — Quarta divi Pu, attribuée à l'impubère adrogé, ci-dessus, § 528, notes 30. 35. — Réserve de la femme indigente, ci-dessus, § 578, a. — Voy. encore ci-après, § 592.

4 Voy. ci-dessus, § 590, note 28-29.

5 Pr. §1.2, I., h. t. - Fr. 1. 6, pr. Fr. 23, pr. Fr. 29, § 1, D., eodem. - Novelle 115, c. 3.

6 Voy. ci-dessus, § 577, notes 14 sqq. Remarquons cependant, d'une part, que l'enfant donné en adoption à un étranger, tout en ayant le droit de succéder ab intestat, n'est pas réservataire (L. 10, § 1, C, de adoplionibus 8, 48), et d'autre part, que l'adoption faite par une femme parait avoir donné le droit d'intenter la querela. Fr. 29, § 3, D., h. t. - L. 3, C, de adoplionibus 8, 48.

T § 1, 1., h. t.-Fr. 1. 13, pr. D., eodetn. - Novelle 113, c. 4. Cf. ci-dessus, § 377, noteoO, et Fr. 50, D., h. t.

8 Ci-dessus, noie 3, et § 390, notes 28. 29.

9 Voy. ci-dessus, § 590, note 13.

«0 Novelle 18, pr. c. 1. - Novelle 59, c. 1, pr. -Là Novelle 18, c. 2, confirme, en outre, une

La rédaction défectueuse de la Novelle a fait naître des controverses sur la question de savoir : 1° si cette élévation du taux de la réserve est restreinte aux descendants, ou s'il faut l'appliquer également aux ascendants et aux frères et sœurs légitimaires ^' ; 2° comment il faut compter, en ce qui concerne les descendants et ascendants, quand les légitimaires ne sont pas tous au premier degré *^.

Pour établir la quotité de la légitime dans un cas donné, il faut avant tout constater le quantum de la portion ah intestat. A cet effet, on prend )e patrimoine tel qu'il est au moment du décès *% déduction faite des dettes et affranchissements, ainsi que des frais funéraires *\ mais en y comprenant les choses formant l'objet de legs ou d'autres libéralités à cause de mort ^^; le tout conformément aux règles édictées pour le calcul de la Falcidie, que nous aurons à exposer plus loin ^\ La masse ainsi formée, pour déterminer la portion ah intestat dont le légitimaire pourra réclamer le tiers ou la moitié, on compte toutes les personnes qui auraient été appelées à l'hérédité si le défunt n'avait pas testé : par conséquent aussi les personnes qui ont été dûment ou indûment exhérédées par le testament^'. Après quoi l'on examine si le légitimaire dont il s'agit reçoit du défunt, comme il doit recevoir, le tiers ou la moitié de la portion ah intestat, en tenant, également sous ce rapport, compte des personnes exhérédées '* et en imputant sur la part à recevoir par le légitimaire tout ce qu'il recueille ou a recueilli, soit en vertu du testament

constitution antérieure, iVoî/e//e 58, par laquelle Justinien avait fixé la légitime des enfants des (iéturions aux trois quarts de la portion ab intestat.

»' Pour l'interprétation restrictive, on s'appuie sur les motifs exposés par Justinien dans la préface de la Novelle 18, sur la Novelle 66 et sur la Novelle 5i dans VEpitome de Julien. Pour l'extension, on invoque Novelle 18, c. i in f. et Novelle 89, c. 12, § 5.

»- Cette controverse a peu d'importance pratique pour les ascendants,car il n'arrivera probablement jamais que l'on se trouve en présence de cinq ascendants, appelés à la succession ab intestat. Elle est d'autant plus importante quand il s'agit de descendants. Que faut- il décider, en effet, quand il y a eu quatre descendants du premier degré, et que l'un ou plusieurs d'entre eux sont décédés laissant plusieurs enfants ou petits-enfants? On cherche, en vain, un principe certain qui puisse nous guider dans ce cas. Les juristes des pays où le droit romain est encore en vigueur, forcés de trouver un expédient, se sont livrés à des tentatives plus ou moins variées que nous nous dispensons de relater, laissant à l'imagination de nos lecteurs la liberté de combler cette lacune.

13 L. 6, C, 7t. f. - § 3, I., de lege Falcidia 2, 22.

'* Paul, IV, S, 6. - Fr. 8, § 9, U. /i., t. - Cf. Fr. U, § 2, D., de bonis libertorum 38, 2.

^^ L. 5. 12, C, ad legem Falcidiam 6, 50. - L. 2, C, de donationibus mortis causa 8, 37.

»6 \oy. ci-après, § 425.

17 C'est ce qu'on exprime habituellement en disant que : Exheredatus partem (ou numerum) facit ad minuendam legitimam, proposition qui se trouve, en effet, au Fr. 8, §8, B.,h. 1. 11 parait conséquent de compter également la veuve indigente. Cf. ci-dessus, § 378, a.

*8 Sous ce rapport, les exhérédés (et la veuve indigente) peuvent donc contribuer à augmenter la quotité de la légitime, savoir quand leur concours fait porter le nombre des concurrents à plus de quatre. C'est ce qui fait dire aue : Exheredatus numerum facit ad augendam legitimam.

même ou d'une donation à cause de mort **, soit en vertu d'une donation entre-vifs faite sous cette condition ^\ soit enfin à titre de dot, de donation à cause de noces ou en suite d'une militia acquise des deniers du défunt^'. Pour l'estimation des libéralités à imputer ^% on prend naturellement la valeur que les objets donnés ont au moment du décès ". — La quotité constituant la légitime doit être laissée purement et simplement, sans condition ni terme, et libre de toute charge. Les dispositions contraires à cette prescription sont considérées comme non écrites **. Cependant si le testateur, ayant grevé la légitime d'une charge, avait laissé au légitimaire une libéralité en dehors de sa réserve, en faisant dépendre cet avantage de l'accomplissement de la charge, il va de soi que le légitimaire, en acceptant la libéralité, assume aussi la charge *^ — Avant la Novelle 115, le testateur pouvait laisser la légitime comme bon lui semblait, par institution d'héritier ou par une disposition à titre particulier, telle que legs, fidéicommis, donation à cause de mort, voire même par une donation entre-vifs quand elle était faite expressément pour tenir lieu de légitime *^ Cette règle est restée debout pour les frères et sœurs ; mais en ce qui concerne les descendants et les ascendants, Justinien a introduit une innovation importante. La Novelle 115 exige impérieusement qu ils soient institués héritiers ".L'institution est nécessaire pour mettre le testament à l'abri de la rescision ; mais il suffit qu'il y ait institution, fût-elle ex re certa ou pour une quote-part d'une valeur inférieure au taux de la réserve *^ Dans ces derniers cas, le légitimaire lésé n'aura qu'une action à l'eftèt d'obtenir le supplément nécessaire pour parfaire la réserve.

Tels sont les devoirs imposés par la Novelle 115 aux personnes qui,

»9 § 6, 1., h. t. - Fr. 8, § 6, D., eodem. - L. 35, pr. C, eodem. - Cf. L. 56, pr. C, eodem.

«0 § 6, ]. h. t. - Fr. 25, pr. D., eodem. - L. 55, § 2, C, eodem.

'■il A) L. 29, C, h. t. — B) L. 50, § 2, G., eodem.

■^^ L'énumératioD à laquelle se rapportent les notes 18. 19. 20, est limitative. L. 20, pr. C, de collatione 6, 20. « Hœc autem régula, ut omnia quse portioni quartse coniputantur etiam ab intestato conferantur, minime e contrario tenebit, ut possit quis dicere etiam illa quae conferuntur omnimodo in quartani parteni his eomputari qui ad inofficiosi querelam vocantur. Ea enim tantummodo ex his, quse conferuntur, memoratae portioni computabuntur, pro quibus specialiter legibus, ut hoc fieret, expressum est. »

«5 Fr. 26, pr. D., hoctitulo.

s* § 6, I., h. t. - Fr. 8. 9, D., eodem. -L. 51. 52. 56, pr. § 1, C, eodem. -Novelle 18, c. 3.

*5 Cf. Novelle 117, c. 1, pr. Ce procédé très-simple, dont l'idée se trouve au Fr. 44, pr. D., de bonis Ubertorum 58, 2, a acquis une certaine célébrité sous le nom de cantela Socini, d'après Marianus Socinus le jeune (f 1556), que l'on représente parfois comme ayant inventé le procédé, tandis qu'en réalité il n'a fait que donner un avis, approuvant une clause de ce genre qu'un gentilhomme florentin, Nicolaus Anteneorus, avait insérée dans son testament.

*6 \oy. ci-dessus, § 590, notes 15 et 25.

" Novelle 115, c. 3. 4.

-** Novelle 115, c. 5, pr.

ayant des descendants ou des ascendants appelés à l'hérédité ab iiitestat, veulent user de la faculté de tester. Elles ne peuvent s'en dispenser que dans le cas où le légitimaire qu'ils veulent exclure de leur succession s'est rendu coupable de faits d'ingratitude grave, que la Novelle détermine avec précision. Elle énumère quatorze causes considérées comme justifiant l'exhérédation d'un descendant *^ ; les justes causes d'exclusion des ascendants sont au nombre de huit '". Le testateur qui veut se prévaloir de l'une de ces causes est tenu, sous peine de nullité, de l'indiquer dans le testament '*, qui renferme l'exclusion du légitimaire ^^ Faute de l'avoir fait, la loi frappe le testament de nullité en ce qui concerne les institu-

-* Ces quatorze causes, énumérées dans la Novelle 115, c. 5, § 1-14-, sont résumées dans une Authentique : « Hodie non licet parenti debitam portionem liberis relinquere, nisi iure institutiouis : nec praeterire liberos vel exheredare, nisi causas ingratitudinis probandas ab herede nominatiin inseruit testamento, qusexivsunt. Veluti : 1. Si quis parenti nianus intuierit. 2. Sigravem et inhonestam iniuriam ei fecerit. 5. Si parenteti accusaverit, nisi in crimine maiestatis. i. Si cuni maleQcis ut maleticus conversetur. a. Si vitae parentis per venenum vel alio modo insidiatus fuerit. 6. Si novercœ suse aut concubinae parentis sese immiscuerit. 7. Si ex delatione filii gravia dispendia parens sustinuerit. 8. Si pro parente incluso liberi masculi, capaces doli, qui ab eo intestato ei succédèrent, rogati ab eo, pro persona vel debito, in quantum idonei erant, fideiubere noluerint. 9. Si convictus fuerit tilius parentem proliibuisse testari, i;nde parenti licet eum exheredare, si postea testamentum fecerit; sed si in ipsa prohibitione intestatus decesserit, futuri heredes vel legatarii vel alii, quamcumque laesionem passi, probantes probibitionem, adversus eum suas actiones exercere possunt. 10. Si citra voluntatem parentis, neque arenarii neque mimi, filius eum arenariis vel mimis, dum parens vivit, conversetur. 11. Si tilia vel ueptis non consenserit parenti, volenti eam honeste marito copulare,sed luxuriose vivere elegerit. Sed si xxv annorum facta, parente différente eam marito copulare, in suum corpus peccaverit vel sine consensu parentis libero marito se iunxerit, hoc ad ingratitudinem ei non imputetur. 12. Si liberi furioso parenti curam prsebere neglexerint, unde tam exheredatione digni sunt, quam pœnis legitimis (Cf. § 578, D, et § 400, a, 5). 15. Si parentem captivum liberi redimere neglexerint. Ex hoc enim non solum exheredaii possunt, sed et lege denegatur eis successio, licet scripti fuerint, testamento valente in aliis capitulis, successione deferenda ecclesiae civitatis ipsius expendenda in redeintionem captivorum... Ab hac pœna excipitur minor xviu annis. (Cf. ci-après, § 400 a, 4). 14. Si parens orthodoxus liberos hsereticos habeat. »

50 Authentica ad § 2, I., h. t. « Causae ingratitudinis propter quas licet liberis exheredare parentes, sunt octo : 1. Si parentes liberos accusaverint, nisi crimine maiestatis. 2. Si vitae liberorum quoquo modo insidiati fuerint. 5. Si pater nurui vel concubinae sui filii sese immiscuerit. 4. Si parentes liberos testari prohibuerint, in quibus testari licentiam habeant, omnibus servandis in hac prohibitione quae in parentis personam disposuimus. o. Si uxoris vitae vir vel alienationi mentis insidiatus fuerit vel e converso. Tune enim licet liberis insidianti nihil relinquere. 6. Si furiosis liberis parentes curam adhibere neglexerint, his omnibus observandis, qua; in parente furioso disposuimus. 7. Si filium capUvum parentes redimere neglexerint, qui in captivitate decesserit, eius facultates super quibus testari poterat ad parentem non perveniant : in hoc capitulo his servandis qua; de parente capUvo diximus. 8. Si liberi orthodoxi parentes haereticos habuerint. »

s* Nous trouvons le ternie elogium pour désigner le passage d'un testament qui indique le motif de l'exhérédation. Cic, pro Cluentio, 48.-Quintillien, Inst. orat.Ml, i, 20.-Psel'Do Quintil., declam. 2 in medio. - Fr. 14, § 2, D., de liberis et postumis 28, 2. - Fr. 1, § 9, D., de Carbon, edicto 37, 10. Cf. Fr. 37, § 2, D., de legatis II (52) et L. 4, § 2, Th. C.,de legit. heredit. 5, 1 (L. 9, § 1, I. C, de suis et legitimis 6, 55). La significaUon originaire du mot elogium, est « une énonciation concise, contenant une qualification quelconque, élogieuse ou autre, même offensante », comme dit Forcelllm, Lexicon, h. v. « Brevis expositio, dictum, seatentia in laudem cuiuspiam

dons d'héritier qu'il contient, tout en laissant debout les legs, les fidéicommis, les nominations de tuteurs et autres dispositions qui s'y trouvent ".

Il nous reste à dire que les règles concernant l'inofficiosité ne s'appliquaient point : 1° aux testaments militaires et à ceux par lesquels il était disposé du pécule castrans ou quasi-castrans ^*; 2" aux testaments des pupilles, faits par le père au moyen d'une substitution pupillaire. Cette dernière exception était toute naturelle dans l'ancien droit, à cause du caractère éminemment personnel de la querela '"; mais on peut se demander si elle est encore conforme à l'esprit de la Novelle 115 ^^