DES MOYENS DONNÉS AUX RÉSERVATAIRES POUR FAIRE VALOIR LEURS DROITS

§ 392. Contre un testament inofficieux.

Le réservataire qui se trouve, d'une manière non vicieuse, avoir la possession de l'hérédité ou de la part qui lui revient, n'a pas besoin d'un moyen agressif pour faire valoir ses droits. Si les personnes instituées dans le testament qui porte atteinte à la réserve tentent de se prévaloir de leur qualité d'héritier testamentaire, il les repoussera par une exception qui, tout en ayant le caractère d'une exceptio doli % se trouve soumise

vel vituperationem. » En matière juridique ou se sert du terme pour indiquer un passage, une clause d'un édit, d'un décret, d'un acte quelconque (Fr. 58, § 5, D., de jEdil. edicto 21, 1. - Fr. 6, pr. § 1. Fr. 11, § 1, D., de custodia reorum. — Fr. 3, pr. D., de re militari 49, 16. — L. 9, Th. C, de executionibits 8, 8); souvent aussi- pour désigner l'acte même, particulièrement quand il s'agit d'un testament, uKima elogia. L. 55, § 5. L. 37, § 1, C, h. t. — L. 10, C, de secundis nuptiis 5, 9.- L. 18, C, de testamento militis 6, 21. — L. 8, C, qui test.facere possunt 6, 22. — L. 25. 28, C, de testamentis 6, 25. - (L. 4, § 2, Th. C, de legit. heredit. 5, 1) L. 9, § 1, I. C, de suis et legitimis 6, 55.

5* Novelle 115, c. 3, pr. c. 4, pr

'3 Novelle 115, c. 3 in f., en parlant du testament des parents : « ... Si autem hœc observata non fuerint, nullum exheredatis liberis prœiudicium generari, sed, quantum ad institutionem hereduic pertinet, testamento evacualo (ta? SirfM,y.r,z à/.-jpo-j'j.ho?), ad parentum hereditatem liberos tamquam ab intestato œqua parte pervenire... Si vero contigerit in quibusdam talibus testamentis qusedam legata vel fideicommissa, aut libertates aut tutorum dationes reiinqui, vel quœlibet alla capitula concessa legibus nominari : ea omnia iubemus adimpleri et dari illis quibus fuerint derelicta, et tamquam in hoc non rescissum (avj àva-rpaTTcta-a) obtineat testamentum. » Ibidem c. 4 in t., eu parlant du testament des enfants : « Si autem hœc omnia non fuerint observata, nuUam vim huiusmodi testamentum, quantum ad institutionem heredum, habere sancimus, sed rescisso testamento {a.'jc(.zpzno^sv/]i; zriç Si(x^-rf/.-nç,), iis qui ab intestato ad hereditatem defuncti vocantur res eius dari disponimus : legatis videlicet vel iideicommissis et libertatibus et tutorum dationibus,seu aliis capitulis, sicut superius dictum est. suam obtinentibus lirmitatem. »

3* Fr. 8, § 3. 4. Fr. 27, § 2, D., h. t. - L. 9. 24. 37, § 1. 2, C, eodem.

55 Fr. 8, § 5, D., h. t. « Sed nec impuberis filii mater inofficiosura testamentum dicit, quia pater hoc fecit... nec patris frater, quia filii testamentum est... »

56 Cf. ci-après, § 392, notes 3-5.

1 Fr. 8, § 10. 13, D., h. t. —Cf. § 7, I., de fldeic. hereditat. 2, 23. -L. 1, C, ad Se. TrebelL 0, 49. - L. 21, C, familiœ erciscundœ 5, 36.

aux règles qui dominent les actions dont nous aurons à parler bientôt, et qui varient, comme nous le verrons, suivant la condition des personnes et la nature de la lésion.

La réserve peut recevoir une atteinte, soit par des dispositions de dernière volonté, soit par des actes entre-vifs. Nous nous occuperons successivement de ces deux hypothèses, en indiquant, à l'occasion de chacune d'elles, les moyens de droit que la loi met à la disposition des diverses catégories de réservataires.

t Nous parlerons d'abord des proches parents, auxquels l'ancien droit avait déjà donné la querela inofficiosi; puis du patron de l'affranchi; ensuite de l'impubère adrogé ; enfin de la veuve indigente.

I. Les descendants, les ascendants et les frères et sœurs germains et consanguins (les frères et sœurs dans le cas où le testament contient institution d'une persuna turpis) ont eu, depuis le commencement de l'Empire, le droit d'obtenir la rescision du testament, qui porte atteinte à leur réserve, au moyen de l'action appelée querela inofjiciosi, et dont nous avons exposé la nature particulière au § 390. Les règles que nous avons données dans cet endroit subsistent encore dans le droit nouveau, en ce qui concerne les frères et sœurs légitimaires ^ ; mais à l'égard des descendants, la Novelle 115, comme nous l'avons déjà indiqué, a modifié le caractère et les eflfets de l'action, au point que la plupart des interprètes refusent de lui laisser l'ancien nom et proposent de la qualifier de querela ou actio nullilatis ex iure novo *. Nous ne voyons aucune raison de repousser l'ancienne dénomination si expressive. Conformément au langage des Basiliques, nous continuerons d'employer le nom de querela inofficiosi, tout en insistant sur ce que, par suite de la Novelle prémentionnée, la querela du droit nouveau, c'est-à-dire, celle offerte aux ascendants et aux descendants, diffère essentiellement de l'ancienne action sous plusieurs points de vue. A ce propos, nous devons dès à présent signaler que la Novelle 115 reconnaît franchement et ouvertement (ce qui, de fait, était constant depuis longtemps), que les descendants et les ascendants ont, comme tels, un droit d'hérédité, naturel et absolu, sur une part de la succession de leurs parents et enfants, droit qui fait partie de leur patrimoine et dont ils ne peuvent être privés ^ à moins qu'ils ne se soient rendus coupables de faits graves et rigoureusement déterminés par la loi. De ces prémisses il résulte entre autres que l'action servant à réparer les lésions que la légitime peut subir est de nature palrimo-

t Paul, IV, 5. - Titt. Gr. C, de mofflcioso testamento 2, 5 ; Th. C, eodem 2, 19. - TiU. I., de inofjkioso testamento 2, 18; D., eodem 5, 2 ; I. G., eodem 5,28. — Novelle 115, c. 3. 4. S, pr. Gf. Novelle 18, pr. c. 1. 2.

2 Voy. ci-après, note 54, et ci-dessus, § 590, note 28. 29 ; § 391, note 8.

5 C'est ce que déclare déjà la Novelle 1, qui est de l'an 539. Yoy. ci-dessus, § 591, note 2.

niale comme une pétition d'hérédité; que dès lors elle a perdu le caractère offensant et subsidiaire de l'ancienne querela * et doit compéter aux héritiers du légitimaire lésé, sans qu'il soit nécessaire que celui-ci l'ait préparée ^ Après ces observations préliminaires, passons aux détails.

A) Qui peut l'intenter? Le légitimaire, 'descendant ou ascendant, qui n'a point été institué héritier dans le testament de ses parents ou de ses enfants % ainsi que ses héritiers ^ Il est h remarquer que dans le cas où un légitimaire n'use pas de la faculté d'impugner le testament, il y a lieu à successio et à accroissement, c'est-à-dire que d'une part les héritiers légaux d'un rang inférieur (pourvu qu'à défaut du défaillant ils eussent eu la qualité de légitimaire) succèdent dans son droit et peuvent agir comme s'il n'y était pas ^; et que, d'autre part, s'il y a des légitimaires aux mêmes droits que le défaillant, la part de ce dernier leur accroît, en supposant qu'il n'y ait pas eu de successio ^.

B) Contre qui peut-elle être intentée? Contre quiconque lèse le droit du légitimaire *^ c'est-à-dire, contre la personne ou les personnes qui, en vertu du testament inofficieux, ont acquis tout ou partie de l'hé-

* Voy. ci-dessus, § 390, notes 17-24.

s Voy. ci-après, note 7, et ci-dessus, § 390, note 24. Cf. ci-après, § 398 in fine.

6 Voy. ci-dessus, § 391, notes 5-7.

^ La transmission delà gMere/ff aux liéritiers du légitimaire lésé était déjà, par la L. 54. G., A /., accordée aux descendants des légitimaires, ayant qualité de liberi. En suite de la Novelle 115, elle est d'une application générale. Cf. ci-dessus, note 5.

8 Fr. 14. 51, pr. D., h. t. Cette successio, dont le principe est formellement consacré par le Fr. 31, pr. D., h. t., ne laisse pas que d'être embarrassante au point de vue pratique. Le testateur qui (ayant des descendants de divers degrés, des ascendants, des frères et sœurs) aurait voulu mettre son testament à l'abri de toute rescision, se serait donc trouvé dans la nécessité de prendre des mesures de précaution à l'infini. Il est vrai qu'il devait tenir compte des enfants postumes; mais cela n'a rien de trop onéreux, surtout depuis Aquilius Gallus et la loi lunia Yelleia (cidessus, § 567, notes 22-50), tandis que la chose est d'une difficulté extrême, allant jusqu'à l'impossibilité, quand il s'agit de prévenir la successio d'un ascendant ou d'un frère. Aussi, ne trouvons-nous pas une seule mention de pareille prévoyance. — Ajoutons 1» que le seul exemple de successio que nous trouvions (Fr. 14, D., h. t.) se produit dans des circonstances tout à fait extraordinaires, qui justifient parfaitement le droit accordé au père de demander la rescision du testament de son fils, que deux enfants, exhérédés pour de justes motifs, avaient attaqué sans succès. Car le fils, ayant pour de justes motifs exhérédé ses enfants et n'ayant pas d'autres descendants à réserve, agissait certes inofficieusement, en ne tenant aucun compte de celui que, par son propre fait, il avait créé son plus proche héritier du sang; 2° que dans la L. 34, C, h. t., qui accorde aux enfants d'un légitimaire, fils du défuut, la transmission de la querela au cas que celui-ci vienne à mourir sans l'avoir intentée ou préparée, Justinien semble dire qu'il n'y a pas de successio en faveur des enfants d'un légitimaire qui répudie ou laisse s'accomplir la prescription : pater adhuc supersies vel repudiavit querelam vel quinquennio tacuit. Pour concilier cette loi avec le Fr. 14, D., cité, des commentateurs ont imaginé qu'il y avait successio ordinum, mais point successio graduum, distinction arbitraire que rien ne justifie. Cf. ci-dessus, § 577, notes 25 sqq. et Observation 2; § 361, Observation.

9 Fr. 17, pr. Fr. 25, § 2, D., h. t. Cf. ci-après, note 23.

"> La querela, en effet, fondée sur un droit absolu, est de sa nature une in rem actio, comme

sou DES SUCCESSIONS A CAUSE DE MORT. — § 392.

redite **, soit directement, soit par fidéicommis, soit enfin pour avoir recueilli la part d'un institué incapable ou indigne *'. La qualité de légitimaire, que peuvent avoir ces personnes dans une espèce donnée, ne fait pas obstacle à ce qu'elles soient passibles de l'action, au cas qu'elles acquièrent une partie de l'hérédité au préjudice du demandeur *^

G) But et effet de l'action. Des auteurs modernes ont dit que la quereïa inofjiciosi constituait un prœiudicium **, d'autres ont soutenu qu'elle n'était autre chose qu'une pétition d'hérédité ab intestat '^ Ces deux manières de voir sont parfaitement compatibles. Toute qiœrela contient virtuellement une action préjudicielle, ayant pour objet de faire rescinder le testament comme inofficieux "^ ; mais le but pratique de l'instance, qui est une conséquence directe de cette rescision, est d'obtenir la restitution de tout ou partie de la succession, comme dans la pétition d'hérédité '', — Dans l'ancien droit, la rescision, étant fondée sur la fiction de l'insanité d'esprit du testateur, frappait toutes les dispositions du testament **. Mais, par une inconséquence toute naturelle et ration-

la pélition d'hérédité, mais d'une application moins étendue encore que celle-ci. Cf. ci-dessus, note '5, ît ci-après, § 408, b.

1* Il faut que l'héritier institué ait acquis l'hérédité (Cf. ci-après, note 32); mais il n'est pas nécesàftue que le défendeur possède l'hérédité ou des choses héréditaires. Fr. 8, § iO, D., h. t. Cf. F?, 12, § 2, D., de bonis Hbertorum 38, 2. La L. 10, C, h. «., n'est pas contraire. Voy. la note suivaii'e.

*2 [,. 1. 10, C, h. t. - Cf. Fr. 8, pr. Fr. 20, pr. D., de bon. poss. contra tabulas 37, i.

13 Fi.31, § 1, D.,ft. /.

*•* '''.Go, Geschichte des rômischen Redits, p. 564, note 6 (Xi* édition).

*5 Si l'on admet, en matière de restitution en entier, la terminologie usuelle des interprètes modernes, on peut donner à cette partie préjudicielle le nom de iudicium rescindens * et appeler iudicium restitutorium la partie du jugement qui ordonne la restitution (Cf. t. I, § 73, notes 4-7). C'est ainsi que Trïphoxin, Fr. 20, pr. D., de bon. poss. contra tabulas 37, 4, dit que « (tiHus) ad hereditatis petitionera admittendus est ex causa inofficiosi querela contra emancipatum (iustitutum). » Mais cette distinction est purement intellectuelle : en réalité, il n'y a qu'une seule procédure. — Cf. Vinnius, Selectœ quœstiones, I, 19.

'6 Rappelons que, dans les revendications, le jugement, obtenu ensuite de la legis actio per sacramentum, formait aussi comme une espèce de prœiudicium. Cf. t. I. § 119, note 2.

*■ Fr. 8, § 8. Fr. 17 pr. Fr. 19. 20. 21, § 2. Fr. 27, §5, D., h. t.-¥v. 7,§ 1, D.,de heredit. petitione 5, 3. — Fr. 20, pr. D., de bon. poss. contra tabulas 37, 4. — L. 3, C, de heredit. petit. 3, 51. — Le Fr. 17, pr. D., h. t., déjà cité, emploie la locution : « de inofflcioso testamento agere et hereditatem vindicare » et la L. 34, C, eodem, appelle la querela tout crûment hereditatis petitio de inofpcioso testamento.

«8 Voy. ci-dessus, § 390, note 13, et Fr. 8, § 16, D., h. t. « Si ex causa de inofficiosi cognoverit iudex et pronunciaverit contra testamentum, nec fuerit provocatum : ipso iure rescissum est... et libertates ipso iure non valent; nec legata debentur, sed soluta repetuntur... » — Fr. 9. 17, § 1. Fr. 21, § 2, D., eodem. - Fr. 26. 28, D., eodem. « ... Nam, cum inofficiosum testamentum arguilur, nihil ex eo testamento valet. » - Fr. 2, § 1, D., rfe condict. indebiti 12, 6. - Fr. 36, D., de legatis III (52). — L. 22, C.,'/i. t. — Il y avait cependant certaines exceptions à cette règle, notamment en faveur des substitutions pupillaires et des affranchissements. Yoy. ci-après, note 26, et Fr. 8,§ 17. Fr. 9. 28, D, /*. ^-Fr. 76, pr. D., rfe /eâra<is//(51).-Fr. 29, pr.in f. H., de exe. rei ««/.44,2.— L. 15, C, h. t. On maintenait aussi les legs et affranchissements quand le procès

nelle ", on ne la faisait agir qu'en tant que cela était nécessaire pour sauvegarder les intérêts du plaignant, de sorte que les diverses dispositions testamentaires n'étaient annulées que dans la proportion du droit du demandeur ^^ Sous le premier rapport, la Novelle 115 a introduit une innovation radicale : la nullité ne frappe que les institutions d'héritier ; toutes les autres dispositions du testament {legs, fidéicommis, affranchissements, nommsiiions àetuieuTSfVel quœlibet alla cai^îYM/fl) restent debout*'. Quant au second point, il y a grande controverse sur la question de savoir quelle portée il faut accorder à la nullité dont Justinien frappe le testament inofïicieux. D'après un grand nombre d'auteurs modernes, cette nullité serait absolue, en ce sens que, par cela seul que le testament contient une exhérédation ou omission non justifiée, il serait atteint de nullité totale et originaire, opérant immédiatement, irrévocablement et d'une manière absolue : d'où la conséquence que dans toutes les hypothèses, alors même que le légitimaire n'use pas de son droit d'impugner le testament, la succession s'ouvre inévitablement ah intestat en faveur de toutes les personnes qui y auraient été appelées si le défunt n'avait pas fait de testament, y compris les légitimaires justement exhérédés et même les personnes qui n'ont aucunement la qualité de légitimaire. Ce système nous paraît être contraire aux principes généraux et dépasser l'intention réformatrice de Justinien *^ Nous ne pouvons nous persuader que, par rapport à la question qui nous occupe, l'empereur ait voulu déroger au système de l'inofficiosité, tel qu'il se trouvait organisé avant la Novelle. En conséquence, nous estimons d'une part qu'il n'y a pas lieu à l'action en nullité ou rescision quand le légitimaire est mort avant le testateur " ou a renoncé à 1 action ", et d'autre part que la rescision du testament n'opère que dans la proportion des droits du demandeur vic-

était terminé par transaction (Fr. 29, § 2, D., h. t., et Fr.5,D., de transact. 2, lo), et quand il y avait entente frauduleuse, coUusio, entre le légitimaire et l'héritier institué, ce qui était présumé si celui-ci se laissait condamner par défaut. Fr. 17, § 1. Fr. 18, D.,ft. t. - Fr. 5, § 1. 2. Fr. 14, pr. § 1, D., de appellationibiis 49, 1.

*9 Fr. 19, D., h. t. (1 ... Non in totum testamentum infirmatur, licet quasi furiosae iudicium ultimum eius (mulieris) damnetur... « Cette inconséquence paraissait si naturelle et d'une équité si impérieuse que l'on ne se laissait pas même arrêter par le célèbre axiome : Xemo pro parte teslatus, pro parte intestatus decedere potest. Ainsi, nous lisons chez Papisien, Fr. 13, § 2 in f. D., h. t.: (i Nec absurdum videtur, pro parte intestatum videri; » et chez Ulpien, Fr. 24 in f. D., eodem. : « ... Pro parte testatus, pro parte intestatus decessisse videtur. »

*o Fr. 8, § 8. Fr. 13, § 2. Fr. 16, pr. Fr. 17, pr. Fr. 19. 24. 23, § 1. Fr. 27, § 3, D., hoc titulo. - Fr. 76, D., de legalis 11 (31). — L. 13, Ç..,hoc tititlo. Voy. encore ci-après, les notes 23-28.

«» Novelle 113, c. 3 in f., c. 4 in f. Voy. ci-dessus, § 391, note 33.

** Voy. I'Observation ajoutée au présent paragraphe.

*3 Pourvu naturellement que sa disparition n'ait pas eu pour effet de donner la qualité de légitimaire à un héritier plus éloigné.

** Voy. ci-après, notes 34 et 35.

torieux '^ Ainsi, la rescision sera totale quand le demandeur est unique légitimaire, n'ayant à lutter que contre un seul héritier institué, ou bien l'emportant sur tous au cas qu'il y ait plusieurs institués. Mais elle ne sera que partielle ^^ d'abord dans l'hypothèse de plusieurs institués, quand l'action n'est pas dirigée et gagnée contre tous ^' ; ensuite d'une manière générale, quand le demandeur n'est héritier ab intestat que pour une part aliquote, auquel cas il ne peut naturellement être vainqueur que pour cette part ^^ — La rescision étant prononcée, le jugement ordonnera la restitution de l'hérédité dans la proportion voulue et condamnera le défendeur d'après les règles qui dominent la pétition d'hérédité *®. — Nos sources prévoient le cas où le procès aurait été intenté et gagné par quelqu'un qui était sans droit ou qui avait agi pour une quotité supérieure à celle qui lui revenait. L'erreur du juge n'empêchera pas le jugement d'exister, mais il opérera en faveur des héritiers légaux pour le tout ou pour l'excédant, bien qu'ils n'aient point été partie au procès '".

D) Moyens de défense. Le défendeur peut opposer comme fins de nonrecevoir les exceptions suivantes : 1° La prescription, dont le délai (d'abord de deux ans?) fut plus tard porté à cinq ans, quinqueimium continuum ^*. On admet assez généralement que l'action du droit nouveau, ayant décidément un caractère purement patrimonial, est soumise à la prescription ordinaire de trente ans. Le délai commence avec la lésion, c'est-à-dire au moment où l'héritier institué a acquis l'hérédité '* : s'il tarde à faire acte d'acquisition, le légitimaire peut le mettre en demeure". 2" Le légitimaire est non recevable en son action s'il y a renoncé. Une renonciation faite du vivant du testateur est inopérante ^*; mais, après l'ouverture de la succession, le légitimaire peut renoncer, soit expressément, soit tacitement ; on considère particulièrement comme impliquant

25 Sauf l'augmentation qui peut provenir du droit d'accroissement. Ci-dessus, note 9.

26 Faisons observer ici que dans les cas de rescision partielle, on maintient la substitution pupillaire (Fr. 8, § 5, D., h. t. - Fr. 31, pr. D., de vulg. et pupUl. substit. 28, 6) et habituellement aussi les affranchissements et les legs. Cf. ci-dessus, note t8.

27 Fr. 15, § 2. Fr. 16. Fr. 24. 23, § 1, D., h. t. - Fr. 29, pr. D., de exe. rei iiid. 44, 2. - L. 13. 27,C., fe. t.

28 Fr. 8, § 8. Fr. 16, pr. Fr. 19. 27, § 3. D., hoc tilulo.

29 Voy. ci-après, § 409.

30 Fr. 6, § 1. Fr. 9, D., hoc titulo.

3» Fr. 8, § 17. Fr. 9, D., h. t. - L. 3, Th. C, eodem 2, 19. - L. 16. L. 34 in f. L. 36, § 2, C., eodem. — Cf. Pline, epist., V, 1.

'2 L. 36, §2, C, h. t. La prescription est cependant suspendue ou interrompue ea; majfna causa, notamment quand le légitimaire est mineur, ou bien quand il a commencé par arguer le testament de nullité et qu'il a succombé dans cette tentative (ci-dessus, § 590, note 22). Fr. 8, § 17. Fr. 12, § 2, D , ft. ^ - L. 2, C, in quibus causis in int. restitiitio necessaria non est 2, 41. -L. 16, C.,ft. t.

33 L. 36, § 2, C, hoc titulo.

34 Paul, IV, 8, 8. - L. 35, § 1, C, hoc tilulo.

renonciation le fait d'accepter un legs ou une libéralité quelconque laissé par le testament litigieux '^ — Au fond, le défendeur peut 1° soutenir que l'exclusion prononcée par le testament est juste et méritée. Dans l'ancienne querela, le plaignant, ayant à établir le fondement de sa plainte, devait régulièrement prouver qu'il n'avait point mérité l'offense que le testament lui infligeait ; cependant le caractère arbitraire de la procédure admettait des dérogations d'autant plus fréquentes, qu'en thèse générale le juge romain avait une grande latitude à l'égard de la preuve des faits '^ Justinien a changé complètement la législation, en statuant que c'est toujours à l'héritier institué de prouver la réalité de la cause d'exclusion indiquée par le testateur '\ 2" Nous lisons aussi que la demande manque de fondement (alors même que le légitimaire exclu serait pur de tout reproche) quand l'exhérédation ou l'exclusion a été faite sans intention malveillante ou, comme on a l'habitude de dire, bona mente ^^ Les exclusions de ce genre, qui peuvent se faire soit d'une manière expresse, soit d'une manière indirecte au moyen d'institutions conditionnelles ou de dispositions fidéicommissaires, étaient assez fréquentes dans l'ancien droit. Ainsi, nous avons vu que la mère, afin de soustraire à l'action du père les biens qu'elle voulait laisser à ses enfants, les instituait héritiers sous la condition de l'émancipation, ce qui constituait une exclusion dépendant de la condition contraire '°^. La mère pouvait, dans le même but, omettre ses enfants, en imposant, à l'héritier qu'elle instituait, la charge de leur restituer l'hérédité à titre de fidéicommis *^ Nous trouvons encore des dispositions analogues, constituant des exclusions

35 Fr. 8, § 10. Fr. 10, § 1. Fr. 12. 25, § 1, D., h. t. - Fr. o, pr. D., de his quœ ut indignis auferuntiir 54, 9. - L. 50, pr. L. 53, § 2, C, h. t. —Cf. § 4, I., h. t. « Si tutor nomine puiùlli, cuius tutelam gerebat, ex testamento patris sul legatum acceperit, cum nihil erat ipsi tutori relictum a pâtre suo : nihilomiiius poterit nomine suo de inofficioso patris testamento agere. » - Fr. 10, § 1 in f. Fr. 32, § 1, D., eodem. - Fr. 6, § i. Fr, 7. 8, D., de bonis UbertorumôS, 2.

36 Fr. 3. 5, D., h. t. - (L 2, Th. C.) L. 28, I. C, h. t. - L. 22. 50, pr. L. 54, C, eodem. - L. 10, C, de secundis nuptiis5, 9.

3T Novelle 115, c. 3, § 14. « ... Sive igitur omnes memoratas ingratitudinis causas, sive certas es his, sive unam quamlibet parentes in testamento suo inseruerint,et scripti heredes nominatam vel nominatas causas, vel unam ex his veram esse monstraverint, testamentum suam habere tirmitatcmdecernimus... » — Novelle 113, c. 4, §8. « .... Si taies igitur causas rel. »

58 Fr. 18, D., de liberis et postumis 28, 2. « Multi non notœ causa exheredant filios, nec ut eis obsint, seduteis consulant, utputa impuberibus, eisque fideicoramissam hereditatem dant. »— Fr. 12, § 2, D., de bonis liberlorum 38, 2. « ... non mala mente... » - Fr. 47, pr. D., eodem. «... non notae gratia... » - L. 23, C.,h.t. « ... neque nomine filiorum actionem posse competere, quibus mcllam iniuriam fecerit mater... »

39 Voij. ci-dessus, § 552, note 24 et Fr. 5, §8, D., de minoribus 4, i.-¥v. 38, D., dehereditalis petitione 5, 5. -Fr. 21, §1, D., de liitoribus et curât, datis 26, 5. - Fr. 6, pr. D., deiure codicillorum'2.9. - Fr. 70. 77, D., de condic. et dem. 33, 1. - Fr. 8, D., unde liberi 58, 6. - L. 23, C, h. t. — Cf. Pline, epist., IV, 2. Vlll, 18. - Fr. 16, § 2, D., de curatoribiis furioso dandis 27, 10. - Fr. 16, D., de bon. poss. contra tabulas 57, 4.

*" Fr. 18, D., de liberis et postumis, ci-dessus, note 58.

plutôt apparentes que réelles, faites par le père ou par la mère en vue d'éviter les inconvénients de l'administration tutélaire *', et d'autres exemples plus réels, par lesquels les parents excluent leurs enfants déments ou prodigues au profit des petits-enfants qui sont institués sous une condition quelconque, et particulièrement à charge de fournir des aliments à l'enfant exclu *^ En présence des termes formels de la Noveile 115, il est permis de se demander, si ce moyen de défense est encore admissible dans le droit nouveau, d'autant plus que la législation de Justinien offre des moyens suffisants pour écarter presque tous les inconvénients que les exheredationes hona mente avaient pour but de prévenir dans l'ancien droit *'.

Pour terminer l'exposé des règles qui dominent la querela inofficiosi, ajoutons que le légitimaire qui succombait dans son action ** perdait, à titre de peine et en faveur du fisc, tout ce qui lui était donné par le testament attaqué *^ La même peine frappait les personnes qui l'avaient aidé dans son entreprise comme conseils ou autrement *^. En suite de la loi par laquelle Justinien, en créant l'action en supplément, refuse la

** Institutions conditionnelles. Fr. 16, § 2, D., de curât, furioso dandis 27, 10. — Fr. 33, D., de vulgari et pup. subslit. 28, 6. — Par voie de fidéicommis. Fr. 3, § 3, D., de MSMm22, 1.- Fr. 18, J).,de liberls et posttmis 28, 2, ci-dessus, note 58.- Fr. 46. 74, § 1,D., ad Se. Trebell.

36, 1. — Fr. 12, § 2, D., de bonis libertorum 58, 2. Ce texte, ainsi que le Fr. 47, D., eodem, tout en contenant des exemples A' exheredationes bona mente, ne se rapportent point à l'ordre d'idées qui nous occupe ici. Il y est dit que le fils du patron, exhérédé bona mente, n'est point par cette exhérédation privé du droit de succession dans les biens de l'affranchi. Cf. Fr. 12, § 3. 4, D., eodem et ci-dessus, § 370, notes 23 et 55.

*2 Fr. 16, § 2, D., de curât, furioso dandis 27, 10. — Fr. 16, D., de bon. poss. contra tabulas

37, 4. - Fr. 12, § 2, D., de bonis libertorum 58, 2 Cf. la fin de la note précédente.

*' On peut cependant objecter : 1» que, dans l'ancien droit Vexheredatio bona mewïe était aussi admise dans des cas où il y avait d'autres moyens d'écarter les inconvénients que l'exhérédation avait pour but de prévenir. Fr. 16, § 2, D., de curât, fur. dandis 27, 10; 2» qu'il existe encore dans le droit de Justinien des inconvénients contre lesquels il n'y a point d'autre moyen. Ainsi, la mère et les parents maternels peuvent mettre les enfants à l'abri de l'administration paternelle (ci-dessus, § 551, c); mais ils sont, dans la plupart des cas, désarmés vis-à-vis de l'administration tutélaire et vis-à-vis des prodigues et déments. — En faveur de l'abolition de Vexheredatio bona mente, on pourrait encore invoquer la L. 4, § 24, C, de bonis libertorum 6, 4 (ci-dessus, § 370, notes 54. 55), qui conserve aux enfants du patron, injustement exhérédés, le droit de succession dans les biens de l'affranchi, sans faire mention de ceux qui seraient bona mente exheredati, comme le font les Fr. 12, § 2. 3. 4 et 47, D., de bonis libert. 38,2. Cependant la conclusion que l'on peut tirer de ce fait n'est pas assez rigoureuse pour être décisive, d'autant plus que les Scoliesad Basil. XXXVIII, 10, 16. 18, disent que les dispositions de la Novelle 115 ne se rapportent point aux exheredationes bona mente.

** A moins que ce ne fîit par défaut. Fr. 8, § 14, D., h. t. « Ei demum aufertur... qui usque ad sententiam iudicum lite improba perseveravit : ceterum, si ante sententiam destitit vel decessit, non ei aufertur, quod datum est. Proinde, et si absente eo secundum prœsentem pronuncietur, potest dici, conservandum ei, quod accepit... »

*5 Fr. 8, § 14, D., h. t. « ... Id fisco vindicari, quasi indigno ablatum... » Cf. ci-après, § 400, B, 2; mais voy. Fr. 22, § 2. 3, D., eodem et la fin de la note suivante.

*6 Fr. 5, § 11, D., de his quee ut indignis auferunttirZi, 9. « Qui accusatori adfuit, vel fide-

querela toutes les fois que le testateur a laissé une libéralité quelconque au légitimaire ", cette conséquence ne pouvait plus se produire; mais, comme les dispositions de cette loi ont été, à leur tour, modifiées par la Novelle 115, puisque les libéralités, laissées sous une autre forme que sous celle d'institution d'héritier, ne forment plus obstacle à l'action en rescision, l'on peut soutenir que la pénalité subsiste dans les cas où cette hypothèse se produit.

Dans tout ce qui précède, nous avons toujours supposé que le plaignant se trouve entièrement privé de sa portion légitime. C'est là, en effet, une condition essentielle et indispensable de l'action en rescision dans le droit nouveau. Avant Justinien il en était autrement : la querela inofficiosi compétait aux légitimaires, par cela seul qu'ils n'avaient pas intégralement reçu la part qui leur revenait *^ Cet état ce choses fut changé par une loi de Justinien, portée en 528, et qui refuse la querela toutes les fois que le testateur a laissé au légitimaire une libéralité à quelque titre que ce soit, n'admettant dans ce cas qu'une action ayant pour objet de compléter la portio débita *^. D'après cette loi, il y a une distinction à faire entre le cas où le légitimaire est dans le testament expressément qualifié d'ingrat, et celui où, sans pareille qualification, le testateur se borne à lui laisser une quotité inférieure à la légitime. Dans le premier cas, le demandeur doit prouver que le reproche n'est point fondé; dans le second, le supplément est inévitablement dû, sans que le défendeur soit admis à prouver l'ingratitude ^^ — La Novelle 115 a maintenu le principe de l'action complétoire, en ce sens que le descendant ou ascendant institué, s'il n'obtient pas par le testament la quotité qui lui est due, n'a qu'une action tendant à faire parfaire cette quotité ^*. Mais, conformément à l'esprit de la Novelle, il faut admettre que le défendeur qui voudrait se prévaloir de l'ingratitude de l'adversaire doit toujours fournir la preuve de son allégation ^^. — On admet généralement que l'action complétoire est soumise à la prescription ordinaire de trente ans.

iussor pro eo exstiterit. » Mais voy. § 5, I., h. t. et Fr. 50, § 1, D., eodem. « Tutoribus, pupilli Domine, sine periculo eius quod testaniento datuni est, agere posse de inofficioso vel falso testamento, Divi Severuset Antoninusrescripserunt. »

*' L. 30, C, hoc titulo, ci-après, notes 49-52.

*8 Voy. ci-dessus, § 390, note 50.

*9 L. 50, C, h. t. Cette loi est analysée au § 5, I., eodem. « .... Sin vero quantacumque pars liereditatis vel res eis fuerit relicta, inofficiosi querela quiescente, id quod eis deest usque ad quartam légitima partis repleatur, licet non fuerit adiectura boni viri arbitratu debere eam compleri. »

50 L. 30, pr. veri. Si taraen C, h. t. -Dans un cas particulier, le défendeur récalcitrant est condamné à payer au légitimaire un tiers de plus que le complément. L. 35, pr. C, h. t.

5» Novelle \\^, c. 5, § 14 ; c. 4, § 8, ci-dessus, note 37.

^- Voy. ci-dessus, notes 56. 57.

Nous avons à peine besoin de rappeler, en terminant, que les règles exposées ci-dessus ne doivent être appliquées à l'action en rescision des frères et sœurs germains et consanguins ^^ qu'en tenant compte de l'observation présentée au commencement du paragraphe, savoir que les dispositions de la Novelle H5 ne s'occupent point d'eux et que leur action demeure soumise aux règles de l'ancienne querela officiosi telle qu'elle était avant cette loi ^*.

II. Le patron d'un affranchi, qui se trouve dans le cas de faire valoir le droit de réserve que la loi lui accorde dans certaines hypothèses (à lui et à ses descendants et collatéraux jusqu'au cinquième degré), fait, à cet effet, agnition de la bonorum possessio contra tabulas, comme nous l'avons dit plus amplement en traitant de la succession dans les biens des affranchis ^^

III. L'impubère adrogé a, comme tout enfant adrogé, droit à la légitime et dispose des moyens qui compétent à tout légitimaire ^®. Mais il peut trouver un avantage à faire valoir plutôt le droit qu'on a l'habitude de désigner par le nom de Quarta Divi Pu. Dans ce cas il agira par une action personnelle contre les héritiers dont l'institution lèse son quart. Un passage du Digeste lui donne également une utilis actio familiœ erciscundœ ^^

IV. La veuve dénuée de fortune (comme nous l'avons vu ci-dessus, en traitant des successions ab intestat) a toujours droit à une part de l'hérédité de son mari, part dont la quotité varie suivant la qualité et le nombre des héritiers que celui-ci peut laisser. Elle fera valoir son droit par la pétition d'hérédité ou bien par une utilis actio familiœ erciscundœ ^*.

Observation. Nous avons indiqué ci-dessus, en traitant de l'action en rescision du testament, la controverse qui s'est élevée parmi les interprètes modernes sur la portée de la nullité prononcée par la Novelle 115 ^^ 11 nous reste à motiver brièvement l'opinion que nous avons émise dans

53 Voy. ci-dessus, note 2.

54 On ne peut donc appliquer les dispositions de l'Exposé qui précède qu'en tenant compte des différences qui existent entre la querela de l'ancien droit et V action en rescision de la Novelle lia, différences qui sont consignées ci-dessus, dans les notesi. 5. 7. 10. 18. 21. 51. 36. 47. 51 et 52.

55 Cette espèce de succession contre le testament, agissant en faveur du patron de V affranchi, existe encore dans le droit de Justinien. Ci-dessus, § 370, notes 55-62. Cf. les notes 75-76.

56 Le Fr. 8, § 15, D., h. t., n'est point contraire : il se borne à prescrire le cumul de la légitime et de la Quarta Divi PU.

57 Voy. ci-dessus, § 328, notes 50 sqq. et Fr. 2, § 1 , D., familiœ erciscundœ 10, 2. « ... Quia hic neque bonorum possessor lit, utile erit familiae erciscundse iudicium necessarium. »

58 \oy. ci-dessus, § 578, a et Arg. Fr. 2, § 1, D., familiœ erciscundœ, transcrit à la note précédente.

59 Voy. ci-dessus, notes 18-28, ou nous avons, à grands traits, signalé l'importance pratique de la question.

notre exposé et d'essayer une réfutation rapide des opinions divergentes. A notre avis, les auteurs qui soutiennent ce qu'on appelle la nullité absolue '^" exagèrent singulièrement l'étendue de la réforme réalisée par Justinien dans la Novelle citée, quand ils prétendent que l'empereur a voulu renverser complètement l'ancien système de l'inofficiosité. Nous sommes d'accord avec la plupart d'entre eux pour admettre qu'en publiant cette constitution, Justinien a entendu abolir, virtuellement mais complètement, les successions contre le testament; mais, en ce qui concerne la légitime, il nous paraît s'être borné à une réforme qui, à la vérité, est très-radicale sous les rapports que nous avons signalés, mais qui ne porte en aucune façon sur les effets de l'action en rescision. La Novelle 115 a pour but de mettre les enfants et les parents à l'abri de tous les torts [iniuria, vopiq) qui peuvent leur venir du testament de leurs ascendants et descendants, et pour atteindre ce but d'une manière sûre et infaillible, elle a soin de prescrire l'institution à titre d'héritier, de préciser rigoureusement les causes d'exclusion et d'ordonner que le testateur indique la cause dont la preuve doit être fournie par l'héritier institué au préjudice du légitimaire. Mais la constitution ne contient rien de plus. C'est en vain que les partisans de la nullité absolue et originaire invoquent les passages où il est dit que le testament fait au mépris des règles nouvelles est sans valeur et qu'il donne lieu à la succession ab intestat *" ; car, dans ces mêmes passages, le testament est simplement qualifié de rescindé ^'^ : or, ce qui est inexistant ne peut être rescindé ^'\ D'ailleurs, des expressions absolument semblables ont été de tout temps

60 Nous admettons cette locution, bien que l'emploi de ces termes plus ou moins arbitraires offre des inconvénients. Ainsi, l'on fait valoir contre les jurisconsultes modernes qui (en défendant notre opinion ou une opinion plus ou moins semblable) parlent de nullité relative, que cette notion est une inconséquence juridique, par la raison que ce qui est nul est non existant et ne peut, par conséquent, produire aucun effet. En admettant que cette observation soit fondée, elle prouverait contre le terme (que nous nous abstenons, au reste, d'employer), mais nullement contre notre opinion. Mais c'est pousser trop loin le purisme que de proscrire même le terme. Certes, NULLUS, dans sa signification originaire et propre, veut dire inexistant; mais déjà les Romains emploient fréquemment le mot, quand il s'agit d'un acte valable en soi, mais sujet à rescision. Cf. t. II, § 202, note 59. Malgré cela, nous sommes d'avis qu'il vaut certes mieux dans le langage scientifique, conserver au mot nul sa signification propre ; mais au moins faut-il être conséquent. Si l'on prétend rejeter le terme nullité relative, la locution : nullité absolue n'a aucune raison d'être, ne constituant plus qu'une tautologie vicieuse.

6» Novelle H5, c. 3 in f. « Si autem hsec observata non fuerint, nullis exheredatis praeiudicium generari, sed, quantum ad institutiuuem heredum pertinet, testamento evacuato (tyj; Sia^riv.(iq àz'jpoupisvîrj;), ad parentum hereditatem liberos ab intestato ex œqua parte pervenire... » Ibidem, c. 4. « Si autem hœc omnia non fuerint observata, nuUam viin huiusmodi testamentum, quantum ad institutionem heredum, habere sancimus; sed rescisso testamento (àvaTjSîTrOjaév/jç T-flç (JtaQflXïjç) eisqui ab intestato ad hereditatem defuncti vocantur, res eiusdari disponimus. »

6* Voy. la note précédente. Ajoutons que vers la tin du chapitre 3, le testament non annulé est qualifié de non rescissum, y-rj àvarpaTrîto-a.

63 Cf. t. II, § 202, Observation.

employées pour désigner la rescision obtenue au moyen de l'ancienne querela inofficiosi ". Dès lors, il nous est certes permis de dire que c'est méconnaître le but de la réforme que de proclamer une nullité d'une étendue qui dépasse évidemment les intentions du législateur et, de plus, est incompatible avec les principes généraux et avec l'esprit du droit nouveau. De quel droit, en effet, prétend-on annihiler une disposition de dernière volonté dont personne ne se plaint? Qui nous dit que ce n'est pas par délicatesse que le testateur s'est abstenu de publier les motifs qui l'ont fait agir, que ce n'est pas par prudence et par un sentiment d'intérêt bien entendu que le légitimaire exclu subit avec résignation le sort qu'il a mérité? A quel titre veut-on faire profiter d'une nullité exclusivement introduite en faveur du légitimaire irréprochable, des personnes auxquelles le testateur ne doit rien ou, ce qui est plus grave encore, des personnes qu'il a très-justement exhérédées; alors surtout que cette extension peut être préjudiciable au légitimaire lésé, dans l'intérêt duquel la nullité est comminée "^ ? Et, si le légitimaire exclu se résigne à subir le sort qui lui est fait par le testament, comment justifier l'intervention de personnes tierces qui, en son absence et peut-être malgré lui, engageront un débat dans lequel il s'agit de son honneur et de sa réputation? Nous pourrions faire bien d'autres objections encore *'" ; mais nous craignons d'avoir déjà dépassé les limites que nous impose le plan de notre livre.

§ 393. Contre des disyositions entre vifs, impliquant lésion de

la légitime.

I. En ce qui concerne les légitimai res, ayant droit à la querela inofficiosi, nos lois prévoient deux espèces de libéralités inofficieuses : les donations et les constitutions de dot. Pour ces deux cas, nous trouvons

6* Fr. 28, D., de inoff. test. 5, 2. « ... Nam, cum inofficiosura testamentum arguitur, nihil ex eo testamento valet. »- Fr. 17, § 1, \).,eodem. « Cum contra testamentum, ut inofficiosum, iudicatur, testamenti factionem habuisse defunctus non creditur. - Fr. 36, D., de legatis ///(52). « ... Ideoque nec aliud qiiid pertinens ad suprema eius iudicia valet. »

65 Supposons un ascendant légitimaire qui devra accepter comme copartageants des frères et sœurs germains, voire même des enfants de frère et sœur.

66 Des jurisconsultes, partageant plus ou moins notre manière de voir, invoquent contre la nullité totale la disposition de la Novelle 113, qui maintient les legs et fidéicommis. Nos adversaires repoussent cette objection, en se prévalant de ce que l'institution d'héritier et les legs appartiennent Èi deux ordres d'idées différents. Nous voulons bien admettre cette fin de nonrecevoir, bien qu'elle soit discutable; mais, quand même le maintien des legs ne pourrait servir d'argument direct, au moins prouve-t-il que le législateur a voulu respecter la volonté du testateur autant que cela est possible, sans violer le but de la loi. Et, si l'on considère alors que l'ancien droit, qui basait la rescision sur la fiction de l'insanité d'esprit, ne rescindait que partiellement (ce qui constituait à la fois une inconséquence flagrante et une violation de l'axiome :

deux actions, créées par analogie du testament inofficieux *, sous les noms de querelœ inojficiosœ donationis et inofficiosœ dotis.

t La querela inofficiosœ donationis est donnée au légilimaire ^ à l'effet de faire rescinder toute donation, fût-elle déguisée % qui (soit seule, soit ajoutée à d'autres libéralités antérieures *) a pour effet de léser sa légi' time ^ d'après les règles que nous avons exposées en traitant du testament inofficieux ^ Elle se donne contre les personnes qui ont été gratifiées aux dépens du légitimaire et contre leurs héritiers \ — Le but de l'action est de taire rescinder la donation inofficieuse ^ dans la proportion voulue pour faire avoir au demandeur sa portion légitime ^ Le

Nemo pro parte, etc. Cf. ci-dessus, notes 19-20), à plus forte raison doit-on trouver rationnel que la rescision partielle ait été admise par Justinien, qui avait les coudées franches et n'était guidé que par le seul intérêt des légitimaires. Ajoutons que, dans aucun passage de la compilation de Justinien, nous ne trouvons la moindre critique de la rescision partielle.

» Vaticnna fragm. 270. - L. 1. 2. 4. 3. 8. 9, C, de inofficiosis donationibus 5, 29. - L. un. C de inofflciosis dotibus 5, 50. — Un passage de Paul, Fr. 87, § 5, D., de legatis II (51) mentionne un rescrit d'Alexandre Sévère, qui ordonne la rescision pour moitié d'une donation, faite intervertendœ querelœ inofficiosi causa; mais la première constitution qui mentionne la querela inoffxciosœ donationis comaie un moyen régulier date de Philippe l'Arabe. LA,C.,de inoIJiciosis donationibus 8, 29.

f Tit. C, de inofficiosis donationibus 5, 29. —Novelle 92.

* Au légitimaire et non à ses héritiers (ci-après, note 15) ni au donateur même. Cependant, dans le cas de donation de tous les biens, faite par quelqu'un qui n'avait pas denfants à ce moment, la loi autorise le donateur, au cas que des enfants lui surviennent, à faire rescinder la donation jusqu'à due concurrence. L. o, C, h. t.

3 Fr. 56, D., de contr. emt. 18, l.-L. 7,C., eodeni 4, 58. Cf. Fr. 58, D., de contr. emt. 18, 1 et ci-dessus, § 517, notes 17sqq. §518, note -4.

* L. 1. 5. 5. 6. 8, C, h. t. -Novelle 92. - Cf. ci-après, note 8.

5 Donationes énormes, immoderatœ, inofficiosœ. Dans l'origine, il paraît qu'on exigeait une intention malveillante, ad eludendam ou intervertendam querelam inofficiosi, in fraudem lïberorum; du moins, cette circonstance est signalée dans plusieurs rescrits. Vaticana fragm. 270. 271.

- Fr. 78, § 5, D., de legatis II (51). - L. 1. 8, C, h. t. Mais dans le droit nouveau, la lésion suffit. Vaticana fragm. 280. 282. -L. 1.2. 3. 4. 6. 7, C, h. t.

6 Ainsi, pour juger la question de savoir si la donation a été inofflcieuse, on prend le patrimoine tel qu'il se trouvait au moment de la donation ; mais le légitimaire n'a pas le droit de se plaindre s'il obtient une valeur égale à la quotité qui aurait formé la légitime au moment de la donation. Arg. L. 1, C, ft. /. et Novelle 92, c. 1.

- Cela résulte des principes généraux et de l'analogie de la querela inofficiosi testamenti. Cf. ci-dessus, § 592.

s 11 va de soi que dans le cas où il y a plusieurs donations successives, on commence par la dernière, sauf à remonter, s'il y a lieu, aux autres plus anciennes. Voy. ci-dessus, note 4, et Cf. Fr. 16, § 2, D., de iure patronatus 37, 14. - Fr. 24, D., qui et a quibus manumissi 40, 9.

9 L. 2, C.,ft. /. « ... Congruit, ut tibi quartam partem deiiita; ab intestato portionis prsestet incoluniem... » - L. 7, C, eodem. «... Quod immoderate gestum est, revocabitur. » - L. 8, pr. C, eodem. « ... Quod donatum est, pro ratione quartae ad instar oûiciosi testamenti convicti diminuetur. » -Novelle 92, c. 1, pr. « Necessitatem autem habentibus... complere fratribus quod ha;cdefert secundum quam scripsimus mensuram, ut non minus habeant illi, quam quod ex legibus eis debetur. » - Cf. L. 5, C, eodem. « Ut lilii debitum bonorum subsidium consequentur » et L. un. C, de inoff. dotibus 5, 50. « Ut...filiis conquerentibus emolumenta débita tonferantur.»

— C'est k tort que l'on a prétendu que notre action avait toujours pour effet la rescision de la

défendeur peut opposer comme fin de non-recevoir la renonciation faite par le demandeur et la prescription quinquennale; au fond, il peut soutenir l'ingratitude du légitimaire *".

t La querela mofficiosœ dotis a lieu sous les mêmes conditions et avec les mêmes effets, quand c'est par une constitution de dot que les droits d'un légitimaire ont été lésés. Elle est donnée durant le mariage contre le mari qui a reçu la dot immodérée, et après la dissolution du mariage contre ceux qui conservent la dot ou en peuvent réclamer la restitution **.

Bien que ces deux actions aient été créées par analogie de l'ancienne querela inofflciosi testamenti, elles n'en ont pas le caractère offensant et injurieux. Cependant elles participent de la nature de cette action, en ce qu'elles ne sont admises que subsidiairement et à défaut d'autre moyen légal *S qu'elles ne passent pas aux héritiers, à moins d'avoir été préparées '% et qu'elles se prescrivent par le laps de cinq ans '*.

II. L'édit donne au patron, dont la réserve est lésée par des actes entrevifs faits en fraude de ses droits, des actions en rescision, qui portent le nom de Calvisiana quand le patron succède ab intestat, et celui de Faviana dans tous les autres cas *^.

III. Par analogie du patron, l'adrogé impubère, lésé dans sa Quarta Divi PU par des actes entre-vifs faits en fraude de son droit, peut intenter des actions utiles, Calvisiana ou Faviana *".

IV. La veuve indigente pourra se servir de \utilis actio familiœ erciscmidœ, quand l'acte entre- vifs qui lèse sa réserve est fait au profit de personnes qui se trouvent être héritiers du mari ".Il serait juste de lui accorder, en dehors de ce cas, des utiles qiierelœ inofficiosœ donationis ou dotis.

donation entière. L'un des textes invoqués à l'appui de cette opinion {Vaticana fragm. 295) L. 4, C, decontrah. emt. i, 38, dit tout simplement, que la donation est rescindée ou révoquée (Cf. laL. l,G.,h. t., citée ci-dessus), et le rescrit rapporté au Fr. 87, § 3, D., delegatis //(51) ne pose point une règle générale, mais contient une décision particulière du cas soumis à l'empereur. Voy., au reste, pour ce dernier texte, ci-dessus, note 1.

10 A)L. 9,1. C.,h. t. (L. i, Th.C, eodemîi, 20). -L. 5, Th. G., de inoff. test. 2, 19. Le délai court naturellement à partir du décès du donateur. — B) Novelle 92, c. 1, § 1, combinée avec Novelle H5. Cf. ci-dessus, § 592, notes 36 et 57.

t Tit. C, de inoIJiciosis dolibus 3, 30. - Cf. Novelle 92.

*» L. un. C, hoc titulo.

12 L. 5, C, h. t. Cf. L. 2, C, eodem et Vaticana fragm. 281.

•3 L. 9,' C, de inolf. donat. 3, 29. Cf. Fr. 6, § 2. Fr. 7. 8, pr. D., de inoff. test. 5, 2, et L. 5, G., eodem 3,28.

»4 Vo?/. ci-dessus, note 10, B.

15 \oy. ci-dessus, § 370, note 23.

16 Voy. ci-dessus, § 328, note 52.

17 Cf. ci-dessus, § 592, notes 57 et 58.

§ 394. Des causes qui peuvent invalider un testament f.

Dans notre Introduction historique, nous avons eu l'occasion de faire un exposé rapide des causes qui, dans l'ancien droit, pouvaient amener la nullité ou l'infirmation d'un testament '. Dans le dernier état de la législation de Justinien, deux de ces causes, celles qui donnaient lieu aux successions contre le testament, ont disparu ^ Avant de faire connaître en détail les causes qui sont restées, nous croyons utile de rappeler l'observation déjà faite antérieurement, savoir que les termes techniques dont nous nous servirons n'ont point la signification précise et exclusive que l'École a l'habitude de leur donner \

On peut diviser les causes de nullité d'un testament en deux catégories : celles qui existent et agissent dès l'origine et celles qui surviennent dans la suite. Bien que cette distinction ne se trouve pas dans nos sources, nous l'admettrons, d'abord parce qu'elle aide la mémoire, ensuite parce qu'elle a une importance réelle et pratique. Le testament nul dès le principe, en effet, est inexistant et ne peut jamais et dans aucune éventualité devenir efficace ^, tandis que les causes qui surviennent dans la suite agissent d'une manière moins absolue.

A) Sont nuls dès le principe : 1° le testament fait par une personne n'ayant pas testamenti factio : nullum est testamentum ^ ; 2° le testament fait sans l'observation des formalités prescrites par la loi, testamentum iniustum ou non iure factum " ; 3' le testament qui ne contient point une institution d'héritier valable, soit que (la ou toutes) les personnes instituées n'existent point au moment de la confection du testament, soit qu'elles n'aient point testamenti factio \

B) Un testament peut être infirmé :

1" Par la volonté du testateur dûment manifestée. L'homme est toujours libre d'annihiler les dispositions de dernière volonté qu'il a pu faire % soit en anéantissant matériellement sa première déclaration de

t Gaius, II, iU-m. — Ulpien, XXIII, 2. 4. 5. — Tit. I., qiiibus modis testamenla iiifinnanlurl, 17. — Tit. D., deiniusto, riipto, irrita facto testament o 28, 5.

> Voy. ci-dessus, § 366.

a Voy. ci-dessus. § 566, n» 4; §367, a.b. ; § 369, note 51 et Observation. Cf. § 390, notes 34. 35.

5 \oy. ci-dessus, § 366, notes I. 3. 7. 10. 19.

* Fr. 29, D., de regulis iuris 30, 17. « Qi'od inllio viliosum est non potesl tractu temporis convaiescere. »

5 Voy. ci-dessus, § 579, notes 3 et suivantes.

« Fr. 1, D., h. t. « Testamentum non iure factum dicctur, nbi solemnia iufis defuerunt, » et ci-dessus, § 366, note 3.

' Voy. ci-dessus, § 567, notes 6 sqq. et § 383, notes 8 et suivantes.

* Fr. 4, D., de adimendis legatis 34,4. « .\ral)uiatoria enim est voiuntas defiincli usquo ad vitœ

volonté, ce qui suppose naturellement un testament écrit, soit en la remplaçant par une déclaration nouvelle. Sous ce dernier rapport, il est à remarquer que les Romains n'admettaient point que, sauf les soldats % un citoyen puisse mourir avec deux testaments ^°. Toute disposition de dernière volonté est ipso facto révoquée par un testament postérieur valable'', alors même que ce dernier ne viendrait point à sortir ses effets *^ La seule confection d'un testament nouveau amène l'infirmation du testament antérieur, qui dès lors est qualifié de ruptum *'. — Ces règles subissent trois modifications : a) Si le défunt a fait le nouveau testament parce qu'il croyait erronément que l'héritier ou les héritiers qu'il avait institués dans un testament antérieur étaient venus à mourir, ceux-ci seront maintenus comme héritiers, à charge d'acquitter les legs et autres libéralités à litre particulier, contenus dans le second testament '\ h) Si dans le testament postérieur le défunt a expressément déclaré qu'il entend maintenir son premier testament, les deux dispositions subsisteront, la dernière comme testament, la première comme disposition fidéicommissaire, c'est-à-dire que les personnes instituées dans le second testament seront tenues de restituer l'hérédité à celles nommées dans le premier, sauf à retenir la portion que la loi attribue au fiduciaire qui restitue tout

supremuni exitura. » - Fr. 22, pr. D.. de legatis III (32). « Nemo eniiii eam sibi potest legem dicere, ut a priore ei recedere non liceat. — Fr. 52, § 9, D., pro socio 17, 2. — Fr. 32, § 3, D., de donat. inler vinim et uxorem 2i, J . — Fr. 6, S 2, D., de iiire codicilloriim 29, 7. — L. 6, C. qui testamenta facere possiint 6, 22.

9 Fr. 19, pr. Fr. 36. § 1, D., de testamento militis 29, 1. Cf. ci-dessus, § 581, note 50.

'0 (PsEUDo) QuixTiLiEN, declaiii. 508. « Testamenta ultima rata sint. » — L. 19, C, de testamentis 6, 25. « ... Ita demura firmum sit, si ultimum comprobetur... » — AuFr. i, § 6, D., de bon. poss. seciindiim tabulas 57, H, il s'agit de deux testaments, faits au même moment. Cf. cidessus, § 580, note 42, et § 575, note 23.

" (Gaics, II, 144) § 2,1., h. t., à la note suivante. - Fr. 1. 16, D., h. /.-Fr. 7, D., de liberis et postiimis 28, 2. - L. 21, § 3. C, de testamentis 6, 25. - Fr. 2, D., h. t. « Tune autem prius testamentum rumpitur, cum posterius rite perfectum est : nisi forte posterius vel iure militari sit factuni, vel in eo scriptus est qui ab inlestato venire potest. Tune enim et posteriore non perfecto superius rumpitur. n Pour Finterprélation de la dernière phrase de ce fragment, voy. ci-après, note 16. — Il va de soi que le testament postérieur doit contenir une institution d'héritier (cidessus, § 579, note 5); mais cette institution peut être conditionnelle. Dans cette dernière hypothèse, l'infirmation du premier testament dépend de l'accomplissement efficace de la condition. Fr. 16, D., de iniusto, rupto, irrita testamento 28, 3.

*s § 2, 1., h. t. « Posteriore quoque testamento, quod iure perfectum est, superius rumpitur. Nec interest, an exstiterit aliquis hères ex eo, an non exstiterit : hoc enim solum spectalur, an aliquo casu existere potuerit. Ideoque, si quis aut noluerit hères esse, autvivo testatore....decesserit, in his casibus paterfamilias inteslatus moritur : nam et prius testamentum non valet, ruptum a posteriore; et posterius œque nullas vires habet, cum ex eo nemo hères exstiterit. >• — Fr. 5, § 4. Fr. 16, D., h. /. -Fr. 54, D., dehered. instituendis 28, 5.-Fr. 11, § 2, D., de bon. poss. sec. tab. 57, 11.

13 Voy. ci-dessus, § 566, note 7, et Gars, II, 144. - Ulpiex, XXIII, 2. - § 2. 3, I., //. /. - Fr. H. 16, D., h. t. - Fr. 29, D., ad Se. Trebell. 56, 1.

14 Fr. 92, D., de heredibiis instituendis 28, 5.

ou partie d'une hérédité *^ c) Enfin, d'après une constitution de Théodose If, reproduite par Justinien, un testament irrégulier, testamentum imperfectiim, suffit pour révoquer un testament antérieur, quand la personne instituée dans le second acte a la qualité d'héritier ab intestat et que cette qualité n'appartient point aux personnes instituées dans le premier ^^ — Sans faire un testament nouveau, nous infirmons notre déclaration antérieure, si nous manifestons cette intention par l'anéantissement matériel de l'acte ou d'une partie essentielle de l'acte, ce qui peut se faire de différentes manières. Ainsi, le testateur peut détruire le document, briser les cachets nécessaires pour l'existence du testament, biffer ou canceller les noms de tous les héritiers institués, opérations qui entraînent l'invalidation du testament entier '^; il peut aussi se borner à biffer le nom d'un seul ou de quelques-uns des héritiers institués, ou bien une disposition autre quelconque du testament, auquel cas finfirmation n'atteint que ce qui a été biffé ^^. Dans tous les cas, pour qu'il y ait infirmation, il faut que le défunt ait fait ces actes matériels avec l'intention de révoquer sa volonté antérieure : la destruction fortuite de l'acte ou d'une partie de l'acte n'empêche pas l'efficacité des dispositions disparues dont l'existence peut être prouvée '^. — Enfin, une loi de

»3 § I, 1., /,. /. - Fr. 1-2, § 1, D., //. t. - Fr. 29, D., ad Se. Trebell. 56, 1.

*6 {Novelle Théod. XVI, § 7) L. 21, § 5, 1. C, de testnmentis 6, 23. « ... Non alias quod ante factum est infirmari diciimis, qiiani si id, quod secundo facere testator instituit, iiire fueiit consommatum : nisi forte... in secunda voluiitate testator eos scribere instituit qui ab intestato ad eius hereditatem vocantur.... in qua voluiitate qiiinqiie testium iuratorum depositiones sufficiunt... I) Quelque chose d'analogue se trouve déjà dans un passage d'ULPiEN, Fr. 2, D., h. t., transcrit, ci-dessus, note 10. Comme il est peu probable que déjà du temps d'Ulpien cette dérogation aux règles générales ait existé, on a soutenu que dans le Fr. cité « testamentum imperfeclum » voulait dire : « testament prétorien »; d'où la conséquence, inadmissible d'après nous, que, encore à cette époque, un testament prétorien n'aurait point eu, en thèse générale, le pouvoir de rompre un testament civil antérieur. Cf. ci dessus. § 365, note 43.

1' Fr. 1, D., de his, quœ in testamento delentur, inducuntur vel iiiscribuntar 28, 4, « Deleta et inducta... 1. ... lituras, inductiones, superinductiones... — Fr. 2, D.,eodem. ^^ Cancellaverat quis

testamentum, vel induxerat » Fr. 5, D., eodem. « ... Si omnem scripturam testament! can-

cellasset... » — Fr. 1, § 10, D., de bon. poss. seciindiim fabulas 37, M. « Si linum. quo ligata^ sunt labulae, incisum sit... » Cf. ci-dessus, § 580, note 59. - Fr. 2, § 7. Fr. 8. § 5, D., eodem. — Fr. 1, § 8, D., si tabulœ nullœ eastabiintôS, 6.-L. 50, C, de teslamentis 6, 23. « ... Si quidem testator linum vel siguacula inciderit, vel abstulerit, utpote eius voluntate niutata, testamentum non valere. » - Cf. Fr. 25, D., qui testamenta facere passant 28, 1, et Fr. 1, § 11 in f. D., de bon. poss. sec. tab. 57, 11.

•8 Fr. 2. 3, D., de his quœ in testamento delentur 28, i. - Fr. 2, § 7. Fr. 8, § 5, D., de bon. poss. sec. tab. 57, 11. — L. 50, C, de teslamentis 6, 25. - Cf. Fr. 12, D., de liis quœ ut indignis auferunlur 34, 9. - Fr. 1, § 8, D., si tabulœ nullœ exstabunl 58, G, et ci-après, § 599, b, 1. 5.

*s Fr. 20, D., h. t. - Fr. 1, D., de his quœ in testamento delentur 28, 4. « Quœ in tcstanientc le;;i possunt, ea inconsulto deleta et inducta nihilominus valent: consulto non valent.

5 Quoniam, si totum testamentum non exstat, constat valere omnia quœ in eo scripla sunt

rel. » - Fr. 4, D., eodem. — L. 12. 50, C, de testamenlis 0, 25.

«lustinien nous permet de révoquer notre testament par une simple déclaration faite dans un acte public ou devant trois témoins ■^°. Cependant, celte déclaration ne produira d'effet que si dix ans au moins se sont écoulés entre la confection du testament et l'ouverture de la succession *'.

2" Par une capitis deminulio que subit le testateur, teslamenlum irri- /Mm^^En thèse générale, la validité d'une disposition de dernière volonté n'est point affectée par une incapacité qui, dans la suite, peut survenir au testateur ^^ Mais la capitis deminulio fait tomber le testament toutes les fois qu'elle a pour effet de priver le testateur de tout patrimoine susceptible d'être l'objet d'un testament; ce qui a lieu dans toute capitis dcminutio magna ^\ ainsi que dans la deminulio minima qui résulte d'une adrogation ou légitimation ^^ L'invalidité produite par capitis deminutio continue de subsister malgré tous les événements qui peuvent survenir ultérieurement -". — Ces règles sont soumises ù deux exceptions : a) En vertu des fictions créées par le ius postliminii et par la loi Cornelia, le testament fait par un citoyen romain qui devient prisonnier de guerre conserve toujours sa validité. Lors, en effet, que le testateur revient dans sa pati'ie, il est censé n'avoir jamais été privé ni de sa liberté ni de son droit de cité ^^ ; lors, au contraire, qu'il vient à mourir en état de captivité, il est censé être mort au moment où il est devenu captif, d'où la conséquence que sa succession sera censée s'être ouverte à ce moment

20 L. 27, C, de teslamenUs 6, 25.

-' Ce déliii de dix ans doit son origine à une constitution d'Honoriiis, qui avait statué que tout testament seruit infirmé ipso iure, par cela seul que dix années s'étaient ecouiées depuis sa confection. L. 6, Th. C. , de testamentis 6, 4. Justiiiien abolit cette loi, tout en laissant au délai de dix ans la force de donner eflicaciîé à la simple révocation.

2* Ulpien, XXIIl, 4. - Gaius, II, i, § 4. 5, L. h. t., et ci-dessus, § 566, note 10.

2' § t. 2. 3, I., quibus non est permissum facere testanienliim 2, 12. « 1 ... Neque testamenta recte fada, neque ullura aliud negotium recte factum, postea furor interveniens perimit. 2. Item prodijus... Testamentura... quod ante fecerit, quam interdictio suorura bonorum ei tiat, ralum est. 5. Item surdus et mutus rel. » - Fr. 18. pr. Fr. 20, § 4, D., qui test, facere passant ^B, i. - Vr 1. § 9, D., dé bon. poss. sec. lab. 37, H. — Cependant, la L. 4, § 5, C, de hœreticis i, 5, déclare irritum le testament de celui qui dans la suite devient manichéen.

24 § 4. 5, I., h. t. - Fr. 6, § 5 sqq. D., h. t.

23 Gaius, h, 147 in f. - § 5. 6, 1., h. t. - Fr. H, § 2, D., de bon. poss. sec. tab. 57, M.- Cf. § o, I., quibns non est permissum 2, 12. -Fr. 6, § 15, D., /(. /. - Fr. 22. 25, D., de testamento mililis 29, 1. — L'émancipation et la datio in adoptionem ne produisaient point cet eflét. Car de deux choses l'une, le cnpite minutus n'avait point eu de patrimoine, et dans ce cas, il ne pouvait avoir fait de testament : ou bien, il avait un pécule castrans ou quasi-castrans, dont il avait disposé par testament, et dans ce cas, le testament demeurait debout. § 5, I., de militari testaniento2, 11. — Fr. 22, D , eodem. -Fr. G. § 17, D., //. t. -Fr. 1,§ 8, D., de bon. poss. sec. tab. 37, 1 1 .

26 Cependant le testament fait par un individu qui subissait plus tard une condamnation emportant A-. d. magna revivait pqr la grâce du Prince ou par la restitution en entier. Fr. 6, § 12 in f. D., }ioc titulo.

2T Voy. ci-dessus, § 56G, note 12.

et en conformité du testament qui existait alors -*. b) Au cas que le testateur, avant de mourir, eût recouvré la testamenti factio et l'eût encore eue au moment du décès, le Préteur accordait h. l'héritier institué la possession des biens même en vertu du testamentum irritum '". Seulement, quand la capitis deminutio était le résultat d'une adrogation, il fallait de plus que le testateur, après être redevenu sut iuris, eût manifesté la volonté de faire revivre le testament '".

3° Par défaut d'héritier, testamentum destitittum ou desertum ^'. Comme il n'y a point de testament sans hères, i\ est évident qu'il ne peut y avoir lieu à succession testamentaire, quand la personne ou toutes les personnes instituées ne deviennent point héritiers, soit que, avant d'avoir acquis l'hérédité, elles viennent à mourir ^^ ou à être frappées d'incapacité, soit que, pour une autre raison quelconque, elles ne puissent devenir héritiers, soit enfin qu'elles ne le veuillent point ". Dans toutes ces hypothèses, le testament tombera avec toutes les dispositions qu'il peut renfermer '^*. — Cela étant, on comprend que dans le cas où le testateur n'avait institué que des personnes qui ont la qualité d'héritiers légaux, ces personnes aient pu trouver avantageux de répudier l'hérédité testamentaire, afin de recueillir la succession ab intestat, libre des charges que le testament contenait. Pour déjouer ce calcul, FÉdit ^^ statue que, malgré sa répudiation, l'héritier sera tenu d'exécuter les legs et fidéicommis, y compris naturellement les affranchissements ''', et que dans le cas où le testament contient des substitutions pupillaires, le testament fait pour le pupille restera debout malgré la chute du testament pateriieP'.

4° Par une décision judiciaire qui déclare le testament nul pour cause de lésion de la légitime, testamentum nullum ou rescissum. Après les développements que nous avons donnés ci-dessus aux §§ 389-391, il ne nous reste plus rien à dire sur cette cause d'invalidité.

-s Voy. ci-dessus, § 366, note 15.

" ÙLPiEN, XXlll, 6. - (Gails, II, 147. 148) §6.1., ft. /. -Fr. 12, D., /?. /.-Fr. 1, §8in f. Fr. 11, § 1. 2, D., de B. P. sec. tab. 57, 11 . Fr. 8, § 5, l).,de codicillis'îld, i. Cf. § 56G, note M.

5° Fr. 11, § 2, D., de bon. poss. sec. tab. 57, 11, et ci dessus, § 566, note 15.

3« § 7. 8, l.,de hereditat. ab int. 3, 1. -Fr. 1, pr. D , h. t. « Testiimeiituiu in irritum

constituitur non adita hereditate. » Cf. ci-dessus, § 566, note 16.

3- Sauf, dans ce cas, la transmission aux héritiers s'il y a lieu. Yoy. ci-après, § 598.

" (Gaius, II, 146) § 2, I., h. t. - Fr. 1 in f. D., h. t. - Fr. 9, U., de testamentaria liitela 26, 2. - Fr. 12, § o, D., de bonis liberlorum 58, 2.

5* Fr. 108, D., de regtilis iuris oO, 17. a Si nenio subiit lieieditatoiii, omnis vis testamenti tollitur. » - § 2,1., h. t. « .... In liis casibus paterfamilias intestutiis inoritur... »-§ 2,1., de lege Falcidin 2, 22. - Pr. § 7, I., dt' Iwreditot. ab. int. 5, 1. - Fr. 9, D., de testamentaria ttilela 26, 2. - Fr. 75, pr. in f. D., ad legcm Falcidiam 5.'), 2.

55 Tit. D., si qiiis, omissa causa testamenti, ab intest ato vcl alio modo possidcat liereditatein 29, 4. — Tit. C, si omissa sit causa testamenti 6, 59. Cf. ci-après, § 590, note 80.

56 Fr. 1, pr. Fr. 28, § 1, D., si quis, omissa causa testamenti 29, 4, et ci-après, § 590, /. l.

57 Fr. 2, § 1, D., de vulgari et pupillun substilulione 28, 6.

§ 395. De la preuve, de l'ouverture et de ïexécution des testaments.

Il va de soi que celui qui veut se prévaloir d'une disposition testamentaire doit en prouver l'existence, ce qui implique avant tout la preuve du testament même.

En ce qui concerne le testament oral , la preuve ne peut évidemment être fournie que par témoins. Si le testateur ou une autre personne a consigné par écrit la déclaration orale ', l'identité de l'écrit peut être prouvée par tout témoin habile, sauf à apprécier la force probante de la pièce suivant les circonstances; quand il n'y a pas d'écrit, on ne peut constater l'existence et la teneur du testament que par les personnes qui ont assisté à la confection de l'acte. On a prétendu qu'à cet effet il fallait la déposition conforme de tous les témoins testamentaires, de sorte que si l'un d eux était venu à mourir ou venait à faire défaut pour une raison quelconque au moment où la preuve doit être fournie, le testament se trouverait privé de tonte efficacité ^ Cette thèse extravagante ne saurait être admise. La loi ne contenant aucune disposition particulière à ce sujet, il paraît rationnel de suivre, autant que possible, les règles tracées pour l'ouverture des testaments écrits et de se contenter de la déposition des témoins qui existent encore et peuvent déposer, ne fussent-ils qu'au nombre de deux ^.

t En ce qui concerne le testament écrit, la marche à suivre varie selon que l'original du document est ou non à la disposition des personnes intéressées.

Si le testament existe en nature, toute personne intéressée a le droit d'en réclamer l'ouverture ^ Au cas que le document se trouve entre les mains d'une personne tierce, le magistrat doit la contraindre à l'exhiber^ : si elle dénie de l'avoir entre ses mains, elle est passible d'un interdit de

» Cf. ci-dessus, g 580, note 29.

- Le passage que les partisans de cette opinion invoquent n'est certes pas assez explicite pour justitier une thèse aussi exorbitante. L.ô2,C.,de (ideicommissis 6, 42. «.... Lex eteniui,nequid faisitatis incurrat per duos forte testes compositiim testanientuui, maiorem nuinerum testium expostulat : ut per anipliores horaines perfectissinia veritas reveletur... »

s Tel est, en effet, le nombre que nos lois exigent régulièrement. Fr. 12, D., de testibtis 22, o. « Si numerus testium non adiicitur, etiam duo sufficiunt... » Cf. t. I, § 68, note 8.

■J- Paul, IV, 6, de vicesima. — Tit. D., leslamenla quemadmodum aperiatitur, inspiciantur et describantur 29, 5. — Tit. C, quemadmodum lestamenta aperiantur, inspiciantur et describantur C, 52. — Nous n'avons a nous occupor ici que des testaments réguliers privés, testamenta solemnia. Les testaments publics sont toujours à la disposition des intéressés. Rappelons, à cette occasion, que le testament de l'empereur Auguste, déposé chez les vierges vestales fut, après récognition des cachets, lu dans le sénat. Zoxakas, X, 28.

* Bien entendu, après la mort du testateur. Fr. 2, !; 4, D., hoc tUulo.

5 Fr. 2, § 8, D., h. t. - Fr. 1, pr. \).,de labults exhibendis 45, 5. - L. 5, C, h. t. « Eius quod ;id caiisam novissinii patris vcstri iuditii pertinet, de cahmnia tibi iuranti inspiciendi ac

tabulis exhibendis ^ Cet interdit, qui est analogue à Yactio ad exhibendum et se prescrit comme elle par le laps de trente ans ', se donne contre quiconque détient le testament ou a cessé par dol de le détenir % et tend à obtenir l'exhibition et subsidiairement des dommages et intérêts, quanti mterest ^. — L'ouverture du testament se fait par l'autorité compétente. Le législateur romain a réglementé cette matière avec un soin minutieux, particulièrement dans l'intérêt du trésor qui, depuis Auguste, prélevait sur toutes les successions de citoyens romains un impôt de cinq pour cent, vicesima hereditatum *". La loi veut que l'ouverture se fasse dans un bref délai ", qui était originairement de trois à cinq jours *^ Le magistrat doit faire citer et, au besoin, contraindre tous les témoins testamentaires qui sont encore en vie *', à l'effet d'assister à l'ouverture; mais pour y procéder, il suffit que la majorité des témoins cités s'y trouve *\ Après que les témoins ont reconnu leurs cachets, le magistrat procède à l'ouverture *^ et à la lecture du testament *% et en délivre des copies aux

describeiid ^pr^-Zer diem et consulem, Hector provincise facultatem lieri iubebit. » Fr. 2, § 6, D., hoc titiilo.

6 Titt. D., de tabulis exhilu-ndis iô, 5 ; C. eodem 8, 7. - Cf. l. Il, § 28j, note 2G.

" Fr. 5, § 1, D , de tabulis exhibendis 43, 5.

s Fr. 2, § 8. Fr. 3, § 2. ô. 6, D., eodem.

9 Fr. 5, § H-15, D., eodem.

'0 Cet impôt, créé par Auguste, fut par Caracalla élevé au double, décima hereditatum, et rétabli par Macrin. 11 n'existe plus sous Justinien. L. 5, C.,de ed.cto diii Hadriani tollendo 6, 35, et ci-après. § 399, note 5. Cf. t. 1, n" 161 in fine.

" Cela souffre exception quand le défunt est mort de mort violente. Pour ce cas, le sénatusconsulte Silanien, rendu en 765 (an 10 de l'ère chrétienne), défend de procéder à l'ouverture du testament avant que les esclaves pubères du défunt qui habitaient avec lui aient été interrogés et mis à la torture. Paul, 111, 5. —lit. D., de sénat uscoiisulto Silaniano et Claudiano, quorum testamenla ne aperiantur 29, 5. — Tit. C, de his quitus ut indignis hereditates auferuntur et ad Se. Silanianum 6, 35. L'inscription et les Fr. 8. 13, D., Ht. cit., mentionnent encore à cette occasion un sénatus-consuite de l'an 764, que l'on appelle arbitrairement ALmilinnum (Tauro et .-Emilio Lepiilo Coss.), et un autre de l'an 810, qui est cité sous les noms de Neronianum, Claudianum et Pisonianum (Tib. Claudio Nerone II et Pisone Coss.). CS.TkcuK, Annales XIII, 31. 52.

*- Paul, IV, 6, 5. u Testamentuni lex (lulia et P. P.) statim post niortem teslatoris aperiri voluit, et ideo, quamvis sit rescriptis variatum, tamen a prsesentibus intra triduum vel quinque dies aperiundœ sunt tabulée ; ab absentibus quoque intra eos dies. cum supervenerint. Nec enira oportet.... necessario vectigali moram tieri. » Le droit de Justinien ne parle plus de ces délais.

*5 Fr. i. 5. 6, D., h. t. « Publiée enim interest suprema hominum iudicia exitum habere. » Cette réquisition des témoins était rendue possible par hsuperscriptio /es/ii/m. Cf. ci-dessus, §380, note 58. Zonaras X, 58. - Paul, IV, 6, 2. « Testamenta... in foro vel basilica prœsentibus testibus vel honestis viris inter horam secundam et decimam recitari debcbnnt, exemploque sublato ab iisdeui rursus magistratibus obsignari, quorum praesentia constat aperta. » - Fr. 7, D., h. t. « Sed si quis ex signatoribus aherit rel. » - L. 2, C, eodem.

«* Fr. 6. 7, D., h t. Cf. la lin de la note précédente.

'5 A l'exception des parties du testiment que le testateur veut tenir secrètes, particulièrement de la partie qui peut contenir la substitution pupillaire. Fr. 8. 9, D., h. t. — L. 5, C, eodem. « ... prteter partem, quam aperiri defunctis vetuit, vel ad ignominiani alicuius pertincre dicitur... » Cf. ci-dessus, § 580, note 57, et § 585, notes 19. 20.

'6 Lecture, recitatio. C'est le terme usité. Cependant, dans la L. 2, C, de teslamentis 6, 25,

requérants ''. Enfin, après avoir constaté par un procès-verbal '« l'accomplissement de ces formalités, il referme le testament, en y apposant le sceau public, et le dépose aux archives '\

Si la personne intéressée ne peut produire le testament qu'elle invoque, elle doit faire, par les moyens ordinaires, la preuve de la confection du testament et des dispositions dont elle veut se prévaloir ^\ D'après deux passages du Digeste, il paraîtrait que la possession des biens n'était accordée en vertu d'un testament non produit que quand il était prouvé que le document existait encore au moment du décès du testateur '*, mais cette condition n'est certes pas requise dans le droit de Justinien.

Pour assurer et faire obtenir l'exécution des dispositions testamentaires, la loi donne aux intéressés divers moyens de droit que nous ferons connaître aux endroits convenables ". Il se peut qu'un acte de dernière volonté contienne des dispositions à l'exécution desquelles aucune personne déterminée n'est intéressée. Nous avons vu, en traitant ci-dessus de la charge appelée modus, que dans ces cas c'est aux héritiers, et en dernière analyse à l'autorité publique, de veiller à ce que les vœux du défunt soient réalisés ". Aujourd'hui l'on emploie à cet effet un autre moyen plus sûr, les exécuteurs testamentaires chargés de prendre les mesures nécessaires pour que la volonté du testateur sorte ses effets. Ce moyen n'était pas entièrement inconnu aux Romains; cependant « on ne voit dans leurs lois que peu d'exemples de cas où le testateur commette

et probablement aussi dans la L. 18, C, eodem, nous trouvons publicare, terme qui habituellement s'entend de la déclaration faite devant l'autorit-i par la personne qui veut faire un testament public. Cf. L. 19, C, eodem ; L. 30, C, de donalionibus 8, 54, et ci-dessus (i 580 note 6. ' j '

»" Paul, IV, 6, i. 2. - Cf. Fr. 1, pr. Fr. 2, § i. 8, D., h. l.

*s L. 18. 25, C, de teslamentis 6, 23. Plusieurs procès-verbaux d'ouverture de testaments des ve et vi« siècles nous ont été conservés. Ces pièces intéressantes ont été recueillies dans Marini Papiri dipl. n» LXXIV, table III. Cf. de Sayigny, Vemischte Schriften, t. III, n» XXVII, p. 122 sqq. et le même, Geschichte des rom. Rechts im Mitlelalter, t. I, § 106; t.'ll, § 67 - Spangenberg, luris romani tabulœ neqoUorum, n»' U. 13. 16, donne trois de ces procès-verbaux dont l'un se trouve également dans Bruns, fontes, p. 133, et Giraud, Enchiridion p 661

»9 Paul, IV, 6, 1. 2. - L. 18, C, de teslamentis 6, 23.

-" Fr. 10, § 2, D., h. t. - Fr. 1, § 3, ]).,de his quœ in testamento delentnr 28 2 — Fr un D., st tabulœ testamenti exstant 37, 2.- Fr. 1, § 2-3, D., de bon. poss. sec. tabulas 37 II- Cf. ci-dessus, notes 1-3 et § 394, note 19.

^* Voy. les deux dernières citations de la note précédente.

" Voy. pour les héritiers ci-après, §§ 403-410; pour les légataires et fidéicoramissaires à titre particulier, § 423; pour les fidéicommissaires universels, § 448.

" Fr. 5, D., testamenta quemadmodum aperiantiir 29, 3. « Publiée enim expedit, suprema hominum lud.cia exitum habere. » Ci-dessus, §387, notes 75 sqq. -Dans la Novelle 1 pr § 1 Justinien, après avoir rappelé aux héritiers et légataires le devoir qui leur incombe d'accomplir omnibus modis compétentes deficienlium voluntates, menace, au chapitre premier ceux qui après une a.i.nuncstation du juge, laisseront écouler un an sans s'exécuter, de la déchéance de leurs droits.

DE LA SUCCESSION UNIVERSELLE. — § 39o. 409

à d'autres personnes que l'héritier même l'exécution de ses dispositions, et on n'y trouve aucune règle qui ait établi en général l'usage des exécuteurs chargés de l'exécution entière des testaments ** ». Les fidéicommis auraient pu servir à cet effet, et il est probable que c'est en partie à ce besoin qu'ils doivent leur origine; mais le développement qu'ils prirent les fit bientôt assimiler aux legs ^\ Aussi un passage de Marcellus distingue-t-il l'héritier ou le légataire à qui le testateur a confié la réalisation d'une libéralité d'avec l'individu qui n'en est chargé que comme simple exécuteur, minister *^ En dehors de ce texte, nous ne trouvons dans le Digeste qu'un petit nombre d'autres exemples de personnes chargées par le défunt, et même par le juge ", de mettre à exécution telle disposition du testament, voire même le testament entier ** ; mais l'institution prit de plus grands développements sous les empereurs chrétiens. Léon et Anthemius, s'occupanl des legs et fidéicommis laissés pour le rachat des captifs, statuent que, dans le cas où le testateur n'aurait pas désigné une personne pour veiller à l'exécution du legs, cette charge incombera à l'évêque du lieu d'origine du testateur *^ Justinien, en étendant cette disposition aux libéralités destinées aux pauvres et à l'hypothèse où les captifs ou les pauvres seraient institués héritiers, détermine avec grande précision les pouvoirs et devoirs de l'évêque et de son économe ^". Enfin, une Novelle de Léon le Philosophe doit nous faire supposer que, dans le neuvième siècle, l'usage des exécuteurs testamentaires s'était beaucoup répandu ". Cet empereur, en effet, tout en maintenant la disposition légale qui défend aux moines et aux clercs de se charger de la tutelle des impubères, leur permet d'accepter la charge qu'il appelle la tutelle

** DoMAT, Les lois civiles, seconde partie, livre III, 1,11. Dans le Fr. 78, § 1, D., ad Se. Trebell. 56, 1, ilest cependant question à'uncuralor omnis substantiœ. Cf. ci-après, note 29 in fine.

*5 Yoy. ci-après, §§415. 416.

-6 Fr. 17, pr. D., delegatis //(31). « Si quis Titio decem legaverit et rogaverit, ut ea restituât M^evio, Mœvjusque fuerit mortnus : Titii conimodo cedit, non heredis; nisi dumtaxat Hf ministrum Titium elegit. » Cf. Fr. 88, § 1, D., delegatis II (51) et ci-après, note 28.

-' Fr. 5, D., de alimentis vel cibariis legatis 34, 1. « Soient indices, ex causa alinientorura... quotiens plures sunt heredes... ununi eligere, per qiiem alimenta prcBstantur aut ex voluntate defuncti, aut arbitrio suo : ut rescripta subiecta ostendunt rel. »

" Fr. 12, § 4, D., de religiosis 11, 7; Fr. 88, § 1, D., de legatis II (51). Exécuteur, chargé de faire les funérailles. — Fr. 7, D., de aiinuis legatis 55, 1. Exécuteurs chargés de payer une rente annuelle. — Fr. 5. 8. 9, D., de alimentis legatis 54, 1. Distribution d'aliments. — Fr. 78, § 1, U.,adSc. Trebell. 56,1. Une mère, instituant pour héritiers ses tils, ordonne que tout son patrimoine sera déposé entre les mains de C. Seius et de L. Titius, pour être distribué par eux aux petits-enfants de la testatrice au moment ou ils atteindront, chacun respectivement, l'âge de vingt-cinq ans : prout quis eorum ad annos viginti qtiinqiw perieueril, pro portione; vel si iiitus, eiomnem {peciiiiiam restituant.

-9 L. 28, C, de episcopis et clericis 1,5.

so L. 47, C.,eodem.- Novelle 151, c. 11. 12.

»• Dans l'Occident, l'institution se développa au moyen âge dans les pays du droit coutumicr

d'une succession testamentaire ^*. — L'étendue des pouvoirs de l'exécuteur testamentaire dépend naturellement de la disposition testamentaire, judiciaire ou légale, qui lui confère sa qualité " : en cas de besoin, il pourra demander l'envoi en possession des biens du défunt ^* et intenter des actions utiles contre les débiteurs et contre les héritiers ou légataires, à l'effet de se procurer les ressources nécessaires pour l'accomplissement de sa mission ^°. Quant aux rapports juridiques qui résultent de l'acceptation et de l'exécution de la charge, ils sont en tout analogues à ceux du mandat ordinaire ^'^ : c'est à tort qu'on a voulu y appliquer les règles particulières de la tutelle et de la curatelle ". Il va de soi, au reste, qu'une récompense peut être accordée à l'exécuteur ^^, et rien ne s'oppose à ce qu'il cumule cette qualité avec celle d'héritier ou de légataire '^.

et par l'influence du droit canon, qui emploie le mot : exsecntores testamentarii. C. M. 19, X., de testamentis 5, 26. Ailleurs, et notamment chez les glossateurs, nous trouvons : commissarii, ciiratores testamenti.

^- Novella Leonis 68.

^5 Les L. 28. L. 49, C, de episcopis etclericis i, 5, donnent à TévCque, curateur des hérédités laissées aux captifs et aux pauvres, des pouvoirs fort étendus : elles l'autorisent a vendre les choses mobilières, à faire rentrer les créances, à agir en justice, etc. Dans les divers passages du Digeste, les pouvoirs de l'exécuteur sont beaucoup moindres : s'il n'y a rien de prescrit ii cet égard, l'étendue des pouvoirs se détermine par la nécessité.

3* Arg. Fr. 12, D., quibus ex caiisis in possessionem eatur 42, 4. Cf. Fr. 8, D., eodem.

'S Fr. 9, pr. D., de alinienlis legatis 54, 1. « .. Respondi : quamvis distrahere hona Gains Seius (l'exécuteur désigné par le testateur), alio scripto herede, non possit, tamen eum alumnis relictam pecuiiiam. . recte petiturum. » - L. 49, § 4, C, de episcopis 1, 3, ci-dessus, note 55.

36 Le mandat peut, en effet, avoir pour objet une gestion à entreprendre après la mort du mandant. Fr. 12, § 5. Fr. 15, D., mandati 17, 1, et t. Il, § 224, note o. Le Fr. 18, § 2, D., de mortis causa donationibus 59, 6, nous en fournit un exemple intéressant, touchant à l'ordre d'idées qui nous occupe ici. « Titia chirographa debitorum suorum, donatura illis, Ageriœ dédit et rogavit eam : ut ea, si decessisset, illis daret ; si convaliiisset, sibi redderet. n

37 Les mots curator et tiilor qui se trouvent au Fr. 78, § 1, D., ad Se. Trebell. 56, 1, et dans hNov. Leonis 68, sont sans valeur pour la question.

38 Fr. 12, § 4, D., de religiosis 11, 7. « Funus autem eum facere oportet, queni decedens elegit. Sed, si non ille fecit, nuUam esse huius rei pœnani, nisi aliquid pro hoc emolumentum ei relictum est : tuncenim, si non paruerit voluntati defiincti, ab hocrepelletur... » — Novelle 151, c. 11. « ... Si autem qui hoc facere iussi sunt, semel ac secundo... admoniti distulerint, quœ disposita sunt, adimplere : iubemus eos omne lucrum, rehctum eis ab eo qui hoc prseceperit, amittére... »

39 L'héritier est d'ailleurs naturellement chargé de veiller à l'exécution de toute disposition l>our laquelle il n'y a pas d'exécuteur spécialement nommé, de même que le légataire est naturellement tenu d'exécuter toute prestation qui est attachée a son legs. Cf. ci-dessus, note 25; § ÔS7, notes l'a ^«a. et ci-après, § 418, c.