CHAPITRE PREMIER

DES LEGS ET DES FIDÉIGOMMIS PARTICULIERS f.

NOTION ET INTRODUCTION HISTORIQUE

§ 414. Des legs ff.

A côté de la succession universelle à cause de mort, dont nous avons parlé au Titre qui précède, les Romains ont de tout temps admis une succession particulière dans telle chose ou tel droit déterminé du défunt, in singulas res. Le père de famille, tout en désignant dans l'assemblée du peuple le citoyen qui devait continuer sa personne, pouvait en même temps déclarer qu'il entendait donner tel objet de son patrimoine à tel ami qu'il voulait favoriser d'une libéralité. Cette déclaration, sanctionnée par l'intervention des Quirites, avait pour effet de transférer de plein

faut bien convenir que dans la plupart des ventes d'hérédité il y a quelque chose d'aléatoire, à cause de l'incertitude dans laquelle se trouvent presque toujours les parties en ce qui concerne la substance de la succession.

t Dans ses Institctes, l'empereur Justinien consacre à notre matière deux titres généraux : de legatis "2, 20, et de singulis rébus per fideicomtnissum relictis 2, 24. Il s'occupe en outre de divers détails dans les Titt. II, 21. 22. 23. Le Digeste contient d'abord trois livres qui traitent de legatis et fideicommissis en général. Ces trois livres, qui n'ont point de subdivision par titres, sont habituellement cités de la manière suivante : de legatis I (livre 50); de legatis // (31); de legatis m (52). Les livres suivants, XXXIII-XXXVI, composés chacun de plusieurs titres, contiennent de nombreuses décisions de détail, et l'exposé diverses règles et dispositions légales qui dominent la matière. Dans le sixième livre du Code, nous trouvons trois titres portant les inscriptions : de legatis 6, 57; de fideicommissis 6, 42; communia de legatis et fideicommissis 6, 45; ensuite les Titres 58. 40. 41. 44-48. 50. 51. 55. 54. — L'espace et le plan que nous avons constamment sui\i dans notre cours ne nous permettent pas de citer les nombreux ouvrages écrits sur notre matière par les jurisconsultes modernes; mais nous ne pouvons nous dispenser de mentionner la savante monographie que publie dans ce moment M. Ch.-L. Arndts, comme suite du grand Commentaire des Pandectes de Gluck, tomes XLVI et suivants. A en juger de oo qui a paru jusqu'à ce jour (cinq livraisons formant deux tomes et demi), ce sera le travail le plus complet qui ait été fait sur la matière. Il est a regretter que l'auteur se soit cru obligé de suivre dans son exposé, conformément à l'exemple de Gliick, le déplorable ordre adopté par Hellfeld dans sa Jurisprudentia forensis.

tt Gaius, II, 191-245. - Ulpien, XXIV, de legatis. - Paul, III, 6, de legatis. - Tit. I, de legatis 2, 20.

droit à la personne gratifiée la propriété de l'objet après le décès du testateur *, Comme ces désignations de successeurs universels et de successeurs particuliers se faisaient sous l'autorité de l'assemblée du peuple, on y appliqua le terme legare, de ïex * ; dans la suite cependant, on réserva, pour des raisons inconnues, les locutions legare, legatum, exclusivement aux dispositions à titre particulier. — Nous venons de voir le père de famille faire une libéralité à titre particulier, en donnant un objet de son patrimoine, ce qui avait pour effet de faire succéder le légataire directement dans la propriété de cet objet. Le testateur pouvait aussi choisir un autre mode, en chargeant ou (pour nous servir de l'expression énergique du langage romain) en condamnant son héritier à faire à la personne qu'il entendait favoriser une prestation quelconque ayant une valeur patrimoniale. Pareille disposition ne faisait directement passer aucun droit du défunt sur la tête du légataire, mais elle donnait à celui-ci le droit d'exiger de l'héritier la prestation qui faisait l'objet de la libéralité. — Cette distinction des legs, qui découle de la nature des choses et qui se trouve encore dans la législation de Justinien (bien que l'empereur affirme le contraire '), est indiquée par deux termes expressifs, qui remontent à la plus haute antiquité : legatwn per vindicatioiiem et legatum per damnationem. La pratique ajouta à chacun de ces deux modes une nuance ; ce qui fait que nos sources parlent de quatre espèces de legs *.

1° Legatum per vindicationem ^ La formule originaire de ce legs était DO LEGO : Lucio TiTio HOMiNEM STICHUM DO LEGo ^ Daus la suitc on admit d'autres formes, telles que : Do tout court; Titius capito, sumito, sibi HABETo \ Le testateur employait ce mode quand il avait l'intention de faire passer directement au légataire la propriété d'une chose à lui appartenant ou un ius in re sur pareille chose ®. Dès lors, il est évident

* C'était, dans les legs per vindicationem, VeSet naturel de la garantie des Quirites. Cf. ci-après, § 421, notes 2. 3. Il est inconcevable que des interprètes modernes aient attribué l'origine de ces legs au testament per œs et librani ou lui aient même donné une origine plus récente. Si la maucipation avait été la forme originaire du testament, il est probable que le droit romain n'aurait jamais connu le legs per vindicationem.

2 C'est ainsi que la loi des XII Tables disait : Paterfamilias uti legassit super pecuma tuteL/B su^ REi, iTA lus ESTO. Yoy. ci-dessus, § 565, note 2, et § 560, note 4.

3 Voy. la lin du paragraphe, et ci-après, § 415.

* Gaius, II, 192. - Ulpien, XXIV, 2. - § 2, 1., hoc tilulo.

5 Gaius, II, 195-200. -Ulpien, XXIV, 3. 7. 11a. 12. 14. -Paul, III, 6, 7. 17.-§ 2, 1., h. t., et Théophile ad h. l.

^ Dans le langage de l'école, on employait même la locution : Do lego legatum comme synonyme de LEGATUM per VINDICATIONEM. On disait aussi : Do lego legare, pour legare per vindicationem. Valicana fragmenta, 47. 37. 75. 83. 86. 87. Cf. ci-après, note 20.

' Gaids, II, 193. - Ulpien, XXIV, 3. - Théophile ad § 2, I., h. t.

s lus IN RE. Voy. Paul, III, 6, ll.-Vaticatia fragm. 47-49. 56. 57. 83. -Fr. 9, D., de servitutibus 8, 1.

que le legs ne pouvait avoir pour objet que des choses qui, au moment de la confection du testament, étaient in dominio ex iiire Quiritium du testateur et s'y trouvaient encore au moment de son décès. Cependant quand il s'agissait de choses fongibles, il suffisait qu'elles fussent dans le domaine du testateur lors de son décès ^ Conformément à l'intention du testateur, le legs per vindicationem avait pour effet de transférer directement, à la mort du testateur, la propriété ou le ius in re au légataire *", qui faisait valoir son droit au moyen de la revendication, de Yactio confessoria ou de telle autre action réelle, correspondante au droit légué ". — Une nuance importante du legs per vindicationem se produit dans l'octroi de la liberté, fait par le testateur à ses esclaves verbis directis, libertas direct a *'.

2° Legatum per prœceptionem *^ Ce nom est donné au legs par lequel le testateur autorise l'un des héritiers, institué dans le même testament, à prélever une chose en dehors de sa part héréditaire : Titius hominem sTicHUM PRjEcipiTo. Il supposo douc daus le chef du légataire la qualité d'héritier. Quand le testateur avait employé cette forme en faveur de quelqu'un qui n'avait point cette qualité, les Sabiniens considéraient la disposition comme absurde et conséquemment comme nulle, tandis que les Proculéiens, dont l'avis finit par prévaloir, la maintenaient comme efficace, pourvu qu'elle pût valoir comme legs per vindicationem **. Il est, en effet, probable que, dans l'origine, le mode per prœceptionem n'était guère employé que quand le testateur disposait d'une chose qui lui appartenait en propre *^ et que dès lors le légataire avait toujours la

9 Gaius, II, 196. 267. - Ulpien, XXIV, 7.

10 Nous réservons à plus tard l'exposé d'une controverse entre les deux écoles, dont la mention se trouve chez Gaius, II, 193. 200. Voy. ci-après, § 421, notes 2-9.

»» Gaids, II, 194.

*2 Yoy. ci-dessus, § 556, notes 14. 16-18, et Gaius, II, 267. 272. « 267. At qui directo testamento liber esse iubetur, velut hoc modo : Stichus servus meus liber esto, vel stichum servum MEUM LiBERUM ESSE lUBEO, is ipsius testatoris fit liberlus. Nec alius uUus directo ex testamento libertatem habere potest quam qui uti'oque tempore testatoris ex iure Quiritium fuerit, et quo faceret testaraentum et quo moreretur. «Cf. le même,I1,196.-Ulpien,I,9. 21.22.25.11,1.7. 8.- Fr. 52. 5o. 58, D., de manumissis testamento iO, 4. -Fr. 16, D., de fideic. libertalibiis 40, 5. — L. 9, C., de testamentaria maiium. 7, 2. — Pour l'effet de la libertas directo relicta, Ulpien, I, 22. « Qui testamento liber esse iussus est, mox, quam vel unus ex heredibus adierit hereditatem, liber fit. » Cf. ci-après, § 421, note 7. L'esclave ainsi affranchi fait valoir son droit, en se revendiquant in libertatem, comme nous l'avons vu ci-dessus, § 554, notes 37 sqq.

13 Gaius, II, 216-225. -Ulpien, XXIV, 6, 11. Paul, III, 6,1.- Théophile «d § 2,I.,/iOC titulo.

** Gaius, 217. 218. 219.221. « 221 . Diversae scholae auctores putant etiam extraneo per prœceptionem legari posse, proinde ac si ita scribatur : Titius hojiinem stichum capito, supervacuo adiecta PBvE syllaba; ideoque per vindicationem eam rem legatam videri. Quœ sententia dicitur divi Hadriani constitutione confirmata esse. » — Cf. Gordien, L. 12, C, de legatis 6, 37, ci-après, note 17.

*5 Encore Ulpien, XXIV, 18, dit : « Per prseceptionem legari possuut res, quœ etiam per vindicationem. »

revendication ou telle autre action correspondante au droit légué '" ; mais, comme le légataire-héritier avait en outre vis-à-vis de ses cohéritiers Yactio familiœ ercisciindœ, on finit par admettre que le vrai legs per prœceptionem peut avoir pour objet tout ce qui est du domaine de cette action *^ La nature et les effets d'une libéralité qui se produisait sous la forme d'un legs per prœceptionem variaient donc suivant les circonstances. Quand elle était faite en faveur d'un héritier, elle pouvait avoir pour objet toutes choses et tous droits quelconques in bonis testaioris ; et le légataire avait, pour faire valoir son droit, d'abord Yactio familiœ erciscundœ vis-à-vis de ses cohéritiers, ensuite, le cas échéant, contre les tiers, la revendication ou telle autre action convenable **. La disposition faite en faveur d'un non-héritier '^ ne pouvait produire les mêmes effets : cependant quand le legs avait pour objet des choses qui se trouvaient dans le domaine du testateur, il était maintenu comme legs per vindicatioiiem et produisait les effets de ce legs ^".

3° Legatum per damnationem ^*. Heres meus stichum servum dare damnas ESTo ^^ Ce legs imposait à l'héritier l'obligation de faire en faveur du légataire telle prestation qu'il plaisait au testateur d'ordonner ^^ Quelle que pût être la nature de cette prestation, eût-elle pour objet la dation d'une chose appartenant au testateur, il va de soi que le légataire n'acquérait point la propriété de la chose : il n'avait qu'une action person-

*6 Les Sabiniens n'admettaient pour le legs per prœceptionem que Vactio familiœ erciscundœ. Gaius, ll,'2i9.

17 Voy. ci-dessus, § 405, notes 11-13. 26-32.

18 Toute chose et tout droit in bonis defuncti (Gaius, II, 220-222. Cf. Fr. 49, D., de verb. signif. 50, 16), même la chose engagée ^nv tnancipatio cum fiducia, que les cohéritiers sont tenus de dégager. Gaius, U, 220 in f. « Nam officio iudicis coheredes cogi posse..., soluta pecunia luere eam rem, ut possit praecipere is, cui ita legatum sit. » Pomponius et Ulpien parlent d'une créance et d'une libération, \ég\iées per prœceptionem (Fr. 4, pr. Fr. 42, D., familiœ erciscundœ 10, 2), et Paul nous apprend dans ses Sententiœ, III, 6, 1, et Fr. 25, § 22, D., fam. erc. 10, 2, que « per prseceptionem uni ex heredibus numi legati, qui domi non erant, ofïicio iudicis in familiae erciscundœ a coheredibus praestabuntur. » Il est vrai que ces textes sont postérieurs au sénatusconsulte Néronien, et que dès lors on pourrait douter si ce n'est pas à titre de damnatio que les legs dont il s'agit sont maintenus; mais le langage de Gaius, II, 220 et 222, et de Paul, //. //., montre clairement que c'est à titre de prœceptio.

19 Cela s'applique, non-seulement au légataire qui n'a point été institué héritier, mais aussi à celui qui, ayant été institué, ne devient pas héritier, soit qu'il vienne à décéder avant d'avoir fait adition, soit qu'il refuse l'hérédité. Ainsi le décident Papinien, Fr. 75, § 1, D., de legatis II (31), et d'après Papinien, l'empereur Gordien, L. 12, C, de legatis 6, 37.

20 Gaius, II, 221 (ci-dessus, note 14). 222. -L. 12, C, de legatis G, 37.

21 Gaius, II, 201-205. - Ulpien, XXIV, 4. 8. 9. 13. - Paul, III, 6, 2. 8-10. 17. -Théophile ad § 2, L, hoc titulo.

22 D'autres rédactions équipollentes : Heres meus dato, facito. Heredem dare facere iubeo. D'après le grammairien Agroëtius, de orthographia (2271, éd. Putsche), on disait damnas esto legatum, comme nous avons vu, à la note 6, do lego legatum.

23 Dare une chose quelconque, susceptible d'être donnée, fût-elle à autrui. Facere ou non facere. Cf. ci-après, notes 25 sqq., et §§ 422. 423. 431.

nelle contre l'hérilier -*. Quand la prestation avait pour objet une somme d'argent, pecunia certa, ou une autre res certa (ce qui était, sans doute, dans l'origine, l'unique application de ce mode), l'action était une condictio certi ^% qui était jugée avec la plus grande rigueur, autorisant probablement l'emploi de la manus iniectio et entraînant la peine du double en cas de dénégation *\ Dans tous les autres cas *% c'était une condictio incerti, qui n'autorisait point, à la vérité, ces sévérités exceptionnelles, mais qui demeura pourtant jusque dans les derniers temps soumis à des règles plus ou moins rigoureuses ^^ — Nous avons vu plus haut que le testateur pouvait se servir d'une forme analogue à celle per vindicationem pour affranchir ses esclaves. La damnatio ne se prêtait point à ce genre de libéralité, par la raison que la personne en faveur de laquelle la disposition devait agir n'avait point, étant esclave, qualité pour agir en justice contre l'héritier et que, par conséquent, l'exécution du legs aurait entièrement dépendu de la conscience de ce dernier. Cette lacune fut remplie par les tîdéicomrais *^.

4° Légat um sinendi modo '''. Hères iMeus damnas esto sinere L. Titium HOMixEM STiCHUM suMERE siBiQUE HABERE. Ce Icgs imposait à l'héritisr l'obligation de souffrir que le légataire prît et gardât la chose désignée par le testateur. Il ne pouvait naturellement avoir pour objet que des choses qui, au moment du décès, appartenaient au testateur ou à l'héritier '', mais il n'était pas borné aux choses corporelles ^^ Le légataire faisait valoir son droit au moyen d'une condictio incerti, dont la rédaction large : QuiDQuiD DARE FACERE opoRTET, dounait uuc grande latitude au juge ''. Ainsi, bien que, d'après l'ordre du testament, l'héritier fût simplement tenu de tolérer que le légataire prît la chose, Gaius nous donne à entenire

** GAins, II, 204-213. - Paul, III, 6, 17. - Théophile, ad § 2, 1., h. t.

ï5 Cf. t. II, § 194, note i, et § 193, notes 2-6.

*6 Gaius, II, 280. 282. IV, 9. 171. - Paul, I, 19, 1. - § 7, 1., de obligat. quasi ex contractu ô, 27. - Fr. 9, § 1, D., de rébus creditis 12, 1. a. Fr. 71, § 2. 5, D., de legatis I [50), et Fr. 61, D., ad legem Falcidiam 53, 2.

" Ulpien, XXIV, 4. - Paul, III, 6, 10. - Fr. 49, § 8. 9. Fr. 66. Fr. 82, § 3. Fr. 103, D., de legatis I (50). - Fr. 30, § 5, D., de legatis III (52). - Fr. 2, pr. Fr. 7, § 1. 2. 5. Fr. 8, § 1. Fr. 9. 23, D., de liberatione legata 34, 5, etpassim. Cf. ci-après, §§ 422. 425. 429. 451.

*8 \oy. t. II, § 193, note 8, et Observation. Cf. ci-après, note 53, et §§ 422. 425.

29 Voy. ci-dessus, note 12, et ci-après, § 413, Observation 2.

30 Gail's, II, 21. - Ulpien, XXIV, 3, 10. - Paul, III, 6, 11. - Théophile, /. /. 3» Gaius, 2H. 212. - Ulpien, XXV, 10.

3- Pall, III, 6, 11. « Sinendi modo tara corporales res, quam quae in iure consistunt, legari possunt et ideo debitori id,quod débet, recte legatur. » Cf. Fr. 16. 18, D., de liberatione legata 54, 5. - Fr. 14, D., de usa et usufructu per legaltiin datis 35, 2. « ... Uti frai sinere damnatus hères... ))-Fr. 13, pr. D., eodem. ^^ Damnas esto hères Titium sinere in illa domo habitare quoad vivet : unum videtur esse legatum. » - Fr. 25, D., de legatis I (30). « Si quis bonoruiu partem legaverit... » combiné avec Gaius, II, 280, et ci-après, § 429 in fine.

" Gaius. 11, 215. Cf. t. I. § 31, notes 13. 14. 29, et t. II, § 193, notes 8. 23. 29.

530 DES LEGS ET DES FIDÉICO.MMIS. — § 414.

qu'il pouvait être contraint à la livrer '^, et nous lisons qu'en cas de demeure il devait les fruits et les intérêts '^'\

L'exposé qui précède montre suffisamment que les diverses espèces de legs différaient entre elles d'une manière sensible, tant à l'égard de leurs effets qu'à l'égard des conditions requises pour leur validité. Les deux legs de propriété produisaient l'effet le plus énergique, puisqu'ils transféraient directement au légataire la chose ou le droit légué ; mais aussi ils supposaient des conditions qui n'étaient point requises dans les legs d'obligation. Parmi ces derniers même, le legs sinendi modo était d'une application moins aisée que le legs per damnationem, lequel de tous les legs exigeait le moins de conditions pour être valable, et que l'on pouvait, à ce point de vue, appeler le legs le plus avantageux, optimo iure legatum '^. Le père de famille qui voulait faire un legs devait donc se rendre un compte bien exact du résultat qu'il tenait h obtenir et avoir soin d'approprier la forme du legs au but qu'il s'agissait d'atteindre. Faute d'agir ainsi, il s'exposait à faire une disposition invalide ou inefficace ". Pour

s* Cela résulte de la manière dont Gaius, il, 214, rapporte l'opinion opposée : « Sunt tamen qui putant, ex hoc legato non videri obligatum lieredem ut niancipet aiit in iure cedat, aut tradat, sed sufficere, ut legatariam rem sumere patialur, quia rel. » Ce dissentiment fit à son tour naître une autre controverse. Gaius, 11, 215. « Maiorilia dissensio in hoc legato intervenit, si eamdem rem duobus pluribusve disiunctim legasti. Quidam putant utrisque solidum deberi, sicut per damnationem; nonnulli occupantis esse meiiorem condicionem sestimant : quia rel. » Cf. Fr. 16, D., de nsu et usufr. per legatum datis 52, 2, et ci-après, § 442, notes 4. 5.

35 Gaius, U, 280, et ci-après, § 423.

56 Voj/. ci-après, note 41.

S'' C'est surtout cette rigueur dans la législation des legs qui a fourni des armes aux critiques niouernes qui reprochent au droit romain un excès de formalisme. « Rien de plus contraire à la raison et à la liberté humaine k disent-ils, « que cette ci'éation artificielle de formules rigoureuses auxquelles l'homme doit, malgré lui, soumettre et assujettir la manifestation de sa volonté. » 11 suffit cependant d'un moment de réllexion pour se convaincre que la grande division des legs n'a rien d'artificiel; que ce n'est pas le législateur qui a arbitrairement et despotiquement subjugué la volonté de l'homme ; que c'est, au contraire, la variété des manifestations de cette volonté qui a imposé la nécessité de consacrer des formules et de créer des règles appropriées aux diverses manifestations. Ces règles étaient certes rigoureuses, comme doivent l'être les règles d'un droit primitif; mais elles étaient rationnelles et susceptibles de se plier aux exigences sociales. — Supposons qu'un père de famille, qui voulait gratifier son ami Titius d'un fonds appartenant à Cornélius, ait écrit dans son testament : « Que TU i us prenne le fonds Cornélien. Tilius fundum Cornelium capito ». Il ne fallait certes pas être inspiré de formalisme pour annuler pareille disposition : le citoyen le moins expert en droit devait trouver que le testateur avait dit quelque chose d'absurde, de juridiquement impossible. Admettons par contre que le testateur, voulant donner son esclave Stichus à Titius qu'il n'avait pas institué héritier, ait dit : Tilius Stichum prœcipilo : la disposition est aussi condamnable, au point de vue de la forme, que la précédente; mais elle ne contient rien de juridiquement impossible et la jurisprudence la maintient, comme si elle portait : Titius Stichum capito (ci-dessus, note 14). — Loin d'accuser les jurisconsultes d'avoir été trop esclaves du formalisme, nous devrions plutôt reprocher au sénaïus-consulte Néronien d'avoir réformé d'une manière peu réfléchie. Prenons un seul exemple : un legs, fait ii plusieurs personnes sous la forme de la vindicatio, est maintenu comme legs per damnationem. L'un des colégataires fait défaut : y aura-t-il liea au droit d'accroissement comme

éviter ce danger, il pouvait cumuler deux ou plusieurs formes pour la même disposition : le plus prudent était de déclarer que subsidiairement la disposition devait valoir comme legs per damnationem ^* ; un passage du Digeste nous montre même un testateur imposant d'une manière générale à ses héritiers la damnatio d'exécuter tous les legs que le testament contenait ^^ Ces mesures de précaution devinrent inutiles " à la suite d'un sénatus-consulte, rendu sur la proposition de l'empereur Néron, qui disposa : « que ce qui aurait été légué en termes moins aptes, verbis « minus aptis, devait être considéré comme légué optimo iure, c'est-à- « dire pei' damnationem **. » On comprend que ce sénatus-consulte, tout en laissant subsister les diverses espèces de legs avec leurs particularités **, affaiblit sensiblement la rigueur de la législation. Désormais, en effet, tout legs quelconque, fût-il nul dans la forme employée par le testateur, peut devenir efficace *^ dès qu'il réunit les conditions peu rigou-

le testateur le voulait, puisqu'il avait choisi la forme qui implique l'accroissement? ou bien faut-il rejeter l'accroissement comme l'exige la nature des legs per damnationem? Voilà une incertitude, créée par le sénalus-consulte Ncronien (Cf. § Aiô, note 13) et ce n'est pas la seule. Si la réforme, que cette mesure législative devait réaliser, eût été entreprise à une époque où la jurisprudence avait mieux développé l'institution, il est probable que la législation des legs serait moins imparfaite. Cf. ci-aprcs, § mi, i>, et Observation.

38 Cumul du sinendi modo et de la damnatio dans un passage de Labéon, Fr. 50, § 1, D., rfe legatis III (52). — Cumul du do lego et de la damnatio dans le testament de Dasumius, ligne 124 (t. I,p. 12, note 51) : « ... t do lego damnasq » Il y faut évidemment suppléer : « ... Do lego damnas9«e esto qiiisquis mihi hères erit dare, etc. »

59 Sc^voLA, Fr. 28, § 2,D., de liberatione legata 34, 5. « Titius Seio debitori suo ita legavit.... prseterea generaMter damuavit heredes fideique eorum commisit,uti darent restituèrent unicuique quidquid ei legasset... »

*o Sans pour cela tomber en désuétude. Le testament de Dasumius, en effet, est de l'an 109, donc postérieur à Néron, et le passage du Digeste, cité à la note 59, est de Cervidius Scœvola, contemporain de Septime Sévère.

*• Ulpien, XXiV, M a, parle du sénatus-consulte Néronien en ces termes : « Si ea res, quœ non fuit utroque tempore testatoris ex iure Quiritium, per vindicationem legata sit,licet iure civili non valeat legatum, tamen senatusconsulto Neroniano firmatur; quo cautimi est ut, qiiod minus aptis verbis legatum est, perinde sit ac si optimo iure legatum esset. Optimum autem lus legati per damnationem est. « Au lieu de aptis verbis, l'unique manuscrit d'Ulpien porte pactis verbis, ce qui, évidemment, ne donne aucun sens. Parmi les différentes corrections qu'on a proposées, nous préférons, avec la plupart des auteurs modernes, aptis; d'autres profiosent rectis, iustis, exactis, perfeclis (pfeclis). — C'est à propos du legs per vindicationem d'une res aliéna, qu'Ulpien mentionne le sénatus-consulte Néronien. D'après Gaius, II, 197, le sénatus-consulte Néronien ne se serait occupé que de ce cas. « Post vero auctore Nerone Cœsare senatusconsultum factum est, ut, si eam rem quisque legaverit quae eius uumquam fuerit, perinde utile sit legatum atque si optimo iure reiictum esset. Optimum autem ius est per damnationem, quo génère etiam aliéna res legari potest... »

** C'est pourquoi la controverse sur la validité d'un legs per prœceptionem, fait en faveur d'un non-héritier, avait encore son importance à l'époque de Gaius et jusqu'au temps de Justinien. En admettant que le legs soit efficace en vertu du sénatus-consulte Néronien (ci-après, note 43), restait la question de savoir si le légataire peut le faire valoir comme legs per vindicationem. Gaius, II, 218, et ci-dessus, note 13.

43 La personne favorisée avait le choix d'agir en conformité du mode employé par le testateur

reuses qui sont requises pour la validité d'un legs per damîiationem, sauf naturellement à ne produire, dans ce cas, que les effets propres à ce legs. C'est du moins dans ce sens que la jurisprudence développa le sénatusconsulte Néronien ", et cette tendance large fut encore favorisée par les édits de Constantin, qui affranchirent les testaments de l'observation servile des formules solennelles ^^ Enfin, six mois après la promulgation du premier code, Justinien publia une constitution par laquelle il déclare abolies les anciennes distinctions et ordonne que tous les legs auront désormais une seule et même nature, et que tout légataire, quels que soient les termes employés par le testateur, aura, pour la poursuite de son legs, une action personnelle et de plus, en tant que les circonstances l'autorisent, une action réelle *^. La même constitution crée en faveur du légataire une hypothèque tacite sur les biens qui adviendront de la succession à la personne grevée du legs *\

(c'est-à-dire par la revendication dans les legs de propriété), ou bien de recourir à l'action personnelle ex damnatione. Fr. 84, § \o, D., de legatis I (50), « ... qua actione uti vellet... » - Fr. 108, § 2, D., eodem. - Fr. 76, § 8, D., de legatis II (51). « ... Non enini ea mente datum est legatariis pluribus actionibus uti, sed ut iaxior eis agendi facultas sit ex una intérim, qttœ fuerat electa, legatum petere. » — Aux Fr. 55. 85, 1)., de legatis I (50;, Paul nous iirésente des colégataires d'un fonds, dont l'un agit par la revendication, l'autre par l'action personnelle.

** Sabinus raisonnait encore d'une manière étroite, en refusant d'appliquer le sénatusconsulte au legs per prœceptionem, fait k un étranger, par la raison que « seuatusconsulto ea tantuin contirmantur, quse verborum vilto iure civili non valent. » Mais son avis ne prévalut point. Gaius, II, 218. Cf. les notes 41 et U.

*5 L. IS, C, de testamentis 6,25. - L. 21, C, de legatis 6, 57.— On pourrait douter que ces lois aient aidé au mouvement dont il s agit, par la raison qu'elles ne s'occupent que de verborum solemnitas et observantia et que déjà Sabinus, tout en s'opposant à l'interprétation extensive du sénatus-consulte Néronien, reconnaît qu'il ne faut tenir aucun compte des verborum vitia. Mais Justinien, au § 2, L, /*. /., en parlant de la disparition des quatre espèces de legs, mentionne des constitutiones divorum Principum,et se sert, à cette occasion, des mêmes locutions : verborum, solemnitas, non verbis sed voluntatibus faventes.

^^ Les mots « en tant que les circonstances l'autorisent, » ne se trouvent point chez Justinien qui dit tout simplement que « omnibus legatis una est natura, »et« quibuscumque verbis aliquid derehctum sit, liceat legatariis id persequi, non solum per actiones personales, sed etiatn per in rem et per hypothecariam. » Mais nous verrons, dans la suite de notre Exposé, que l'empereur aflfirme trop, que la restriction que nous nous sommes permis d'ajouter est de rigueur, et que toute la puissance de la majesté impériale n'est pas assez grande pour abolir une distinction fondée dans la nature des choses, comme l'est celle en legs per vindicalionem et legs per damîiationem. Cf. ci-après, §§ 422. 425. 426. 428. 429. 452 sqq.

*' L. 1, C, communia de legatis 6, 45. D'après le § 2, 1, /(. /., qui donne une analyse de cette constitution, la réforme de Justinien n'aurait eu d'autre but que de fondre les diverses espèces de legs et de donner à tout légataire une action réelle et une action hypothécaire. Mais le texte de la L. 1, C, citée, parle aussi de l'assimilation des legs et des Cdéicommis, qui, à la vérité, ne fut achevée que par laL. 2, C, eodem, dont nous aurons à parler au paragraphe suivant.

§ 415. Des fidéicommis. Fusion des legs et des fidéicommis particuliers f

Conformément à la nature si éminemment civile de la succession à cause de mort, les legs étaient soumis à des règles d'une grande sévérité. L'introduction historique que nous avons donnée au paragraphe précédent nous a fourni l'occasion de faire connaître quelques-unes de ces règles; les autres trouveront leur place plus tard aux endroits convenables : ici il suffit d'indiquer rapidement quelques dispositions légales qui, dans plus d'une occasion, pouvaient empêcher le père de famille de faire efficacement les libéralités qu'il aurait désiré faire. Un grand obstacle à la libre manifestation de ses intentions libérales provenait de ce que les legs ne pouvaient être laissés que par testament * et à des personnes ayant la testamenti factio * ; ajoutons qu'ils ne pouvaient être imposés qu'à une personne instituée héritière, et devaient être précédés de l'institution d'héritier'; qu'ils ne pouvaient être faits qu'en langue latine et sous forme à.' ordre, verbis directisvel imperativis *. Le citoyen qui voulait favoriser une personne dénuée de la testamenti factio ou qui se trouvait momentanément dans une situation qui ne lui permettait pas d'observer les formalités que nous venons d'indiquer % n'avait aucun moyen légal de faire efficacement la moindre libéralité à cause de mort : il en était réduit à manifester ses intentions d'une manière quelconque et à abandonner l'exécution de ses dispositions à la bonne foi de son héritier, heredis fîdei committere. Pareilles dispositions n'avaient, en effet, pour celui-ci aucune force civilement obligatoire : il n'avait à craindre d'autre juge que l'opinion publique ^ Cicéron nous apprend qu'un certain P. Trebonius avait

t Gaiis,II, 246-289. - Ulpiex, XXV, de fideicommissis. - Paul, IV, 1, de fideicommissis. - Tit.\., de fideicommissariis hereditatibus 2, 23; de singulis rébus per fideicommissum relictis 2,24. — Tit. C, communia de legatis et fideicommissis 6, 45.

' Gaius, II, 269. 270. - Ulpien, XXIV. i. XXV, 8. - § 10, I., Iioc titulo 2, 25.

2 § 24, 1., de legatis 2,20. « Legari autem illis solis potest,cum quibiis testamenti factio est.» - Fr. 7, D., prolegato 41, 8. Cf. Gaius, II, 285; Tbéophile, ad § 1, I., h. t. 2, 23, et ci-après, noteo. — Rappelons que de plus les legs étaient soumis aux lois qui avaient créé les incapacités de recueillir k cause de mort. Ci-après, note 18, et § 440, n» 1.

3 Gaius, 11, 229. 260. 271. - Ulpien, XXIV, 13. 20. 21. XXV, 8. - Paul, III, 6, 2. - § 54. 53. I., de legatis 2, 20. - Cf. Gaius, 11, 252. - Ulpien, XXIV, 16. - Paul, 111, 6, 5. - Pr. 1., h. t. 5, 24. — Cf. ci-dessus, § 564, notes 1-2, et ci-après, § 419,- b.

* Gaius, II, 281. - Ulpien, XXIV, 1. XXV, 9. - Cf. ci-dessus, § 582, notes 51-52,et ci-après, note 16.

5 Cic, in Verrem, II, 1, 47, ci-après, note 7. - Gaius, II, 285. « ... Peregrini poterant fideicommissa capere : et fere haec fuitorigotideicommissorum. »— Pr. I., de codicilUs^, 23. «...Trehatiimi suasisse Auguste, guod diceret utilissimum et necessariuiu hoc civibus esse, propter magnaset longas peregrinationes, quse apud veteres fui>;sent, ubi, si quid testamentum facere non posset, tamen codicillos posset. » Cf. ci-après, note 99; § 417, note 21 et§ 419, c.

6 Cic, in Verrem, II, 1, 47; de finibus, II, 17. 18. - Valère-Maxime, IV, 2, 7. - Sénèque, de Iranquillitate animi, H. - Pr. § 12, I., /j. /. 2, 25.

chargé ses héritiers, parmi lesquels se trouvait l'un de ses affranchis, de faire tenir à l'un de ses frères proscrits (et par conséquent privé de la testamenti factio) une partie des biens qui composaient l'hérédité : l'affranchi exécuta le fidéicommis, les autres héritiers s'y refusèrent, sous prétexte qu'une loi de Sylla défendait d'aider les proscrits ^

Telle fut la situation vers la fin de la République. Auguste ordonna dans quelques cas particuliers aux consuls d'user de leur autorité en faveur de personnes favorisées par des fidéicommis *. Claude ' institua deux préteurs particuliers pour juger les contestations concernant ce genre de libéralités, prœtores fuJeicommissarii *", et attribua la même juridiction aux gouverneurs des provinces **. Ces magistrats et fonctionnaires, ne trouvant dans l'arsenal des lois aucune disposition applicable h la matière, appréciaient naturellement avec une entière liberté les contestations qui s'élevaient entre le fidéicommissaire et la personne chargée du fidéicommis, qu'on appelait fidudarms : ils jugeaient ces contestations en dehors des règles du droit civil existant, extraor dinar ia cognitione '^ et cette manière de procéder fut conservée, alors que plus tard la connaissance des fidéicommis eut été attribuée aux juges ordinaires.

Nous nous trouvons ainsi en présence de deux institutions, l'une iuris civilis, jouissant de l'efficacité la plus entière et soumise à des règles trèsrigoureuses, l'autre n'ayant qu'une efficacité relative, mais étant, au moins dans l'origine, absolument libre de toute restriction légale. Les fidéicommis, en effet, n'étaient d'abord sujets h. aucune formalité, ils pouvaient être faits par testament ou autrement '% en latin et en grec '*, par écrit, verbalement, même par un simple geste '^ ; ils n'exigeaient point la forme

' Cic.,m Verrem.U, 1,4-7.

s § 1, 1., h. t. 2, 23. «... Postea divus Augustus semel iterumque, gratia personarum motus, vel quia per ipsius (Augusti) saliilem rogatus quis dicercuir, ant ob iiisignem quorumdam perfidiam, iussit Consulibus auctoritatem suam mterponcre... »

9 SuÉTOSE, Clatide,ô2. — Fv. 2, § 52, D., de origine iuris i , 2.

'0 Depuis l'empereur Titus il n'y en eut plus qu'un seul. Fr. 2, § 32, D.,de origine iuris SO, 17. Cf. Qb'iNTiLiEN, Inst. orat., Ill, 6, 70. « Apud prsetorem... » - Gaius, II, 278. - Ulpien, XXV, 12. - § 1 in f. I., h. t. 5, 23.

1* Gaius et Ulpien, /. /. - Fr. 51, § 7. D., de fldeic. libertatibus 40, 5

•î Gaius, II, 278-280. - Ulpien, XXV, 12. - Paul, IV. 1, 18. - Fr. 178, § 2, D., de verb. signif. 50, 16. « ... Perseculi(»iiis verbo extraordinarias perseeutiones puto contineri, utputa fideicommissorum et si quae ali» sunt, quae non habent iuris ordinarii persecutionem. »

'5 S'ils étaient faits dans un testament, ils n'avaient pas besoin d'être précédés de l'institution d'héritier. Ulpien, XXV, 8. - ;. 34, I., de legalis 2, 20.

1* Gaius, II, 281. - Ulpien, XXV, 9. - Fr. 11, pr. D., de legatis lU (52). - Cf. ci après, note 36.

»* L. 22, C, de fideicommissis 6, 12. « Et in epistola, et in libello, vel sine scriptura, immo etiam nutu fideicommissura relinqui posse, adhibitis testibus, nulla dubitatio est. » - Ulpien, XXV, 3. « Eliara nutu... » - Fr. 77, D., de legatis I (30). - Fr. 75, pr. D., de legatis II (31). - Fr. 21, pr. D., de legatis 111(52).

impérative des legs, on y employait même de préférence la forme de la prière, verba precativa ^^; ils pouvaient être imposés à toute personne qui recevait, Il cause de mort, une libéralité quelconque du défunt, à l'héritier testamentaire, à un légataire, à un fidéicommissaire, voire même à un héritier ah intestat " ; enfin, ils pouvaient être laissés valablement et efficacement à des personnes dépourvues de testamenti factio ou incapables de recueillir à cause de mort **. — Cependant, à mesure que la jurisprudence des tribunaux consolida et augmenta la force obligatoire des fidéicommis, on se crut obligé, en traçant des règles certaines, de consacrer également pour la nouvelle institution des prescriptions précises ayant pour but de la soumettre à un régime plus analogue h celui des legs. Ainsi un décret du sénat, rendu sur la proposition de l'empereur Adrien, déclara inefficaces, au profit du fisc, les fidéicommis laissés aux peregrijii '* ; un sénatus-consulte Pégasien étendit à notre matière l'incapacité de recueillir dont étaient frappés les cœlibes et les orbi ^" ; un autre sénatus-consulte et la jurisprudence y appliquèrent les règles légales concernant les dispositions faites pœnœ nomine et en faveur des personnes incertaines^'; enfin déjà sous Vespasien, on avait soumis les fidéicommis à la retenue dont les legs avaient été frappés par la loi Falciilia **.

On comprend que ce mouvement d'assimilation entre les deux institutions a dû être sensiblement favorisé par le sénatus-consulte Néronien.en vertu duquel tout legs quelconque pouvait, en dernière analyse, agir comme legs per damnationem '", En effet, si les fidéicommis ressemblaient à tous les legs au point de vue matériel, parce qu'ils constituaient, comme les legs, des libéralités à titre particulier, il y avait entre les fidéicommis et les legs per damnationem une analogie toute spéciale au point de vue ju-

»6 Ulpien, XXIV, 1. XXV, 1. — Nos sources nous donnent comme des locutions usitées : « Peto, rogo, volo, FiDEicoMMiTTO ct similîa. )) Gaius, II, '249. 230. — Ulpien, XXV, 2. - Paul, iV, 1, 6. - §2,1., h. /.2, 24. - Paul, IV, 1, 5, nous dit même que nous pouvons faire un fidéicommis en adressant à la personne que nous voulons favoriser les mots suivants : « Peto, Gai Sei, ut contentussis illa re, » ou bien : k Volo, Gai Sei, (ibi illud prœstari. »

i' \oy. ci-après, § 419, r..

•s Gaius, II, 274. 28o-2S7. « 274. Item mulier, quae... per legem Voconiara hères institui non potesl... 285. Ecce peregrini polerantfideicommissum capere... 287... Incertse personœ vel postumo alieuo per lideicommissura relinqui poterat. » — § d, I., h. t. 2, 25. — Gaius, II, 275. 286. « 275. Latini quoque, qui heredilates legataque directo iure lege lunia capere prohiberetur... 286.Gselibesquoque... Item orbi... « — Remarquons, à ce propos, que les tidéicommis offraient un moyen de donner la liberté aux esclaves auxquels elle ne pouvait être laissée par legs. Voy. I'Observation 2, ajoutée au présent paragraphe.

«9 Gaius, II, 285.

20 Gaius, II, 28G.

2» Gaius, II, 287. 288. - Ulpien, XXV, 15. — Gf. ci-après, § 419, c.

•'- Yoy. ci-après, § 425 et 447.

23 Cf. ci-dessus, § 414, notes 41 et suivantes.

ridique, en ce sens qu'ils ne donnaient lieu qu'à une action personnelle contre celui qui était chargé d'exécuter la disposition libérale du testateur ■\ Cependant, h un autre point de vue, également juridique, il s'était, dès avant le sénatus-consulte Néronien, établi une distinction importante dans les fidéicommis même. Les fidéicommis, en effet, pouvaient avoir pour objet non-seulement une chose ou un droit déterminé, mais aussi l'hérédité tout entière {ou une quote-part de l'hérédité) : d'où la division en singulce res et hereditates fideicommisso relictœ ^^. Ces deux espèces étaient dans l'origine traitées de la même façon, comme constituant des successions à titre particulier'"; mais on ne tarda pas à s'apercevoir qu'au fond le fidéicommissaire qui recevait l'hérédité entière (ou une quote-part d'hérédité) ressemblait bien plus à un successeur universel qu'à un légataire. Cette vérité incontestable fut législativement reconnue par le sénatus-consulte Trébellien, qui est probablement antérieur d'un an au sénatus-consulte Néronien ^^ Comme nous devons consacrer un chapitre particulier au fidéicommis universel^^ qui, par suite du sénatus-consulte prémentionné, s'est trouvé (sauf un détail qui rappelle son ancienne parenté avec les legs **) entraîné dans un mouvement qui finit par l'assimiler à l'hérédité, nous abandonnons ici cette matière pour ne plus nous occuper que des fidéicommis à titre particulier, res singidœ per fideicommissum relictœ.

L'assimilation des fidéicommis particuliers et des legs per damnationem, comme nous l'avons vu ci-dessus, avait, dès le milieu du premier siècle de l'ère chrétienne, fait des progrès sensibles '". Il restait, à la vérité, des différences de détail assez nombreuses '*, mais au fond les deux institutions ne différaient guère que sous deux rapports : d'abord,

** Ci-dessus, note 12 et § 414, notes 22 sqq.

25 Gaius, II, 247-230. - §2, I., hoc titulo 2, 23.

26 Gaius, II, 251. 252. - § 3. 3, 1., h. t. 2, 23, et Théophile ad § 3, 1., cité. « .... Is vero qui recipit hereditatem.... nec heredis loco erat...., sed potius emtoris.... »

*7 Gaius, II, 255. - § 4, I., hoc titulo 2, 25, et ci-après, § 447.

28 Yoy. ci-après, §§ 445-448.

29 Nous entendons parler de la quarte Falcidie qui par le sénatus-consulte Pégasien, rendu sous Vespasien, fut appliqué aux fidéicommis, tant à la fideicommissaria hereditas, qu'aux fidéicommis particuliers. Gaius, II, 254. — § 5, I., h. t. 2, 25. Cf. ci-dessus, note 22, et ci-après, §§ 425 et 447.

30 Sous Trajan, nous trouvons des dispositions testamentaires qui cumulent la forme fidéicommissaire avec le legs jaer damnationem. Fr. 95, D., de legatis III (32), et plus tard avec le legs per vindicationem. Fr. 31, § 4, D., de liberatione legata 34, 3; Fr. 30, pr. § 4, D., de adimendis legatis 34, 4; Fr. 56, pr. D., de condic. et demonstr. 35, 1. Aussi voyons-nous dès le commencement du deuxième siècle le mot legare appliqué aux fidéicommis. Iavolenus, Fr. 41, § 1, D.. delegatis II (M). - Julien, Fr. 96, pr.D., de legatis 7(50).- Fr. 11. § 18, D., delegatis III (52). « ... Divus Pius rescripsit :... ut per fideicommissum posterius duplicata eius legata videantur... » etpassim.

■■" On peut en trouver l'énumération chez Gaius, II, 268-288.

en ce que les legs exigeaient toujours un testament '*, tandis que les fidéicommis étaient dispensés de toute formalité "; ensuite, parce que l'action tendant à la poursuite d'un fidéicommis était abandonnée à la libre appréciation du juge, tandis que la condictio ex testamento demeurait soumise aux règles sévères du droit civiP\ Mais ces deux différences aussi s'affaiblirent avec le temps. D'une part, les condictiones incerti s'écartèrent de plus en plus de la rigueur du stridum lus ; d'autre part, la différence des formes perdit beaucoup de son importance par deux mesures législatives qui appartiennent au quatrième et au cinquième siècle de l'ère chrétienne. Nous avons déj^^i parlé des ordonnances des fils de Constantin, qui affranchirent les dispositions testamentaires de la rigoureuse observance des formes et rapprochèrent ainsi le legs du fidéicommis '". Une constitution de Théodose opéra un rapprochement dans le sens opposé, en prescrivant pour les fidéicommis la rédaction par écrit et la présence de cinq témoins ^^ Dans cet état de choses, Justinien jugea utile de fondre les deux institutions. Déjà la loi par laquelle il aboHt la quadruple division des legs avait accordé aux fidéicommis la même étendue de droits et la même protection légale qu'aux legs " : une constitution, publiée peu de temps après, le 20 février 531, mit les legs et les fidéicommis absolument sur la même ligne ^* ; ce qui permit aux rédacteurs du Digeste de commencer leur exposé des legs en déclarant que : per omnia exœquata sunt legata fideicommissis '®.

En proclamant la fusion des deux institutions, l'empereur indique la portée pratique de sa réforme dans des termes assez diffus ^^ qu'il résume aux Institutes de la manière suivante : Nulla sit inter ea differentia : sed quod deest legatis, hoc repleatur ex natura fideicommissorum, et, si quod amplius est in legatis, per hoc crescat fideimmmissi natura ^'.Nous verrons,

S- Il est vrai qu'on pouvait les faire aussi par une simple déclaration écrite, codicilVs ; mais le legs fait ainsi n'était efficace que si le codicille était confirmé par un testament. Cf. ci-après,

33 Voy. ci-dessus, notes 15 et suivantes.

34 Cf. ci-dessus, note 12; § 4U, notes 25-28. 53, et t. II, § 19i. 195.

35 L. 15, C.,de testamentis et quemadmodtim testamenta ordinentur 6, 25, et L. 1, C, de legatis 6, 37. Cf. ci-après, § 417, notes 4 et 27. 28.

36 (L. 7, § 2, Th. C, de testamentis et codicillis 4, 4) L. 8, § 5, I. C, de codicilUs 6, 56. Cf. ci-après, § 417. — Rappelons en passant que le même empereur avait permis de tester en langue grecque. Nov. Theod. XVI, 8 (L. 8, I. C, de testnmentaria tiitela 5, 28. - L. 21, § 6, 1. C, de testamentis 6, 25. — L. 14, C, de testamentaria manumissione 7, 2).

37 § 5 I., de legatis 2, 20. - L. 1, C, communia de legatis et fideicommissis 6, 45. Cf. cidessus, §414, note 46.

38 L. 2, C, communia de legatis et fideicommissis 6, 45. — § 3, I., de legatis 2. 20.

39 Cette proposition, qui forme le Fr. I, D., de legatis /(50), est, par les compilateurs du Digeste, attribuée à Ulpies, libro lxvii ad Edicnnn.

*" L. 1. 2, C, communia de legatis et fideiannmissis 6, 43. *' §3, h, de legatis 2,20.

en effet, ci-après, quand nous nous occuperons des formalités, des personnes intervenant dans un legs et du contenu des dispositions qui renferment la libéralité, que pour les conditions de validité et pour l'interprétation de la volonté du défunt, ce sont généralement les règles libres du fidéicommis qui ont prévalu ''SPar contre, l'efficacité absolue, qui dès l'origine était propre aux legs, est désormais commune à toutes les dispositions de dernière volonté ayant pour objet une libéralité à titre particulier : tout légataire ou fidéicommissaire aura, pour faire valoir son droit, une action contre la personne chargée de la prestation du legs, actio personalis ex testamento, et une hypothèque tacite sur les biens que cette personne tient de la succession du défunt; il aura de plus, si les circonstances l'autorisent, une in rem actio pour la protection de son droit envers et contre tous *^ L'action personnelle dont nous venons de parler n'est autre que la comUcHo de l'ancien legs per damnalionem; mais, conformément h l'esprit du droit nouveau, le juge a, dans l'appréciation des droits respectifs des parties, la latitude qui lui était anciennement accordée dans hijelitio ou persecutio fideicommissi **.

Le programme que l'empereur s'était ainsi tracé a été développé dans sa législation avec une grande conséquence. On pourrait cependant être tenté de croire que la règle d'après laquelle les deux institutions doivent se communiquer mutuellement ce que l'une a de plus favorable que l'autre, a subi deux exceptions. Nous aurons à traiter, dans un autre endroit, de la première de ces exceptions, que nous croyons réelle, et qui consiste en ce que la règle Catonienne, qui frappe de nullité certaines dispositions de dernière volonté et qui, avant Justinien, n'avait lieu qu'en matière de legs, est, dans le droit nouveau, d'une application générale ^^ Quant à la seconde, plutôt apparente que réelle, elle se rapporte à une particularité qui distinguait, dans l'ancien droit, les legs per damnaiionem quand ils donnaient lieu à une condirAio certi. Dans la condiclio certi ex testamento, en effet, l'héritier qui déniait la dette était condamné au double : lis infitiando crescebat in diiplum^^. Cette règle donnait éventuellement un avantage au légataire et on aurait pu s'attendre à ce que cet avantage eût été rendu commun à tous les legs et fidéicommis. Il n'en • fut rien. Avant la publication de la L. 2, G., communia de legatis, Justinien avait, à la vérité, étendu la portée de ce bénéfice au profit des églises et des piœ causœ, en statuant que, pour tout legs quelconque, le

*« Voy. ci-après les §§ 417. 418. 419 et passim. *3 Voy. ci-après, § 423.

** Dans la Novelle 108, c. 2, Justinien dit que par sa constitution les légataires ont obtenu fideicommissi perseculionem.

*5 Voy. ci-après, § 459.

46 Voy. ci-dessus, § 414, note 26,

débiteur serait tenu du double par cela seul qu'il ne s'exécuterait pas à la première demande de l'évêque et forcerait ainsi celui-ci à invoquer la protection de la justice ". Mais, par contre, l'ancienne règle fut abandonnée pour tous les autres legs, qui, au point de vue de la question dont nous venons de parler, sont rentrés dans le droit commun ^^ Nous avons dit plus haut que cette abolition du dupliim constituait une exception apparente plutôt que réelle. D'une part, en effet, l'avantage résultait, non pas de la nature du legs, mais d'une particularité propre à l'action qui, dans tel cas donné, pouvait être employée; d'autre part, le diqûum était bien moins un avantage pour le légataire qu'une peine pour le débiteur de mauvaise foi ^■'.

Observation i . Malgré l'assurance avec laquelle Justinien proclame la fusion des legs et des fidéicommis, des interprètes modernes du droit romain ont cependant contesté l'assimilation complète des deux institutions, en invoquant le fait qu'un fragment du Digeste et une loi du Code ^" rappellent encore la règle de l'ancien droit, d'après laquelle on ne pouvait laisser par legs la liberté à l'esclave d'autrui, tandis que ce résultat pouvait être obtenu et peut encore être obtenu, dans le droit nouveau, au moyen d'un fidéicommis °*. Le fait invoqué est exact; mais il n'autorise pas la conclusion que l'on en voudrait tirer. 11 serait peut-être permis d'attribuer le maintien de ces passages à un défaut d'attention de la part des rédateurs de nos recueils. Dans tous les cas, cette disposition surannée ne constituerait qu'une anomalie particulière à la matière des affranchissements, anomalie qui ne suffît pas pour détruire l'affirmation de Justinien ^^ — Mais si, sous ce rapport, nous sommes d'accord avec l'empereur, nous sommes obligé de faire une réserve en ce qui concerne la partie de sa constitution, dans laquelle il dit que le choix des termes legare ou fideicommittere, que peut faire le testateur, est absolument indifférent. Nous verrons, en effet, que cette proposition n'est pas parfai-

*' L. 46, § 7, C, de episcopis etclericis 1,3. Cette loi est du 18 octobre350.-Cf. § 19 in f. -2) in f. 26. I., de actionibiis 4,6, et § 1, 1., de pœna temere litiganlium 4, 16.

*s C'est ce que Justinien nous apprend par le § 7, \.,de obligatùmibiis quasi excontraclu 3, 27, cil il dit également que, par suite de cette reforme, se trouve abolie (sauf pour les églises et pour les autres piœ causœ), la défense de répéter comme indebitum ce qui avait été payé en exécution d'un legs per damnationem, ayant pour objet un certum. § 7, 1., cité. Cf. ci-dessus, t. H, § 277, note 45.

*9 Cf. ce que nous avons dit à propos du (ictus possessor et du payement de la litis œstimatio jiar le défendeur de mauvaise foi dans la pétition d'hérédité et dans la revendication, ci-dessus, g 408, note 56 et t. I, § 119. notes -2Ô. 42.

50 Fr. 108, § 9, D., de legatis I (50), combiné avec Fr. 55, D., de manuînissis testamenio 40,4. -L. 9, C, de lestamenturia manumissione 7, 2.

8* Voy. ci-après. Observation 2 in fine.

" Alors surtout que les atlranchisseraents testamentaires présentent encore beaucoup d'autres particularités. Cf. ci-après, notes 61. 62.

tement exacte en ce qui concerne le legs d'une part aliquote de la succession, partitio legata ".

Observation 2. f La question que nous venons de discuter nous amène à ajouter quelques mots sur l'octroi de la liberté par disposition de dernière volonté^*. Nous avons vu plus haut que le testateur pouvait se servir d'une forme analogue à la vindicatio pour affranchir les esclaves qui lui appartenaient ex hue Quintium ^% mais qu'aucune forme de legs ne pouvait s'appliquer aux esclaves qui ne se trouvaient point dans cette condition ^^ Cette lacune fut comblée par l'institution du fidéicommis qui permettait au testateur d'imposer à son héritier (légataire, fidéicommissaire, etc. ")la charge de faire avoir la liberté à un esclave quelconque ^^ Le fidéicommis, en effet, ne présentait pas l'obstacle que nous avons signalé, en traitant du legs per damnationem ^^ : pour faire valoir son droit à la liberté, l'esclave n'avait pas besoin d'une action; il lui suffisait de s'adresser au Préteur ou au gouverneur qui avait la charge et le pouvoir de prendre les mesures nécessaires pour amener faffran jhissement voulu par le défunt ^^ Les pouvoirs des magistrats furent étendus par plusieurs sénatus-consultes et constitutions impériales ''". Enfin, d'après une loi de Justinien, si le fiduciaire ne s'empresse pas volontairement de procurer la liberté à l'esclave, la sentence du juge vaudra affranchisse Voij. ci-après, § 451 in fine.

t Gaius,II, 263-266. 272. - Ulpien, I, 20-23. II, 7-12. XXV, 18.- Paul, IV, 12,4. IV, 13 § 2, l.,h. t. 2, 24. — Titt. D., de fldeicommissariis liberlatibtis 40, 5; C, eodem 7,4.

54 Ces quelques mots complètent en même temps ce que nous avons dit sur l'affranchissement testamentaire, ci-dessus, § 556. n» 5.

55 Voy. ci-dessus, § 414, note 12.

56 Voy. ci-dessus, §414, note 19.

57 Voy. ci-après, § 419, b.

58 § 2, 1., h. t. « Libertas quoque servo per fideicommissum dari potest, ut hères eum rogetur manuniittere, vel iegatarius, vel tideicommissarius. Nec interest, utrum de suc proprio servo testator roget an de eo qui ipsius heredis aut legatarii vel etiam extranei sit. Itaque et alienus servus redimi et manumitti débet... » — Gaius, H, 265-265. 272. - Ulpien, II, 10. 11. - Fr. 4, § 15. 16. Fr. 6. 7. 9. 16. 19, § 1. Fr. 24, § 10-12. Fr. 26, pr. Fr. 51, pr. §4. Fr. 32, § 1. Fr. 39,pr. Fr.47, §1. Fr.51,§2, D.,h.t. - L. 6. 9.17, G., eodem.

59 Fr. S3, D.,de iiidiciis 3, 1. - Fr. 44, D., h. t. « De libertate tideicommissaria praestanda

servus cum domino recte contendit. »- Fr. 20, D., de manumissis testamento 40, 4. a Prœ-

toris partes sunt, ut cogat libertatem pra'stari... »

60 Notre titre du Digeste mentionne sous Trajan, probablement de 854 (101) les sénatusconsultes Rubrien (Fr. 26, § 7-11. Fr. 27. 28. pr. § 1-3. Fr. 53, § 1. Fr. 56, pr. Fr. 49), Dasumien (Fr. 22, § 2. Fr. 56, pr. Fr. 51, § 4. 3. 6), Articuléien (Fr. 51, § 7); sous Adrien, le sénatus-consulte Vitrasien (Fr. 5. 50); sous Commode, en 953 (181) le sénatus-consulte Juncien (Fr. 28, § 4. Fr. 47, § 1. Fr. 51, § 8). Nous y trouvons citées des constitutions de Marc-Aurèle seul et avecL. Verus (Fr. 2. 5. 4. 30, § 15. 16. Fr. 51, § 1. Fr. 57), d'Adrien (Fr. 24, § 21), d'Antonin le Pieux (Fr. 24, § 5. 21. Fr. 26, § 4. Fr. 50, § 5. 6. 7. 12. Fr. 51, § 9), de Pertinax (Fr. 12, §2), de Septime Sévère et de Caracalla (Fr. 12. 21. 26, § 2. 5. Fr. 30, pr. § 15. 17. Fr. 42. 46, § 3). Le Code contient dix-sept constitutions, dont la première de Sévère et Caracalla, et les quatre dernières de Justinien.

sèment ^*. — Par suite de ces avantages et de la faveur toute particulière avec laquelle les causes libérales sont toujours traitées, les affranchissements (testamentaires et fidéicommissaires),toul en ayant la même nature juridique que les legs, ne laissent pas que de différer des autres legs par diverses particularités dont nous signalerons les plus importantes, aux endroits convenables. Ici nous nous bornerons à rappeler celle dont il a été question dans l'observation précédente, tout en ajoutant que, malgré la constitution de Justinien qui attribue à tout legs ou fidéicommis l'effet de la vindicatio, en tant que les circonstances l'autorisent, des lois du Code paraissent refuser cet effet à la liberté fidéicommissaire ^^,

§ 416. Nature des legs dans le droit nouveau.

Nous rencontrons dans nos sources deux définitions du legs '. D'après les Institutes, qui reproduisent avec une légère altération un passage de Modestin, c'est une espèce de donation, laissée par le défunt - ; un fragment de Florentin nous dit que c'est une diminution de l'hérédité au profit de quelqu'un que le testateur veut favoriser ^ Bien que l'une et l'autre de ces définitions laissent à désirer, nous y trouvons cependant, si nous les combinons, les deux éléments constitutifs du legs, qui sont : l'' une libéralité en faveur du légataire, et 2" une charge imposée à la personne grevée du legs. La réunion de ces deux éléments est, en effet, indispensable. Une charge imposée à l'héritier ou à toute autre persoane, qui ne renferme pas une libéralité en faveur d'une personne déterminée, peut être un modus, mais ne constitue pas un legs *. Par contre, une disposition à cause de mort a beau avoir été inspirée par l'intention trèsévidente de faire une libéralité : elle n'aura pas le caractère d'un legs si le défunt n'entendait pas imposer à l'héritier une charge dont l'exécution

61 L. 15, C, hoc ntiilo.

6* Les L. A. Il, C, h. t., exigent, en effet, l'intervention de l'autorité pour que l'esclave puisse se prétendre libre, tandis que la libertas directa était acquise ipso iure (ci-dessus, § 414, note 12). Il est vrai que ces deux lois ne s'occupent pas particulièrement de l'esclave propre du testateur ; mais elles parlent d'une manière générale, et encore une scolie de Tlialela?us ad Basilica,iS, 13, 9, dit que tout esclave, favorisé de la liberté fidéicommissaire, a besoin de l'intervention de l'autorité.

1 Nous ne mentionnons qu'à titre de curiosité le passage d'ULPiEN, XXIV, 1, qui a l'air de se donner comme une définition : « Legatiim est quod legis modo, id est, imperative testamento relinquitur; nam ea quae precativo modo reliiiquuntur, fideicommissa vocantur. »

2 Modestin, Fr. 56, D.. de legatis II (51). « Legatum est donatio quœdam a defuncto relicta. » Au § 1, L, de legatis 2, 20, quekiues éditions des Institutes ajoutent à cette définition les mots : « ab herede praestanda i», qui manquent dans Théophile et dans les manuscrits.

5 Florentin, Fr. 116, pr. D., de legatis I (50). « Legatum estdelibatio hereditatis, qua testatorex eo, quod universum heredis foret, alicui quid collatum velit. » * Yog. ci-dessus, § 5«7, notes 76 sqq. Cf. ci-après, § 418, c.

entraîne pour lui une privation de valeur patrimoniale °. Sous ce rapport, il importe de faire observer que la définition de Florentin, qui ne parle que d'une delibatio hereditatis, est trop étroite. La privation que le legs impose à la personne grevée peut consister en ce qu'une chose ou un droit, faisant partie de l'hérédité, en soit enlevé pour enrichir le légataire; mais il se peut aussi que l'hérédité reste entière, la personne grevée étant obligée de faire au légataire une prestation ayant pour objet des choses qui ne font point partie du patrimoine du défunt ^ Dans le premier cas, le légataire succédera, directement ou indirectement % dans le droit ou dans la chose du défunt; dans le second, il n'y aura aucune succession à cause de mort, mais une simple obligation à charge de la personne grevée *. Cependant les deux cas ont ceci de commun que, quand même nous nous trouverions en présence d'une successio, jamais il n'y aura successio per universitatem, jamais le légataire ne sera le continuateur de la persona, c'est-à-dire de l'ensemble des droits et obligations du défunt : d'où la double conséquence pratique que, d'une part, il n'a pas, comme l'héritier, un droit éventuel à la succession entière ^ et que, d'autre part, il n'est point tenu des dettes héréditaires *".

Nous avons dit plus haut, avec Florentin, que le legs est une delibatio hereditatis. C'est une vérité élémentaire et presque triviale, si nous prenons le mot hereditas dans le sens objectif : « patrimoine du défunt ». Mais la proposition a une importance réelle, si nous tenons compte de ce que ce patrimoine se manifeste au dehors par la personne de l'héritier. Tout legs suppose nécessairement un patrimoine représenté par un successeur universel : faute d'héritier, le legs s'évanouit '*. Tel est le principe qui domine notre matière dans les ouvrages de droit qui nous sont parvenus. Il est très-possible qu'il n'en ait point été ainsi de tout temps : à l'époque où les testaments se faisaient dans les comices, rien ne s'opposait à ce qu'un legs per vindicatiojiem sortît ses effets, quand même la personne appelée à l'hérédité ne devenait pas héritière. Mais la forme per œs et libram rendit indispensable la présence d'un intermédiaire entre le légataire et le défunt ^\ Dès lors, le sort du legs dépendait du sort de l'institution d'héritier à laquelle il était attaché '^ Ce principe, qui

5 Cf. ci-après, § 427, d.

6 Voy. ci-dessus, § 414, notes 23. 24, et pour les détails, ci-après, § 426 et suivants. ' Selon que le legs est per vindicationem ou per damnationem.

s Pas même quand l'objet du legs est une quote-part de la succession, partitio legata. Cf. ciaprès, § 431 in fine.

9 Cf. ci-dessus, § 404, notes 1-4, et ci-après, § 445.

10 Cf. ci-après, §431 in fine.

** Fr. 17, D., si quis omissa causa testamenti 29, 4. - Fr. 81. D., de legalis II (51), et ciaprès, § 440, n» 5. - Fr. 56, D., de legatis lll (52), combiné avec § 592, note 18.

i*Vo2/. ci-dessus, § 56o, notes 10-18.

*5 Fr. 1, § 9, D., de legatis III (32). Cf. ci-dessus, § 415, note 52, et ci-après, § 419, b, et § 440, n» 5.

DES LEGS ET DES FIDEICOMMIS. — § 4l7. 543

d'abord ne s'appliquait, naturellement, qu'à la succession testamentaire, fut maintenu à l'égard des fidéicommis imposés à l'héritier ab intestat '*. Cependant, dans le droit nouveau, il n'a plus une valeur absolue. Nous avons vu, en etfet, que malgré la disparition des héritiers incapables de recueillir ou frappés d'indignité, les legs imposés à ces personnes demeurent efficaces '^ A partir de Septime Sévère, la défaillance d'un héritier, chargé de legs, n'eut plus pour effet de faire tomber ces legs, quand il y avait un substitué qui remplaçait le défaillant '^ La même règle ne tarda pas à être admise en matière d'accroissement, où Justinien la consacra d'une manière formelle et générale '^ Enfin, même quand une succession est en état de déshérence, les legs demeurent debout si le fisc s'empare des bona vacantia ".

Nous avons déjà eu l'occasion d'indiquer sommairement les effets juridiques que les legs produisent dans la législation de Justinien **. Les détails seront donnés aux endroits convenables *®. Ici il suffit de rappeler : J° que tout legs crée en faveur du légataire un droit d'obligation dont il peut poursuivre l'exécution contre la personne chargée du legs, au moyen d'une condictio, habituellement appelée actio personalis ex testamento; 2" que le légataire peut, en outre, si les circonstances le comportent, se servir d'une in rem actio, pour faire valoir ses droits vis-à-vis de tous; 3" qu'il a, pour garantie de ses droits, une hypothèque tacite sur les biens que la personne chargée du legs recueille dans la succession dont il s'agit.