DE QUELLE MANIÈRE UN LEGS PEUT ÊTRE LAISSÉ

§ 417. Formalités des legs.

Originairement les legs ne pouvaient être laissés que par testament * ; les fidéicommis n'exigeaient aucune formalité ^. Au commencement de l'Empire, on se relâcha pour les legs de l'ancienne rigueur, en admettant qu'ils pouvaient être faits par un simple écrit, codicilli, pourvu que le défunt eût soin de confirmer cet écrit dans un testament '" ; par contre, Constantin et Théodose II soumirent les fidéicommis à des règles plus

** Fr. 1, §9, D., de legatis III (32) ; ci-dessus, § 415, note 32 et ci-après, § 419, b. §522.

15 Voij. ci-dessus, § 400, note H, et ci-après, § 419, b in fine.

*6 Voy. ci-dessus, § 384, note 24; 404, notes 59-41, et ci-après, § 419, nin fine.

" Voy. ci-dessus, § 412, note 15, et ci-après, § 419, b in fine.

18 Ci-dessus, § 414, note 46, et § 415, notes 43 et 44.

19 Ci-après, §§ 422-425 et 442.

1 Voy. ci dessus, § 414 et § 415, notes i . 32. - Vuy. ci-dessus, § 415, notes iô et suivantes. ' Voy. ci-après, notes 22. 23.

sévères, en exigeant, pour toute déclaration contenant une libéralité à cause de mort, certaines formalités ^. Enfin Justinien, tout en mainienant les formalités prescrites par Théodose II, attribua force obligatoire au simple ordre qu'aurait donné le défunt (même oralement) à l'héritier ou à toute autre personne qui reçoit. une libéralité à cause de mort ^

1. Pour les formalités des testaments, nous pouvons renvoyer à ce que nous avons dit dans la section qui traite de l'hérédité testamentaire% en rappelant que jusqu'à Justinien l'institution de l'héritier devait précéder les legs qui lui étaient imposés \ Mais nous devons signaler un usage, déjà fort répandu du temps des Sévère * et qui avait pour but de prévenir que, par suite de l'invalidité du testament, les legs et autres dispositions ne vinssent à tomber. A cet effet, le testateur déclarait que pour le cas oii, par une raison quelconque, sa disposition de dernière volonté ne pourrait valoir comme testament, il entendait qu'elle fût maintenue comme codicille. Les procès- verbaux d'ouverture de testaments, qui nous ont été conservés, contiennent des formules très-explicites ^ de pareille clause qu'on a l'habitude d'appeler clausula codiciUaris *; cependant aucune rédaction particulière n'est prescrite : il suffit que la volonté du testateur soit manifestée '" d'une manière certaine". La clause codicillaire a pour effet de faire maintenir, autant que possible, les dispositions que le testament auquel elle est ajoutée renferme, en ce sens que chaque disposition est considérée et jugée comme si dès l'origine elle avait été faite par un codicille et dans la forme propre aux codicilles.

4 Ci-après, notes 27 et 28.

5 Ci-après, notes 52-54.

6 Voy. ci-dessus, §§580. 581.

' § 34, I., de legatis% 20, et ci-dessus, § 382, note 92; § 413, note 3.

8 Papinien, Fr. H, § 3, D., de vulgari et piipillari siibslilutione 28, 6. — Ulpien, Fr. 5, D., de testamento mUitis 29, 1. « ... Plerique pagani (c'est-à-dire : non militaires (soient, cura testamentum faciunt per scripturara, adiicere, vellehoc etiam vice codiciUorum valere... »

9 « Quod si iure civili vel prœtorio aut cuiuslibet novellae legis interventu hoc testamentum meura valere non potuerit, etiam tamquam ab intestate vice codiciUorum in perpetuum valere volo ratanique hanc volunta'era volo : quisquis raihi hères erit, huius ego fîdei omnia committo quod cuique testamento dedero, legavero, etc. » Des formules pareilles avec des variations de détail se trouvent dans des testaments du v« et du yi* siècle. Voy. les procès-verbaux d'ouverture, mentionnés au § 595, note 18.

10 Mais il faut qu'elle soit manifeste : l'intention ne se présume pas. Fr. 29, pr. D., qui testamento facere possimt 28, 1. - Fr. 41, § 5, D., de viilg. et piipill. subslit. 28, 6. - L. 8, § 1, C, de codiciUis 6, 36. - L. 29, C, de fideicommissis 6,42. - L. 11,' C, de testamentaria mammimione 7, 2. - Cf. Fr. 1. 13, § 1, D., de iure codiciUorum 29, 7. - Fr. 11, § 1, D., de legatis III (52). — Exceptions : A) En faveur des affranchissements. Fr. 38, D., de fideicommissariis libertatibus 40, o. - B) Ci-dessus, § 594, note 16.

** Fr. 29, § 1, D., qui testamenta facere possiint 28,1. « ... Hoc testamentum volo esse ratum, quacumque ratione poterit... » - Fr. 3, D., de test, militis 29, 1, ci-dessus, note 8. - Fr. 77, §23. Fr. 88, § 17, D., de legatis II {ôi). - Fr. 9, D.yde legatis ///(52).-L. 1. 14, C, de fideicommissis 6, 42.

En conséquence, bien que l'acte soit invalide comme testament, les legs sont maintenus '-et les institutions d'héritiers sont considérées et traitées comme fidéicommis universels '^; le tout, bien entendu, en supposant que la déclaration du défunt réunisse au moins les conditions requises pour la validité d'un codicille '^ Une constitution de Théodose II oblige l'héritier institué dans un testament avec clause codicillaire de déclarer s'il entend pi-endre la qualité d'héritier direct ex testamento ou celle d'héritier fidéicommissaire •% et ne lui permet pas de revenir sur son choix, à moins qu'il ne soit descendant ou ascendant du défunt *^

2. Si les legs ne pouvaient anciennement être laissés que par testament, les fidéicommis, par contre, n'exigeaient aucune formalité : etiam uutu relinqui poterant ". Le plus souvent ils se faisaient sous la forme d'une prière, adressée à la personne grevée, par une lettre ou par un autre écrit quelconque. Pour désigner pareil écrit, on se servait de préférence du mot codicilli, diminutif de codex, qui signifie : un petit rouleau, un petit cahier, un feuillet '^ D'après Justinien,ce fut un certain L. Lentulus qui écrivit le premier des codicilles, confirmés par testament '% dans lesquels il priait Auguste, par fidéicommis, de faire quelque chose. Auguste, ayant rempli ses désirs, convoqua des hommes éclairés (parmi lesquels le jurisconsulte Trebatius Testa), auxquels il demanda si l'on pouvait accueillir cette innovation. Trebatius lui conseilla de l'admettre, comme très-utile et nécessaire aux citoyens, à cause des grandes pérégrinations qui avaient lieu alors, pendant lesquelles, s'il y avait impossibilité de faire un testament, on pourrait faire au moins des codicilles ^".

1- Avant Justinien, naturellement a titre de fidéicommis seulement.

»3 Fr. 2, § 4, D., de iiire codicillorum 29, 7. - Fr. 88, § 17, D., de legalis II (51). - L. 1. 8, pr. C, de codiciUis 6, 42. Cf. Fr. 12, § 1, D., de iniitsto rupto testamento 28, 5. « ... Quae illic scripta sint, in causa fideicommissi erunt, non soluni legata et tideieommissa, sed et libertates et heredis institutio. » - Fr. 19, § 1 in f. D., de testamento viilitis 29, 1.

»* L. 8, § 1, C, de codicillis 6, 56.

«•■î (L. 7, Th. C, de codicillis i, i) L. 8, pr. §1.2, 1. C, eodem 6, 36.

*fi L. 8, § 2, C, citée. « ... Parentibus utriusque sexus et liberis usque ad quarttim gnuliim agnationis... vel cognationis usque ad tertium... »

*' Yoy. ci dessus, § 413, notes 15 et suivantes.

is Du temps des jurisconsultes classiques, le mot ne se rencontre qu'au pluriel : corf/ci/Zf. (Fr. 148, D., de verb. siguif. 30, 16. Yoy. cependant Fr. 58, D., de condic. et dem. 53, 1). AparUr de Diodétien, nous trouvons le singulier : codicillus.Voy., pour les détails, I'Observatio.n ajoutée au présent paragraphe.

*9 Justinien dit : « L. Lentulus, ex cuius persona etiam fideicommissa cœperunt. » Cela est inexact, puisque Cicéron déjà mentionne des tidéicommis. L'empereur veut sans doute dire que ce fut à l'occasion d'un lideiconimis fait par Lentulus qu'Auguste ordonna pour la première fois aux consuls d'interposer leur autorité. Cf. ci-dessus, § 415, notes 8 et 9.

-° Pr. L, de codicillis 2, 23. L'empereur oublie de signaler une autre utilité des codicilles qui, pour notre matière, est même plus grande que celle signalée par Trebatius. « On peut même allirmer «, dit tort bien Ortolan, « que l'introduction des codicilles était d'une nécessité indispensable a Rome. En effet, d'après ce principe qu'il no peut exister pour le même citoyen qu'un seul m. 53

Justinien ajoute que, dans la suite, Labéon ayant fait des codicilles, personne ne douta plus qu'ils ne fussent parfaitement admis en droit. L'usage des codicilles se répandit, en effet, de plus en plus. Du temps de Gaius déjà, des legs pouvaient être faits sous cette forme, mais à condition que le défunt eût confirmé le codicille par un testament, postérieur ou même antérieur, cof//c?7/i in prœteritum ou in futurum confinnati'^*. Dans l'origine, la confirmation par un testament paraît avoir été une condition générale pour l'efficacité des codicilles ^* ; mais on ne tarda pas à se relâcher de cette rigueur à l'égard des fidéicommis. Pour faire un fidéicommis par codicille, il suffit, en effet (au moins pendant le temps compris entre Gaius et Constantin "), d'un écrit quelconque, adressé à une personne qui recueille quelque chose de la succession du défunt ^^ : héritier testamentaire, héritier ab intestat, légataire, fidéicommissaire ^^ — Cet état de choses fut modifié par Constantin ", qui appliqua aux codicilles, non précédés de testament, l'une des formalités essentielles des testaments, en exigeant comme une condition indispen-

lestament (ci-dessus, § 594, b, 1), une fois le testament fait, il y a impossibilité pour le testateur d'y ajouter aucune disposition nouvelle. Voulut-il laisser la liberté à un esclave, reconnaître tel service qui lui a été rendu depuis, donner quelques sous d'or, peu importe : si minime que fût la disposition, il fallait refaire le testament, et cela à chaque fois. Les codicilles vinrent fournir le moyen de satisfaire à ces dispositions accessoires avec moins de formalités, et sans toucher au testament ou même sans en faire. » Ortolan, Explication historique des Institutes, ad Pr. 1., de codicillis 2, 23.

21 Gaius, II, 273.

-'- Les codicilles de Lentulus étaient confirmés (Pr. L, de codicillis 2, 23), et Pline le Jeune, Epist. II, 16, nous raconte qu'ayant été institué héritier par Acilianus, il s'est empressé d'exécuter les codicilles laissés par ce dernier, bien qu'ils ne fussent pas confirmés par testament et que, par conséquent, ils devaient être considérés comme non avenus, pro non scriptis habendos.

23 Voij. ci-dessus, § 413, notes I3-i5, et ci-après, note 26.

24 C'était, en effet, l'une des différences les plus importantes entre les legs et les fidéicommis que les premiers ne pouvaient être imposés qu'à un héritier testamentaire, tandis qu'on pouvait charger de fidéicommis toute personne qui recueillait quelque chose dans la succession, voire même Vhéritier ab intestat. 11 pouvait donc y avoir des codicilles dans la succession ab intestat comme dans la succession testamentaire, distinction qui était d'une très-grande importance pratique, comme nous le verrons ci-après, notes 59 47. Ici il est utile de faire observer que les codicilles, faits par quelqu'un qui a testé, sont comme un accessoire du testament, que leur sort est attaché au sort de cet acte et que par conséquent ils tombent ou restent debout avec lui (« vires ex testamento capiunt,testamenti ius sequuntur. » Fr. 5,§ 2. Fr. 16, D., de iure codicillorum^9, 7); tandis que les codicilles, faits par un intestatus, sont des actes qui ont leur existence propre et produisent leurs effets, quel que soit le sort de l'hérédité, pourvu qu'il y ait un héritier ab intestat. § 1, T., de codicillis 2, 23, et Fr. 16, D., cité.

25 Voy. les détails ci-après, § 419, b.

2« L. 1, Th. C, de testamentis et codicillis 4, 4. « In codicillis, quos lestamentum non praecedit, sicut in voUintatibus testament!, septem testium vel quinque interventum non déesse oportet : sic enim flet, ut testantium successiones sine aliqua captione serventur. Si quando igitur testium numerus defecerit, instrumcntum codicilii habeatur infirmum. Quod et in céleris volunlatibus placent obscrvari. 326. »

sable la présence de sept ou au moins de cinq témoins". La fin de la constitution qui introduit celte innovation paraît l'étendre à toute déclaration de dernière volonté. Théodose II confirma et étendit la prescription de Constantin**, en statuant que toute déclaration de dernière volonté, écrite ou orale '% doit se faire en présence de cinq témoins et être achevée le jour même où l'acte a été commencé. Justinien a recueilli dans son Code la constitution de Théodose, en remplaçant la phrase qui contient la dernière disposition par les mots : uno eodemque die ac tempore, et en exigeant, pour les déclarations écrites, les signatures du testateur et des témoins ^".

3. Tout en maintenant les ordonnances de ses prédécesseurs, qui soumettent les codicilles à des formalités presque aussi rigoureuses que les testaments, Justinien fit, vers la fin de 531, un retour vers le passé, en accordant force obligatoire à toute déclaration, impliquant legs ou fîdéicommis, que le défunt aurait faite à son héritier ou à toute autre personne qui recueille quelque chose de sa succession, alors même que la déclaration aurait été faite sans témoins ou devant moins de cinq témoins. Seulement, dans cette dernière hypothèse, celui qui veut se prévaloir de la libéralité n'a d'autre moyen de preuve que de déférer à la personne grevée le serment sur la réalité et le quantum du fidéicommis^'. Celle-ci doit alors jurer qu'elle n'a aucune connaissance de pareil ordre

-^ Cf. ci-dessus, § ô6o, note 46.

-s Jusqu'en 1828, la disposition de Théodose, dont il s'agit ici, ne nous était connue que par la L. 8, § 5, I. C, de codicillis 6, 56 A cette époque, M. Hsenel découvrit la constitution originale entière, dont les manuscrits antérieurs du Code Théodosien ne contenaient qu'une partie. Comme le Code de Justinien a sensiblement altéré le texte de Théodose, nous donnons ici la rédaction de la partie découverte par M. Hœnel : L. 7, § 2, Th. C, de testamentis et codicillis i, i. « In omni autem génère testamenti, sive id prœtorio iure sive civili consistât, seu codicilli conscribantur, sive non scripta voluntas ultima pra?tendatur, id volumus observari, ut eodem die quo cœptum quid eorum fuerit et ad perfectiim sui pienitudine sortiatur, nihilque eius in diem alterum dilTeratur; quod quidem nullum habeat tîrmitatem, nisi aut septein aut quinque, vel rogati aut qui fortuitu venerint, possint iure testimonium perhibere, videlicet ut post hanc sanctionem divinis et liquescentibus apicibus,qui trium testium numéro sint contenti. 426. »

*9 C'est ce qui a engagé les interprètes modernes à distinguer des codicilles écrits et des codicilles verbaux. Cette distinction est peu conforme au sens du mot codicilli, qui suppose nécessairement un écrit. (Il est vrai que dans le langage moderne le mot procès-verbal s'applique à un document qui exige nécessairement un écrit et que la diplomatie donne à certains écrits la qualification de note verbale). Théodose II, dans la loi que nous avons citée et en partie transcrite à la note précédente, oppose bien formellement les déclarations orales aux codicilles; mais les altérations que cette constitution a subies dans la L. 8, § 5, C, h. t , semblent indiquer que Justinien admettait des codicilles oraux, sine scriptis, et ceUe manière de voir est contirmée par la L. 5, pr. D., de bonis libertorum 4, 4, où nous lisons : « .... quse ex testamento vel codicillis, scriptis vel sine scriptis habitis, proticiscuntur...» Cf. L. 15, C , de SS. ecclesiis I, 2.

^^ L. 8, § 5, C, de codicillis G, 50. Cf. L. 28, pr. C, de testamentis 6, 25, et ti-dessus, § 580, B, n» 2.

5* L'empereur exige qu'avant de déférer le serment, le demandeur ait lui-même fait le iusiurandum cattimniœ.

de la part du testateur ou bien exécuter le fidéicommis ^\ Les interprètes modernes ont l'habitude de désigner la disposition dont nous venons de parler par les termes : fulekommissum prœsenti heredi iniutictum * ou fideicommissum orale *. Cette terminologie est inexacte: car rien ne s'oppose à ce que la déclaration soit faite par écrit et en l'absence de la personne grevée, pourvu qu'elle en soit instruite ".

Observation, f Les codicilles dont nous avons dû dire quelques mots dans le paragraphe qui précède ont, dans la législation de Justinien, une assez grande importance, qui se montre dans diverses matières : institution d'héritier, fidéicommis, legs, affranchissements, nominations de tuteur. C'est à cause de cette importance variée qu'il est difficile de donner à la théorie des codicilles une place convenable dans un exposé méthodique du droit romain. A quelque endroit qu'on s'en occupe, on est toujours obligé de donner une foule de détails qui constituent des hors-d'œuvre pour la matière qu'on traite. Cependant, c'est encore à l'occasion des fidéicommis qu'il convient le mieux de réunir les dispositions légales qui régissent notre institution. Pour l'origine et pour les formalités des codicilles, nous pouvons renvoyer au paragraphe qui précède, où nous avons vu que l'usage de ce mode de disposer prit rapidement une grande extension, à tel point que déjà du temps de Gains des legs pouvaient être faits sous cette forme. Cependant, elle n'a jamais pu servir '^ même dans le dernier état de la législation, à faire directement une institution d'héritier, une exhérédation ou une révocation d'institution ^^ Pourtant le testateur peut se rapporter à un codicille fait ou à faire pour la désignation de la personne quil veut instituer et pour la quotité des parts qu'il entend attribuer à ses héritiers "% et on maintient

s* L, 32, C, de fideicominissis 6, i2, analysée au § 12, I., de fîdeicommissarhs hereditatibus 2,25.

53 Pour s'en convaincre, il suffit de lire les deux dispositions légales citées à la note précédente.

t Tit. l., de codicillis 1 , 2o. - Tit. D. , de iure codkillormn 29, 7. - Tit. C. , de codicillis 6, 50.

3* Exieption en faveur des militaires. Fr. 56, pr. D., de testamento militis 29, 1.

35 Gaius, II, 275.-§ 2, I., n. /.-Fr. 2, §i. Fr. 6, pr. Fr. 10.Fr.i5, § 1, D., eodem.-¥v. 76, D., ad Se. Trebell. 56, 1. — L. 14, C, de tesUtmentis 6, 25. — L. 5, § 1, C, de necessariis servis 6, 27. -L. 2. 7, C, h. t. On ne pouvait pas même dans un codicille réitérer sous condition une institution antérieure pure et simple d'un héritier direct, par la raison que cette nouvelle institution conditionnelle impliquait révocation de la première sous la condition contraire. § 2, I.,ft. /.-Fr. 6, pr. § [-A,D.,eodem.-¥r. 27, § 1, D., de condic. instilutionum 28, 7. — Cependant des dispositions du genre de celles dont nous venons de parler pouvaient toujours, s'il n'y avait pas d'obstacle, valoir comme dispositions lidéicommissaires. Fr. 2, § 4, D., h. t. « Hereditas testamento inutiliter data non potest codicillis quasi hereditas conlirmari, sed ex fideicommissopetitur, salva ralione legis Falcidiœ. »

36 Fr. 56. 77, D., de heredibus iustituendis 28,5.- Fr. 10, pr. D., de condic. instilutionum 28, 7. — Fr. 12 in f. D., de bon. poss. secundum tabulas 57, U. — Cf. ci-dessus, § 582, note 58, et § 588, notes 2. 29.

comme fidéicommissaires les substitutions pupillaires faites dans un codicille ". Abstraction faite de ces restrictions, on peut, dans le droit nouveau, employer la forme du codicille pour toutes dispositions de dernière volonté, telles que fidéicommis universels et particuliers, legs, affranchissements, nominations de tuteurs, et instructions concernant la gestion d'une tutelle "^ — Il est probable que, dans l'origine, les codicilles n'avaient de l'efficacité que lorsque le défunt les avait confirmés par un testament; mais on ne tarda pas à se relâcher de cette rigueur à tel point, qu'on admit même comme valables et obligatoires les charges que le défunt avait imposées par codicille à ses héritiers ab intestat ^\ Il y avait, entre les codicilli ab intestato facti ^^ et les codicilles faits par une personne ayant testé, la différence pratique fondamentale que les premiers existaient et subsistaient par eux-mêmes ^', tandis que les autres étaient considérés comme une partie intégrante du testament ^- et, par conséquent, subsistaient et tombaient avec le testament". Parmi ces derniers, on distinguait encore les codicilles confirmés par un testament antérieur ou postérieur et les codicilles non confirmés ". Cette distinction, trèsimportante anciennement '% a, dans le droit nouveau, perdu toute signification pour les legs et pour les fidéicommis *^ Elle en a conservé pour

" Fr. 76, D.. ad Se. Trebeliianum 36, i.

5s Fr. 10. 27, § 1, D., //. t. - L. 7, C, eodem. - Fr. i, § 2, D., de rébus eorurn qui suii tutela sunt 27, 9. Cf. ci-après, note 47.

59 Vo)j. ci-dessus, notes 21-23. - Gaius, II, 270. - Ulpien, X.W, 4. - Paul, IV, \, 10, et les deux notes suivantes.

•»o Le terme se trouve au Fr. 10, D., hoc tifulo, et Fr. H, § 2, D., de transacHoiiibus 2, 15.

** §1, \.,h. /. -§ 5, T., de eo cui Ubertatis causa bnna addicla sunt ô,ll.-Fr. 5, § l.Fr.13, § 1. Fr. 16, D., h. t. - Fr. 2, D., de fideic. libert. 40, o. — Le testateur pouvait giever tous ses héritiers ffb intestat, ce qui était de droit quand il n'en désignait aucun personnellement; mais il pouvait aussi, dans un codicille, grever tels ou tels héritiers ab intestat nominativement désignés. Dansée dernier cas, le fidéicommis ou le legs étaient à la charge exclusive des personnes désignées et éventuellement de celles qui acquéraient par droit d'accroissement les parts de ces personnes. Fr. 61, § I, D., de legalis III (52).

** Aussi juge-t-on la validité et l'efficacité des dispositions codicillaires, en tenant compte du moment de la confection du testament. Fr. 2, § 2. Fr. 7, § 1. Fr. 8, § 5. Fr. 16, D., h. t. - Fr. 12. § o, D., de captivis 49, la. Cette règle est cependant soumise a plusieurs exceptions que Marcien parait vouloir soumettre à un principe rationnel, en disant au Fr. 7, § 1, D., h. t. qu'elle ne doit pas être suivie in illis quœ non iuris sed facti sunt. Fr. 2, pr. § 1. Fr. 4. 6, § 4. Fr. 7, § 1. Fr. 8, § 4. Fr. 14, pr. D., h. /.-L. 1, C, de testamentaria manumissione 7, 2.

« Fr. 2, § 2. Fr. 5. § 2. Fr. 10. 14, pr. Fr. 16, D., h. t. Cf. Fr. 8, § 5, D., eodem. - Fr. 11, D., testamenta quemadtnodum aperiantur 29, 5. — Fr. 12, § 5, D., de captivis 49, 5. — L. 1, C, h. t.

** Voy. ci-dessus, § 484, notes 22 sq.,et Paul, IV, 14, 2. « Codicillis testamento contirmatis datse libertates cum his, quae tabulis testanicnti data; sunt, concurrunt et sive antecedant sive xequantur testament um, novissimo loco adhibentur, quia ex testamento utr?pque contirmantur. »— Uail's, 1I,275.-§ 1, l.,/(./.-Fr. ii, 8, pr. Fr. \H,\).,li.t.-Vr.\%,\n\\).,deanmnslegatisZZ,\.

*5 \'oy. les deux notes suivantes, et ci-dessus, notes 21 et 22.

*6 Anciennement les lidéicommis seuls pouvaient être laissés par codicilles non confirmés. Cotte

les nominations de tuteurs et pour les affranchissements, en ce sens que le tuteur qui n'a pas été nommé par un codicille confirmé a besoin de l'homologation de l'autorité, et que l'octroi de la liberté, fait par un codicille non confirmé, ne vaut que comme affranchissement fidéicommissaire ". — Les règles sur les causes d'invalidité des testaments s'appliquent, en tant que la matière le comporte, aux codicilles". La révocation d'un codicille n'exige aucune formalité *^ elle se fait nuda voluntate, et il est à remarquer : d'une part que la confection d'un testament implique, sauf l'intention contraire, révocation des codicilles antérieurs faits ab intestat ^", et d'autre part que la confection d'un codicille nouveau ne porte atteinte aux dispositions d'un codicille antérieur qu'en tant que ces dispositions sont incompatibles avec la teneur du codicille nouveau ^*.

§ 418. Déclaration de volonté. Modalités.

Si nous voulions faire un exposé complet des matières indiquées dans l'intitulé de notre paragraphe, nous devrions répéter une très-grande partie de ce que nous avons dit en traitant, dans l'hérédité testamentaire, du contenu des testaments, et en outre encore une foule de détails qui ont déjà trouvé place, dans l'Introduction historique, aux legs et fidéicommis. Pour éviter des redites oiseuses, nous nous bornerons ici à rappeler, dans une analyse rapide, d'abord les dispositions tombées en désuétude et qui ne présentent plus qu'un intérêt historique, et ensuite les règles déjà exposées dans l'hérédité testamentaire, sauf à compléter cette deuxième partie, en y ajoutant les dispositions légales particulières aux legs.

Nous avons donc d'abord à rappeler que, dans l'origine, les legs ne pouvaient être faits que par testament, en langue latine et verhis imperativis ', qu'ils ne pouvaient être imposés qu'à une personne instituée héritière, et qu'ils devaient même être précédés de l'institution d'héritier ^ Ajoutons une particularité qui dérive de cette dernière condition, savoir qu'il n'était pas permis de faire un legs exécutoire après la mort de l'héri-

faveur ne fut cependant admise pour les codicilles antérieurs au testament, qu'en suite d'un rescrit de Sévère et Caracalla. Gaius, II, 270-275. - Ulpien, XXV, 4, 8. - Paul, IV, 1, 10. - §1.2,1.,^. t.

*7 A) Gaius, II, 270.-Ulpien, XXV, 8. - § 10, 1., de fideic. heredit. 2, 23. - Fr .5, pr. D., de testament aria ttitela 26, 1. — Fr. I, § 1, D., de confïrmando tiitore 26, 3. — Cf. ci-dessus, § 343, notes 3. A. — B) Fr. 43, D., de manumissionibus 40, 5.

■*8 Cf. ci-après, §§ 439. 440.

*9 Cf. ci-après, § 441, note 5.

50 § 1, I., hoc titulo. - Fr. 3, D., eodem.

s» § 3, I., hoc titulo. — Fr. 5. 6, § 1, D., eodem. -L. 3, C, eodem. Cf. ci-dessus, § 307, note 8.

* Voy. ci-dessus, § 413, note 3.

lier ', post mortem heredis inutUiter legabatur *. Toutes ces restrictions sont disparues dans le droit de Justinien; les legs peuvent être faits par testament, par codicilles, même par un simple ordre donné à une personne qui reçoit une libéralité du défunt ii cause de mort ^; ils peuvent être rédigés en latin, en grec ou dans toute autre langue, verbis imperativis ou precativis **, et au moment qui convient au père de famille, lequel est libre de disposer de ses biens comme il l'entend, pourvu que sa disposition réunisse les conditions générales d'un acte valable et ne soit pas en contradiction avec les lois de la matière.

La disposition qui renferme un legs suppose naturellement, comme tout autre acte, une volonté certaine et réfléchie. Nous pouvons, à ce sujet, nous rapporter à ce que nous avons dit ailleurs de l'influence de l'erreur, du dol et de la violence sur la validité des dispositions de dernière volonté ^ La personne du légataire doit être certaine, comme celle de l'héritier ^ ; mais nous verrons ci-après, quand nous traiterons de la personne du légataire, que, dans les legs, la jurisprudence s'est, plus encore que dans l'hérédité testamentaire, écartée de la rigueur des principes ^ — Les dispositions perplexes et captatoires sont nulles '". 11 en était autrefois de même des dispositions prépostères; mais Justinien les maintient, en considérant comme non écrite la clause absurde qui donne à la disposition un effet antérieur à l'acquisition du legs *'. La prohibition des dispositions faites à titre de \\e'\ne,pœna nomme relida, était, dans les legs, d'une application plus étendue que dans les institutions d'héritier; aussi est-ce particulièrement dans notre matière que nos livres de droit s'en occupent '^. Mais nous savons que Justinien l'a abolie, en sta-

3 Dès lors, en effet, le legs n'aurait plus été imposé à l'héritier, mais à l'héritier de l'héritier. Ulpien, XXIV, 16. Aussi maintenait-on le legs: CUM hères moriatur, tout en refusant d'admettre la disposition : pridie quasi heres jiorietur; ce qui fait dire à Gaius, II, 252 : « Quod non pretiosa ratione receptum videtur. » Cf. t. II, § 245, note 21.

* Gaius, II, 252. - Ulpiex, XXIV, 16. XXV, 8. Cf. I, 20. - Paul, III, 6, 5. 6. IV, 1, M. — Justinien, en mentionnant, d'après Gaius, cette particularité des anciens legs, ajoute que l'on ne pouvait pas davantage léguer post mortem legatarii. Cela est vrai, mais cette impossibilité appartient à un autre ordre d'idées. Cf. ci-après, note 54 et § 502. Elle a été, au reste, également abolie par Justinien.

5 Voy. ci-dessus, § 417, n» 5, et ci-après, § 419, b.

6 Voy. ci-dessus, § 4io, notes 14. 16 et § 582, notes 29-51.

s Cf. ci-dessus, § 582, notes 18-20.

y Voy. ci-après, § 419, c.

»o Voy. ci-dessus, § 582, notes 21 et 25-28, en ajoutant les citations suivantes, pour les dispositions perplexes : Fr. 65 in f. D., ad legem Falcicliam 55, 2, et pour les dispositions captatoires : Fr. 64, D., de legatis I (50). « Captatoriœ scripturse simili modo neqne in hereditatibus, neque in legatis valent. »

•• L. 25, C, de lenliimentis 0, 25, et ci-dessus, g 582, note 22.

•ï Gaius, 11, 255. 250. 257. 245. 288. - Ulpien, XXIV, 17. XXV, 15. - TU. U., de liis quœ pœnœ iiomine relinquuiitur 54, 6. — lit. C, eodem 6, 41. — Cf. § 582, notes 23-24.

tuant " qu une disposition qui paraîtrait constituer un legs à titre de peine n'en sortira pas moins ses effets comme un legs conditionnel ordinaire, à moins que la condition d'où dépend la libéralité ne soit impossible ou contraire aux lois et aux bonnes mœurs. Dans ce cas, en effet, il n'y a pas lieu de suivre la règle générale d'après laquelle des conditions (physiquement, légalement et moralement) impossibles, sont considérées comme non écrites *^ mais le legs même sera nul et de nulle valeur *^ — Pour ce qui est de la manifestation de la volonté, nous pouvons renoyer à ce que nous avons dit sur ce sujet dans le chapitre qui traite de l'hérédité testamentaire ^\ en insistant sur l'application fréquente que trouve dans notre matière l'adage : Falsa causa vel demonstratio non nocet *% adage dont nous aurons l'occasion de montrer la portée quand nous nous occuperons du legs d'une dette, dehitum legatuni '^

Les modalités ajoutées aux legs sont soumises aux règles générales'", tout en présentant certaines particularités qui exigent un exposé complémentaire.

L DiEs. Rien ne s'oppose à ce qu'un legs soit fait à terme. Le terme suspensif {ex die, dies a quo *) n'a, comme dans les conventions, d'autre effet que de différer l'exécution du legs ^". Quant au terme résolutoire {in diem, dies ad quem *), il n'entraînait point — pas plus dans les legs que dans les actes qui ont pour but le transfert de la propriété, la constitution d'une servitude ou la création d'un droit d'obligation, — l'extinction du droit résultant de facte "'; sauf dans le legs de fusutruit, droit essentiellement résoluble à terme *^ L'avènement du dies ad quem n'avait donc point pour effet de priver le légataire de son legs, mais il

*3 L. un. C, de his quœ pœnœ nomine relmquuntur 6, 41.

1* C'est pourquoi il importe, encoredaiis le droit nouveau, de rechercher si, dans pareille hypothèse, la disposition constitue un legs conditionnel ordinaire ou un kgaliim pœnœ nomine rehclim; ce qui n'est pas toujours facile. Fr. 2, D., de his quœ pœnœ nomine relinqiiuntitr 54, 6. « Pœnam a condicione voluntas testatoris séparât : et an pœna, an condicio, an translatio sit, ex voluntate defuncti apparet. Idque Divi Severus et Antoninus rescripserunt ». Cf. Fr. 12, D., de condic. et dem. 55, \ .

*5 L. un. C, citée. - § 36, 1., de legatis 2, 20, et Théophile ad h. L

16 Ci-dessus, § 582, notes 29-37.

»7 Ci-dessus, § 585, notes 8. 9. 36-40.

is Ci-après, § 456, notes 14-21.

»9 Voy. ci-dessus, § 587, et t. II, § 203; t. I, § 56.

'^0 Fr. 1, pr. § 1-2. Fr. 79, pr. D., de condic. et dem. 53, 1. - Fr. 4, § 1, D.. qiiando dies legati cedat 56, 2. Cf. t. II, § 203, note 43; t. I, § 56, note 18.

21 Voy. t. I, § 94, n» 5; § 152, note 12; t. II, § 249, Observation, et particuliènient note 65. — L'eniphytéose et la superficie participent, a ce point de vue, de la nature de l'usufruit. Voy. la note suivante, et t. I, § 131, note 2; § 132, note 12. Pour le droit d'hypothèque, d'origine prétorienne, roy. t. I, § 136, note 13.

-- Paul, 111, 6, 55. - Vaticanri [ragmenift 48. 32. -Fr. un. § 5, D., qtiando dies iisnsfnictus legnti cediit 7, 5. -Fr. 6, U., de iisii ustifrnctu legatis 55, 2. -L. 12, pr. C, de usufructu 5, 55. Cf. ci-après, § 452, b.

donnait cependant aux personnes intéressées une exceptio doli à l'effet de s'opposer à l'exercice des droits résultant du legs ^'\ Justinien en a augmenté l'efficacité, en statuant que, dans tout legs avec terme résolutoire, le légataire est tenu de fournir caution pour assurer la restitution du legs à l'avènement du terme "^

II. CoxDicio. A propos des conditions, nous devons renvoyer à ce que nous avons dit antérieurement, en traitant des institutions conditionnelles *% tout en insistant sur quelques détails et particularités. Ainsi il importe de rappeler d'abord que les modalités auxquelles les Romains donnent le nom de condiciones tacitœ qiiœ actiii insunt -^ ne constituent point des conditions véritables et par conséquent ne suspendent point l'existence du droit du légataire ^^ — Nous avons également h rappeler ce que nous avons dit ailleurs des diverses divisions des conditions et de l'importance pratique de ces divisions, en insistant sur cette règle, particulière aux dispositions de dernière volonté, d'après laquelle les conditions impossibles, dérisoires et ineptes sont considérées comme non écrites ^^. En outre, il nous reste à dire qu'à l'égard des conditions qu'on appelle abusivement résolutoires ^^, la législation romaine a suivi la même marche que nous avons signalée ci-dessus, en parlant du terme; c'est-à-dire que, dans l'ancien droit, la clause d'après laquelle le légataire doit être privé de son legs au cas que tel événement arrive, n'avait d'autre effet que de donner une exceptio doli aux personnes au profit desquelles la privation devait agir, mais que Justinien lui a donné une plus grande efficacité, en statuant que le légataire doit fournir caution à

-5 Fr. 55, D., de legatis I (50). - Fr. 5, § 4. D., de iiheralione legala 34, 5. - Fr. 44, § 1, D., de obi. et ad. 44. 7. - Cf. Fr. 81, § 2, D., de legatis J (50), et ci-après, § 4il, note 14. — Cf. aussi t. I, § 152, note 12, et t. Il, § 298, n» iv.

** L. 26, pr. C, de legatis 6, 57. « ... necessitatem habente legatario, vel fldeirommissario, cautioneni in personam heredis exponere, ut ei post transactura tempus res, «on culpa eius deteior facta restitiiatur. »

*3 Voij. ci-dessus, § 587, b.

-6 Fr. 99, D., h. t. 55, 1 . Telles sont, en matière de legs, les hypothèses suivantes : .4) « Lueius damnas esto. si hères erit. » Ft. 5, D., de legatis I (30); Fr. 19, § 1. Fr. 107, D., de condic. et dem.ùo, 2; Fr. 22, § 1. 2, D., quando dies legali cedat 56, 2. — B) Le legs fait sous la même condition sous laquelle est instituée la personne chargée du legs. Fr. 107, D., cité; Fr. 21, § 1, D.. quando dies legati cedat 56, 2. « Si sub condieione qua te heredem institui, sub ea condicione Titio legatum sit : Pomponius putet perinde huius legati dieni cedere, atque si pure relictum esset, quoniaui certum esset, herede existente debitum iri. Neque enim per condicionem heredum fieri incerta legata, nec multiim interesse taie legatum ab hoc : si hères erit, dato. » Cf. Fr. 7, § 5, D., eodem. — C) Le legs d'une chose future sous la condition qu'elle vienne à exister : quod ex Arethusa natiim erit, fructus qui ex eo fundo percepti fiterint, scrviim quem atii non legavero. » Fr. 1, § 3, D., de condic. et dem. 55, 1. — Fr. 25, § 1, D., hoc titiclo.

-' D'où la conséquence que le légataire acquiert immédiatement le droit au legs et le transmet à ses héritiers. Cf. ci-après, § 420, notes 20. 21.

-s Ci-dessus, § 587, notes 16-25.

^9 Cf. t. I, J 56, notes 5. 4, et t. U, § 205, notes 14. 15.

l'effet de garantir la restitution du legs au cas que la condition vienne à s'accomplir ^". — Les règles sur l'accomplissement des conditions en matière de legs sont celles que nous avons exposées, en traitant de l'hérédité testamentaire ^'. Il en est de même, en thèse générale, à l'égard des effets que la condition produit ^^ Ici cependant il y a, sous certains rapports, des différences très-importantes, qui nous obligent à faire un exposé complémentaire : 1" Déficiente condidone. Si la condition vient à défaillir, la disposition qui renferme le legs se trouve dépourvue de toute efficacité, comme si elle n'avait jamais existé ^*. Et il est à remarquer que la condition est défaillie si le légataire vient à mourir avant l'accomplissement'\ 2° Pemlente condicione. Tant que la condition reste en suspens, rien n'est acquis au légataire ^^ : il n'a qu'une éventualité de droit, qui, à la différence de ce qui a lieu dans les obligations conventionnelles, ne fait point partie de son patrimoine et ne se transmet point à ses héritiers ^^ Cette éventualité n'est cependant point dépourvue de toute efficacité juridique : d'une part, elle peut être l'objet d'une garantie personnelle ou réelle et d'une novation ^^; d'autre part, le légataire conditionnel a le droit de prendre certaines mesures conservatoires et particulièrement celui d'exiger la caution que la loi a créée pour la garantie des legs, cautio legalorum servandorum causa '"*. Dans une hypothèse parti-

30 Voy. ci-dessus, aux noies 21-24.

3* Ci-dessus, § 387, notes 4.2-55.

" Ci-dessus, § 587, notes 28-41 et 56-71.

53 Fr. 85, D., de heredibus instiluendis 28, 5. — Fr. 19, §5. Fr. 35, § 3, D., de condicionibtis et demonstrationibus 55, 1 .

3* Fr. 1, §2.Fr. 59. 79,§ 1. Fr. 109, ]).,deco)idic. et dem. 35, l.-Fr. 104, § 1, D., de /cjatis I (30). - Fr. 4, pr. Fr. 13 in f. D., quando dies legatonnn cedat 36, 2. — L. un. § 7, verbis Quod si C, de caducis toUendis 6, 51. Cf. ci-après, fi 420, notes 31. 52.

33 Aussi, quand l'objet du legs est une cliose corporelle, l'héritier est-il, pendente condicione, propriétaire de la chose. Gaius, II, 200.-Ulpien. II, 2.-Fr. 66, D., de rei vind. 6, l.-Fr. 12, § 5, D., de usufnictu 7,1.-Fr.l2,§ 2, D., fam.ercisc. 10, 2.- Fr. 9, § 5, D., rfe pecuJio 15, l.- Fr. 1, § 4, D., de Se. Silaniano 29, 5.-Fr. 15,§ 6. Fr. 24, § 1. Fr. 88, § 5, D.,ad legem Falcidiam 35, 2.-Fr. 18, pr. Fr. 57. pr. D., ad Se. Trebell. 36, l.-Fr. 29, § 1, D., qui etaquibus manumissi liberi non fiant 40, 9. — Cf. ci-après, note 50. — 11 s'ensuit : 1" que les iura in re que l'héritier avait sur la chose s'éteignent par confusion, et 2° que l'héritier, tant qu'il demeure propriétaire, peut, à l'égard de la chose léguée, faire les dispositions que le droit de propriété autorise. Cependant, si la condition vient à s'accomplir, les iura in re éteints doivent être rétablis (ci-après, note 54) et les droits que l'héritier a pu accorder par les dispositions qu'il a faites s'évanouissent (ci-après notes 55-59). C'est pour ce dernier motif qu'il n'a pas le pouvoir de faire des dispositions dont l'effet serait de faire naitre un état de choses irrésoluble, telles que changement d'un lieu en lociis religiosus, affranchissements. Fr. 34, D., de religiosis 11, 7. — Fr. 105, D., de condic. et dem. 35, 1. — Fr. 11, D., de manumissionibus 40, 1. — Fr. 29, § 1, D., qui et a quibus manumissi 40, 9.

36 Voy. ci-après, § 420, notes 31 . 32.

3' Fr. 9, § 2, D., qui potiores in pignore 20, 4.-Fr. 8, § 1.2, M., de novationihus 46, 2. - Fr. 15, § 7. 8. 9, D., de acceptilationc 46, 4.

38 Comme tout créancier conditionnel, il peut exiger des cautions, demander la séparation des

culière, on admet même que l'exécution du legs peut être obtenue peiidente condkwne, savoir quand la libéralité a été laissée sous une condition potestative de la part du légataire, négativement conçue. Si l'on jugeait les dispositions de ce genre d'après la rigueur des principes, elles seraient dans bien des cas forcément inefificaces. Le légataire, en effet, à moins que des circonstances particulières ne s'y opposent, peut contrevenir à la condition tant qu'il vit. L'accomplissement de la condition ne sera donc certain qu'après la mort du légataire, c'est-à-dire à un moment où il ne peut plus acquérir. Pour éviter ce résultat absurde et évidemment contraire à l'intention du défunt, l'autorité de Q. Mucius Scsevola fit admettre que le légataire peut obtenir immédiatement l'exécution du legs, à charge de garantir l'accomplissement de la condition, en promettant, sous caution, de restituer le legs avec les fruits au cas qu'il contrevienne à la condition, cautio Muciana. Cet expédient, inventé pour les legs, fut dans la suite étendu aux fidéicommis et aux institutions d'héritier. Aussi en avons-nous déjà traité dans le chapitre de l'hérédité testamentaire, auquel nous renvoyons pour les détails ^^ 3- Existente condkwne. Si la condition vient à s'accomplir, le droit au legs est dès ce moment définitivement acquis au légataire ^". Dans les obligations conventionnelles, il est de principe que l'acquisition qui se fait en suite de l'accomplissement de la condition a un effet rétroactif au jour de la convention conclue ^'. Le même principe s'applique-t-il aux legs et aux fidéicommis? Cette question n'est pas sans présenter des difficultés. En ce qui concerne les legs per damnationem et les fidéicommis, la solution négative ne fait pas de doute. Elle est indiquée dans un passage d'Ulpien^et très-formellement consacrée par plusieurs décisions de nos sources. D'abord, nous savons que le légataire n'obtient par la condktio certi ni fruits ni intérêts; et s'il n'en est pas de même dans la petitio fidekommissi, les fruits et intérêts n'y sont cependant jamais dus qu'à partir de la litis couteslatio ou de la demeure *'\ Ensuite, quand le legs a été fait à une

biens, obtenir une niissio in bona, intenter l'action Paiilienne, etc. Yoy. ci-après, § 425, c, et t. II, § 299, note il; § 500, note 58. Le Fr. 27, pr. D., qui et a quilms manumissi 40, 9, dit, à la vérité, que le droit d'intenter l'action Paulienne appartient au créancier conventionnel, mais non pas an légataire. Mais cette proposition, qui était exacte dans l'ancien droit (à cause du caractère stricti iiiris des legs per damnationem. Yoy. ci-dessus, § 414, note 26, et t. II, § l9o, note 19), ne l'est plus dans le droit nouveau. Faisons, au reste, observer que le Fr. 27, pr. D., cité, accorde au fidéicomniissaire ce qu'il refuse au légataire.

39 Yoy. ci-dessus, § 587, notes 56-71.

*^ Yoy. ci-après. § 420, notes 51 sqq.

*' Yoy, t. II, § 205, notes 29. 50.

a F,. 42, pr. D., de obligat. et aciionibus 44, 7. « Is cui sub condicione iegalum est, pendente eondicione non est creditor, sed lune cuni exstilerit condicio; quanivis eum, qui stipulatus est sub condicione, placet etiam pendente condicione credilorem esse. »

*s Voy. ci-après, §§ 422. 425.

personne sous puissance, et que cette personne se trouve être sui iiiris au moment de l'accomplissement de la condition, c'est à elle, et non à son ancien paterfamilias , que la libéralité est acquise; ce qui exclut toute idée de rétroactivité ". Enfin, si le fidéjusseur d'un legs conditionnel est libéré par acceptilation, le débiteur principal n'en demeure pas moins obligé si la condition vient à s'accomplir par la suite, ce qui encore est incompatible avec l'effet rétroactif ^^ Pour les legs per vindicationem, par contre, la question n'a point reçu une solution nette et précise. Cela tient h une controverse qui s'était élevée entre les deux écoles et qui devait probablement son origine à la difficulté d'appliquer au testament pei' œs et libram les principes qui avaient dominé les legs de propriété à l'époque où les testaments se faisaient dans les comices *^ A cette époque, en effet, la propriété de la chose léguée se transmettait directement du défunt au légataii-e, tandis que, dans le testament per œs et libram, l'héritier était un intermédiaire indispensable entre les deux personnes *\ Dès lors se présentait la question de savoir à qui était pendente condicione la propriété de la chose léguée. Elle ne pouvait évidemment être au légataire; mais fallait-il l'attribuer à l'héritier? Les Proculéiens soutinrent la négative, en considérant la chose léguée comme se trouvant sans maître **; d'où la conséquence que la condition accomplie ou défaillante avait un effet rétroactif en faveur du légataire ou de l'héritier, absolument comme dans l'hérédité ^^ D'après les Sabiniens, au contraire, l'héritier devenait propriétaire, sauf à perdre sa propriété si la condition venait à s'accomplir ^". Dans ce dernier système, qui a été admis par Justinien, la question de la rétroactivité restait ouverte; mais il paraît qu'elle fut généralement résolue dans le sens négatif. Ainsi, nous trouvons que l'on accorde d'une manière définitive à fhéritier la condictio

** ¥r. 28, D., de pignoribiis 20, \ — Fr. ii, ^ô,]).,quando dies legaloriim cedat. 56,2(Cf. Fr. 5, § 7, D., eode.m).- Fr. 1, § 20. Fr. 2. 3, D., ut legatorum servandorum causa caveatur 56, 3. — Fr. '18,D.,rff regulis iuris 50, 17, combinés avecFr. 78, D., de verb. obligal. 45, i etFr. 40, D., de stipulât, servorum 45, 5.

*5 Fr. 15, § 8, D., de accepta a tione 46, 4, combiné avec Fr. 13, § 7, D., eodem, et Fr. 16, D., de solutionibus 46, 3.

46 Cf. ci-aprcs,§§420. 421.

4' Cf. ci-dessiis, § 416, note 12.

*s Gaius, II, 200. « ... nuliins intérim eani rem ossc... »

49 Cf. ci-dessu.s, § 396, note 85.

so Gaiu.s, II, 200. « ... Nostri pr.Tceptores herodis e.sse pnlnnt, exomplo stntuliheri, i. e. eius servi qui in testaniento sub aiiqua condicione liber esse inssus est, quem constat interea heredis serviim esse... « Cf. Ulpien, II, 2. — Fr. 12, § 5, D., de usufructa 7, 1. Fr. 12, § 2, D., fam. erc. 10, 2. - Fr. 9, §5, D., depeculio 15, 1. -Cf. ci-dessus, note 35. — Gaius, /. /., et le Fr. 12, § 2, D., fam. erc. 10, 2, assimilent le légataire conditionnel au statu liber. Il y a certes nne grande analogie entre les deux situations; mais colle du statu liber est plus avantageuse, en ce qu'il ne peut par aucun acte ou événement légal être privé de son droit a la liberté. Ci-dessus, § 337, note 41.

furtiva, qui exige la qualité de propriétaire dans le chef du demandeur ^'. Ainsi encore, la servitude prédiale que l'héritier se fait consentir en faveur du fonds légué sous condition, est définitivement acquise au fonds ^*; comme, par contre, quand le testateur nous a légué sous condition un fonds de terre et, en outre, purement et simplement, une servitude sur ce même fonds, le legs de la servitude est inefficace si, au moment où il nous est déféré, la condition d'où dépend le legs du fonds ne s'est point encore accomplie ''^ Il est vrai que les servitudes que l'héritier avait sur la chose léguée et qui se sont éteintes par confusion au moment où il devenait héritier, doivent être rétablies par le légataire si la condition vient à s'accomplir ^^ et que, dans la même hypothèse, les dispositions que l'héritier a pu prendre h l'égard de la chose léguée s'évanouissent et que notamment les servitudes dont il a pu la grever s'éteignent de plein droit ^^ ; mais le premier de ces faits fournit plutôt un argument contre la rétroactivité ^^ et quant au second, les passages qui le constatent ont soin de dire que l'extinction ne s'opère qu'au moment même où la condition s'accomplit ". Toutes ces décisions sont évidemment contraires ii la rétroactivité. Mais sont-elles compatibles avec les règles que Justinien a tracées dans une constitution pubUée six mois après la fusion du legs et du fidéicommis •'*? Dans cette loi l'empereur interdit d'abord à l'héritier, sous peine de nullité absolue, de faire aucun acte d'aliénation à l'égard des choses dont le testateur a disposé à titre

5' Fr. 12, § o, D., de usufructu 7, 1. « Iulianus. «

S- Fr. M, § 1 iii f. 1)., quemadmodum servitutes amilluntur 8, 6.

53 Fr. 3, î^ert/'s Quaniquuni si D., de serviMe legataoô, 5.

5* Fr. 76, § 2, D., de legatis II (51), combiné avec Fr. 18, D., de servitulibus 8, 1 , et Fr. 1 1(], §4, D., de legatis I {ôO).

s5 Fr. 16, D., (jitibKS modis itsusfr. amittitur 7, i. « Si sub condicione mihi legatus sit ususfructus, niedioque tempore sit pênes lieredem : potest lieras usumfructuni alii legare. Quse res facit, ut si condiciu exstiterit meilegati, itsusfniclus ab herede relictiis finiatur. » — Fr. 11, § 1, D., quemadmodum senul. amittunlur 8, 6. « ... Servitutes ejcstinguentur, si legati condicio existât... » - Fr. 5, § 1, D., de pignoribus 20, 1. « Staluliber quoque hypothecae dari poterit, licet condicione e.xistente evanescit pignus. » — Fr. 103, D., de condic. et dem. 53, 1. « ... Et imposita servitus linietur existente condicione. » — Le Fr. 15, § 1, D., de pignoribus 20, 1, qui dit que « staluliber quoque hypothecse dari poterit, licet condicione existente evanescit pignus, » ne peut être invoqué par la raison qu'il s'y agit d'une matière exceptionnelle et privilégiée. Cf. cidessus, note 30 in fine.

s*^ En efTet, si la condition accomplie agissait ipso iure avec efl'et rétroactif, le rétablissement des servitudes ne serait pas nécessaire.

■^' C'est ce que disent, en efl'et, les textes cités ci-dessus, à la note 33, sans nous expliquer comment il peut se fane qu'un ius in re, valablement constitué par le propriétaire de la cliose, vienne a s'éteindre sans le concours de la volonté du titulaire. 11 est assez singulier que tous ces textes ne s'occupent que de iura in re constitués par l'héritier et que, sauf la L. 5, C, communia de legatis et (ideicommissis 6,45, dont nous parlerons tantôt, nous ne trouvions dans nos souiccs aucune décision pour le cas où l'héritier aurait aliéné la chose même.

sî^ L. 3, C, communia de legatis et lideicommissis 6, 45.

de legs pur et simple ou sub certo die : s'occupant ensuite des choses léguées sous condition ou sub incerto die, il ne reproduit point, à la vérité, la même prohibition ; mais il déclare que dans le cas oii la condition vient à s'accomplir, tout acte de disposition que l'héritier a pu se permettre sera comme nul et de nulle valeur dès l'origine, à tel point que même la prœscriptio longi temporis ne puisse être opposée au légataire ^^ Quelle que soit la portée que l'on veuille donner à la constitution dont nous venons de parler, il n'est pas à méconnaître que celte propriété intérimaire, qui n'est attribuée à l'héritier que pour finir éventuellement à jour fixe de plein droit et avec un effet plus ou moins rétroactif, n'est guère compatible avec la nature du droit de propriété et avec l'axiome d'après lequel proprietas ad tempus traiisferri nequit "". Nous ne nous expliquons cette anomalie que par la considération que nous avons présentée plus haut, en signalant la difficulté d'appliquer sous le régime du testament per œs et libram les règles auxquelles se trouvaient naturellement soumis les legs et particulièrement les legs per vindicationem faits dans l'assemblée du peuple ''* ; considération sur laquelle nous aurons à revenir quand nous traiterons de l'acquisition du legs "'.

III. MoDLs. En traitant de l'hérédité testamentaire, nous nous sommes suffisamment étendu sur la notion et sur la nature juridique du modus ^'\ pour que nous n'ayons plus à parler ici que des moyens légaux servant à assurer l'exécution des charges imposées à un legs. Comme le mode proprement dit n'a point pour objet une prestation en faveur d'une per-

59 L. 5, §5, C, citée. « ... Melius quidem faciet si et in his casibus caveat abomni venditione vel hypotheca, ne se gravioribus oneribiis evictionis iioniine supponat. Si auteni avaritise oupidine, propter spem condicionis minime implendœ, ad venditionem vel hypotliecam prosiiuerit : sciât quod condicione impleta ab initio causa in irritum devocelur etsicintelligenda est quasi nec scripta, nec penitiis fuerit celebrata, ut nec usucapio nec longi temporis prœscriptio contra legatarium vel fideicommissarium procédât. . . v

60 Yaticana fragm. 285, et t. II, §249, note 60.

61 Quand c'était sous la garantie des comices que la propriété de la chose était attribuée au légataire, les conditions sous lesquelles se faisait cette attribution participaient de la garantie nationale : elles avaient pour tout citoyen la même force obligatoire qu'une loi et personne ne pouvait prétendre les ignorer. Le légataire pouvait donc faire valoir ses droits envers et contre tous. 11 n'en était pas de même sous le régime du testament per œs et libram, acte qui se passe entre particuliers sans le concours de l'autorité publique. La difficulté qui en résultait fut tournée par lesProculéens, puisque, dans leur système, personne ne pouvait p<?nden/e condicione disposer de la chose léguée. Mais les Sabiniens, en attribuant à l'héritier la propriété intérimaire de la chose, se mirent dans l'alternative de sacrifier les droits du légataire ou de porter atteinte àia nature irrévocable du droit de propriété. Us prirent ce dernier parti, tout en procédant avec des ménagements. Justinien le fit ouvertement par la L. 5, C, citée, en allant plus loin qu'il n'a\ait osé le faire en matière de dot, où la jurisprudence ne lui fournissait pas des exemples aussi encourageants que dans notre matière. Ci-dessus, § 512, notes H-i8.

C4 Ci-après, §420. 421.

63 Ci-dessus, § 587, c.

sonne déterminée ^\ ces moyens ne peuvent être qu'indirects. Ainsi l'héritier, ou en général la personne chargée du legs, peut refuser la délivrance du legs tant que le légataire ne lui fournit pas caution à l'effet de garantir la prestation qui fait l'objet du mode ®^ Au cas que le légataire se trouve accidentellement en possession du legs, sans remplir les devoirs qui lui sont imposés, l'héritier a une action utile contre lui h l'effet d'obtenir la restitution de l'émolument perçu ^^. Pour user de ces moyens de contrainte, l'héritier ne doit justifier d'aucun intérêt ^'.

Habituellement et logiquement les conjouctions cum, si, ut, servent à désigner le terme, la condition et le mode; mais il arrive fréquemment que dans un cas donné ces locutions sont employées mal à propos ou d'une manière équivoque, que notamment une modalité qui se présente sous la forme d'un terme a en réalité la nature et l'effet d'une condition, quand le terme est incertain. En traitant de l'hérédité testamentaire, nous avons même vu que nos sources disent d'une manière générale : dies incertus condicionem in testamento facii *'*; mais tout en rapportant et motivant cet adage *'% nous avons fait observer qu'il fallait se garder de le considérer comme consacrant une règle absolue et complète. Tout, en effet, dépend dans cette matière de l'intention certaine ou probable du testateur '° ; de sorte qu'il peut se faire qu'un dies incertus constitue un terme, comme d'autre part le jour le plus certain peut faire condition ^'. Ainsi, nos sources disent que le legs : cum legatarius morietur, doit être considéré comme un legs à terme, qui est immédiatement acquis au léga-

^* S'il en était autrement, il y aurait legs en faveurde cette personne, qui dès lors userait des moyens de droit accordés aux légataires. Voy. ci-dessus, § 587, note 73, et ci-après, § 419, b.

65 Fr. 12, § 4, D., de religiosis II, 7. - Fr. 28, pr. D., de testamentaria tiitela 26, 2. - Fr. 28, § 1. Fr. 52. 56, pr. D., de excusalionibiis 27, i. — Fr. 1, § 5, D.. ubi pupilliis educari debeat 27, 2. - Fr. 19, D.,de legatis ///(52). - Fr. 40, § 3. Fr. 71. 80, D., de condic. et dem. 5o, 1. - Fr. 7. 48, D., de fideic. libertatibits 40, o. Cf. Fr. 24, § 16, D., eodem.

»6 Fr. 21, § 5, D., de anniiis legatis 55, 1. - Fr. 17, D., de usu tisiifructu legatis 55, 2. — Cf. Fr. 44, D., de maminiissis testamento 40, 4.

6" Fr. 19, D., de legatis III 52). «... Etianisi non interest heredis id fieri... «

6s Voy. ci-dessus, § 587, notes 6-9, et Fr. 50. § 4, D., de legatis I (50). - Fr. 1, pr. § 1. 2. Fr. 72, § 5. Fr. 73. U., de condic. et dem. 53, 1. - Fr. 21, pr. D., quando dies legatontm cédai 56, 2. — L. 9, C, de heredibus insiituendis 6, 24. — L. 8, C, de testam. manumissione 7, 2.

69 Avec ce que nous disons ici, il faut nécessairement combiner ce que nous avons dit à ce propos ci-dessus, § 587, notes 6-9.

"° Laquelle intention n'est pas, à la vérité, toujours facile à reconnaître, ni même à deviner. C'est pourquoi la plupart des décisions de nos jurisconsultes ne sont pas à l'abri de toute discussion. Plusieurs de ces décisions manquent de motifs, d'autres sont motivées faiblement. Mais que peut-on faire quand on se trouve condamné à résoudre des problèmes qui n'offrent point les éléments d'une solution rationnelle?

'•^ Nous ne connaissons aucune solution de nos sources qui justilie à la lettre ce que nous venons de dire. Mais supposons que le testateur, après avoir déclare qu'il ne fait le legs que par des considérations absolument individuelles (par exemple, en léguant un violon Stradivarius à un ami, violoniste disUngué, alors que les héritiers de cet ami ne sont aucunement musiciens), ter-

taire, sauf h ne pouvoir être exigé qu'à la mort du légataire ^^ Par contre, les legs : cum hères morietur, cum hères voluerit, cum leyatarius voluerit, sont conditionnels et ne sortent leurs effets que si le légataire survit à l'héritier ". 11 en est de même des dispositions faites au jour « où une personne tierce mourra « '*, ainsi que de celles faites au jour « où l'héritier ou une personne tierce aura atteint tel âge déterminé ^^ ». Mais à l'égard du legs fait au jour « où le légataire aura lui-même atteint tel âge déterminé », nous trouvons des solutions contradictoires '^ Dans l'un des textes qui considèrent le legs comme étant ex die et l'attribuent, par conséquent, au légataire dès le moment de la délation (sauf à ne l'exiger qu'au jour fixé par le testament), Javolenus dit qu'il faut décider ainsi quand, en différant l'exécution du legs, le testateur a eu l'intention plutôt de confier à la personne chargée du legs l'administration des valeurs léguées, que de faire dépendre la libéralité d'un jour incertain '\ Rien n'est plus vrai; mais que faut-il faire quand rien ne nous meta même de reconnaître ou même de deviner l'intention du testateur? Nous estimons que, dans ce cas, on doit admettre plutôt un legs pur et simple

mine sa disposition en disant qu'il lègue le violon Kalendis IiiUis anni sequentis, et que le légataire vienne à mourir avant le jour indiqué.

^^ Fr. 79. pr. D., de condic. et dem. 35, !>, « Hères meus, cum morietur Tmus, centum ei DATO : purum legatuui est, quia non condicione, sed mora suspenditur. ^on polest enim condicio non existere. » - Fr. 72, § 5, \).,eodem. — Fr. -4, § 1, D., qiiando dies legalorum ceJat 56,2. — Cf. Fr. 107, § 1, D., de legalis I (50).

-- A) Fr. 12, § 1. Fr. 67, § 7. Fr. 77, §10, D., delegatisU {o\).-Yï. 1, § 2. Fr. 79, § 1,D., de condic. et dem. 55, 1. - Fr. -i, pr. Fr. 15 in f. D., quando dies legatorum cedat 56, 2. — B) Voy. ci-après, § 419, note 50. — C) Voy. ci-après, § 420, note 22.

"* Fr. 40, § 2, D., de condic. et dem. 55, 1. Gf. Fr. 104, § 6, D., eodem. - L. 9, C, de heredibus instiluendis 6, 24.

'5 A)Fr. 18, § 2, D., de annuis legatis 55, 1. - Fr. 21, pr. D., quando dies legalorum cedat 36, 2. — B) Fr. 21, pr. D., eodem. — ' Fr. 16, D., de 7nanumissis tcsiamento 40, 4. — * Fr. 25, § 5, D., de fideicomm. libertatïbus 40, 5. Cf. Fr. 41, pr. D., eodem. - *Fr. 19, D., de statu liberis 40, 7. On peut ajouter leFr. 56, § 1,D., de condic. et dem. 35, 1, bien que la question qui y est décidée appartienne à un autre ordre d'idées. — Faisons observer que l'affranchissement fait au jour où un tiers atteindra tel âge n'est point considéré comme conditionnel. Voy. les passages précédents, marqués d'un astérisque et L. 10, C, de fideicomm. libertatibus 7, 4.

'^ A) Dans les passages suivants, le legs est considéré comme conditionnel, c'est-à-dire que pour l'acquérir il faut que le légataire atteigne réellement l'âge indiqué. Fr. 49, § 1. 2. 5, D., de legalis I (50). - Fr. 21, pr. Fr. 22, pr. Fr. 26, § 1, D., quando dies legatorum cedat 56, 2. Cf. L. 3, C, quando dies legaticedit 6, 55. Il est à remarquer que dans l'espèce du Fr. 26, § 1, D., cité, le testateur avait disposé «/ in annuni vicesimum quintum alumnus (c'est-à-dire le légataire) trientes usuras eius summœ perciperet, ac post eam œlatem sortem ipsam. — B) Par contre, le Fr. 46, D., ad Se. Trebellianum 56, 1, et la L. 5, C, quando dies legati cedit 6, 52, considèrent le legs comme pur et simple ex die, c'est-à-dire que le légataire l'acquerra et le transmeUra à ses héritiers dès le moment où le legs lui est déféré, de façon cependant que l'exécution n'en puisse être demandée qu'au jour qui correspond à réi)oquetixée par le testateur.

"' Fr. 46 in f. D., ad Se. Trebell. 56, 1. « ... Scilicet, si prorogando tempus solutionis, tutelam magis heredi fiduciario permisisse quam incerlum diem fideicommissi conslituisse videatur. ))

ex die, qu'un legs conditionnel ^% par la raison que l'intention libérale du testateur est certaine et que, dès lors, l'interprétation, conformément aux principes généraux, doit se faire dans le sens avec lequel la disposition produit le plus sûrement de l'effet. Nous avons d'ailleurs pour nous l'autorité de Javolenus : car il faut bien reconnaître que, dans l'espèce qu'il décide, rien ne faisait deviner l'intention du testateur ".