Voy. t. I, § 75, notes 1 1 et suivantes

93 Conséquences : 1" H doit restituer ce qu'il détient de l'hérédité ou ce dont il se trouve enrichi; comme, d'un autre côté, il peut, le cas échéant, demander à être indemnisé des impenses et dépenses qu'il a faites pendant qu'il était héritier. Fr. 7, § 5, D., de minoribiis 4, 4. - L. 1, § 2, C., de reputationibiis 2, 48. — 2» Les droits qui, en suite de l'adition, s'étaient éteints par confusion, renaissent. Fr. 87, § 1, D., hoc tittilo. — 3" L'ex-héritier n'est plus passible des actions que les créanciers de l'hérédité pourront diriger contre lui. Fr. 37, § 1. Fr. 89, D., Iwc titulo.

9* Voy. ci-dessus, les notes 21-24. — Pour le Fr. 2, D., de successorio edicto 58, 9, voy. ci après, § 412, note 10.

95 Fr. 22 in f. Fr. 51, D., de minorilms 4, 4. - Fr. 4 i, D., de re iudicata 42, 1. - Fr. 90, D., de »olulionibus 40, 5.

96 Voy. ci-dessus, note 9o, et Fr. 51, D., de minnribtis 4, i (Cf. Fr. 8 in f. Fr. 9, D., de inoff. test. 5, 2, et L. 1 , § 5, C. , de commiini serra manuinisso 1,1). — L. 5, C. , de testamenlaria inanumissione 7, 2.

9^ Fr. "iX ,lCi,\). , qiwd metus causa i,^. <i Si coactns hereditatem repudicm.duplici viaPrœtor mihi successit : aut utile.^ actiones quasi herededando, aut actionem metiis causa pra^stando; ut, quaui \iani ogo elegcrim, ha'c mihi iiatcat. » — Fr. 7, § 10, 1)., de minoribus 4, i. « ... Cum enim pupillus (restitutus) hères non tiat, sed utiles actiones habeat... » — L. 2, C, si ut omissain Itère-

maintien des aliénations et affranchissements valablement faits dans l'intervalle, sauf recours, s'il y a lieu, contre les personnes qui les ont faits ^^ Nos lois consacrent, en effet, ce principe ^'; mais il subit des exceptions irrationnelles dans la restitution qui se fait pour cause de violence *''^ et il est violé ouvertement en faveur des mineurs, quand il n'y a pas d'autre moyen de rendre la restitution efficace en fait *•*'.

§ 397. Des délais pour délibérer et pour faire inventaire f.

Le droit civil ne fixait aucun délai pour l'adition de l'hérédité. Il est vrai que dans la succession testamentaire le défunt pouvait prendre des mesures pour obliger l'héritier institué à se décider dans un temps déterminé ' ; mais en dehors de ce cas, l'héritier volontaire était libre de faire acte d'acquisition quand il voulait '^ et de laisser ainsi la succession pendant un temps indéterminé à l'état d'hérédité jacente '. Cet état de choses n'empêchait point les personnes qui avaient des droits à charge de l'hérédité, de faire valoir ces droits. Ainsi les créanciers du défunt pouvaient agir en payement de leurs créances contre celui qui était appelé à la succession (soit par le droit civil, soit par l'édit du Prétem^^);

(litatem 2, 40. «... Restituti auteni ilecreto boiia, qiue habuerunt niortis tempore patris, dobent conforre (fratribiis). d L. 6, in f. C, h. t. G, 51. Cf. Fr. 41, D., ex quibiis cousis maiores 4, 6.

9s Conformément aux principes qui régissent la pétition d'hérédité, ci-après, §§ 409. 411. Cf. Fr. 13, § 4. 5. Fr. 16, § 2. Fr. 27, D., de hered. petitione. 5, 5. — Le restitué n'a pas le droit de réclamer le bénétice que le possesseur de l'hérédité aurait tiré tout simplement à Voccasion de sa possession. Si, par exemple, celui-ci avait vendu l'hérédité ou des objets héréditaires au delà rie leur valeur, il ne serait pas tenu de restituer le gain fait par cette opération heureuse. Fr. 2i, § 2, D., de minorilms 4, 4. Cf. Fr. 20, § 18, D., de hereditatis petitione o, 5.

99 Fr. 21 , D., de minoribus 4, 4. — Fr. 24, § 2, D.,eodeni, à la note précédente in fine. Cf. § o, 1., de eo cui libertatis causa bona addicunlur 5, 11. — Le Fr. 17, pr. D., ex quibus causis maiores 4, 6, accorde à un soldat restitué la revendication contre les tiers, qui a pussessore emerunt. Mais, d'une part, il n'est pas dit que lepossessor dont il s'agitétait un véritable héritier; d'autre part, la faveur est accordée a un miles.

«00 La restitution ob metum, comme Vactio quod t7ietus causa agissent in rem. Cf. t. I, § 74, note 25, et t. II, § 205, notes 7 et suivantes.

«0* Voy. t. 1, § 75, notes 15 sqq. Quatre des textes qui y sont cités exigent en outre grande damnum, grande deirimentum ; mais la L, 6 in f. C, //. t., ne fait aucune mention de cette condition. — Quant au Fr. 17, pr. D., ex quibus causis maiores 4, 6, qui semble consacrer d'une manière générale la restitution in rem, voy. ci-dessus, note 99 in fine.

-;- Tit. D., de iure deliberandi 18, 8. - Tit. C, eodem 6. 30.

• Dans l'ancien droit, la cretio, surtout quand elle était combinée avec une substitution, était un moyen très-efficace. Mais le testateur peut aussi, dans la législation de Justinien, fixer un délai pour l'adition. Fr. 72, D., de adq. heredit. 29, 2.

- Yoy. ci-dessus, § 571, note 28, et (i.vius. II, 162. 167. — § o, L, de hcrcdum qualitnle et differentia'i, 19. — Fr. 1, pr. D., de succexsorioedicio 58, 9. — L. 56, § 2, C, de inoff. testant. ô,ilH. — L. 9, C.,//. t. - L. 1,C., de suis et Irgitimis (!, 55.

'' Nous verrons ci-après, § 411, quelle e.st la situation du patrimoine à l'état d'hérédité jacente.

* Les règles concernant le délai pour délibérer s'il y a lieu de faire adition, de répudier, d'user

et le même droit appartenait évidemment aux légataires et aux cohéritiers qui désiraient opérer le partage de la succession ^ Les créanciers pouvaient également demander l'envoi en possession des biens du défunt, afin de les faire vendre ". — Pour que, dans une instance dirigée contre l'habile h succéder, il pût être procédé à la litis contestatio, il fallait naturellement avant tout constater la qualité des parties. A cet effet, le demandeur posait à l'héritier appelé la question de savoir s'il était ou entendait être héritier \ et celui-ci était tenu de faire sa déclaration, à moins de s'exposer aux peines comminées contre ceux qui refusent de répondre à une interrogatio in n/re^Mais avant de prendre une résolution définitive, le défendeur pouvait demander au Préteur un délai pour délibérer, spatium deliberandi^ . Pendant ce délai, qui était de cent jours au moins *" et pouvait être renouvelé pour des motifs graves ", l'héritier était h l'abri de toutes poursuites et pouvait faire le nécessaire pour se former une idée exacte de la situation de l'hérédité '"^ A l'expiration du délai, il était obligé de se prononcer : faute de le faire, il était censé avoir répudié '^

Le droit de délibérer fut réglementé h. nouveau par l'empereur Justinien, et dans le droit nouveau la matière se présente de la manière suivante.

Toute personne, appelée h une hérédité, peut se mettre provisoire-

de hpolestas abstinendi (ti-dessiis, § 396, note 12, et §571. noie :29),qui dansTorii^ine n'avaient été créées que pour l'hérédité tivile, ne tardèrent pas a être appliquées également a la bonontm possessio et à l'héritier lidéicomniissaire. Fr. 25, § 1, D., de hered. inslit. :28, o. — Fr. 1, § 12, D., de siiccessorio edicto 59, 8. — Arg. Fr. 9, § 7, D., de interrogat. in iitre 1 J, 1.

5 II faut bien admettre qu'il en était de même du légitimaire qui voulait agir de hioffîcioso testamento. Nous avons vu ci-dessus, § 592, note 55, que Justinien a créé pour ce cas des moyens particuliers, à l'effet de mettre en demeure l'héritier institué par le testament. L. 56, § 2, C.,rfe inofficioso testamento 5, 24.

6 \oij. t. H, S -299, notes 42 sqq. et Gars, IJ, 167. - Fr. 25, § D., de hercd. instit. 28, o. Cf. ci-après, note 15.

" Fr. 2, D.,Je inferrogatioiiibiis in iitre ficiendis H, 1. « Edictum de inlerrugationibus ideo Prstor proposuit quia sciebut ditlicile esse ei, qui heredem bonorumve possessorem coiivenit, probarealiquem esse heredem bonorumve possessorem. » — Fr. 5. o, D.,eodem. — Fr. 6, pr. D., eodem. « Et quia hoc defunctorum interest, ut habeant successores, interest et viventium, ne prsecipitentur, qiiamdiu iuste délibérant. » - Fr. 9, pr. § 1. 4. 7. Fr. 11, § \. 5-7. Fr. 19, D., eodem. — L. 9, C, h. t. — Le cas échéant, on pouvait aussi demander au défendeur : « utrum ex testamento hei'es sit; utrum s«o nomiue qufesita sit hereditas an per eos quos sno iiiri siibiectos habet, \e\per eum adhères exstiterit. » Fr. 9, § 6,\).,de interrogat. in iure faciendis H,l.

s Voy. t. 1, § 68, OiiSERVATiox.

9 Fr. 1-4. Fr. 7, pr. Fr. 10, D., /(. .'. Cf. G.\irs, 11, 167, et § o, l.,de hercdum qnnlilate 2, 19. - L. 22, § 15, C, /i. /.

"> Fr. 2, D.,A. t. Nous avons rencontré le même délai de cent jours dans la cretio et dans la bonornm possessio, ci-dessus, §571, note 15, et §5T2. note 17.

" Fr. 5. 4, I)., h. t. « ... ex magna causa. »

'"- Yoy. ci-après, note 19.

'5 Caius, II, 167 in tine. - Fr. 69, U., h. t. « ... denegandas actioncs... » — .Arg. Fr. 25, § 2, D., de hered. instit. 28, o,

ment à Tabri de toute poursuite du chef de l'hérédité, en commençant, dans les trente jours utiles qui suivent la délation, à faire un inventaire des biens délaissés '\ Si cet inventaire est achevé dans les deux mois*^ l'héritier peut accepter la succession sans être tenu des dettes et charges au delà de sa part héréditaire, et jouit encore d'autres avantages que nous exposerons quand nous traiterons des effets de l'hérédité acquise '"• Dans tous les cas, qu'il y ait eu inventaire ou non, l'héritier appelé'^ peut demander un délai pour délibérer sur la question de savoir s'il y a lieu d'accepter, de répudier ou de s'abstenir. Ce délai, qui est d'un an quand il est accordé par le Prince et de neuf mois quand il est accordé par le magistrat, ne peut être prorogé ^^ — Pendant le délai, l'héritier peut prendre connaissance des écritures et des registres domestiques du défunt *" ; s'assurer de la nature des biens héréditaires et faire les actes de disposition nécessités par l'administration de ces biens, sans avoir h craindre que ces dispositions ne lui soient imputées comme pro herede gestio ^'*; s'il est enfant du défunt, il peut même prendre des aliments ^'. 11 importe cependant de remarquer que l'octroi d'un délai pour délibérer n'empêche pas le magistrat d'accorder aux créanciers la nomination d'un curateur aux biens, custodice causa ^^. — Avant l'expiration du délai, l'héritier appelé doit prendre une résolution et déclarer s'il accepte ou répudie l'hérédité ^^ S'il laisse passer le délai sans se prononcer, son silence est interprété de la manière la plus favorable pour les personnes qui ont un intérêt dans l'hérédité ^\ Ainsi, l'appelé est considéré comme renonçant vis-à-vis de ses substitués et de ses cohéritiers, qui pourront recueillir sa part en vertu de la substitution ou du droit d'accroissement ^^ Par contre, il est réputé acceptant à l'égard des créanciers '^^ et

1* L. 22, § H,C., hoctilulo.

'5 L. 22, § 2, C, citée. Si l'héritier appelé ne se trouve pas sur les lieux, il a pour la conlection de l'inveutaire un an à compter du jour du décès. L. 22, § 3, C, citée.

16 L. 22, § 2, C, citée. Voy. ci-après, § 402.

" Nous disons l'héritier appelé. Quand il y a un testament, les substituts ne peuvent agir a cet effet qu'après la défaillance de l'institué ou des substituts antérieurs (Fr. iO,\) , h. t. — Fr. 09. 70, D., de ndq. hered. 29, 2), et il ne saurait être (|uestion des héritiers ab intestat, que lorsqu'il est certain que la succession testamentaire ne peut avoir lieu. Ci-dessus, § 576, note 1.

18 22, § 14-, C.., citée.

19 Fr. 5, pr. D., h. t. - Fr. 28, D., de adquirenda hereditate 29, 2.

«0 Fr. 5, § 1. Fr. 6. 7, § 3, D., /t./.- Fr. 20, § 1, D., de adq. hereditate 1^, 2.

2' Fr. 9, D., h. t. « Filius, dum délibérât, alimenta liahere débet ex hereditate. »

i^* Fr. .^, pr. Fr. 7,D., /*. t. - Fr, 5, D., de curatore furio&i 27, 10. - Fr. 8. 9, D., quibiisex causis in possessioiiem eaturii, 4.— Fr. 22, D., de rébus aiictoritate iiidicis possidendis iîi, 5. - Fr. 1, §4, D . de muneribus 50, 4. Cf. ci-dessus, § 357. note 21.

^3 L. 22, § 14, C.Jioc lilulo.

'•i* Cf. t. 1, §08, in fine.

-5 Fr. 09. 70, pr. D., de adquirenda hereditate 29, 2

'^6 A la difléroiice de l'anciei) droit, m riiéritier appelé, qui laissait expirer le délai sans répondre, était toujours considéré comme renonçant. Vy//. ci-dessus, note 15,

des légataires, qui pourront agir contre lui à l'effet d'obtenir le payement intégral de leurs créances et de leurs legs. Encore est-il à remarquer que s'il n'a pas fait d'inventaire, il est déchu du droit à la Falcidie et qu'il s'expose à ce que les légataires et les créanciers soient admis h affirmer sous serment, iusiurandum in litem, le contenu de l'hérédité et la valeur des objets qu'elle renfermait, peines qui, au reste, menacent tout héritier, refusant ou acceptant, qui néglige de faire inventaire ".

En exposant ces effets, Justinien fait observer que par suite de la création du bénéfice d'inventaire, dont il se glorifie d'être l'inventeur, le droit de délibérer n'offre plus guère d'avantages. En effet, fhéritier qui use de ce droit dispose, h la vérité, d'un délai plus long que l'héritier qui se prévaut du bénéfice d'inventaire; mais cet avantage est largement compensé par la nécessité dans laquelle il se trouve de renoncer à fhérédité ou de l'accepter comme héritier pur et simple, c'est-à-dire, en assumant toutes les dettes et charges, même au delà de la valeur des biens héréditaires : tandis que l'héritier qui accepte sous bénéfice d'inventaire n'est jamais tenu ultra vires et jouit encore de divers autres avantages que nous connaîtrons plus lard ^^. L'empereur aurait certes agi sagement en fusionnant les deux institutions, comme l'a fait le législateur français, mais cette idée ne lui est point venue. Loin de là, il les déclare incompatibles et oblige le successible à choisir entre le droit de délibérer et le bénéfice d'inventaire, tout en déclarant qu'il faut être peu sensé pour prendre le premier parti "".

Avant de réaliser la réforme dont nous venons de parler, Justinien avait publié une constitution dans laquelle il prévoit le cas où le successible viendrait à mourir sans avoir demandé un délai pour délibérer ou sans avoir pris un parti durant le délai obtenu. Dans ce cas, l'empereur veut que le successible soit considéré comme ayant délibéré et qu'il transmette son droit de délibérer, avec la faculté d'accepter ou de répudier, à ses héritiers, pourvu qu'il ne se soit pas écoulé une année depuis le jour où le défunt a eu connaissance de la délation ^".

§ 398. Du droit de transmission.

En traitant de la délation, nous avons signalé la différence entre l'hérédité déférée et l'hérédité acquise '. La délation ne fait rien entrer dans

*s Voy. ci-apics, § 402.

-3 L. 22, § 15. ii, C, hoctitiilo. CA. ci-après, § 402, noto 9.

"'0 L. ly, C, hoc tilulo. Cf. ci apiès, § 598, n» i.

' Vo;/. ci-dcssiit.. § 575, noies li-lo.

notre patrimoine; elle ne nous donne que la faculté d'acquérir l'hérédité, faculté qui, au point de vue du droit, ne constitue qu'une éventualité, attachée exclusivement h notre personnalité. Pour que cette éventualité devienne une réalité, un droit patrimonial, il faut que nous ayons fait un acte d'acquisition (abstraction faite des héritiers nécessaires, à l'égard desquels, comme nous l'avons vu, l'acquisition se confond avec la délation). Il s'ensuit, d'une part, que nous ne pouvons par un acte de notre volonté transmettre une hérédité simplement déférée, et d'autre part, que la succession universelle qui s'ouvre par notre mort, tout en ayant pour objet notre patrimoine entier, ne comprend pas les hérédités qui ont pu nous être déférées, mais que nous n'avons point acquises.

La première de ces propositions a reçu, à une époque que nous ne saurions préciser, une atteinte importante. Du temps des jurisconsultes classiques, l'héritier civil ab intestat pouvait, au moyen de la in iure cessio, aliéner et transmettre l'hérédité qui lui était déférée et dont il n'avait point fait adition. Cette faculté, sur laquelle nous aurons à revenir quand nous traiterons de la vente de l'hérédité ^ est disparue dans le droit nouveau et l'ancien principe est redevenu absolu, n'admettant plus aucune exception.

Quant à la seconde proposition, elle est restée debout, au moins en principe : encore dans la loi qui abolit la législation caducaire, l'empereur Justinien proclame qu'une hérédité déférée, mais non acquise, ne se transmet point : hereditatem, nisi fuerit adita, transniitti nec veieres concedebant, nec nos pntimur '\ La règle est pourtant soumise k quelques exceptions importantes. La première de ces exceptions ne fut, h la vérité, établie que d'une manière indirecte et par le droit honoraire. Lors, en effet, qu'une cause, autorisant la restitution en entier, avait empêché le successible d'acquérir l'hérédité, le Préleur permettait ii ses héritiers de former la demande en restituton aux lieu et place de leur auteur. Ce n'était, en apparence, qu'une application toute simple et naturelle du principe d'après lequel le droit de demander la restitution passe aux héritiers ^ ; mais il n'est pas h méconnaître qu'en fait il y avait transmission du droit d'acquérir l'hérédité. La règle ayant été ainsi entamée par voie détournée, des constitutions impériales y introduisirent des exceptions

^ Vo]/. ci-après, § 413.

^ L. un. § 5, C, de cnduàs tollciirUs 6, 51. — § 2, I., qiiibits modis testameiili inflnnanfur 2, 17.— Fr. 5, § 7. D., de bonorum possessionibus 57, 1. - L. 4-, C, qui adnniti ad bnwriini possesmyiem possnnf 6, 9.- L. 7, C, de iiire deliberandi 6, 30.

■* Fr. 0, D.,^^ in integrum restitulionibus 4, 1. « Non solum niinoris, verum eonini quocpie

qui reipiiblic.ne ciiusa aliriienint, ilcni omnium qui ipsi potuerunt restitui in integrum, siiccessores

in inteijruni re.slitui... .Sive it^iliir hères sit, sive is cui iiereditas restituta est, sive liiiifamilias

militis successor, in integrum restitui poterit... » - Fr. 18,§ 5, D.,f/e minorions i, 4. Cf. Fr.2l,

2, D., codeni. et t. I, § 72, noie II.

plus directes, et nous trouvons dans le droit nouveau plusieurs cas de transmissions, pour nous servir du mot créé par l'École '\

1. * Transmissio ex capite in intecjrum restitittionis. Si le successible, qui est dans les conditions voulues pour être restitué en entier contre la répudiation ou l'omission d'une succession % vient à mourir avant de s'être fait restituer, il transmet à ses héritiers le droit d'obtenir la restitution, ce qui implique naturellement la faculté d'acquérir la succession refusée ou omise". C'était là, comme nous l'avons fait observer plus haut, une conséquence logique de la règle d'après laquelle le droit de demander la restitution en entier appartient à la personne lésée et à ses successeurs *. Mais le Préteur, la jurisprudence et les empereurs allèrent plus loin, en accordant le même droit aux héritiers dans des hypothèses où le défunt lui-même n'avait personnellement subi aucune lésion et ne s'était, par conséquent, point trouvé dans les conditions voulues pour solliciter la restitution'*. Nos sources ne donnent à ce sujet aucune règle

5 Les interprètes modernes ne sont pas d'accord sur le sens précis à donner au mot transmissio. Cf. ci-apiés, note U. Mais c'est évidemment sans raison qu'on parle d'une ' transmissio ex capite siiitatis ' qui s'opérerait dans le cas où une hérédité est déférée à un suus et neci^sarius (Fr. 9, § 4, D., de rébus dulnis 54, o. - Fr. 1, § 8, D., de collutione bonorum 57, 6. - Fr. 19, § 2, D., de castrensi peculio 49, 17. — L. 4, C, qui admilti G, 9. — L. 5. 19 inilio C, de iure deliberandi C, 50. -L. 8, C, de suis et leg.timus 6, oo). Le suus, en effet, acquiert l'hérédité par cela même qu'elle, lui est déférée : ce qu'il transmet est donc, non pas une hérédité déférée. mais une hérédité la-qiiise. Tout au plus pourrait-on dans cette hypothèse parler d'une transmission de la potestas abstinendi. Fr. 7, § 1, D., de adq. Iwreditate 29, 2. et ci dessus, §596, notes 7 sqq. — On ne peut pas davantage considérer comme consacrant une transmission, la décision du Fr. 55, pr. D., de adq. Iiereditate 29, 2, d'après laquelle l'héritier institue purement et simplement pour une part, et comiitionnellement pour une auU'e part, acquiert, par l'adition qu'il lait de la première part, ipso fado et nécessairement l'éventualité de la seconde, et la transmet a ses héritiers. C'est là, en eflét, une conséquence du principe qu'on ne peut accepter unehereditépro j;ff/7f; d'ailleurs, le n'est pas la faculté d'accepter ou de répudier qui, dans ce cas. est transmise aux héritiers : loin de là, la part leur est acquise forcément, à leur insu et malgré eux. Cf. ci-dessus, § 596, note 76.

6 Nous disons répudiation et omission , d'après l'exemple donné par nos sources (Fr. 24, §2, \).,de minoribus 4, 4. « ... Si quis... omiserit vel repudiaverit heroditatem vel bonorum possessionem... »), en prenant le mot omittere dans le sens large, qui comprend la déchéance par suite d'inaction (li-dessus, § 596, notebOj. Cette hypothèse ne se rencontrait dans l'hérédité civile que si le testateur avait tixé un délai pour l'adilion (§ 597, note 1, et § 571, notes 10-25); elle était d'autant plus fréquente dans la bonorum possessio, où la déchéance était encourue par cela seul que la personne appelée avait laissé écouler le délai tixé par l'édit. Ci dessus, § 572, notes 17. 26-55, et particulièrement la note 51.

' Fr. 24, § 2 in f. D. , rf<J miuoribus 4, i.-L.i,C.,de reslitutionibus militum 2. 31 . « . . . Hères eius ex persona defuncti restitutionis auxilium intra annum utilem ita recte iraplorabit, si rel. «

s Cf. ci-dessus, note 4.

* Fr. 86, pr. U., de adq.hered. 29, 2. « ... Heredes X\\i\... ex persona d<'/'««c//restitutionem in intcgrum implorabant, quae stricto iure non competit, quia intra diem aditionis .Vvitus obiisset... )t 11 est probable que cette faveur a été d'abord accordée dans les bonorum posscssiones, où il ne fallait aucune procédure séparée pour la restitution en entier, le préteur étant lui-même appréciateur souverain des causes de restitution et l'accordant implicitement par le même decrctum qui octroyait la bonorum possessio. Ci-dessus, § 572, notes 11-15 et 51.

générale; mais les décisions qui consacrenl celle transmission se rapportent toutes à des cas où l'auteur avait été empêché de faire acte d'acquisition par un obstacle légal ou physique *° qui subsistait encore au moment de son décès **, et il n'y a aucun motif juridique pour donner à celte faveur une extension plus grande **.

2. * Transmissio ex iure patrio ou ex capite infantiœ *. Le fils de famille ne pouvait acquérir les hérédités qui lui étaient déférées (jue sur l'ordre du père, iussu patris; et, en faisant adition, il acquérait pour le père. Dès lors, s'il arrivait que l'enfant vînt à mourir avant d'avoir reçu l'ordre, l'acquisition devenait impossible; mais, dans une hypothèse de ce genre, Marc-Aurèle vint au secours du père *', et créa ainsi une espèce de transmission d'un genre nouveau **. Une nuance h cette catégorie, qu'on peut appeler traiismissio ex iure palrio *^, fut aj^^utée par une constitution de 426, qui prévoit le cas où le fils de famille meurt en état d'enfance. Si, dans ce cas, le père de famille qui, d'après la loi, peut faire adition pour l'enfant, a négligé d'user de ce droit, la constitution citée lui attribue la succession, comme si l'enfant l'avait acquise '^ Les intérim Il ne peut y avoir de doute sur ce point, bien que les décisions de nos sources ne mentionnent que des obstacles légaux, éviderament par la raison que des obstacles purement physiques sont très-rares. Cependant si, dans un cas donné, la personne qui, étant absente au moment oii elle apprenait la délation d'une bonorum possessio, était venue à mourir pendant le voyage qu'elle avait entrepris pour faire sa demande, il est plus que probable que ces héritiers auraient été admis à faire adgnitio en ses lieu et place.

'» Transmission du droit que l'auteur n'avait pu exercer par la raison qu'il n'avait pas eu connaissance de la délation. Fr. 86, pr. D.,deadq. hered. 29, 2, et ci-dessus, § 59G, note 63 ; -par la raison que le défunt avait laissé une veuve enceinte. Fr. 81 in f. D., eodem; Fr. i, § 5, D., de bon. poss. contra tabulas 57, 4, et ci-dessus, § 596, note 51, — par la raison qu'une action en nullité était intentée contre le testament dans lequel l'auteur avait été institué. Fr. 12, D., de Carhoniano edicto 37, 10; Fr. 6, § 1. Fr. 42, § 5, D., de bonis libertonnn 58, 2, et ci dessus, § 596, note 65, — par la raison que le sénatus-consulte Silanien formait obstacle. Fr. 5, §29-31 Fr. 4, D., de Se. Silatiiano 29, 5, et ci-dessus, § 395, note 11. — Dans leFr. 30, pr. D., deadq. hered. 29, 2, Marc-Aurèle vient au secours d'un père de famille dont le tils n'a pu acquérir l'hérédité qui lui était déférée, par la raison qu il était mort absent avant d'avoir reçu l'ordre du père de faire acquisition. Cf. Fr. 86, pr. verbis Divumtamen Pium D., eodem. Cette décision est analogue à celles que nous avons mentionnées précédemment ; mais elle en diffère parce que le bénéfice est accordé, non pas aux héritiers de la personne décédée, mais à sonpaterfamilias. Cf. ci-après, note 13.

'2 Loin de lii, les Fr. 3, §32. Fr. 4, D., de Se. Silaniano 29, 5, et L. 7, C, de iure deliberandi 9, 50, contiennent des décisions et considérations qui s'opposent à toute extension.

•"' Fr. 30, pr. Fr. 86, pr. verb. Divura tamen Pium D., de adquircnda heredilate 29, 2. Cf. cidessus, note 1 1 in fine.

** Des auteurs contestent aiux espèces dont nous parlons au n» 2 la qualité de transmissio, par la raison que le droit ne passe point aux héritiers. C'est une discussion oiseuse. Il est certain que dans ces cas il n'y a pas transmission aux héritiers; mais il n'est pas à méconnaître qu'il y a transmissio d'un défunt à un vivant.

>5 Expression dont se sert la L. 18, § 1 in f. C.,de iure dcliberandi 6, 50, à la note suivante.

'6 Theodosius et Valextinianus, L. 18, C, de iure deliberandi 6, 30. « Si infanti, id est minori septem annis, in potestate patris vel avi, vel proavi constituto... heredifas sit derelicta vel

DE LA SUCCESSION UiNlVERSELLE. — § 398. 431

prêtes modernes ont l'habitude d'appeler celte espèce : transmissio ex capite infant iœ *.

3. * Transmissio Theodosiana. D'après la \o\Iulia et Papia Poppœa, les personnes instituées dans un testament (à l'exception du hères ex asse), ne pouvaient faire adition avant l'ouverture du testament, ante apertas tabulas '\ Pour diminuer les inconvénients qui résultaient de cette disposition fiscale, Théodose II veut que les enfants (le mot pris dans le sens étendu, synonyme de descendants) institués par un ascendant, s'ils meurent avant l'ouverture du testament, transmettent le droit d'hérédité, qui leur est déféré, à leurs héritiers descendants, alors même qu'ils seraient venus à mourir sans avoir eu connaissance de la délation ^*. Bien que Justinien ait aboli les prescriptions de la loi Iulia et Papia Poppœa, la transmission Théodosienne peut encore être utile dans le droit nouveau *^

4. Enfin, par une loi que nous avons déjà mentionnée, en traitant du droit de délibérer, Justinien statue que le successible qui, ayant eu connaissance de la délation, meurt avant l'expiration du délai pour délibérer (s'il l'a demandé et obtenu), ou bien dans l'année qui suit l'ouverture de la succession (s'il n'y a pas de délai), transmet le droit d'acquérir à ses héritiers, qui pourront l'exercer en ses lieu et place jusqu'à l'expiration du délai ou de l'année, sans que, dans aucun cas, ils puissent dépasser ni le terme d'un an ni le dernier jour du délai, au cas que le temps qui reste à courir soit moindre d'une année "".

ab intestate delata... licebit parentibus eius, sub quorum potestate est, adiré eius iioniinehereditateiu vel bonorum possessioneni petere. 1. Sed si hoc parens ueglexerit, et in memorata œtate infans decesserit : tune parenteni quidem siiperstitera omnia ex quacumque successione ad eumdeni infantem devoiuta, iiire patrio quasi iam infanti quœsita, capere. 2. Parente vero rel. » — 1.C père peut-il encore, dans le droit nouveau, prétendre k la totalité, en présence des réformes inlioduites sous Justinien par la L. 19, C, de iiire deiibcrandi 6, 30 (ci-après, note 20), ainsi que par la L. 8, C.,rfe bonis quœ liberis G, 61, et la Novelle 1 18, c. 2.5? Cf. ci-dessus, § 551, note 5(3, et §377, notes 40-35.

*" \oy. ci-dessns, §393, notes 10 sqq. et t. 1, n''177.

*s Theod. et Valent. L.un. C.,de lus qui ante apertas tabulas hereditatem iransmiitunt 6,32. Cl Per liane iubemus sanctionem, in posteniiu lilios seu tilias, nepotes ant neptes, pronepotes aut proneptes a pâtre vel matre, avo vel avia, proavo vel proavia scriptos heredes, licet non sint invicem substituti.... et ante apertas tabulrs defuncti, sive se noverint scriptos heredes, sive ignoraverint, in liberos suos, cuiuscumque sexus vel gradus, derelictara sibi hereditariam portionem posse Iransmittere... Quod scilicet etiam super legalis seu fideicommissis a pâtre vel a matre, avo vel avia, proavo vel proavia relictis locum habet 430. »

»9 Cf. ci-après, note 21.

-" L. 19, C, de iure deliberandi 6, 30. « Ideoque sancinuis : si quis vel ex testamento vel ab intestato vocatus deliberationem meruerit, vel hoc quidem non fecerit, non tamen succession! renuntiaverit, ut ex hac causa deliberare videatur, sed nec aliquid gesserit quod aditionom.... inducat, prsedictum arbitrium (deliberandi) in successionem suam transmiltat : ita lanicn, ut uniusanni spalioeadem transmissio fuerit conciusa, et si quidem is, qui sciens, hereditatem sibi esse vel ab intestato vel ex testamento delatam, deliberatione minime petita.intra annale tenipus decesserit. hoc ius ad suam successionem inlra annale tempus extcndal 329. »

En résumant les diverses transmissions dont nous venons de parler (sauf celle ex iiire patrio qui constitue un privilège exclusif du paterfamilias), nous arrivons, dans le droit nouveau, aux résultats pratiques suivants :

1" En vertu de la constitution de Justinien, le droit de transmission existe d'une manière générale en faveur de tout héritier, si la personne à qui la succession était déférée, est venue à mourir avant l'expiration du délai pour délibérer ou dans l'année à partir de l'ouverture de la succession, pourvu quelle ait eu connaissance de la délation. L'héritier qui veut user du droit d'accepter la succession transmise, doit le faire dans l'année ou avant l'expiration du délai, comme nous l'avons dit plus haut.

2° A défaut de la transmission dont nous venons de parler, les descendants d'une personne, instituée dans le testament d'un ascendant, peuvent user du bénéfice de la constitution de Théodose II, pourvu que leur auteur soit mort avant l'ouverture du testament. La transmission Théodosienne, plus restreinte dans son application que celle de Justinien, a sur elle le double avantage de ne pas exiger la science de la délation dans le chef de l'auteur et d'avoir des délais moins rigoureux *'.

3° Enfin, en dehors des deux transmissions dons nous venons de parler, les héritiers peuvent invoquer la restitution en entier toutes les fois que leur auteur est décédé, étant lui-même dans les conditions voulues pour être restitué ou qu'il a été empêché de faire acte d'acquisition par un obstacle physique ou légal, qui existait encore au moment de sa mort ".

4" Pour ne point laisser de lacune, il convient de rappeler la transmission de la demande en rescision du testament inofficieux, qui, dans le droit nouveau, est accordée aux héritiers des descendants et ascendants réservataires *'.

Dans toutes ces hypothèses, les héritiers, en faveur desquels opère le droit de transmission sont admis à faire valoir à leur profit les droits qu'avait leur auteur à l'égard de l'hérédité déférée.

§ 399. Des envois en possession provisoire à propos (l hérédité.

Nous ne pouvons terminer le chapitre qui traite de l'acquisition de l'hérédité, sans mentionner quelques cas d'envois en possession des biens d'une succession, dans lesquels nous obtenons la possession provisoire de ces biens, sauf à la restituer éventuellement au cas que nous ne

21 Cf. ci-dessus, note 19.

2'^ Cf. ci-dessus, notes G-i2.

*3 Yoy. ci-dessus, § 592, notes 5 et 7.

réunissions point les conditions nécessaires pour être définitivement reconnu héritier.

1. Nous avons déjà eu l'occasion de parler de la bononim possessio secundum tabulas, qui, moyennant caution, peut être obtenue par l'héritier institué sous condition. Cette possession devient définitive et à titre d'héritier, si la condition s'accomplit; dans le cas contraire, il y a lieu de restituer les biens, avec les fruits, aux personnes intéressées, c'est-à-dire, d'abord aux substitués, ensuite aux héritiers institués dans le même testament et, en dernier lieu, aux héritiers ah intestat '.

2. Toute personne instituée dans une déclaration de dernière volonté réunissant les conditions apparentes d'un testament régulier pouvait obtenir l'envoi en possession des biens délaissés par le testateur, en formant sa demande dans l'année de l'ouverture du testament ^. A propos de cette missio in possessionem , on mentionne un édit de l'empereur Adrien, qui aurait soumis l'obtention de la possession à des difficultés '' que Justinien abolit, en introduisant des règles nouvelles que les interprètes modernes ont l'habitude de désigner par le nom de * remedium ex legeultima C.,deedictoDiviHadria7ii tollendo*, et que nous pouvons résumer comme suit : Toute personne, instituée dans une déclaration de dernière volonté qui réunit les conditions apparentes d'un testament régulier dans la forme*, a le droit de demander la possession des biens qui se trouvaient dans le patrimoine du testateur au moment de son décès et qui ne sont point actuellement dans la possession légitime d'une autre personne *.Si celui qui a obtenu l'envoi rencontre un contradicteur, le juge attribuera, par un jugement en dernier ressort ^ la possession à celle des parties qui paraît avoir les meilleurs droits, sauf à la partie succombante à

' Voy. ci-dessus, § 387, note 31.

* Paul, III, 3, 14-18. Il ne faut pas confondre cette missio, qui ne donnait qu'une possession provisoire,ti\ec la possession ordinaire sec«72d«/n tabulas. Cepenianl, ceinme, de fait, le résultat pratique pouvait être le même dans les deux hypothèses, la missio, plus facile à obtenir, devait Je plus souvent paraître préférable. L. 7, pr. Th. C, de testamentis i,i.-Nov. Valent. XXI, 1 , § 5, et 2, § 1 in fine. Elle dut devenir d'un usage plus fréquent encore après la disparition du testament prétorien. Enfin, après la réforme de Justinien, dont nous aurons à parler, il est probable que la B. P. secundum tabulas s'effaça complètement.

5 L'édit d'Adrien se rapportait à la loi Iulia vicesimaria, ce qui explique le délai d'un an qui court à partir de l'ouverture du testament (ci-dessus, § 593) et les ambages et diijicultates dont parle Justinien dans laL. 5, C, de edicto divi Hadriani tollendo 6, 55. Cf. Paul, 111, 5, 17.

* Paul, III, 5, 18.— L. 5, C, de edicto divi Hadriani tollendo 6, 35. « ... Si quis, ex asse vel ex parte institutus, competenti iudici testamentum ostenderit non canceliatum, neque abolitum, neque ex quacumque suœ formée parte vitiatum, sed quod in prima figura sine omni vituperatione appareat et depositionibus testium legitimi numeri vallatum sit : mittatur quidem in possessionem earum rerum quae testatoris mortis tempore fuerunt, non autem legitimo modo ab alio detinentur... »

5 Fr. 7, pr. D., de appellationibus recipiendis 49, ;j. — (L. 26,Th. C, 11, 56) L. G, \.C., quorum appellalionesnon recipiuntur 7, 65.

intenter la pétition d'hérédité, si elle se croit en droit de le faire ^ La demande n'est plus, comme autrefois, limitée à un an; elle est soumise aux prescriptions ordinaires \ — Par suite de ces innovations, la bonormn possessio secundum tabulas a dû devenir fort rare, puisque la missio faisait obtenir d'une manière plus avantageuse le même résultat pratique. 3. Bonorum possessio ventris nomine f. Cette possession peut être demandée par la femme enceinte, dont le part est appelé à une hérédité intestate ou testamentaire ^. Elle est toujours accordée à la femme du défunt, par cela seul que sa grossesse est certaine ou vraisemblable^; d'autres femmes ne l'obtiennent que si elles n'ont pas de moyens suffisants d'existence *°. Suivant les circonstances, l'envoi a pour objet la totalité ou une quote-part des biens ** : la femme qui l'obtient doit réclamer la nomination d'un curateur ad hoc, chargé de veiller au part et à l'administration des biens ^^. Dans cette administration qui implique régulièrement le devoir de fournir des aliments à la mère du futur héritier '% le curateur est soumis aux règles générales de la tutelle et de la

6 C'est à tort que Ton a cru qu'en parlant d'un contradictor, Justinien songe à la pétition d'hérédité : il s'agit de contestations qui peuvent s'élever à l'occasion de la prise de possession (t. I, § 70, note 51), et qui n'ont point pour objet la question de savoir si le înissiis est institué dans un testament régulier. Le contradictor peut contester la missio, en invoquant la prescription, en produisant un testament plus récent, en soutenant qu'il détient legitimo modo les choses réclamées (note 4 in f.), etc.

■» L. 3, C, citée. «... nullum eitemporis obstaculuni obiiciatur, nisi tantum temporis efiQuxerit quod possit vel possessori plenissime securitatem super dominio prsestare {usucapio), vel ipsi, qui missus est, omnem intentionera excludere (prescription extinctive de trente ans). »

t Tit. D.,de ventre in possessionem mittendo et curatoreetusôl,9, et ci-dessus, § 519, note 12.

8 Le Digeste exige que le nascititrtis ne soit pas exhérédé et qu'il se trouve au nombre des héritiers siens, inter suos heredes. Fr. 1, § 2-9, D.,^. t. 11 ne saurait plus être question de cette condition depuis la Novelle 115.

9 Le Fr. 1, § 16, D., h. t., parle du cas oii le défunt a laissé deux femmes enceintes : « Si quis, prima vxore prsegnante facta, mox a/mm duxerit eamque prœgnantem fecerit.diemque suum obierit : edictum ambabus sufficiet, videlicet cum nemo contendit, nec caluraniatricem dicit. »

"o Fr. 6, D., h. t. « Extraneo posïM?no herede instituto, non aliter venter in possessionem mittitur, nisi mater aliunde se alere non possit : ne forte ei, qui natus bonorum possessor futurus est, denegasse alimenta videamur. »

1* Fr. 7, § 2, D., hoctitulo.

** Fr. 1, § 17-23, D., h. t. « 17. Quotiens autem venter in possessionem mittitur, solet mater cuRATOREM vEKTRi petcrc; solet et BONIS. Sed si quidem tantum ventri curator datus sit, creditoribus permittendum in custodia bonorum esse : si vero non tantum ventri, sed etiam bonis curator datus est, possunt esse securi creditores rel. 18. Hoc autem iure utimur, ut idem curator et BONIS et ventri detur : sed si rel. »

>3 Fr. 1, § 19-22, D., h. t. « Mulier autem in possessionem niissa, ea sola, sine quibus fœtus sustineri et ad partum usque produci non possit, sumere ex bonis débet : et in hanc rem curator constituendus est, qui cibum, potum, vestitum, tectum mulieri praestet pro facultatibus defuncti et pro dignitate eius et mulieris. » — Fr. 4, D., eodem. « Habitatio quoque... conducenda erit mulieri. 1. Servis quoque... cibaria prsestanda sunt. » - Fr. 5, D., eodem. « ... nec ad rem pertinet, an doteoi habeat, unde susteutare se possit : quia videiitur, quse ita praestantur, ipsi prieslari qui in utero est. »

curatelle, sauf les nuances que la nature particulière de la situation impose ^K La possession cesse avec la naissance de l'enfant; elle prend également fin s'il devient certain qu'aucun enfant ne naîtra '^ La femme qui en a joui n'est point tenue de restituer les aliments qu'elle a reçus *®, à moins qu'elle ne se soit faussement déclarée enceinte ou qu'elle n'ait frauduleusement transféré la possession à une autre personne *^

4. Bonorum possessio ex Carboniano edicto f. Si le défunt laisse un enfant '* impubère, que d'autres héritiers, testamentaires ou ab intestat, repoussent de l'hérédité ^^ en lui contestant son état ^", l'enfant, par l'organe de ses tuteurs, peut demander que le jugement de la contestation soit ajourné jusqu'à ce qu'il ait atteint l'âge de la puberté et qu'en attendant, il ait la possession des biens pour la part qui lui reviendrait, en le supposant enfant ^'. Cette possession exige toujours une enquête préalable ** : aussi Ulpien paraît-il la qualifier de decretalis ", bien qu'elle soit très-expressément prévue par ÏÉdit du Préteur Carbon ^■*. Si c'est la

1* Fr. 1, § 19-22, D., h. t. « 20. Deminutio autem ad hos sumtus fieri débet : primum ex pecunia iiumerata : si ea non fuerit, ex his rébus quae patrimonia onerare magis impendio, quam augere fructibus consueverunt. 22. lia igitur curam hoc quoque officie administrabit, que soient curatores atque tutores pupillorum. « Cf. ci-dessus, § 5o7, note 25.

*s Fr. 1, §27,D., hoc titulo.

*6 Fr. 1, § 28. Fr. 5, D., h. t. - Fr. 9, D., eodem. « Cum venter mittitur in possessionem, quod in ventris alimenta deminutum est, detrahitur velut œs alienum. »

i'' Fr. 1, § 28, D., h. t. — Titt. D., si, ventris iiomine miiliere in possessionem missa, eadem possessio dolo malo ad alium translata esse dicalur2b,S; simulier ventris nomine in possessione calumniœ causa esse dicatur 25, 6.

t Tit. Yi.,de Carboniano edicto 57, 10. - Tit. C, eodem 6, 17, et ci-dessus, § 357, n» 7.

18 Le Digeste exige que l'enfant ait qualité pour demander la bonorum possessio contra tabulas. Cette condition a naturellement disparu.

*9 Héréwté TESTAsiENTAiRE OU AB INTESTAT. Faisous obscrver que l'édit n'est guère applicable dans la première, par la raison que l'infant institué dans un testament vient à la succession en vertu de l'institution et non pas à cause de sa qualité d'enfant; que, par suite, la controversia status ne forme point, en thèse générale, obstacle à ce qu'il fasse valoir son droit d'hérédité. Que si cependant, dans un cas donné, il en était autrement, il y aurait lieu d'accorder la possession Carbonienne. Fr. 1, § 8, U., h. t. Cf. Fr. 1, § 5. 6. 7, D., eodem.

*" Fr. 6, § 3, D., h. t. « Ita demum autem huic edicto locus est, si [et] status et hereditatis controversia sit : uam, si tantum status rel. »

*» Il PEUT. Fr. 5, § 3, verbis Hoc autem D., h. t., à la note suivante. Cf. Fr. 20, D., de inofflcioso testamento 5, 2.

** Fr. 5,§ 4.5,D.,ft. t. « S.Dua autem sunt causse cognitionis :una dandaeCarbonianae possessionis, qua- habet commodum illud, ut perinde, atque sinullam controversiam pateretur impubes, possessionem accipiat; alla causse cognitio illa, utrum differri debeat in tempus pubertatis cognitio, an repraesentari. Hoc autem diligentissime Prsetori examinandum est, an expédiât pupillo reprsesentari cognitionem, an potius differri in tempus pubertatis et maxime inquirere hoc a cognatis, matre, tutoribusque pupilli débet. Finge esse testes quosdam, qui dilata controversia aut mutabunt consilium, aut décèdent rel. »

" Fr. 1, § 4, D., unde liberi 38, 6. Cf. ci-dessus, § 572, note 12.

** Nous n'avons aucun renseignement précis sur l'auteui' de l'édit. Valère-Maxime, V, 3,5, mentionne un certain Cn. Carbo, que Pompée, en dépit des services reçus de lui, lit tuer pour complaire à Sylla.

possession de la succession entière que le pupille réclame, il doit fournir caution, faute de quoi l'adversaire partage la possession moyennant caution ; mais si aucune partie ne fournit caution, il y a lieu de nommer un curateur aux biens^^ L'administration confère des pouvoirs assez étendus qui permettent de prendre toutes les mesures nécessaires pour la conservation de l'hérédité, telles que revendiquer les biens héréditaires, poursuivre les débiteurs, contraindre les cohéritiers à faire les rapports qui peuvent être dus ^^ Le pupille qui a obtenu la possession jouit de l'avantage d'être défendeur dans la controversia status ^\ et, en attendant le jugement, il a droit aux aliments qu'il n'est, en aucun cas, tenu de restituer ^*. La honorum possessio ex edicto Carboniano peut être cumulée avec la possession ordinaire U7ide liberi{o\i secundum tabulas), par laquelle elle se trouvera virtuellement absorbée si l'état réclamé par le pupille est reconnu lui appartenir ^^

5. Bonorum possessio furiosi nomme f. Le dément ou furieux qui, étant sui iuris, ne succède pas comme hères necessarius, se trouve dans l'impossibilité d'acquérir les successions qui lui sont déférées ^^ Mais i'édit ordonne au curateur de demander la possession des biens au nom du furieux et d'administrer les biens d'après les règles générales ^*. Si le furieux recouvre la raison, il est libre d'accepter l'hérédité ou de la refuser; dans cette dernière hypothèse, la succession est déférée aux substitués, subsidiairement aux personnes qui, à ce moment, seraient les plus proches héritiers ab intestat du défunt ^^, et en dernier lieu au fisc, sans que le furieux soit jamais tenu à autre chose qu'à abandonner ce qui existe encore des biens dont il s'agit ". Il en est de même si le furieux vient à mourir sans avoir recouvré la raison.

25 Fr. 1, § 1. Fr. 3, § 13. Fr. 5, § 2. 5. Fr. 7, § 5. Fr. 15. 16, D., hoc titulo.

26 Fr. IS. 16, D., hoc titulo.

" Fr. 6, § 6. D.,/i. t. Cf. Fr. 14, D., eodem.

28 Fr. 5, § 3. Fr. 6, §4. 5, D., hoc titulo.

29 Fr. 1, § 4. Fr. 5, § 15. 16. Fr. 4, D., h. t. Cf. Fr. 2, § 12,D., ad Se. Tertull.ZS, 17. « Sed, si quis, cum status coiitroversiam pateretur, Carbonianam solam acceperit... » — Fr. 4, ]i.,cité. «... Quaiu cuni acceperit, perpetuo possessoriis actionibusutetur : sed si post pubertatem contra eum iudicatuin fuerit, denegabuntur ei actiones. » Cf. ci-dessus, § 569, note 27.

f Titt. D., de bonorum possessione furioso, infant i, muto, surdo, cœco compétente Zl , 3. — Tit. C, de curatore furiosi vel prodigi 5, 70.

50 Fr. \,b.,h.t. -h. 7, §3, C, eodem.

3» Fr. 48, D., de admin. et periculo tutorum 26, 7, et L. 7, § 5. 6. 7, C, h. t., ci-dessus, § 357, notes 6. 7. 23. 24. Cf. Fr. 48, § 1, D., de legatis 11 (51). « Bonorum possessione démentis curatori data, legala a curatore... petipoterunt:sed qui pètent cavere debebunt,siliereditas evicta fuerit, quod legalorum nomine datum fuerit, redditum iri. »

52 C'est ainsi que s'exprime JusUnien dans la L. 7, § 8, C, citée. Mais il est permis de supposer qu'il a, par mégarde, oublié de mentionner les cohéritiers testamentaires, qui viennent nécessairement entre les substitués et les héritiers ab intestat.

35 L. 7, § 8. 9, C, h. t. - Cf. Fr. 51, pr. D., de hereditatis petitioneb, 3.

§ 400. Des incapacités de recueillir et des causes (findiijnité f.

Certaines personnes sont, de par la loi, incapables de recueillir les hérédités qui leur sont déférées. La législation des premiers temps de l'Empire avait créé deux catégories importantes de personnes frappées d'incapacité de recueillir par testament, savoir : les cœlibes et les orbi des lois luUa et Papia Poppœa et les Latins de la loi luuia Norbana \ Ces incapacités sont disparues dans le droit nouveau ; mais la législation de Justinien en a maintenu plusieurs autres, créées par ses prédécesseurs. De ces incapacités, les unes agissent d'une manière absolue, savoir celles dont sont frappés les fils des personnes condamnées pour crime de haute trahison, les apostats et certaines catégories d'hérétiques *. Les autres agissent d'une manière plus ou moins étendue. Telles sont celles qui frappent les filles des personnes condamnées pour crime de haute trahison, la femme qui a violé l'année de deuil, ainsi que son mari ^ la personne qui s'est unie à un homme ou à une femme ayant convolé en secondes noces et les enfants naturels ^ Nous pouvons, pour ces divers cas d'incapacité, renvoyer à ce que nous avons dit en traitant de la délation des hérédités *.

L'effet des incapacités dont nous venons de parler est d'ôter aux personnes qui en sont frappées la faculté d'acquérir les hérédités auxquelles elles seraient appelées par la loi ou par une disposition testamentaire. Il n'en est pas de même de certaines causes pour lesquelles diverses catégories de personnes sont privées de l'hérédité comme étant indignes de l'avoir : hereditas eis ut indignis aufertur. Les dispositions légales qui ont créé ces cas d'indignité appartiennent toutes à l'Empire, la plus ancienne probablement à la loi lulia et Papia Poppœa ^ Parmi les faits flétris, qui sont fort nombreux, les uns constituent des attentats contre la personne ou contre l'honneur du défunt ; d'autres sont des faits de désobéissance grave et offensante à la volonté du défunt ; dans d'autres hypo-

t Tit. D., de his quœ ut indignis auferuntur 54, 9. - Tit. G., de his qtitbus ut indignis hereditales auferuntur et ad Se. Silanianum 6, 5o.

* Voy. ci-dessus, § 364, notes 56 et suivantes.

* Ce sont là des incapacités au point de vue de la succession ab intestat. Par rapport à la succession testamentaire, ces causes sont exclusives de la testamenti factio. Cf. ci-dessus, § 375, notes 19. 20; § 376, note 7 ; § 385, note 8.

3 Même observation qu'à la note précédente. Cf. ci-dessus, § 373, note 20; § 376, note 8; § 383, noies 9. 10.

* \oij. ci-dessus, § 573 in fine, et les renvois des deux notes précédentes.

5 Arg. Ulpjes, XIX, 17, ci-après, note 10, et les Inscr. des Fr. 83, D., de adq. hereditate 29, 2, et Fr. 9. 10, D., h. t. Mais on ne peut invoquer à ce sujet la L. 26 Th. C, de adpellationibus 11, 30, où la phrase : « Quœ indignis, leqibus cogenlibus, auferuntur », doit s'entendre, non pas des lois caducaires, mais en général des lois qui ont créé des causes d'indignité.

thèses, l'indignité est déclarée d'après l'intention exprimée ou présumée du testateur ; enfin, le législateur a cru devoir infliger la peine de déchéance pour divers faits contraires à la loi et aux bonnes mœurs, de nature trop variée pour être classés méthodiquement. Nous nous bornons ici à cette analyse rapide, sauf à donner une indication détaillée vers la fin du paragraphe.

L'indigne n'est point incapable de succéder, mais la loi s'oppose à ce qu'il ait l'émolument de la succession. Ainsi, il peut acquérir l'hérédité par adition ou par pi^o herede gestio % et l'acquisition, ainsi faite, agit à son préjudice en ce sens que les droits, qui se sont éteints par suite de la confusion entre son patrimoine et celui du défunt, ne revivent point quand il vient à perdre le bénéfice de l'hérédité '. Et c'est là le sort qui l'attend inévitablement. Lors, en effet, qu'il veut faire valoir les droits qui résultent de l'hérédité acquise, toute action lui est refusée * ; et, s'il s'est mis en possession des biens héréditaires, il est tenu, comme un possesseur de mauvaise foi, de les restituer cum omni causa à la personne en faveur de laquelle la déchéance opère ^ Les biens enlevés à l'indigne, ereptitia ou ereptoria *", sont, en effet, toujours attribués à d'autres personnes, qui les acquièrent avec les dettes, legs et autres charges dont ils sont grevés **. Habituellement c'est en faveur du fisc que la déchéance opère; dans certains cas, cependant, d'autres personnes peuvent s'en prévaloir, comme nous le verrons par l'énumération des divers cas d'indignité que nous allons faire d'une manière sommaire :

A) Indignité du chef de faits qui constituent des attentats contre la personne et l'honneur du défunt ou de sa veuve. A ce titre sont indignes: 1° Celui qui, volontairement ou par sa faute, adonnélamort au défunt**.

6 Cependant la requête en obtention de la bonorum pnssessio n'était point admise dans l'ancien droit. Fr. 5, § 1, D., de Se. SUaniatio 29, S. Qiiid, depuis la L. 9, C, qui admitti 6, 9, qui n'exige plus de petitio, mais se contente de la simple déclaration? Cf. ci-dessus, § 572, note 7.

7 Fr. 8. 18, § 1, D.. h. t. - Fr. 29, § 1. 2, D., de itire fîsci 49, U.

s Fr. 1, pr. § 2. Fr. 2, pr. D., si qiiis aliquem testari prohibuerit 29, 6, — Fr. 2, § 1. Fr. S, § 5. 10. U. Fr. 9, pr. § 2. Fr. 15. 16, § 1, D., h. t. - Fr. 29, § 1, D., de iure fisci 49, 14. - Arg. Fr. S, § 1, D., ad Se. SUanianum 29, 5.

9 Fr. 5, § 6. Fr. 17. 18, pr. D., hoe tititlo.

'0 Ce terme se trouve chez Ulpien, XIX, 17. « Lege nobis adquiritur, velut caducum vel ere- PTURiuM ex lege Papia Popp8ea,item legatum ex lege XII tabularum,sive mancipi res sint sive nec mancipi. » Ou lieu de erepturium, leçon évidemment altérée, Cujas a proposé de lire : ereptitium, formation plus conforme à l'esprit de la langue latine, et Hugo : ereptoricm, plus conforme au manuscrit.

n Fr. 5. 4. Fr. 16, § 2. Fr. 18, § 1, D., h. t. - Fr. 9, D., de Se. SUaniano 29, 5. - Fr. 2, § 2, D, .« quis aliquem testari prohibuerit 29, 6. - Fr. 50, § 2, D., de legalis I (30). - Fr. 60, § 1, D., de condic. et demonstr. 35, 1. - Fr. 3, § 5, D., ad Se. Trebell. 36, 1. - Fr. 3, § 4. Fr. H. 14, D., de iure fisci 49, 14.

•2 Fr. 3, D., /!. /. - Fr. 7, § 4, D., de bonis damnatorum 48, 20. - Fr. 9, D., de iure fisci 49, 14.- L. 10, C.,/î. t. - LaNovelle 22, c. 46. 47, pr., s'occupe spécialement du cas où le

2° L'héritier majeur qui, instruit du meurtre du défunt, a négligé de le venger ou a contrevenu aux prescriptions du sénatus-consulte Silanien ''. 3" L'héritier présomptif ab intestat d'un furieux, qui, dûment requis, a refusé de donner à ce dernier les soins nécessaires. Dans ce cas, les biens enlevés sont attribués à la personne qui a donné les soins*"*. 4° Les héritiers présomptifs ab intestat ou les héritiers institués dans un testament ayant connaissance de leur institution, qui négligent de racheter le défunt captif, pourvu qu'ils soient âgés de dix-huit ans au moins. Les parts héréditaires des indignes sont attribuées à l'église du lieu où le défunt avait son dernier domicile *^ 5" Celui qui a contesté en justice l'état du défunt, qui status eius controversiam movit ^^. Q"" La personne, appelée en vertu d'une substitution pupillaire, qui accuse la mère du pupille, après la mort de celui-ci, du crime de supposition de part ". 7° Celui qui a dénoncé le défunt d'avoir exercé un commerce illicite**.

B) Indignité du chef de désobéissance grave et offensante à la volonté du défunt *^A ce titre, sont indignes : 1° Celui qui a, par violence, empêché le défunt de tester ou de changer son testament*". 2° Celui qui attaque à tort le testament du défunt comme faux ou inofficieux ^*. 3° L'enfant qui a supprimé le testament paternel afin d'obtenir l'hérédité ab intestat *^ 4°Celuiqui détourne des objets de la succession afin de se soustraire à l'exécution d'un legs ". 5" Celui qui refuse d'accepter une

meurtre aurait été commis par un frère du défunt venant à la succession ab intestat, et prive, dans ce cas, le meurtrier de sa part héréditaire au profit de ses cohéritiers. La même déchéance est prononcée contre celui qui aurait accusé son frère défunt d'un crime ou lui aurait occasionné une perte considérable de patrimoine.

•3 Fr. 21, D., h. t.-Fr. 3, § 2. Fr. 15, D., de Se. Silaniano 29, 5. - L. 1.6. 7. 9, C, h. t.

•* Novelle 115, c. 3, § 12, et ci-dessus, § 578, d.

»» Novelle 115, c. 5, § 15. c. 4, § 7, et ci-dessus, § 391, notes 29 el 30.

*6 Fr. 9, § 2, D., hoc titulo.

*' Fr. 16, pr. D., eodem.

'5 Fr. 1, D., h. t. « ... quasi indignum carerelegato seu fideicommisso libertum..., cum patronum suum post mortem eius quasi illicitae mercis negotiatorem detulerat, quamvis et praemium meruit. »

19 Cf. Paul, III, 5, 13. « Omnibus, qui contra voluntatem defuncti faciunt, ut indignis aufertur hereditas, si nihil testamento in fraudem legis fuerit cautum. » - L. un. § 4 in f. C, de caducis tollendis 6, 51, et ci-après, note 26.

*o Tit. D., si qtiis aliquem testari prohibuerit 29, 6; C, eodem 6, 34, et ci-dessus, § 382,

«» Ci-dessus, § 592, notes 44 sqq. et Fr. 2, pr. Fr. 5. 7. 15. 22, D., h. t. - Fr. 8, § 14. Fr. 22, § 25, D., de inoff. test. 5, 2. - Fr. 15, § 9. Fr. 29, § 1, D., de iiire fisci 49, 14. - L. 6, C, ad legem Corn, de falsis 9, 22. — Dans l'ancien droit, l'obtention de la bononim possessio contra tabulas entraînait aussi, au profit du fisc et au préjudice du fils émancipé qui l'avait obtenue, la déchéance de l'hérédité de son frère impubère, qui lui était échue en vertu d'une substitution pupillaire. Fr. 2, pr. D., h. t. - Fr. 22, D., de vuîg. et pupill. substit. 28, 6. — Fr. 5, § 4, D., debon. poss. contra tabulas 57, 5.

*2 Fr. 26, D., ad legem Corn, de falsis 48, 10. Cf. Fr. 4, D., eodem.

25 Fr. 6, D., hoc titulo.

tutelle ou une éducation dont le testateur l'a chargé ^\ ainsi que celui qui refuse de faire l'enterrement du défunt, lui imposé par le testament *^ Dans ces deux hypothèses, les biens enlevés sont dévolus à ceux dont les parts se seraient trouvées diminuées par le concours de l'indigne. 5° Enfin, Justinien déclare indigne tout héritier ou autre successeur à cause de mort qui, dûment averti par le juge, laisse expirer le délai d'un an sans acquitter les legs et autres charges qui lui sont imposés par le testament. Les biens enlevés à l'indigne sont, dans ce cas, attribués en premier lieu aux substitués ; ensuite, dans un ordre successif, aux cohéritiers, aux fidéicommissaires universels, aux légataires et, en dernier lieu, aux héritiers ab intestat *^

C) Sont déclarés indignes d'après la volonté certaine ou présumée du défunt : 1" Ceux que le défunt a expressément qualifiés indignes par un écrit quelconque ". S*» Celui que le défunt paraît tenir pour indigne, ayant effacé son nom du testament où il se trouvait institué, ou ayant fait un testament nouveau dans lequel il institue d'autres personnes, surtout si ces personnes sont incapables **. D'après un texte d'Ulpien, on doit présumer que le testateur ne veut pas laisser subsister les libéralités qu'il avait faites si, après la confection du testament, des inimitiés capitales sont survenues entre lui et le gratifié, ou si ce dernier a tenu de graves propos injurieux sur le compte du testateur *^

jD) Enfin le législateur a prononcé la déchéance, à titre d'indignité, du

24 A) Fr. 5, § 2, D., h. t. - L. 25 in f. C, de legatis 6, 37, et ci-dessus, § 345, uotes 2. 21. — B) Fr. 1, § 3, D., uM ptipUlus educari debeat 27, 2.

25 Fr. 12, § 4, D., de religiosis H, 7. Cf. Fr. 14, § 6, D., eodem, et L. 5, C, h. t.

26 JSovelle 1, c. 1. 4, pr. En combinant une observation, faite dans la Préface de cette constitution {Nov. 1, prsef. § 1. « ...cum utique etiam a veteribus legislatoribus dictuni sit, compétentes morientium dispositiones, quaecumque non répugnant legibus, omnimodo implendas esse. Sed quoniam ita positas leges iam plerumque neglectas invenimus, restaurare (àvax.TV7(ra(76at) eas iudicavimus oportere ... ») avec deux autres textes (Paul, III, 5, 15, ci-dessus, note 19.— L. 52 in f. C. de fideicommissis 6, 42. «... Cum et in leges respeximus, quse iustis dispositionibus testatoru m omnimodo heredes obedire compellunt, et sic strictius causam exigunt, ut etiam amittere lucrum hereditatis sauciant eos, qui testatoribus suis minime paruerint. »), on pourrait être teuté de croire que des lois antérieures avaient déjà menacé de pareille déchéance les héritiers en demeure d'exécuter les legs. Mais, comme il ne se trouve nulle trace de ces lois, il faut bien admettre que Justinien et Paul, dans les deux passages cités, n'entendent point parler de la désobéissance en ce qui concerne l'acquittement des legs, mais des autres cas d'indignité dont il a été question aux notes 19 à 24, et de la peine infligée dans certains cas à l'héritier qui est en demeure d'exécuter un modus. Ci-dessus, § 387, note 81.

2' L. 4, C, ft. f. « ... per epistolam vel codiiillos... »

28 Fr. 5, D., de his quœ in testamento delentur 28, 4. - Fr. 12. 16, § 2, D., h. t. — C'est, au reste, une question d'interprétation de la volonté du testateur. Tandis que les deux textes cités en dernier lieu semblent dire que le fait de biffer le nom de l'héritier doit être considéré comme une déclaration d'indignité, le Fr. 5, verb. Quid ergo D., cité, fait observer que le testateur peut aussi avoir eu tout simplement l'intention de révoquer l'institution. Cf. Fr. 1, § 8, D., si tabulée teslamenti nullœ exstabunt 58, 6, et ci-dessus, § 594, note 18.

2!' Fr. 9, pr. § 1, D., h. t. Cf. Fr. 51, § 2, D , de adimendis legatis 54, 4. Ces deux passages

chef de divers faits qui portent atteinte aux lois ou aux bonnes mœurs : 1° Pareille déchéance frappait dans l'ancien droit quiconque avait fait une convention concernant l'hérédité d'une personne encore vivante. Justinien a aboli cette peine pour le cas où la convention a été faite avec le consentement de la personne dont la succession fait l'objet de la convention '^ 2" La personne qui a vécu avec le défunt ou la défunte dans un commerce illicite ne peut rien recueillir de sa succession ^*. 3° La mère majeure qui néglige, pendant plus d'un an, de faire nommer un tuteur à son enfant impubère est indigne de lui succéder, au cas qu'il vienne à décéder avant d'avoir atteint l'âge de la puberté ^^ Il en est de même de la mère qui convole en secondes noces sans avoir fait nommer un tuteur à l'enfant impubère ". Dans ces deux cas, la déchéance opère en faveur des plus proches héritiers de l'impubère. 4° Celui qui, du vivant du testateur, s'est chargé d'un fideicommissum tacitum, c'esi-k-àire^ a pris l'engagement de remettre une libéralité à un incapable, est, à titre de peine, entièrement privé de l'objet de la libéralité, lequel échoit de plein droit au fisc '*. 5" Le tuteur qui épouse sa pupille et le fonctionnaire qui épouse une provinciale au mépris de la loi sont indignes de recueillir de leurs femmes '^ 6° Enfin, le fisc enlève à l'enfant supposé le bénéfice de l'institution d'héritier qui a été faite en sa faveur par le père putatif ^^

Observation. Les incapacités de recueillir dont nous avons parlé au commencement du paragraphe qui précède, s'appliquent également aux legs et aux fidéicommis. Il en est de même de la plupart des causes d'indignité que nous y avons énumérées ". En outre, il y a certaines causes d'indignité qui, tout en agissant en matière de legs, ne souffi'ent pas application aux institutions d'héritiers '*.

ne parlent que de légataires, auxquels ils refusent le droit d'exiger les legs qui leur sont laissés pour les causes indiquées.

30 Fr. 2, § 3, D., h. t. - Fr. 29, § 2. Fr. 30, D., de domtionibus 39, 5.— L. 30, C, de pactis 2,3. Cf. ci-dessus, § 375, notes 2. 3, et t. II, § 209, notes 13-15.

5* Fr. 2, § 1. 2. Fr. 13. 14, D., h. t. - Fr. 41, § 1, D., de testamento militis 29, 1. « Mulier, in qua turpis suspicio cadere potest, nec ex testamento militis aliquid capere potest. » — Fr. 128, D., de legatis I (50). - L. 4, C, de incestis nuptiis 5, 5.

î- Fr. 2, § 1. 2, D., qm pétant tutores 26, 6. - Fr. 2, § 23 sqq. D., ad Se. Tertull. 38, 17. - Cf. L.2, C, si adversus delictum 2, 25; L. 8. 11, C, qui pétant tutores 5, 31. — La L. 10, C, de legitimis heredibus 6, 58, étend la menace de la déchéance à toutes personnes quelconques quiad successionem vocantur pupilli mortui (sive ab inteslato,sive iure substitutionis),si, defuncto eius pâtre, tutorem ei secundum legem non petierint intra annum.

*' L. 6, G., ad senatusconsultuni Tertullianum 6, 56.

" Fr. 10. 11. 18. 23, D., h.t.-Vr. 17, §2, D.,de««Mm22, l.-Fr. S9, § 1, D., ad legem Falcidiam 35, 2. — Fr. 3, D., de iurefisci 49, 14.

" Fr.2, § 1, D.,/ioc titulo.

'6 Fr. 46, pr. D., de iure (isci 49, 14.

3' A l'exception des causes énumérées ci-dessiis /l, 5. 4. B, 5. C, 3. 5.

ï8 Yoy. ci-après, § 440, n» 1.