DES PERSONNES QUI INTERVIENNENT DANS UN LEGS

Tout legs, au moins depuis l'introduction du testament per œs et libram, exige l'intervention de trois personnes qui, dans l'ancien droit, portaient les noms de testateur, héritier, légataire. Bien que dans le droit de Justinien, les deux premiers noms ne soient plus rigoureusement exacts *, nous conserverons l'ancienne terminologie pour éviter des circonlocutions embarrassantes. Dans les ouvrages des interprètes modernes, on a l'habitude d'appeler oneratus*l2L personne chargée du legs, et honoratus*^ celle qui en est favorisée.

A) Pour qu'une disposition de dernière volonté à titre particulier soit valable et efficace comme legs, il faut que celui qui l'a faite ait eu la testamenti factio au moment où il disposait et l'ait conservée jusqu'au moment de sa mort ^. Exceptionnellement les dispositions faites par un fils de famille ou par un esclave sortent leurs effets si au moment de sa mort le fils ou l'esclave est sui iuris '. Il en est de même des legs faits par une personne condamnée à la déportation, si elle vient à être graciée avant son décès •*.

B) Les Romains appellent celui qui est grevé d'un legs : is a quo (ou ex quo) legatum ou fidekommissum est y is a quo legatum ou fideicommissiim relictum est ^ . Dans l'ancien droit, les legs ne pouvaient être imposés qu'à

'8 Surtout quand c'est l'époque de la puberté ou de la m;ijorité qui a été désignée par le testateur. Cf. le passage transcrit à la note précédente.

'9 Le Fr. AQ, D., cité, s'occupe, en eflet, d'un cas où un amiral de la flotte de Bretagne avait institué héritier l'un de ses capitaines de vaisseau, en le cliari;e;int ut filio suo Seio Oceano, cum ad annos sexclecim pervenissel ,hereditatem restitueret. Seius Oceanus était venu à décéder avant d'avoir atteint l'âge de seize ans.

* On peut, en effet, léguer sans faire un testament (ci-dessus, § 4-17), et l'on peut être grevé d'un legs sans être héritier. Voy. ci-après, notes 7-23.

* Fr. 2. H4, pr. D., de legatis I (30). - Fr. 1, pr. § 1-5, D., de legatis III{Ô^2). - Fr. 6, §3. Fr. 8, § 2, D., de iure codicitlorum 29, 7. Cf. Fr. 5, § 2, D.,eodein. Voy. ci-dessus, § 394, b, 2, et ci-après, § 440, n° o.

3 Fr. 1, §1, D., de legalis III (32).

* Fr. 1, § 5, D., de legalis III (52).

5 C'est ainsi, en effet, que les Romains désignent habituellement, non pas celui par qui k legs ui. 36

l'héritier testamentaire " ; la législation de Justinien admet la règle plus large des fidéicommis ^ d'après laquelle un legs peut être imposé à toute personne qui reçoit, directement ou indirectement, du patrimoine du testateur une libéralité de valeur pécuniaire % pourvu que cette libéralité provienne de la volonté du défunt % soit qu'il l'ait octroyée expressément, soit qu'il l'ait laissée au gratifié alors qu'il aurait pu l'en priver"^. D'après cette règle peuvent être chargés d'un legs tout héritier testamentaire, direct ou substitué '*, ainsi que tout légataire et tout fidéicommissaire *^ pourvu qu'ils reçoivent du défunt une valeur pécuniaire *". Peuvent également être chargés d'un legs : l'héritier ab intestat **, le donataire à cause de mort *\ ainsi que tout autre donataire à qui la donation peut être enlevée

est fait {voy. cependant Paul, IV, 1, 11); mais celui a qui le legs est imposé comme charge, celui A QUI le testateur enlève la valeur du legs, a qiio delibatio fit.

° Gail's, 11, 260. « ... quamvis a legatario legari non possit. » et ci-dessus, § 415, note 3. — Ulpien, XXIV, 20. 21 . « A legatario legari non potest. « 21 . « Legatuni ab eotantum dari potest, qui testamento hères scriptus est. » Dans ce passage, le seul manuscrit que nous avons d'Ulpien lit vers la tin : qui extraneus est. Cette leçon qui, d'ailleurs, est d'une autre écriture que le reste du manuscrit, est évidemment erronée; il faut la remplacer par celle que nous avons choisie, ou bien par : qui hères institutus est, ou qui ex testamento hères est.

"> Ulpien, Fr. 1, § 6, D., de legatis III (.32). « Sciendum est autem eorum fidei committi posse ad quos aliquid pervenlurum est morte eius ; vel dum eis datur vel dura eis non adimitur. »

8 Pr. I., de singuHs rébus per fldeic. relictis 2,24.-Fr. I,§(i-10. Fr.2. Q,D.,de legatis l (50). Cf. Fr. 96, §4, D., eodem.

9 Par la volonté du défunt, et non pas par hasard, moins encore contre la volonté du défunt. A) Fr. 6, § 1, D., de legatis I (30). « ... Qui fortiiito, noniudkio testatoris, consequitur hereditatem vel le^atum, non débet onerari : nec recipiendum esse ut, cui nihil dederis, eum rogando obliges. » Cf. Fr. 8, § l,D.,de vulg. et pupill. substit.2S,6.-FT. 103, pr.D.,de legatis 77/(52). — B) Fr. 2, D., de legatis III (52). « Ex filio prjeterito, licet suus hères erit, fideicommissum relinqui non potest. » — L. 31, C, de fldeicommissis 6, 45.

*o Fr. 1, § 6, D., de legatis III (52), ci-dessus, note 7. « ...vel dum eis datur, vel dum eis non ADIMITUR. ») Cf. Fr. 114, § l,D.,rfe legatis I (50), et ci-après, notes 14-17.

" Le testateur peut même imposer un legs au substitut pupillaire, pourvu que celui-ci reçoive quelque chose de la succession paternelle, soit à titre d'héritier, soit à titre de légataire. Fr. 54, § 2. Fr. 53. 41, § 5, D., de vulg. et pupill. substit. 28, 6. -Fr. 41, § 3, D., de testamento militis 29, 1. - Fr. 126, pr. D., de legatis I (50). - Fr. 105, D., de legatis III (52). - L. 24, C, de legatis 6, 37. Mais voy. Fr. 11, § 3. 8. Fr. 79. Fr. 87, § 7, D., ad legem Falcidiam 53, 2.

** Gaius, II, 271. - Pr. § 1, 1., de singulis rébus per fldeic. relictis 2, 24. - Fr. 78. 96, § 4, D., de legatis I (50). - Fr. S, pr. D., de legatis III (52).

*3 Ainsi la personne à qui le testateur lègue ce qu'il lui doit, debitum legatum, ne peut, en thèse générale, être grevée d'un legs. Paul, IV, 1, 1. - Fr. 3, § 2. Fr. 7, § 2, D., de legatis III (52), et ci-après, § 456. Par contre, le débiteur à qui le testateur lègue, même indirectement, la libération de l'obligation qui lui incombe, peut être grevé. Fr. 77, D., de legatis I (30). Cf. Fr. 108, § 15, D., eodem; Fr. 57, § 5 in f. D., de legatis III (52), et ci-après, § 453.

** Voy. ci-dessus, § 417, note 23, et Fr. 8, § 1, D., de iure codicillorum 29, 7. « Sed idée fideicommissa dari possuntab intestato succedentibus, quoniam creditur paterfamilias spon/es;/a his re/inçHere legitiraam hereditatem. » - Fr. 5, pr. § 1, D., eodem. - Fr. 92, § 2. Fr. 127, D., de legatis 7(50). Cf. ci-après, note 51. — Le père de famille peut imposer un legs aux héritiers ab intestat de son fils impubère sous les mêmes conditions sous lesquelles il peut grever le substitut pupillaire. Fr. 92, § 2. Fr. 95. 94, pr D., de legatis I (30), et ci-dessus, note H.

15 La donation à cause de mort pouvant toujours être révoquée par le donateur, à moins qu'il

par la volonté du testateur '®; le fisc, au cas que le défunt le grève en vue de l'éventualité de déshérence " ; enfin toute personne qui d'une manière quelconque, fût-ce par l'intermédiaire d'une autre personne, reçoit par la volonté du défunt une libéralité dérivant de son patrimoine *^ Par contre, sont sans force obligatoire les legs imposés à une personne qui ne reçoit aucune valeur patrimoniale à titre de libéralité de la volonté du défunt *®, notamment les legs imposés à un esclave à qui le défunt n'a laissé que la liberté -^ à une personne qui ne reçoit du défunt qu'un fidéicommis de famille transmissible d'après l'ordre du fondateur ^', à un réservataire qui ne reçoit que sa portion légitime "^ Lorsqu'une personne réunit, d'après la règle que nous venons d'analyser, les conditions voulues pour être grevée, le legs peut lui être imposé, à elle ainsi qu'à ceux qui se trouveront enrichis par la libéralité qu'elle a reçue. Ainsi peuvent être chargés d'un legs le père de famille d'un fils ou d'un esclave gratifié -'% ainsi que

n'ait renoncé à cette faculté (ci-après, § 430, notes 52. 50), on peut dire que le donataire reçoit ea; voluntate defuncii, quianon adimitur. Fr. 77, § 1, D., de legatis H [ôi). — Fr. 5, D., de legatis III (ô2). - L. 9, C, de fideicommissis 6, 42. — L. un. § 8, C, de cadiicis lollendis 6, 51.

•6 C'est le cas des donations entre époux (Fr. 3, pr. D., de legatis III. — Fr. 32, § 2. 3, D., de donat. inter viriim et uxorem 24, \ , et ci-dessus, § 317, note 25), ainsi que des donations ordinaires qui, pour une raison quelconque, se trouvent sujettes à révocation, voy. t. II, § 233, notes 22-23.

*' Fr. 114, § 2, D.,de legatis 7(50). « Qui intestato deceditet scit bona sua ad fiscum perveutura vacantia, fidei fisci coninjittere potest. » Cf. Fr. 3, § 5, D., ad Se. Trebetl. 56, 1; Fr. 11, D., de iure fisci 49, 14, et ci-dessus, § 412, note 15.

'8 Fr. 96, § 4, D., de legatis I (50). « Cui statu liber pecuniam dare iussus est, is rogari potest ut eamdf.m pecuniam aliciii restituât. Nani, cum possittestator codicillis iure Ubertatem dare et hoc modo condicioneni exstinguere, cur non etiam per fideicommissum eaindeic pecuniam adimendi potestatem habeat? »

19 Gordien, L. 9, C, de fldeicommissis Q, 42. « Ab eo, quineque legatum, neque fideicommissum, neque hereditatem vel mortis causa donationem accepit. nihil per fideicommissum relinqui potest. » — Fr. 94, pr. §3. Fr. 114, § \,\)., de legatis I (od .-Fr. 5,§ l,D., de legatis III(ùi>).

— Fr. 6, § 1, D., eodem. « ... nec recipiendum esse, ut cui nihil dederis, eum rogando obliges, i

— Fr. 2, D., de legatis I (30). - L. 31, C, de fideicommissis 6, 42, et ci-dessus, notes 8. 9. 10. «0 Fr. 94, § 3, D., de legatis I (50.. - Cf. Fr. 3, § 1, D., de legatis III (52). Cependant cela

peut se faire indirectement si le testateur fait dépendre la liberté d"uue prestation à faire en faveur d'un tiers. Fr. 12. 13, pr. § 1. 2. 5, D., de manumissi testamento 40, 4. Cf. Fr. 96, § 4, D., de legatis I (50), ci-dessus, note 18.

«» Fr. 67, pr. § 1. 2, D., de legatis II (31), et ci-après, § 666.

" § 6. I., de inoff. testamento'i, 19. - Fr. 8. 9, D., eodem 5, 2. - Fr. 114, § 1, D., de legatis /i50). - L. 31. 52. 56, pr. § 1, C, deinoff. test. 5, 'iS.-Novelle 18, c.5.- Novelle 117, c. l, et ci-dessus, § 391, notes 24-28, où il est traité de la clause connue sous le nom de cautelaSocini.

— Le père de famille qui exhérédait son enfant impubère (ce qui, dans le droit nouveau, ne peut se faire que hona mente, ci-dessus, § 392, notes 38-43), pouvait le charger d'un legs s'il lui laissait une libéralité à titre particulier, et cette charge passait aux substitués et aux héritiers de l'enfant. Justinien, tout en maintenant cette faculté à l'égard de l'enfant même, ne l'admet pas, en ce qui concerne le substitut et les héritiers ab intestat de l'enfant. Fr. 41, § 3 in f. D., de vulg. et pupill. substit. 28, 6. - Fr. 94, pr. Fr. 126, pr. D., de legatis I (50). - L. 24, C, de legatis 6, 57.

*5 Ulpien, XXV, 10. « FiUo, qui in potestate est, servove heredibus institutis, seu his legatum

les futurs héritiers de l'héritier ou du légataire institué ". — De la règle que nous venons de développer découle la conséquence que la charge imposée à la personne grevée ne peut dépasser la valeur de l'émolument qu'elle retire de la libéralité que le défunt lui laisse '^^ : la disposition qui lui imposerait une charge plus lourde serait inefficace pour l'excédant ". Cette proposition, quelque fondée qu'elle soit, est cependant soumise à quelques modifications que nous ferons connaître quand nous traiterons de l'action que le légataire peut intenter à l'effet d'obtenir la prestation qui fait l'objet du legs '". — Comme tout legs implique une obligation à charge de la personne grevée, il va de soi que la disposition qui renferme le legs doit être de nature à créer entre deux personnes déterminées un lien obligatoire, ayant pour objet une prestation à faire par l'une de ces personnes en faveur de l'autre. Les personnes du légataire et du grevé doivent donc être clairement désignées. Nous aurons à nous occuper plus tard de la désignation du légataire ^* ; quant à la désignation du grevé, on applique les règles les plus larges. Il suffit qu'au moment où le legs va recevoir son exécution, la personne qui doit l'exécuter puisse être déterminée d'une manière certaine "". Ainsi, la désignation de la personne grevée peut dépendre du hasard ou du choix d'un tiers ''" et le testateur peut grever des personnes qui n'existent point dans le moment actuel".

sit, patris\el dominifidei committi potest, quamvis ab eo legari non possit. » Cf. Le Même,XXIV, 20. 21. -Fr. 28, pr. D., si quis omissa causa testamenti 29, i.- Fr. H, D.,de legalis I (ÔO). — Fr. 62, D., de legatis 11 (51) - Fr. 4, D., de legatis III (02). - Fr. 22, § 1, D., ad legem Falcidiam 55, 2. -Fr. 1, § 10. 11. Fr. 25, § 1, D., ad 6c. Trebellianum 46, 1.

24 Fr. 5, § 1. Fr. 6, pr. D., de legatis III (52).

-s Pour évaluer cet émolument, on tient compte d'une part des fruits naturels et civils que la chose a pu produire, et d'autre part des diminutions que l'objet de la libéralité a pu subir avant d'avoir passé dans le patrimoine du gratifié, des impenses, etc. Fr. 11-4, §5. 4,D., de legatis I{ùO). — Fr. 70, § 1. 2, D., de legatis II (31), à la note suivante. - Fr. 5, § 1. Fr. 8, pr. D., de legatis III (52). Cf. Fr. 54, D., deusuriset fructibus 22, 1.

26 (Gaics, II, 261) § 1, 1., rfe siiigulis rebits per fideic. relictis 2, 24. «... Hoc solum observandum est, ne plus quisquam rogetur alicui restituere, quam ipse ex testamento ceperit. Nam quod amplius est, inutiliter relinquitur... » - Fr. 26, pr. Fr. 78. 94, § 2. 5. Fr. 96, § 2.Fr. 114, § 5. 4. Fr. 122, §2, D., de legatis I (50). - Fr. 70, pr. § 1, D., de legatis II (51). « Imperator Antoninus rescripsit, legatarium, si nihil ex legatoaccepit, ei cui débet fideicommissum actionibus suis posse cedere:necid cogendum solvere... 1. Si, centum legatis, dMp/wm restituere rogatus sit, ad summam legati videbitur constituisse : si autem post tempus fideicommissum relictum sit, usurarum dumtaxat additamentum admittitur. Kec mutanda sententia erit, quod forte legato percepto magnum emolumentum ex aliquo negotio consecutus est, aut rel. » -Fr. 3, § 1. Fr. 7, § 2. Fr. 8, pr. D., de legatis III (32). - Fr. 19, pr. D., de anmis legatis 33, 1. - Fr. 1, § 17, D., ad Se. Trebell. 56, l.-L. \'i,G., de testamento militisô, 21. -Cf. Fr. 54, D., de legatis II (51).- Fr. 24, § 12-20. Fr. 45, § 1, D., de fideic. libertatibus 40, S. — Voy. encore § 424, note 10.

-7 Voy. ci-après, § 425, a, n" 2, b.

-S Voy. ci-après, notes 82 et suivantes.

'■'9 Cf. ci-dessus, § 582, notes 18-20. 56 sqq.

30 Fr. 5, D., de legatis II (51). Cf. ci-après, note 33.

5* Un postume quelconque (Fr. 127, D., de legatis I); les héritiers de l'héritier ou du légâ-

Le legs même ou la prestation qui en fait l'objet ne peut dépendre de la libre volonté de la personne grevée :1a disposition si hères voluerit serait nulle '* ; mais rien ne s'oppose à ce que le testateur fasse dépendre l'efficacité du legs d'un fait quelconque, même d'un fait facultatif de la part de l'héritier ^^ On admet également les dispositions qui abandonnent la prestation à l'appréciation de l'héritier, ce qui impose à celui-ci le devoir de se conformer à Varbitrium boni viri ". Le testateur peut aussi laisser à l'héritier le choix entre plusieurs prestations différentes et le choix du moment de l'exécution '^ La clause cum voluerit hères a pour effet de rendre le legs conditionnel, en ce sens qu'il sera efficace au cas que l'héritier manifeste l'intention d'exécuter, et que la mort de l'héritier aura également pour effet de le rendre efficace, si le légataire est encore en vie à ce moment ^^ — En se conformant aux règles que nous venons d'exposer, le testateur peut choisir à son gré la personne ou les personnes qu'il entend grever de tel legs ". S'il ne désigne individuellement personne, c'est l'hérédité même qui est grevée, c'est-à-dire que le legs incombe à tous les héritiers au prorata de leurs parts héréditaires '^ Il en est naturellement de même quand le testateur a manifesté expressé-

taire (Fr. 5, § 1. Fr. 6, pr. D., de legatis III, et ci-dessus, note 24); l'héritier ab intestat, non individuellement désigné, qui est chargé par suite de la clause codicillaire (Fr. 3, pr. § 1, D., de ittre codicillorum 29, 7, et ci-dessus, § il~, notes 12. 13. 14). Enfin, la désignation si usitée chez les Romains : quisquis mihi hères erit, comprend naturellement, le cas échéant, des personnes qui n'existent point au moment de la confection du testament.

3* Fr. 43, § 2, D., de legatis I (50). - Fr. 11, § 7, D., de legatis III (32). - Fr. 7, § 1, D.,de rébus diibiis 34, o. Il en est autrement de la clause CUM voluerit. Voy. ci-après, note 36. La disposition portant si hères non noltterit est considérée comme conditionnelle, pouvant sortir ses effets si pendant sa vie l'héritier n'a pas manifesté l'intention de ne pas exécuter le legs. Fr. 11, § 5, D., de legatis III {m).

33 Yoy. ce que nous avons dit, en traitant des conditions et des legata pœnœ nomine relicta, ci-dessus, § 418, b; § 587, b; § 382, notes 23. 24. Cf. ci-après, notes 83 et suivantes.

3* Fr. 75, pr. D., de legatis I (30). «... Legatura vel fideicommissum... relictum, si œstimaverit hères, si comprobaverit , si iustum piitaverit... debebitur : quoniam quasi viro potius bono ei commissum est, non in meram volitntatem heredis coUatum. » — Fr.ll, § 7, î).,de legatis Ill{ù1).— Cf. Fr. 46, § 5, D., de fideicomm. libertatibiis 40, o.

35 A)Ft. 84, §9. Fr. 109, § 1. Fr. 110, D., de /?5fff//s/ (30), et ci-après, § 428. — B)Fr. 46, § 4, D., de fideicom?n. libertatibus 40, 5. « Quamquam autem in heredis arbitrium conferri, an debeatur, non possit : qiiando tamen debeatiir, conferri potest. » Fr. 11, § G,D.,de legatis 77/(52).

36 Fr. 11, § 6, D., de legatis III i'^i). « Hoc autem legatum cum voluerit, tractum habet quamdiu vivat is a quo fideicommissum relictum est : verum si, antequam dederit, decesserit, hères eius pr^stat. Sed, si tideiconimissarius, antequam hères constituât, decesserit, ad heredem suum nihil transtulisse videtur : condicionale enim esse lega'tum nemini dubium est, et pendente condicione legati videri decessisse fideicomraissarium. »

3' Fr. 29,§1. Fr.33, § 1,D., de legatis II (51).-Fr. 90. 98, h., de legatis III {ù2), et passim.— Lorsque le testateur a imposé nominativement un legs à quelqu'un qu'il croit son héritier unique et que celui-ci ne devient héritier que pour une quote-part, l'obligation à sa charge se réduit à cette quote-part, et même à rien au cas que la prestation soit indivisible. Fr. 19, D., de iure codicillorum 29, 7. - Fr. 77, § 29, D., de legatis II (31).

3s Fr. 35, pr. D., de legatis II (51). « Legatorum petltio adversus heredes pro partibus hère-

56(3 DES LEGS ET DES FIDÉlCOMiMIS. — § 419.

ment l'intention de grever tous ses héritiers : hères meus dato; heredes mei danto; quisquis mihi hères erit dato^^. Si le testateur désigne plusieurs personnes alternativement : Titius aut Mœvius dato, elles sont tenues comme correi, le légataire ayant le droit d'exiger, à son choix, de l'une ou de l'autre l'exécution intégrale du legs *". Par contre, si plusieurs personnes sont désignées conjointement, sans corréalité, l'obligation se divise naturellement entre elles, mais dans quelle proportion? A cet égard, il y a lieu de distinguer. Quand les personnes désignées n'ont point toutes la qualité de successeur universel, elles seront évidemment tenues chacune pour une portion virile. Mais quand elles ont toutes cette qualité, nous nous trouvons arrêté par une difficulté extrême. Lorsque le testateur a chargé tous ses héritiers collectivement, ils sont tenus, comme nous l'avons vu, chacun au prorata de leurs parts héréditaires**; lors, au contraire, qu'il les a chargés tous, en les désignant nominativement, un passage de Nératius déclare qu'ils sont tenus, chacun pour une part virile, et ce par la raison que l'énumération nominative a pour effet de rendre les prestations égales ". Quoique cette argumentation soit discutable ''^ il faut bien adopter cette décision qu'il a plu à Justinien de revêtir de son autorité. Mais que faut-il admettre quand le testateur a

ditariis competit; nec pro his, qui solvendo non sunt, onerari coheredes oportet. » Cf. Fr. 86, § 3, D., de legatis 1 (50). Yoy. aussi la lin de la note précédente, et ci-après, notes 42 sqq. — La proposition, énoncée dans le texte et au Fr. 55, pr. D., cité, reste vraie quand la prestation, qui fait l'objet du legs, est indivisible, sauf à appliquer dans ce cas les principes qui régissent les obligations indivisibles. Fr. 18, §4-7. Fr. 44,§8, D., fam.erc. 10,2. -Fr. 49. §4, J)., de legatis II (51). Cf. Fr. 15, D., eodem. - Fr. 11, § 25. 24, D., de legatis III (32). - Fr. 7, D., de servitute legata 35, 3. - Fr. 12, D.,de optione legata 55, 5. - Fr. 80, § 1, D., ad legem Falc. 35, 2, et t. II, § 192 A-B, et surtout aux notes 47-55.

39 Fr.5,pr. Fr. 14, § 1,D., (/e/«r<JCodici//o;«m 29,7. -Fr. 9. 44.98, D., de /efiraf?si// (32).- Fr. 1, § 15, D., ad legem Falcidiam 55, 2, etpassim.

*o Fr. 8, § 1, D., de legatis I (50). - Fr. 25, pr. D , de legatis III (52). - Fr. 9, pr. D., de diwbus reis 45, 2, oii il faut, vers la lin, lire : Titius aut M^evius, au lieu de Titius et JLevius. Cf. t. II, § 186, note 9.

*• Voy. ci-dessus, note 58.

*2 Nératius, Fr. 124, D., de legatis /(50). « Si heredes nominatim enumerati dare quid damnati sunt, propius est ut viriles partes debeant, quia personarum enunieratio hune efifectum habet, ut exœquentur in legato prœstando : qui, si nominati non essent, hereditarias partes debituri essent. » — Cette décision de Nératius, appliquée au cas où le testateur a légué sa propre chose, donne, dans le droit de Justinien, lieu à la complication suivante : si le légataire use, vis-à-vis des héritiers possesseurs, de la revendication, raction est dirigée contre eux au prorata de leurs portions héréditaires; tandis qu'ils seront tenus pro portionïbus virilibus,si le légataire choisit Vactio personalis ex testamento.

^^ L'argumentation de Nératius repose évidemment sur la règle d'interprétation d'après laquelle il ne faut jamais admettj-e que la partie agissante ait fait une chose inutile. Partant de là, on peut dire, en effet, que, le testateur n'ayant pas eu besoin de désigner nominativement ses héritiers, s'il avait voulu leur imposer le legs au prorata de leurs portions héréditaires, il faut supposer qu'en les désignant ainsi, il a eu l'intention de déroger à la règle légale. Il n'en est pas moins vrai que dans la réalité cette présomption se trouvera aussi souvent fausse que vraie.

chargé, non pas tous ses héritiers, mais quelques-uns d'entre eux, en les désignant, soit nominativement, soit par voie d'exclusion, par exemple : mes héritiers, à l'exception de Pierre et de Jean? Dans ce cas, Pomponius veut qu'ils soient tenus, chacun pour une part virile "; tandis que Paul, invoquant l'autorité de trois anciens jurisconsultes, les déclare tenus au prorata de leurs portions héréditaires ^^Bien des essais ont été faits pour concilier ces deux solutions contraires, soit à l'aide d'interprétations plus ou moins ingénieuses, soit au moyen de changements de texte " ; mais aucun de ces essais ne saurait être considéré comme satisfaisant. Il faut donc choisir, et ce n'est pas chose facile. Car, si des deux côtés on peut invoquer des raisons plus ou moins probables et des analogies plus ou moins plausibles*', il faut bien reconnaître qu'il n'existe aucun argument décisif en faveur d'aucune des deux opinions *^. Dès lors, l'interprétation (comme cela n'arrive que trop souvent dans la suc-

** PoMPONins, Fr. S4, § 3, D., de legatis I (30). « Si pars heredum nominata sit in legando, viriles partes heredes debent; si vero omnes, hereditarias. » Le mot nominata qui se trouve dans la première partie du passage et qui doit être sous-entendu dans la seconde (si vero omnes nominati sint), doit se traduire, au moins dans la seconde phrase : ont été chargés, et non pas : ont été nominativement désignés. Cette observation s'applique également à la phrase finale du texte transcrit à la note suivante.

*5 Paul, Fr. 17, D., de dtiobus re>'s 43, 2. « Sive a certis personis heredum nominatim legatum est, sive ab omnibus excepto aliquo, Atilicinus, Sabinus, Cassius pro hereditariis partibus totura eos legatum debituros aiunt, quia hereditas eos obligat. Idem est, cum omnes heredes nominantur. » Pourquoi Paul, en parlant du cas où le legs est imposé nominatim à quelques-uns parmi les héritiers, n'admet-il pas l'argumentation de Neratius, d'après laquelle personarum enumeratio hune effectum habet ut exœquentur inlefiato prœstando? Par la raison que, dans l'hypothèse traitée par Paul, la désignation individuelle est nécessaire pour faire connaître les personnes qui sont chargées du legs. Cf. ci-dessus, note 45.

*6 Sans nous occuper des divers essais d'interprétation, que les limites de notre cours ne nous permettent pas d'exposer même sommairement, nous nous bornerons à indiquer les changements de texte qui ont été proposés. Les partisans de Paul proposent de lire au Fr. 54, § 5, D., de legatis I : « Si personœ heredum nominatae sint, » au lieu de : « Si pars heredum nominata sit, » ou bien de transposer dans le même texte les mots viriles et hereditarias, en mettant dans la première phrase hereditarias et dans la seconde viriles. Un partisan de l'opinion de Pomponius veut, par contre, dans le Fr. 17, D., de duobus reis, remplacer les mots pro hereditariis partibus, par pro virilibus partibus, changement arbitraire qui, d'ailleurs, n'est guère compatible avec l'argument donné par Paul : quia hereditas eos obligat. »

*"> Nous nous abstenons de faire connaître les arguments qu'on a l'habitude de produire de part et d'autre, par la raison que tout lecteur intelligent les suppléera aisément. Quant aux analogies, on se prévaut en faveur de Pomponius du Fr. 67, § 1, D., de legatis I (30); tandis que les partisans de l'opinion de Paul invoquent le Fr. 22, § \. 2, D., de statu liberis 40, 7, combiné avec Fr . 8, § 1 , D. , eodem. Les Fr. 8, § 1 , D. , de statu liberis 40, 7, et Fr. 24, D. , ad Se. Trebell. 36, 1 , combiné avec Fr. 23, D., eodem, contiennent des décisions plus ou moins analogues à celle de Neratius, Fr. 124,D.,ci/é à la note 42; tandis que le Fr. 37, § l,î).,de stipulât. servorumiS,^, admet des nuances.

*8 La décision de Pomponius qui impose des parts viriles est conforme au principe général qui domine l'hypothèse de plusieurs rei (t. Il, § 186, note 2). Mais, quand on tient compte de la nature particulière de la matière, on peut certes trouver plus naturel de supposer au testateur l'intention de proportionner les charges qu'il impose aux libéralités qu'il donne, alors que les

cession testamentaire), ne trouvant aucun élément juridique, est forcée de descendre des hauteurs de la science, pour entrer dans le domaine de l'art divinatoire. — Pour terminer, il nous reste h parler de l'hypothèse où la personne à qui le legs incombe vient à défaillir. Cet événement a pour effet, suivant les circonstances, de faire tomber le legs ou bien de faire passer la charge du legs à d'autres personnes. Le legs s'évanouit, comme nous le verrons ci-après avec plus de détail " : i° quand, par la défaillance de l'héritier ou de tous les héritiers institués, le testament même vient à tomber comme destitutum, sauf toutefois le cas où le testateur a eu soin d'employer la clause codicillaire^'' ; 2° quand l'héritier ab intestat (ou le légataire), nominativement désigné, ne devient pas héritier (ou ne recueille pas le legs) ^*. La charge du legs se transmet à d'autres personnes dans les cas suivants : 1° quand le grevé a des substitués. Dans l'ancien droit, le substitué qui venait aux lieu et place d'un héritier, institué à un degré antérieur, ne succédait point dans les charges qui avaient pu être imposées à ce dernier ^*. Septime Sévère modifia cet état de choses ^', et dans le droit de Justinien le substitué acquiert la part du défaillant avec les charges, à moins que la prestation qui fait l'objet du legs n'ait un caractère individuel ou que le testateur n'en ait ordonné autrement ^*. Cette règle, formellement énoncée pour les substitutions d'héritier testamentaire, doit également être appliquée aux substituts de légataire et d'héritier ab instestat ^^. 2° Il en est de même du cohéritier testamentaire ou ab intestat qui acquiert la part du défaillant par droit d'accroissement ^^ En ce qui concerne les colégataires,la loi établit des distinctions que nous nous réservons de faire connaître quandnous traiterons du droit d'accroissement entre colégataires". 3** Le fisc qui recueille une succession en déshérence assume la charge

libéralités sont distribuées par des parties aliquotes. Cette considération est surtout importante, quand il y a une différence très-grande entre les parts attribuées aux héritiers grevés. Cf. Code Napoléon, article 1017.

*9 Voy. ci-après, § 4.40, n"' 5. 6.

so Cf. ci-dessus, § 417, notes 8-17, et ci-après, § 440, n" 5. Rappelons aussi les dispositions de l'édit a l'égard de l'héritier qui, omissa causa testamenti,ab intest ato possidet hereditatem, dispositions que nous avons déjà indiquées ci-dessus, § 594, notes 35-57; § 396, note 86, et sur lesquelles nous reviendrons, au § 440, n» 6.

5» Fr. 51, § 9, D., de legatis III (32), pourvu, bien entendu, qu'il n'y ait pas de substitué. Voy. ci-après, notes 52-55.

S2 Le Fr. 14, § 1 in f. D., de iure codicillorum 29, 7, contient encore une réminiscence de l'aiicien droit.

55 Voy. ci-dessus, § 384, notes 24. 25.

s* L. un. § 9, C, de caducis tollendis 6, 51, et la note précédente. 85 Arg. Fr. 29, pr. Fr. 61, § 1, D., de legatis II (51).

56 A) Voy. ci-dessus, § 404, notes 39-41. — B) Fr. 61, § 1, D., de legatis II (31). Cf. Fr. 49, §4, D., eodem.

B'' L. un. § 9, C, de caducis tollendis 6, 51, et ci-après, § 443.

des legs que le défunt avait faits ^^ 4° Enfin, depuis la Novelle 115, les héritiers ab intestat, auxquels une hérédité est déférée en suite de la rescision d'un testament inofficieux, sont tenus d'acquitter les legs que ce testament renferme ^^

C) Pour être valablement gratifié d'un legs, il faut avoir testamenti factio cum testatore. Cette condition a toujours été de rigueur dans les legs *°. Elle n'était point d'abord requise dans les fidéicommis, qui doivent même en partie leur origine au désir de gratifier des peregrini et d'autres personnes privées de la testamenti factio ®' ; mais un sénatusconsulte du temps d'Adrien déclara inefficaces, au profit du fisc, les fidéicommis laissés à des peregrini^^,eX dans le droit deJustinien,la testamenti factio est une condition essentielle dans tous les legs et fidéicommis ^^ Elle doit exister tant au moment où le legs se fait qu'au moment où il est déféré au légataire ". Cependant le legs fait à un citoyen, prisonnier de guerre, peut être efficace en vertu du ius postliminii ^' ; des aliments peuvent être valablement légués à toute personne quelconque, et le legs fait à une personne condamnée à la déportation sortira ses effets, si le légataire est gracié au moment où s'ouvre le droit au legs ^^ — Il peut paraître inutile de rappeler qu'en exigeant la testamenti factio, nous entendons parler de cette condition que les interprètes modernes appellent testamenti factio passiva * : la capacité de faire un testament n'est aucunement requise. Ainsi peuvent être favorisés d'un legs les impubères, les déments, les sourds-muets " ; ainsi encore les personnes sous puissance, de condition libre ou serve, sauf à acquérir la libéralité pour le père de famille sous la puissance duquel elles se trouvent *'*. Cela est

58 Fr. 96, § 1, D., de legatis I (30).- Fr. 2, § 1, D., de alimentts legalis 54, 1. - Cf. § \, I., de eo cui libertatis causa bona addicuntur 5, H . - Fr. 4, § 1 7, D. , rfe fideicomm. libertatibus 40, 5.

59 Novelle 115, c. 5 in f., et ci-dessus, § 392, note 21.

60 Voy. ci-dessus, § 415, note 5.

«* Voy. ci-dessus, § 415, note o.

6ï Gaics, II, 285, et ci-dessus, § 415, note 19.

63 § 24-27, I., de legatis 2, 20. - Fr. 3, pr. Fr. 4, D., de lus qiiœ pro non scriptis habentur 54, 8. - Fr. 7, D., pro legato 41, 8.

64 Fr. 49, §l,D.,de/jeré'rf/fc!/s instituendis 28,5.Cf.Fr. 6, § 2, D., ^odm, et ci-dessus, §396, note 55. - Fr. 59, § 4, D., eodem. - Cf. Fr. 5, § 1. 2. Fr. 4, § 1, D., de liis quœ pro non scriptis habentur 34, 8. Cf. ci-après, § 439, note 17.

63 Fr. 4, § 1 , D., de his quœ pro non scriptis habentur 34, 8. - Fr. 101 , D., de legatis I (30). - Fr. i, 0.. de captivis et postliminio et redemtis ab hostibus 49, 15. Cf. Fr. 30, D., eodem, et t. I, § 184 in fine.

66 A) Fr. 11. D., de aliment is legatis 34, 1. - Fr. 3, pr. D., de his quœ pro non scriptis habentur 34, 8. — B) Fr. 7, pr. D., de legatis III (32). Cf. Fr. 7, § 1, D., eodem.

67 §4, in f. I., de heredum qualitale et differentia 2, 19. — Fr. 16, D., qui test, facere possunt 28, 1. — Fr. 1, § 2, D., de heredibus instituendis 28, 5.

68 II va de soi que ces personnes ne peuvent acquérir les legs que pour le paterfamilias sons la puissance duquel ils se trouvent. Gaius, II, 87. — Ulpien, XIX, 18. 19. - § 4, I., de heredum

simple pour les enfants sous puissance^''; quant aux esclaves, il faut distinguer : le legs fait à l'esclave d'autrui est toujours valable '", pourvu que le maître de l'esclave ait la testamenti factio aux deux époques voulues ^*, tandis que le legs que nous faisons à notre propre esclave est nul ", s'il n'est accompagné de la liberté ". — A propos de la testamenti factio, nous avons encore à rappeler que dans l'ancien droit on ne pouvait instituer ni favoriser d'un legs les personnes incertaines ". Cette prohibition a été levée à l'égard des postumes et des personnes civiles. Déjà du temps des jurisconsultes classiques, on léguait valablement à un postumus suus, et des fidéicommis pouvaient être laissés même à un postumus alienus ^^ Cette faculté fut, à la vérité, abolie par un sénatusconsulte sous Adrien '" : mais Justinien permet de laisser des legs à tout postume, pourvu qu'il soit conçu au moment de la délation " ; encore

qualitate et differentia'i, 19. — Fr. 16, pr. D., qui testamenta facere possunt 28, 1. — Fr. 50, pr. Fr. 91, § 5. 5, D., de legalis I {voy. cependant ci-après, § 420, note 12). — C'est pourquoi on ne pouvait léguer à l'esclave (et anciennement au fils de famille) de l'héritier chargé du legs, à moins que le legs ne fût fait sous la condition que le légataire fiit sui iuris au moment de la délation. Gaius, II, 244. - Ulpien, XXIV, 23. - § 32, I., de legalis 2, 20. - Fr. 69, pr. Fr. 91, § 3-3, D., de legatis I (30). - Fr. 17, D., quando dies legatorum cedat 36, 2. Par contre, on pouvait léguer au père de famille de l'esclave (et anciennement de l'enfant) institué héritier, sauf à voir s'évanouir le legs si, au moment de la délation, le lien de la puissance subsistait. Gaius, II, 245. - Ulpien, XXIV, 24. - § 35, 1., de legatis 2, 20. - Fr. 25. 91, pr. D,, de legatis I (50). - Fr. 17, D., quando dies legatorum cedat 36, 2. Cf. ci-après, § 420, note 12.

^9 Rappelons que, par suite de l'introduction des pécules adventices, la restriction dont nous avons parlé dans la note précédente n'e.xiste plus dans le droit nouveau pour les enfants sous puissance. Cependant nous trouvons encore des traces de l'ancien droit dans le Fr. 91, pr. D., de legatis I (50), et dans la L. 5, C.,de condicionibus insertis tam legatis quant fideicomm. 6, 46. Le commodum fideicommissi dont parle cette dernière loi ne peut, dans le droit de Justinien, s'entendre que de l'usufruit qui appartient au père sur les biens faisant partie du pécule adventice.

'0 Fr. 12, § 2. Fr. 50, pr. Fr. 91, § 5-5. Fr. 114, § 10. Fr. 116, § 3, D., de legatis I (50). - Fr. 55, § 1. Fr. 82, § 2, D., de legatis II (51).- Fr. 3, D., de servitute legata 55, 5.- Fr. 8. 65, pr. D., de condicionibus et demonstrationibus 55, 1.

'» Fr. 12, § 2, D., de legatis I (50). Cf. Ulpien, XXII, 9.

'2 Nous pouvons cependant valablement léguer k notre propre esclave, sans lui donner la liberté, si, dans le même testament, nous le léguons à une autre personne. Dès lors, c'est comme un legs fait à l'esclave d'autrui. Fr. 69, pr. Fr. 91, § 5-5, D., de legatis I (30). - Fr. 17, D., quando dies legatorum cedat 36, 2.

" Fr. 89, D.^dehered. i)istit.'iS,b.-Fv. 91, § 1. Fr. 10'2,D., de legatis I {ôO).-Fr. 11, pr. Fr. 84, D., de legalis II (31). - Fr. 82-86, D., de condic. et dem. 35, 1. - Fr. 7, § 6. Fr. 8, D., quando dies legatorum cedat 56, 2. — L. 4, C. , de legatis 6, 37. — L. 28, C , de fideicom/nissis 6, 42. Cf. L. 8, C, eodem.-L. 5, § 2, C, de necessariis (servis) heredibus instituendis 6, 27. « Illo videlicet ûbservando, ut si legatum vel fideicommissum eis sine libertate relinquatur, maneant in servitute. Non tamen ita impii heredes existant, ut liberalitatem testatoris et serviles labores débita remuneratione defraudare conentur et non derelictum, licet adhuc servis constitutis, douent. » Cf. ci-dessus, § 564, n» 4.

74 Voy. ci-dessus, § 564, n» 3, et § 585, notes 13-32.

73 Gaius, II, 241-287.

76 Gaius, II, 287.

7' § 26-28, I., de legatis 2, 20. - Fr. 5, § 1 sqq. Fr. 6. 7, D., de rébus dubiis 34, 5.

cette condition n'est-elle point de rigueur dans les fidéicommis de famille ". Quant aux personnes civiles, nous pouvons renvoyer à ce que nous avons dit au chapitre de l'héi-édité testamentaire ", en rappelant que déjà du temps de l'empereur Nerva, il était permis de faire des legs au profit des villes, tandis que la testamenti factio pleine et entière ne leur fut accordée que par l'empereur Léon *" ; et que la même faveur, en ce qui concerne les legs, fut étendue à toutes les corporations licites par Marc-Aurèle, tandis que, encore dans le droit de Justinien, les corporations ne peuvent acquérir une hérédité que si elles sont munies d'un privilège spécial à cet effet ^*.

Il va de soi que la personne que le testateur veut gratifier d'un legs doit être désignée d'une manière assez certaine pour que, au moment de la délation, il ne puisse y avoir aucun doute sur son individualité **. Sous ce rapport, on s'est cependant montré plus tolérant pour les legs que pour les institutions d'héritier. Déjà du temps de Gains, on admettait le legs fait à celui ou à ceux des cognats qui rempliraient tel devoir d'amitié, qui primi ad funus veniermt ^^ et Ulpien considère comme valable la libéralité laissée aux cognats en général ^\ Nous avons vu ailleurs que les Romains, tout en posant en principe que le choix de l'héritier ne peut être abandonné à la volonté d'un tiers, permettaient cependant de faire dépendre l'efficacité d'une institution du fait d'une

'8 Fr. 32, § 6, D., de legatis II (31), et ci-après, § 449.

'9 Ci-dessus, § 585, notes 15-52.

so Ulpies, XXII, 5. XXIV. 28. Cette faveur fut par la suite étendue à toutes les communes, vici. Fr. "5, § 1. Fr. 117, D., de legatis I (50). - Fr. 26, D., ad Se. Trebell. 56, 1. « Omnibus civitatibus... restitui debere et posse hereditatem fideicomniissum, Apronianum senatusconsultum iubet... » - Fr. 1, § 1, D., de libertis universitatum 58, 5. - Cf. Fr. 26, D., de neg. gestis 5, 5. Enfin, Léon I accorda, en 469, aux communes la testamenti factio pleine et entière. L. 12, C, de heredihus institiiendis 6, 24, et ci-dessus, § 585, note 21.

81 Fr. 20, 'D., de rébus dubiis 54, 5, et ci-dessus, § 585, notes 29 et 50.

8* Yoy. ci-dessus, § 582, notes 18-20 et 56-48. — Ajoutons à ce que nous avons dit à cet endroit, la solution que Paul nous donne au Fr. 8, § 5, D., de legatis II (51). « Si inter duos dubitetur de eodem legato, cui potius dari oportet, utputa si Titio relictum est et duo eiusdem nominis amici testatoris veniant et legatum pétant et hères solvere paratus sit, deinde ambo defendere heredem paraît sint : eligere débet heredera cui solvat, ut ab eo defendatur. »

83 Gaius, II, 258, après avoir déclaré nuls, comme incertis personis relicta, les legs faits en faveur de celui ou de ceux, qui primas ad funus meum venerit, quicumque ad funus meum venerint, quicumque filio meo in matrimonium filiam suam collocaverit, qui post testamentum consules désignati erunt, ajoute : « Sub certa vero demonstratione incertse persouse recte legatur, velut :

EX COGNATIS MEIS QVl NUNC SUNT, QVl PRIMUS AD FUNUS MEUM VENERIT, El DECEM MILLIA HERES MEUS DATO. »

8* Fr. 19, pr. § 1, D., de rébus dubiis 54, 5. Il est à remarquer que, dans le passage cité à la note précédente, Gaius ne parle que des cognats qui existent au moment oii la disposition est faite, EX cognatis qui nonc sunt ; tandis que dans le Fr. 19, pr. D., cité, Ulpien le prend dans un sens plus étendu, embrassant les personnes qui sont devenues cognats après ce moment et existent encore au moment de la délation. Ce fragment, au reste, ne laisse pas que d'être quelque peu embarrassant, surtout à cause du mot facilius.

o72 DES LEGS ET DES FIDÉICOMMIS. — § 419.

personne étrangère, ce fait fût-il simplement potestatif de sa part. La même règle est énoncée pour les legs dans un passage de Modestin qui, à cette occasion, mentionne le célèbre adage : Expressa nocent, non expressa non nocent *^ ; mais dans plus d'un texte la restriction, indiquée par l'adage, est repoussée *^ Le choix du légataire peut aussi être abandonné à la personne chargée du legs, pourvu que le testateur ait circonscrit le choix dans certaines limites, en indiquant une catégorie de personnes parmi lesquelles le choix doit être fait ^\ ou en nommant alternativement deux ou plusieurs individus ^^ — Le testateur peut désigner pour le même legs plusieurs titulaires, soit alternativement, soit dans un ordre successif. La désignation alternative avait anciennement pour effet de créer un rapport de corréalité entre les légataires alternativement désignés ^' ; mais Justinien a décidé que, dans pareils cas, on doit présumer que le testateur a employé erronément la conjonction aut, au lieu de la conjonction et, et attribuer le legs aux deux légataires désignés, comme s'ils avaient été nommés conjointement ®". Quand la même disposition est faite en faveur de plusieurs personnes nommées conjointement, toutes les personnes nommées ont droit au legs, chacune dans la proportion indiquée par le testateur, et, à défaut de pareille indication, chacune pour une part virile "'. La désignation de plusieurs légataires dans un ordre successif peut se présenter sous deux formes

*5 Fr. S2, D., de condicionibus et demonstrationibus oS, 1. Cf. ci-dessus, § 382, note 20.

*8 Fr. 43, § 2, D.,de legatis I (30). « Legatum in aliéna voluntate poni potest, in heredis non potest. »— Fr. 1, pr. D., de legatis 7/(51). « In arbitrium alterius conferri legalum veluti condicio potest. Quid enim interest : si Tiliiis Capitolium ascenderit, m\hi le-geturan : si voluerit? »-Fr.-46, § 2, 1).,de (Ideicomm. libertatibiis 40, 5. « Sed et si ita adscriptum sit : si Titiiis voluerit, Stichum liberum esse volo, mihi videtur posse dici valere libertatem, quia condicio potius est, quemadmodum si mihi legatum esset; si Titius voluerit. »

S' Fr. 17, § 1, D., de legatis II (51). « Si hères damnatus esset, deeem uni ex libertis dare et non constituent cui daret : hères omnibus eadem decem prœstare cogendus est. » — Fr. 24. 25. 67, §7. Fr.77, §4, D.,«orfm.-Fr. 17, § 1, D., de rébus dubiis^i, 5.- Fr. 37, § 2, D.,ûfd Se. Trebell. 56, 1. - Fr. 21, § 1, D., de statu liberis 40, 7. Cf. Fr. 46, § 5, D., de fideicomm. libertatibus 40, 5.

88 Fr. 16, D., de legatis II (50). « Si Titio aut Seio, utri hères vellet, legatum relictum est : hères alteri dando, ab utroque iiberatur. Si neutri dat, uterque perinde petere potest, atque si ipsi soli legatum foret. Nam, ut stipulando duo rei constitui possunt, ita et testamento potest id fieri. » - Fr. 24, D., eodem.

«9 Fr. 16, D., de legatis II, à la note précédente. — Il se peut cependant aussi qu'en s'exprimant d'une manière alternative, le testateur ait eu l'intention de substituer l'une à l'autre les personnes jointes par la particule aut ou vel. Fr. 77, § 52, D., de legatis II (51). - Fr. 5, § 1, D., de adimendis legatis 54, 4. - Fr. 57, § 2, D., ad Se. Trebell. 56, 1, et ci-après, note 95.

9° L. 4, C, deverborum signiftcatione 6, 58. Cf. ci-dessus, § 589, note 13. — II faut cependant bien admettre que cette disposition ne s'applique point au legs fait Titio aut Seio utri hères vellet; s'il en était autrement, il y aurait contradiction avec le Fr. 16, \).,de legatis II. Voy. la note 88. — Rappelons aussi l'observation faite a la note précédente.

9' Nous nous bornons ici à cette simple proposition, nous réservant de traiter cette hypothèse avec plus de détails, ci-après, § 442.

qu'on a l'habitude de comprendre sous le nom de substitution **. La première de ces formes, qui seule mérite réellement ce nom, nous est déjà connue par l'hérédité testamentaire comme substitution vulgaire : c'est la disposition par laquelle le testateur appelle en ordre subsidiaire une personne, pour le cas où une autre personne, appelée en premier ordre, ne deviendrait pas légataire. Pareille disposition, qui n'a pas besoin d'être faite d'une manière expresse ^% n'est autre chose qu'un legs conditionnel dont l'efficacité dépend de ce que le légataire, appelé en premier ordre, n'acquiert point le legs ^\ comme nous l'avons vu avec plus de détail, en traitant de l'hérédité testamentaire ®°. L'autre forme, qu'on appelle ordinairement la substitution fidéicommissaire ^\ diffère essentiellement de la substitution proprement dite, en ce qu'elle n'a rien de conditionnel. Pour avoir de l'efficacité, elle n'exige point la défaillance du légataire nommé en premier ordre : loin de là, elle suppose comme parfaitement possible que la personne appelée en premier ordre acquière le legs et en jouisse; mais l'objet légué est, entre ses mains, frappé d'inaliénabililé et elle doit le transmettre (soit après un temps déterminé, soit après sa mort), à la personne désignée en second ordre, laquelle, à son tour, peut être tenue de le transmettre à d'autres ". Comme la substitution fidéicommissaire se fait habituellement en faveur de plusieurs générations de la même famille, nous lui consacrerons un paragraphe spécial dans le chapitre des fidéicommis universels ^*, en nous bornant ici à citer les principaux textes qui se rapportent à la matière.

9* Voy. ci-dessus, § 584, notes 1. 2, et ci-après, note 96.

93 Fr. 24. 25. 26. D. , de hered. instituendis 28, o. « Titius et Seius, cterve eorum yivet, hères MiHi ESTO. Existimo, si uterque vivat, anibo lieredes esse; altero niortuo, eum qui supererit ex asse lieredem fore. 25. Quia tacita substitutio inesse videatur institutioni. 26. Idque et in legato eodem modo relido Senatus censuit. » — Fr. 77, § 52, D., de legatis II (51) ; Fr. 5, § 1, D., de adimentis legatis 54, 4; Fr. 57, § 2, D., ad Se. Trebell. 56, d. Cf. ci-dessus, note 89.

94 pf 24, D., de heredibus instituendis, à la note précédente. — Fr. 50, pr. Fr. 77, § 15, D., de legatis II (51). - Fr. 5, § 1-4, D., de adimendis legatis 54, 4. — Fr. 101, pr, D., de condic. et dem. 55, 1. - Fr. 57, §2, \i.,adSc.Trebell. 56, 1. -L. 6, C, de legatis 6, 57.- L. un. § 7, C, de caducis tollendis 6, 51.

95 Voy. ci-dessus, § 584.

96 La locution : « Substitutio tideicommissaria, » est étrangère à nos sources (le mot substitutio fideicommissi se trouve au Fr. 57, § 2, D., adSc.Trebell. 56, 1 ; mais sans avoir une valeur technique). Elle est de plus vicieuse, comme nous l'avons fait observer ci-dessus; ce qui ne l'a pas empêchée d'être fort usitée parmi les interprètes modernes. Le législateur français va même jusqu'il employer le mot substitution tout court : les substitutions que l'article 896 du Code Napoléon déclare prohibées ne sont pas les vraies substitutions, mais les legs successifs que la jurisprudence moderne appelait substitutions fidéicommissaires. Cf. ci-après, § 449.

97 Fr. 114, § 14. 18, D., de legatis I [oO). - Fr. 52, § 6. Fr. 67, pr. § 1-7. Fr. 69, § 1 sqq., D., de legatis II (51). - Fr. 57, §2, D., ad Se. Trebellianum 55, 1. -L. 30, C, de ftdeicommissis 6, 45.

9*« Voy. ci-après, § 449.