DES DIVERSES ESPÈCES DE LEGS

§ 426. Observations générales. De ce qui peut être l'objet d'un legs.

L'inscription que nous avons donnée au chapitre que nous allons aborder est équivoque. Juridiquement parlant, il n'y a que deux espèces de legs : les legs per vindicationem et les legs per damnationem. Or, cette division, nous l'avons examinée d'une manière assez approfondie pour quenous puissions renvoyer à ce quia été dit antérieurement, sauf à présenter encore sur les legs per^ damnationem quelques observations qui trouveront mieux leur place ci-après au § 433. En nous servant de l'expression : « diverses espèces de legs »,nous avons en vue les différences que les legs peuvent présenter, au point de vue matériel, par la diversité de leurs objets. Ainsi nous aurons à examiner d'abord les legs qui ont pour objet des choses corporelles, soit des corps certains et déterminés, soit des choses qui ne sont déterminées que par le genre auquel elles appartiennent et parmi lesquels nous aurons à distinguer particulièrement les legs d'une quantité de choses fongibles '. Nous nous occuperons ensuite des legs qui ont pour but de procurer au légataire une chose incorporelle, soit un ius in re ^, soit un droit d'obligation ^ Enfin nous dirons quelques mots de deux particularités romaines, des legata dotis et des prélegs \

Avant d'entrer dans les détails que cet exposé exige, il sera utile de voir les conditions requises pour la validité d'un legs, eu égard h l'objet de la libéralité. Comme, dans le droit nouveau, tout legs crée une obligation qui se forme quasi ex contracta à charge de la personne grevée, nous pouvons, à ce sujet, renvoyer en grande partie à ce que nous avons eu l'occasion de dire, en traitant des obligations conventionnelles ^ Nous rappelons donc que toute prestation, pour pouvoir être l'objet d'une obligation conventionnelle ", doit réunir les trois conditions suivantes : 1" Il faut que le créancier y ait un intérêt. 2° 11 faut que la prestation soit

68 Fr. 78, D., hoc titiilo. Cf. Fr. 21, § 2. Fr. 23, pr. D., eodem, et la note suivante.

69 Fr. 21. § 2. Fr. 2o, pr. D., hoc titulo. « Voy. ci-après, S§ 427. 428-451.

- Voy. ci-après, § 452.

"• Voy. ci-après, §§ 455-456.

* Voy. ci-après, §§ 457. 458.

•' Voy. ci-dessus, t. II, § 199.

'■ Rappelons que toute (ibligatinn supposi» une incslation ayant une valeur patrimoniale

déterminée ou au moins susceptible de l'être au moment où elle doit recevoir son exécution. 3° Elle doit être physiquement et légalement possible.

En ce qui concerne les deux premières conditions, nous n'avons à ajouter à ce qui a été dit à l'endroit prémentionné que quelques observations qui trouveront mieux leur place quand nous traiterons de certaines espèces particulières de legs ^ Quant à la possibilité physique et légale de la prestation, il est d'abord évident que le testateur ne peut pas imposer à l'héritier une prestation physiquement impossible, telle que de donner au légataire une chose qui lui appartient déjà ^ de faire partiellement une prestation indivisible ®, de donner un genus qui n'existe pas dans la nature ou une chose déterminée qui n'existe plus ou qui n'a jamais existé *°. Rien cependant ne s'oppose à ce que le testateur lègue des choses futures, de même que ces choses peuvent être l'objet d'une obligation conventionnelle '*. L'impossibilité morale ou légale produit les mêmes effets que l'impossibilité physique. Toute disposition qui imposerait à l'héritier une prestation contraire aux lois ou aux bonnes mœurs est nulle ^". Il en est de même du legs ayant pour objet une chose qui est hors du commerce ". La circonstance que la chose léguée n'est pas in commercio de la personne grevée ne forme pas obstacle à la validité et à l'efficacité du legs : le légataire recevra yœstimatio '*, qu'il peut dès lors employer, s'il y a lieu ^% à se procurer la chose même. Mais que faut-il

(t 11, § 169, note 2). Conformément à cette règle fondamentale, les Fr. 41, § 8. 114., § 8, D., de legatis l) déclarent nuls les fidéicommis qui imposent une adoption ou une émancipation; cependant Ulpten, Fr. M D.,rfe condic. et dem. 35, 1, veut que le magistrat contraigne extra ordinem le fiduciaire a procéder à Témancipation.

7 Notamment aux §§ 428. 429. 454. 455. 456.

s § 10, 1., rfe legatis 2, 20, et ci-après, § 427, d.

9 Cf. t. II, § 192. note 27 ; ci-après, § 452, A, et § 441, note 15.

*o Fr. 185, D., de reguUs iiiris 50, 17. « Impossibilium nuUa obligatio est. » - Fr. 03, pr. Fr. 108, § 10, D., de legatis I ^50). Cf. Fr. 96, pr. D., eodem. — Cf. t. II, § 199, n« 1.

1» § 7, I., de legatis 2, 20.- Fr. 24, D. de legatis I (50). -Fr. 17, D., de legatis ///(52). A ce sujet, on fait l'observation, qui peut être qualifiée d'inutile, savoir que le legs d'une chose future, bien qu'il ne soit efficace que si la chose vient à naître, n'est pourtant pas conditionnel, et que, p;ir conséquent, dies legati cedit au moment du décès du testateur. Cf. ci-dessus, § 418, note 26.

»2 Fr. 15, D., de condic. instit. 28, 7. - Fr. 1 12, § 5, D., de legatis I (50). - Fr. 71 , § 2, D., de condic. et demonstr. 55, 1.

13 Ulpien, XXIV, 9.-§ 4, \.,de legatis 2, 20. -Fr. 59, § 8-10, D., de legatis I [ôO). Cf. L. 14, C. de legatis 6, 57 « Monumenta quidem legari non posse raanifestum est : lus autem mortui inferendi legare nemo prohibetur. » — Un sénalus-consulte, rendu sous Claude (t. 1, p. 9, n» 17), met pour notre matière hors du commerce les matériaux employés dans les constructions, ea quœ œdibits iuncta sunt (Fr. 21, § 2. Fr. 41, § 1 sqq. Fr. 42. 45, pr. D.. de legatis L - L. 2, C, de œdifmis privatis 8, 10. Cf. Fr. 11, § 4, D., de legatis /), tout en permettant de les léguer conditionneilement. pourvu qu'au moment de la condiUon accomplie, l'objet légué ne fasse plus partie du bâtiment. Fr. 41, § 2, D., cité. Cf. ci-après, § 459, notes 22 sq.

»4 Fr. 40, D., de legatis I (30), ci-après, note 18. - Fr. 49, § 5, D., de legatis //(31). — Cf. Fr. 54, I) , de verb. obi. 45, 1 .

»s Cf. ci-après, note 18.

décider, quand la chose léguée n'est pas in commercio leyatarii ? Conformément à ce qui est de droit dans les obligations conventionnelles '% deux passages du Digeste et de Théophile prononcent la nullité de la disposition"; tandis qu'Ulpien donne au légataire, dans un cas particulier, le droit de demander la valeur pécuniaire de la chose, œstimatio '^ Nous pensons qu'il faut poser comme règle la nullité du legs, sauf à admettre le payement de la valeur quand il paraît évident que le testateur a voulu dans tous les cas faire une libéralité en faveur de la personne désignée'^. Il nous reste à dire un mot du legs d'une chose litigieuse. La nullité qui frappe l'aliénation des choses litigieuses ne s'étend pas aux dispositions faites à titre de legs. Une loi de Théodose I paraît avoir donné au légataire le droit d'exiger l'estimation de la chose ou du droit litigieux^**; mais Justinien considère le legs comme aléatoire, ayant pour objet l'éventualité du procès, lequel sera continué par l'héritier, sauf au légataire à y intervenir pour veiller à ses intérêts ^*.

§ 427. Du legs dun coiys certain et déterminé. Species legata f.

Dans le legs d'un corps certain et déterminé, nous avons à distinguer quatre hypothèses :

A) La chose léguée appai'tient au testateur. Si, dans ce cas, il n'y a

16 § '2,1., de inutil. Stipulât. 3, 19, et Théophile ad ft. /. -Fr. 34, D., de verb. obligat. 45, 1, et t. II, § 199, note 5.

" Fr. 49, § 2, D., de legatis II (51). - Fr. 62, D., de adquirendo rerum dominio 41, 1. - Théophile ad § 4, l.,de legatis 2, 20. — Les Fr. 114, § 5, D., de legatis I (50), et Fr. M, § 16, D., de legatis III (52), ne sont pas contraires. Dans le premier il s'agit d'une impossibilité physique relative, le second s'occupe du legs d'une milUia, qui est considéré comme ayant pour objet, moins la militia même que la somme d'argent nécessaire pour l'acheter ; manière de voir qui s'étendait également au legs d'une tessera, c'est-à-dire d'un coupon donnant le droit de participer à une distribution de blé. Fr. 49, § 1. Fr. 87, pr. D., de legatis II (51). Cf. Fr. 33, pr. D., de legatis III (32). — La question dont nous parlons a une valeur pratique aujourd'hui dans les pays qui ont emprunté au Bas Empire la vénalité des offices.

*8 Fr. 40, D., de legatis /(30). k Sed si res aliéna, cuius commercium legatarius non habet, ei, oui lus possidendi non est, per fideicommissum relinquatur, puto sestimationem deberi. » Il s'agit dans ce texte d'un tidéicommis par lequel le testateur dispose d'une chose, en imposant à un légataire qui n'a pas le commercium de la chose de la procurer à un lidéicommissaire qui ne l'a pas davantage : ce dernier aura droit à Vœstimatio.

«9 Fr. 112, pr. Fr. 114, § 5, D., de legatis /(50). Si dans le Fr. 40, D., de legatis I, transcrit à la note précédente, la chose léguée avait appartenu au testateur, il n'y aurait pas eu de raison de valider le legs ; mais comme elle ne lui appartient pas, il est certain qu'il a voulu imposer au grevé l'obligation de l'acheter de ses propres deniers : dès lors celui-ci n'a pas à se plaindre de donner ces deniers au lieu de la chose même, d'autant moins que c'est une éventualité que renferme tout legs de la chose d'autrui.

-0 L. 3, C, de litigiosis 8, 37.

" Novelle 112, c. 1. « ... quoniam sciens testator rem litigiosam esse, litis eventum legatario reliquit. Unde damus licentiam legatario, si hoc prodesse sibi putaverit, litis participem fieri... »

t En disant species legata (au lieu de legatum speciei, comme on lit dans la plupart des ou- 111. 39

entre le légataire et le défunt d'autre intermédiaire que l'héritier*, nous nous trouvons en présence d'un legs per vindicationem, qui a pour effet de transférer de plein droit la propriété de la chose au légataire dès qu'il a acquis le legs conformément à ce que nous avons dit au § 421. Il acquiert ainsi la chose telle qu'elle se trouve à ce moment ^ avec les accessions qui ont pu s'y joindre par le fait du testateur ou par des événements indépendants de la volonté du testateur ' ; mais, par contre aussi, il n'a rien à réclamer du chef des diminutions qu'elle a pu éprouver sans le fait de l'héritier *. Le légataire fait valoir son droit, soit par la revendication qu'il peut intenter contre tout possesseur de la chose, y compris naturellement l'héritier, soit par l'action personnelle dirigée contre ce dernier ^ Le legs peut avoir pour objet la propriété entière ou bien une part indivise de la propriété ^ Si le testateur n'a lui-même qu'une part indivise dans la chose qui fait l'objet du legs, il est censé n'avoir légué que cette part ' ; à moins qu'il n'ait dit expressément qu'il entend léguer la chose entière, auquel cas il y aura legs per vindicationem de la part indivise qui lui appartient et legs per damnationem pour le reste ^ Le legs ne cesse pas d'être valable et efficace comme legs per vindicationem, si le testateur a légué sa propre chose, croyant erronément qu'elle est à autrui *. — L'héritier doit faire avoir la chose au légataire telle qu'elle se trouve au

vrages des jurisconsultes modernes), nous nous conformons au génie de la langue latine, bien que cependant la locution même : species legata, ne se rencontre point dans nos sources. Nous dirons de même : servitm legata, ususfructus legatus, nomen legatian, liberatio legata, etc., tandis que d'habitude on place l'objet du legs au génitif : legatum servitutis, ususfructus, nominis, lïberationis, etc.

» Cf. ci-dessus, § 423, note 2.

2 Fr. 43, § 2. Fr. 69, § 3. Fr. 70, pr. Fr. 116, § 4, D., de legatis I (30).

3 § 19, I., de legatis 2, 20. - Fr. 22. 24, § 2. 5. 4. - Fr. 44, § 4. Fr. 63, § 2, D., de legatis I (50). - Fr. 10. 59, D., de legatis H (51). - Fr. 16, D., de legatis 111 (32). Cf. Fr. 79, § 2, D., eodem, ci-après, § 441, note 16. - Fr. 19, D. de instructo vel instrumenta legatooZ, 7.

* Fr. 8, pr. Fr. 22. 24, § 3. Fr. 65, §2,D., de /e3aïM/(50).— Mais W2/.ci-après,notes 67.68, et§ 441, note 16.

5 Voy. ci-dessus, § 422, 1, a. b.

6 C'est à tort que l'on soutient que le légataire doit se contenter de Vœstimatio, quand la chose n'est pas partageable en nature, si domus dividi non potest. L'analogie avec la partitio legata qu'on invoque (Fr. 27, pr. D., de legatis 1, et ci-après, § 451, notes 55. 54), n'existe pas.

■? Fr. 3, § 2, D., de legatis 1 (50). « Cum fundus communis legatus sit non adiecta portione, sed meum nominaverit (testator , portionem deberi constat. » — Fr. 74, D., de legatis ///(52).- Fr. 2, D., de condicionibus institutionum 28, 7. — Fr. 67, § 8, D., de legatis II (51), ci-après, note 54. - Fr. 50, § 4, D., de legatis III (52). - Fr. 24, D., de instructo legato 55, 7. \oy. aussi ci-après, notes 25 et 47 in fine.

8 Fr. 68, pr. D., de legatis III (52).

9 § H, 1., de legatis 2, 20. « Si quis rem suam quasi alienam legavit, valet legatum : nam plus valet quod in veritate est, quam quod in opinione. Sed et si legatarii putavit, valere constat, qaiA exilum voluntas defmicti habere potest. » Les deux décisions de Justinien sont correctes; mais il n'en est pas de même des arguments qu'il fait valoir. Voy., pour le second argument, ciaprès, note 66. Quant au premier, nous avons eu l'occasion d'eu faire la critique, ci-dessus, § 596,

moment du dies cedens, non détériorée ni dépréciée par son fait *". Dans l'ancien legs per vindicationem où il n'existait aucun lien obligatoire entre les deux parties intéressées, l'héritier n'était tenu et ne pouvait être tenu d'aucune garantie ; mais cette règle a subi des modifications par l'application du sénatus-consulte Néronien, et le droit de Justinien contient à ce sujet des dispositions variées qui ne sont pas toutes à l'abri de la critique. L'ancienne règle est conservée en ce qui concerne la garantie des vices et défauts et des servitudes prédiales ** : on admet même que le légataire est tenu de rétablir les servitudes prédiales, dont la chose léguée était grevée au profit de l'héritier et qui se sont éteintes par confusion ^'. Mais, à l'égard des autres restrictions auxquelles la chose peut être soumise, il y a diverses distinctions à faire : a) Si la chose léguée est grevée d'un usufruit en faveur de l'héritier, l'usufruit s'évanouit par la raison que l'héritier répond des actes de celui dont il continue la ;jersonne ^^ Si l'usufruit existe en faveur d'un tiers, l'héritier est tenu de dégrever la chose ou de donner au légataire la valeur de l'usufruit **; mais il est douteux *^ si cette obligation est absolue ou si elle n'a lieu que lorsque le testateur avait connaissance de la restriction qui frappe sa propriété. Enfin, si l'usufruit appartient au légataire même, il s'éteint

note 64, k propos du Fr. 15, D., de adq. hereditate 29, 2, où il est dit : « Plus est in opinione quam in veritate ». Les deux propositions contradictoires sont de ces lieux communs qui servent pour et contre, suivant les circonstances. C'est pourquoi Paul, Fr. 2, § 15, B.,pro emtore 41, 4, agit prudemment, en disant : « ut HIC plus sit in re quam in existimatione ».

«0 Fr. 45, § 2. Fr. 69, § 3. Fr. 70, pr. Fr. 116, § 4, D., de legatis I (30). Voy. ci-dessus,

1» A) Fr. 45, § 2. Fr. 70, pr. § 2, D., de legatis I (30).— B) Fr. 69, § 3, D.,de legatis I (30).- Fr. 66, § 6, verNs Non idem. Fr. 76, § 2, D., de legatis II (51), ci-après, note 14.

»« Fr. 70, § 1. Fr. 116, § 4, D., de legatis I (30). - Fr. 18, D., de servitutibus 8, 1.

*3 Fr. 26. 76, § 2, D., de legatis II (31).

1* Fr. 66, § 6, D., de legatis II (31). a Fundo legato si ususfructus alienus sit, nihilominus petendus est ab herede : ususfructus enim, etsi in iure non in parte consista, emolumentum tamen rei continet (Cf. Fr. 23, D., de verb. signif. 50, 16). Enimvero fundo relicto ob reliquas prsstationes, quae legatum sequuntur, agetur, verbi gratia si fundus pignori datus vel aliéna possessio sit. Non idem placuit de ceteris servitutibus. Sin autem res mea legetur mihi, legatum propter istas causas non valebit. » Cf. ci-apres, note 60. — Fr. 76, § 2, D., eodem.

15 La solution de cette controverse dépend de la question de savoir quel est le motif sur lequel repose le droit du légataire d'exiger la libération de la chose. Papinien, dans les mots soulignés du fragment transcrit à la note précédente, semble être guidé par cette considération que sans ce droit, il pourrait arriver que le légataire vînt à mourir sans avoir eu la jouissance de la chose léguée, ce qui, évidemment, ne serait pas conforme à la volonté du défunt. D'après cela, il faut considérer l'obligation de dégrever comme absolue. Mais la plupart des interprètes, en invoquant la proposition (évidemment inexacte au point de vue juridique) de quelques textes où il est dit que ususfructus in multis casibus pars dominii est ou portionis instar obtinet (Fr. 4, D., de usufructu 7, 1. - Fr. 76, § 2, D., de legatis I (30). - Fr. 58, D., de verb. obi. 45, 1), considèrent l'hypothèse comme complexe, contenant pour la nue propriété un legatum rei propriœ et pour l'usufruit un legatum rei alienœ. Partant de là ils exigent, par analogie de ce dernier legs, la scientia testatoris pour que l'héritier soit obligé de dégrever ou de ionner Vœstimalio ususfructus. Cf. ciaprès, C, et I'Observation ajoutée au présent paragraphe.

naturellement par confusion, et le légataire se trouve avoir la propriété pleine de la chose léguée, b) Nos lois ne contiennent aucune décision en ce qui concerne l'emphytéose et la superficie, à moins qu'on n'y rapporte les mots : vel aliéna possessio sit, qui se trouvent dans un fragment de Papinie'n *^ Ceux qui agissent ainsi appliquent à ces deux droits réels les règles de l'usufruit; mais on pourrait certes également soutenir l'absence de toute garantie, par la raison que le dominium grevé de ces droits n'est pas une nue propriété, mais donne toujours l'émolument de la rente due par l'emphytéote et le superficiaire. c) L'hypothèse de la chose grevée d'un droit de gage en faveur de l'héritier n'est pas traitée dans nos sources, mais il paraît évident que dans ce cas il n'appartient plus à l'héritier de se prévaloir de son droit d'hypolhèque, sans qu'il y ait lieu de distinguer si l'hypothèque couvre une créance due par le défunt ou par un tiers *^ Si l'hypothèque appartient au légataire, elle s'éteint par confusion, conformément aux règles générales; mais cette extinction ne porte naturellement aucune atteinte à la créance pour la sûreté de laquelle l'hypothèque était constituée *^ Enfin, pour le cas où la chose léguée est frappée d'une hypothèque en faveur d'un tiers, on décide, par analogie de la règle tracée pour le legs de la chose d'autrui^% que l'héritier est tenu de dégrever la chose si le testateur connaissait l'existence de l'hypothèque "". Dans le cas contraire, le légataire doit prendre la chosse telle qu'elle est et se trouve, par conséquent, exposé à la perdre si le créancier la réclame par l'action hypothécaire. Mais il

»6 Fr. 66, § 6, D., de legatis II, transcrit à la note 14.

17 Votj. t. I, § 168, n« 5. — On a voulu conclure de Padl, III, 6, 8, que dans ce cas l'héritier serait tenu de dégager la chose ; mais ce texte parle d'une manière générale d'une chose engagée à un créancier, res obligata creditori, sans avoir eu vue notre cas spécial. Cf. ci-après,

note 21.

18 l''r. 85, D., de legatis II (31), et 1. 1, § 168, n" 3. Cf. L. 16, C, de legatis 6, 37, et ci-après, § 436, note 25.

19 § 5, L, de legatis 2, 20. « ... Hoc... casu idem placuit quod in re aliéna... » et ci-après, C.

20 Paul, III, 6, 8. Cf. II, 13, 6.-§ 5, h, de legatis 2, 20. -Fr. 57, initio D , de legatis I (30).- Fr. 66, § 6, D., de legatis II, ci-dessus, note 15. - Le Fr. 15, D., de dote prœlegataôô, 4 consacre une exception toute naturelle pour le cas où le mari lègue des choses dotales qu'il a reçues, étant grevées d'hypollièques.-L. 6,C., de fideicommissis 6,42.— Le Fr. bl,D.,de legatis I {ôQ), cité, après avoir dit que la chose doit être dégrevée par l'héritier, si le testateur la savait engagée {nisi si anima alio fiierit),3iioute : « Si nesiiat, a fideicommissario (luenda res est),|nisi si vel hanc vel aliam rem relicturus fuisset, si scisset obligatam, vel potest aliquid esse superfluum exsoluto œre aliéna. » Les mots soulignés qui terminent ce passage énoncent qu'il est possible que la valeur du çaee soit supérieure au montant de la créance. C'est d'une vérité incontestable, mais il est plus q\ie difficile de découvrir un rapport logique entre cette proposition triviale et ce qui précède. On a proposé d'intercaler la particule non entre vel et potest; mais cette correction arbitraire se justifie difficilement, puisqu'elle donnerait une solution qui ferait dépendre l'obligation de dégrever de la circonstance toute fortuite que la \aleur du gage dépasse ou non la valeur de la créance. Mieux vaut, ce nous semble, rejeter la phrase suspecte comme étant une réflexion naïve ajoutée par UD copiste.

DES LEGS ET DES FIDÉICOMMIS. — § 427. 6i3

va sans dire que, à moins d'être lui-même débiteur de la créance, le légataire n'est tenu de payer ou d'abandonner la chose, que moyennant la cession des actions attachées à la créance, qu'il pourra ensuite faire valoir contre qui de droit : on lui accorde même ces actions utilitei^ s'il a négligé d'en demander la cession^*. Toutes ces règles, au reste, cèdent devant la volonté contraire du testateur, qui n'a pas besoin d'être déclarée expressément **.

Si le testateur a disposé d'une chose comme si elle était sienne, alors qu'elle ne l'était pas et qu'elle ne l'est pas devenue avant son décès, cette disposition ne peut naturellement pas avoir pour effet de transférer la propriété de cette chose au légataire : cependant le legs produira tous les effets qu'il pourra légalement produire, eu égard aux circonstances. — Ainsi, nous avons vu que, dans le cas où le testateur a légué comme sienne une chose dont il n'a qu'une part indivise, c'est cette part indivise qui est déférée au légataire ^^ — Ainsi encore, on applique, autant que faire se peut, les règles exposées ci-dessus au legs d'une chose qui, sans appartenir au testateur, se trouve au moins en son pouvoir. L'héritier est tenu d'en faire tradition au légataire ^\ à moins que cette tradition ne constituât de sa part un fait illicite. Le légataire succédera dans le pouvoir du défunt, tel que celui-ci l'avait, mais ayant de plus le droit de pouvoir commencer une usucapio pro legato, en le supposant de bonne foi ^^ Si le défunt avait lui-même possédé ad tisucapionem, le légataire continuera l'usucapion avec accessio possessionis ^^. En attendant que l'une ou l'autre de ces usucapions ait été accomplie, le légataire jouira des avantages de la possession de bonne foi et se servira de l'action Publicienne " : cette action lui est même accordée sans qu'il ait eu la possession de la chose, comme nous l'avons vu au Titre de la propriété *\ — Enfin si le testateur a légué comme sienne une chose qu'il a achetée ou qui lui est due à un autre titre, mais dont il n'a pas encore

** Fr. 57, verbis Quod si D., de legatis I (30).

2« §5in f. , l., de legatis ^,W.-Fr.bl,D., de legatis I{'50).-Fr. 16,^%D.,delegatis II{Ziy t ... voluntatis ratio... » — Fr. 83, D., eodein. — L. 6, C, de fideicommissis 6, 42.

^5 Voy. ci-dessus, notes 7 et 8. — Au Fr. 71, § 5. 6, D., de legatis I (50), nous lisons aussi que, si le testateur, qui n'a qu'un droit d'emphytéose, lègue le fonds emphytéotique, fiindum vectigalem, c'est le droit d'emphytéose qui doit être considéré comme étant l'objet du legs. Mais cette décision ne fait qu'appliquer l'adage : falsa demonslratio non nocet.

** Naturellement sans aucune obligation de garantie. Ci-dessus, notes 10 sqq., et Fr. 77, § 8, D., de legatis II (31).

-5 TU. D., pro legato H, 8. Pour V usucapio pro legato, il n'est pas nécessaire que l'héritier ait fait tradition de la chose au légataire ; il suffit que celui-ci ait acquis la possession d'une manière non vicieuse. Fr. 8, D., pro legato, et t. I, § 115, note 44.

*6 Fr. 13, § 10, D., de adq. poss. 41, 2. - Fr. 14, § 1, D., de usurpationibus 41, 3.

*^ Fr. 7, § 3, D., de Pnbliciana in rem artione 6, 2, et t. 1, § 122, note 13.

*8 Fr. 1, § 2, D., de Publiciana in rem actione 6, 2. Cf. Fr. 63, pr. D., ad Se. Trebell. 36, 1. Nous avons examiné, t. I, § 122, notes 14 et lo, cette question qui est vivement controversée.

acquis la propriété, c'est un legs de créance qui autorise le légataire à poursuivre la livraison ou dation de la chose ^^.

B) Le legs d'une chose appartenant à l'héritier ou en général à la personne grevée pouvait se présenter dans l'ancien droit sous deux formes : per damnationem ou sinendi modo ^'*. Dans le droit nouveau il est simplement per damnationem et oblige le grevé à faire avoir la chose léguée au légataire ^* : si le legs est imposé à plusieurs personnes ou à l'hérédité entière, le propriétaire de la chose n'est tenu que pour sa part et portion ^^ Abstraction faite de cette différence fondamentale qui existe entre le legs de la chose propre du testateur et notre hypothèse, il y a lieu d'appliquer à celle-ci, autant que la nature des choses le permet, les règles que nous avons exposées ci-dessus ". La circonstance que le testateur a erronément cru la chose sienne, ne forme pas obstacle à la validité et à l'efficacité des legs ^*.

G) Le testateur peut-il léguer une chose qui n'est ni à lui ni à l'héritier? ou, comme on dit habituellement, peut-il léguer la chose d'autrui? En d'autres termes, peut-il valablement et efficacement manifester la volonté de faire avoir à une personne, qu'il veut favoriser, telle chose qui appartient à un étranger? Avant le sénatus-consulte Néronien, cette question ne pouvait guère présenter de difficultés. De deux choses l'une : le testateur avait employé la forme de la vindicatio, et dès lors la disposition était nulle '^ ; ou bien il avait chargé l'héritier per damnationem et dès lors la damnatio était parfaitement valable et obligatoire ^^. Mais le sénatus-consulte Néronien fit naître des difficultés. Supposons que, le

29 Fr. 39, § 3, D., de legatis I (30). Cf. ci-après, notes 57. 58, et § 435, note 22.

30 Voy. ci-dessus, § 414, ïi°^ 3 et 4.

31 § 4, I., de legatis 2, 20. - § 1, 1., de singiilis rébus per fideic. relictis 2, 24. « ... hoc solum observandum est, ne plus quisquam rogetur alicui restituere quatn ipse ex testamento eeperet... » Voy. ci-dessus, § 419, notes 25-27, et § 423, notes 19-27. - L. 25, C, de fideicommissis 6, 42.

52 Fr. 86, § 5, D., de legatis II (31).

53 Le legs peut aussi avoir pour objet une chose que la personne grevée a achetée ou qui lui est due à un autre titre, mais dont elle n'a pas encore acquis la propriété. Dans ce cas, elle doit céder les actions qu'elle a contre son débiteur. Fr. 59, D., de evictionibus 21, 2. Cf. ci-dessus, note 29.

54 Pour ce cas, Neratius Priscus avait voulu contester l'efficacité du legs en invoquant l'analogie du legs de la chose d'autrui, qui est inefficace quand le testateur croit que la chose est a lui (ci-après, litt. C); mais Papinien rejette cette manière de voir, en montrant que le motif invoqué à propos du legs de la chose d'autrui n'existe pas dans l'espèce. Dans le premier, dit Papinien, succursum est heredibus, ne cogerentur redimere qnod testator suum existimans reliquit...; quod in specie non evenit, cum dominium rei sit apud heredem. Fr. 67, § 8, D., de legatis II (51).

35 Alors même que la chose se fiit trouvée, au moment du décès, dans son patrimoine. Gaius, II, 196. - Ulpien, XXIV, 7, et ci-dessus, § 414, notes 8 et 9.

36 L'héritier était obligé comme celui qui par stipulation avait promis de dare rem alienam. Ci-dessus, §422, notes 16 19, et t. Il, § 199, Observation 2. - Gaius, II, 202. -Ulpien, XXIV, 8. Fr. 39, §7, D.,de/rff7/K/(50).

testateur ayant légué la chose d'un autre per vindicationem, la personne favorisée veuille faire valoir la disposition comme legs per damnationem. L'héritier n est-il pas fondé à objecter que tout legs suppose une delibatio; que notamment le legs i)er damnationem exige dans le chef du testateur l'intention de grever l'héritier d'une obligation; que, dans l'espèce, cette intention n'est pas établie; que, bien au contraire, il paraît évident qu'elle n'existait pas, puisque le testateur a cru la chose sienne, ce qui exclut toute idée d'un sacrifice pécuniaire de la part de l'héritier ". Cette argumentation dut paraître d'autant plus concluante que (d'après l'observation fort juste de Papinien), quand nous voulons faire une libéralité, il est plus naturel de donner des biens qui sont à nous que de disposer des biens d'autrui dont notre héritier sera obligé de faire l'acquisition à prix d'argent ^^ On décida donc '^ et avec raison, que le légataire, qui voulait contraindre l'héritier à acheter la chose dont le testateur avait disposé, devait prouver que c'était erronément ou tout au moins par inadverstance que le défunt avait choisi une rédaction qui, rationnellement comprise, n'avait point cette portée et qu'il avait réellement eu l'intention de grever l'héritier ; en d'autres termes : qu'il avait su que la chose appartenait à autrui et que, par conséquent, l'héritier, pour la procurer au légataire, serait forcé de l'acheter*". Rien de mieux jusque-là, mais on alla plus loin. Confondant le fait et le principe, on eut le tort de donner à cette solution une valeur pratique et absolue et de proclamer la règle suivante : « La chose d'autrui ne peut être léguée que si le testa- « teur savait qu'elle était à autrui, et c'est au légataire de prouver que « le testateur le savait»*'. Cette proposition est incorrecte et inexacte ".

5^ En effet, si nous léguons une chose que nous croyons à nous, nous avons bien l'intention de priver l'héritier de cette chose, en ce sens qu'il aura l'hérédité moins cette chose. Mais si, la chose étant à autrui, on voulait considérer l'héritier comme obligé per damnationem, il se trouverait privé deux fois : d'abord, en ne recevant pas la chose, ce qui est conforme aux intentions du testateur; ensuite, en se trouvant obligé de faire un sacritice pécuniaire pour se procurer la chose, ce qui est tout à fait en dehors de ces intentions, comme le dit le texte des Institutes : forsitan enim, si scisset alienam, non legasset.

38 Fr. 67, § 8, D.,de legatis 7/(51). a ... Succursum estheredibus, ne cogerentur redimere, quod testator suum existimans reliquit. Sunt enim magis in legandis suis rébus, quam in alienis comparandis et onerandis heredibus facihores voluntates... »

39 La première décision en faveur de l'héritier est attribuée à Antonin le Pieux. § 4, 1., de legatis 2, 20. C'est Marcien qui imposa la preuve au légataire. Fr. 21, D., de probationibiis 22, 3.

*° § 4, l., de legatis 2, 20. « ... Quod autem diximus alienam rem posse legari, ita intelligendum est, si defunctus sciebat alieuam rem esse, non et si ignorabat : forsitan enim, si scisset alienam, non legasset. Et ita Divus Plus rescripsit. Et verius est, ipsum qui agit, id est legatarium, probare oportere scisse alienam rem legare defunctum, non heredem probare oportere ignorasse alienam : quia semper nécessitas probandi ineumbit illi qui agit. »

** Abstraction faite de l'équivoque que renferme le mot même res aliéna, ii quel moment la chose doit-elle être aliéna? Au moment de la confection? Mais dès lors, en vertu de la règle Catonienne, le legs fait par Yignorans resterait nul, quand même la chose se trouverait dans son

Voici la théorie que nous croyons vraie, tant au point de vue des principes que d'après le droit romain sainement entendu. La circonstance que la chose léguée est à autrui est absolument indifférente pour la validité du legs : la disposition qui renferme le legs est toujours parfaitement valable et efficace *% pourvu naturellement quelle réunisse les conditions requises pour l'existence d'un legs, ce qui peut faire défaut dans notre hypothèse. Tout legs suppose, en effet, dans le chef du testateur la double intention, d'une part, de faire telle libéralité en faveur du légataire, d'autre part, d'imposer une delibnfio k f héritier ", delibatio qui, dans l'espèce, consiste en un sacrifice pécuniaire, indispensable pour faire avoir au légataire la libéralité qui lui est destinée. Or, le fait de léguer une chose à Titius implique certes l'intention de faire une libéralité à Titius, mais il n'implique pas nécessairement celle d'imposer à l'héritier l'obligation de se procurer la chose à prix d'argent ". Cette intention doit donc être prouvée *^ Cela est tout simple quand le testateur l'a formellement exprimée ^^ ; dans le cas contraire, c'est au légataire de fournir la preuve, ce qu'il fera en établissant que le testateur savait que la chose appartenait à autrui " ou qu'il entendait de toute façon faire avoir la chose au légataire, omnimodo pênes legatarium fundum esse voluit testator *^. Cette dernière intention se présume quand le legs est

patrimoine au moment de son décès. Au moment du décès? Mais alors, si la chose, au moment de la confection du testament, avait appartenu au testateur ou a l'iiéritier, on devrait annuler le legs ex post ; ce qui n'est point admissible d'une manière absolue pour la chose du testateur (ciaprès, § 441, B, 1), et ce qui est faux pour la chose de l'héritier.

■*2 Absolument comme toute obligation de dare rem alienam. Fr. 39, § 7, D., de legatis I (50). « Constat enim res aliénas legari posse utique si parari possint, etiamsi difficilis earum paratio sit. » Cf. ci-dessus, note 37, et t. II, § 199, Observation 2.

•*3 Voy. ci-dessus, § 416, notes 1-6.

** « Forsitan enim, si scisset alienam, non legasset » , dit Justinien d'une manière moins précise au § 4, 1., cité.

*5 §4, T., cité.— Fr. 21, D., de probationibus 22, 5.-L. 10, C, de legatis 6,01. Cf. ci-après, notes 47-49.

*6 Si le testateur dit : « Je charge mon héritier d'acheter telle chose qui est à Paul et de la donner à Titius, » personne ne doutera de la validité et du caractère obligatoire de la disposition. Nous pensons même que les partisans les plus enthousiastes du Code Napoléon auraient quelque peine à la frapper de nullité. Pourtant cette locution serait synonyme aux suivantes : « Je charge mon héritier de procurer telle chose à Titius », ou bien : « Je lègue telle chose à Titius et charge de ce legs mon héritier Priraus. » 11 est utile de poser ces hypothèses pour démontrer invinciblement que le legs de la chose d'autiui est toujours valable, pourvu qu'il y ait dans le chef du testateur volonté de léguer la chose d'autrui.

47 §4, I., cité. -Fr.21, D., de probationibus22,Z. -h. 10, C, de legatis 6, 37.- Cf. Fr. 77, § 8, D., de legatis II (51). Dès lors, en effet, on doit certes présumer l'intention d'obUger l'héritier à faire ce qui est nécessaire pour faire avoir la chose au légataire. Le contraire cependant peut exister. Lors, par exemple, que le testateur, ayant la propriété indivise d'un fonds, dispose en disant fiiudiim meum Titio lego, l'on présume, et avec raison, qu'il n'a entendu disposer que de fta part, l)icn qu'il sache parfaitement bien que l'autre part de son fonds est à autrui. Fr. 5, § 1. 2, D., de legatis I (30), et ci-dessus, notes 7 et 8.

*8 Fr. 72, D., «rf Se. Trefte//. 36, 1 . « .... Videndum(est)utrum,cum omnimodo pe?«es fterede;»

fait en faveur d'une personne qui se trouve avec le testateur dans des rapports de famille ou d'amitié *^. — La personne grevée est, en vertu du legs, tenue de donner la chose léguée au légataire, c'est-à-dire de lui en transférer la propriété; cependant, si cela est impossible ou si le propriétaire ne veut céder la chose que moyennant un prix excessif, le légataire doit se contenter de Yœstimatio^'^. — La personne grevée étant tenue de dare rem, il s'ensuit qu'elle n'a pas accompli son obligation si la chose est évincée d'entre les mains du légataire. Celui-ci a, dans ce cas, Vactio ex testamento pour obtenir la dation ou la valeur pécuniaire, comme le créancier intente Xactio ex stipulato s'il est évincé de la chose qui lui a été remise en exécution d'une stipulation ^*. Ceci s'entend aussi bien de l'éviction d'un his in re que de l'éviction de la chose même ; mais il est certain que la personne grevée ne doit aucune garantie du chef de vices et défauts. — Si le testateur a légué sa propre chose, la croyant à autrui, cette erreur ne peut évidemment porter aucune atteinte à la validité ou à l'efficacité du legs ^- ; et il paraît rationnel de soumettre dans ce cas le grevé à la garantie sévère qui est de droit dans le legs de la chose d'autrui.

D) Le legs d'une chose qui appartient au légataire lors de la confection du testament est évidemment nul, qu'on le considère comme legs per damnationem ou comme legs de propriété : quod nostrum est, amplius Jiostrum fieri non potest ^'; — et, conformément à la règle Catonienne dont nous aurons à parler ci-après, il demeure nul, alors même que, dans la suite, la cause de la nullité viendrait à disparaître, la chose ayant cessé d'appartenir au légataire avant le décès du testateur^*. Cependant (et ceci

fundura esse voluit testator. . . » Pour comprendre le sens des mots pênes heredem que nous avons rendus dans notre exposé par pênes legatarium, il importe de faire observer que, dans l'espèce du Fr. 72, D., cité, le personnage qualifié de hères, est en réalité légataire, c'est-k-dire successeur à titre particulier. Cf. ci-après, § 447 in fine. -Fr. 10 in f. D., de aura argento legatis 34, 2. - Cf. Fr. 39, pr. D., de fideicomm. libertatibus 40, 5.

*9 L. 10, C, de legatis 6, 57. « Cum alienam rem quis reliquerit... quodsi suam esse putavit, non aliter valet relictum, nisi proximse personae,vel uxori veltali personae datum sit, cui legaturus esset. etsi scisset rem alienam esse. »

50 Gaius, II, 202. 204. 262. -Paul, IV, 1, 7. -§ 4, 1., de legatis 2, 20.- § 1, I., de singulis rébus per (ideic. relictis 2, 24. - Fr. 39, § 7. Fr. 71, § 3, D., de legatis 7(30) - Fr. 14, § 2. Fr. 30, § 6, D., de legatis III (32). — D'autres règles dominent la liberté laissée par fidéicommis à l'esclave d'autrui. Ulpien II, 1 1 . - § 2, 1. , rfe singulis rébus per (ideicommissum relictis 2, 24. — Fr. 31, § 4. Fr. 52, D., de (ideic. libertatibus 40, 5.

51 Fr. 71, § 1, D., de legatis I (50), et ci-dessus, § 246, note 22.

5* D'après le § H, I., de legatis 2, 20, cette proposition est fondée sur ce que plus est in re quam in opinione. Cela n'a rien de sérieux : la vraie et unique raison est que rien ne s'oppose à la validité. Cf. ci-dessus, note 9.

53 § 10,1 , de legatis ^,m.-L. lô,G.,eodem.-Cf. Fr.84, §8, D., de legatis I{ô0).-Fr.8i, § 2 in f. D., de legatis II (31). - Fr. 57, pr. D., de leg'itis III (32).

5* § 10, 1., de legatis 2, 20. -Fr. 41, § 2, D., de legatis I (30). Cf. la note suivante et § 439, note 18.

est encore conforme à la règle Catonienne), il en est autrement, en ce qui concerne le dernier point, quand le legs est conditionnel : dans ce cas, en effet, la disposition sera valide si, au moment de l'accomplissement de la condition, la chose n'appartient plus au légataire ^^ La même appréciation favorable a lieu quand la chose a été léguée pour le cas où elle aurait cessé d'appartenir au légataire avant le décès du testateur et que cette éventualité se réalise ^^ — Même, sans être conditionnel, le legs de la chose du légataire est efficace, quand le légataire est exposé à perdre sa propriété par suite d'un droit appartenant au testateur ou à un autre ", ou bien quand la chose est due au testateur ou à l'héritier ^^ — Enfin, si le testateur a un ius in re sur la chose, le legs aura pour effet d'éteindre ce droit au profit du légataire ^Ml paraît rationnel d'appliquer la même solution au cas où la chose, à la connaissance du testateur, est grevée de iura in re en faveur de l'héritier ou d'un tiers ^°, naturellement

S8 Fr.41,§2, D.,de legatis /(30).-Fr. 18, D.,dekgalis II {"Si). -Fr. 89, D., de legatis III {Z^). « Mea res sub condicione mihi legari potest : quia in huiusmodi legatis non testamenti facli tempus, sed condicionis expletœ spectari oportet. - Cf. Fr. i, D.,de régula Catoniana 54, 4, et ci-après, § 439, note 22.

S6 Fr. 1, § 2, D., de régula Catoniana 34, 7. « Item, si tibi legatus est fundus, qui scribendi testamenti tuus est, sieinn vivo testatore alienaveris, legatum tibi debetur; quod non deberetur, si testator statim decessisset. » Cf. ci-après, § 459, note 24.

S' Fr. 82, § 1, D., de legatis I '30). « Si ex bonis eius, qui reipublicae causa aberat, rem usu adquisierim et ea, antequam evlnceretur (t. I, § 74, note 38), mihi legata sit,deinde postea evincatur : recte ex testaraento petam, eani mihi dari oportere. « Le même cas peut se présenter dans les hypothèses exceptionnelles oii le légataire a un droit de propriété révocable (Cf. ci-dessus, § 418, notes 22-24. 29. 30, et t. II, § 249, Observation; t. I, § 94, note 10). Depuis la L. 30. C, de iure dotium 3, 12, on peut citer encore le legs d'une chose dotale, fait au mari tenu de le restituer. Avant ladite loi, c'eiit été simplement un legs de libération. Fr. 11, D., de dote prœlegata 33, 4, et ci-après, § 437, note 7.

58 Fr. 39, § 2, D., de legatis I (Cf. ci-dessus, note 29). Si, dans cette hypothèse, la chose est due en vertu d'un contrat synallagmatique, par exemple d'un contrat de vente, le légataire gardera ou réclamera la chose, tout en conservant le droit de garder le prix ou de l'exiger s'il ne l'a point encore reçu. Cf. ci-après, §§ 453 et 436. — Le Fr. 49, § 2, D., cité, ne parle que du cas oii la chose était due au testateur; mais il taut certes apphquer la même solution, quand la chose est due à l'héritier. Si la chose était due à un tiers, il y aurait simplement legs de libération.

59 Fr. 71, § o. Fr. 86, pr. § 4, D., de legatis 7(30).- Cf. Fr. 43, § 3, D., eodem, et ci-dessus, §359, note H.

60 Fr. 43, § 3. Fr. 71, § S. Fr. 86, pr. D., de legatis I (30). L'efficacité du legs de la chose du légataire, grevée de iura in re, paraît être déniée par le Fr. 66, § 6, D., de legatis II (31), que nous avons transcrit ci-dessus, note 14. Dans ce passage, après avoir dit que dans le legs de la chose propre du testateur, l'héritier est tenu de prester la libération de la chose si elle est grevée d'un droit d'usufruit, de gage, d'emphytéose ou de superficie (ci-dessus, notes 13-20). Papinien ajoute : « Sin autem res viea legetur mihi, legatum propter istas causas non valebit ». Cette phrase, tout en ne présentant pas un sens bien net et précis, paraît cependant contredire la proposition que nous avons émise dans notre texte et qui est consacrée par les trois fragments cités. Pour écarter cette contradiction, les interprètes ont fait diverses tentatives plus ou moins ingénieuses, parmi lesquelles nous croyons devoir signaler les suivantes : 1» Les éditions haloandriennes remplacent les mots « propter istas causas » par « prœter istas causas ». Cette leçon, accueillie par Cujas et Doneau, donne le sens suivant : « le legs de notre propre chose est sans effica-

avec cette nuance que le ins in re ne s'éteint pas ipso iure par le legs, mais que le légataire a le droit d'exiger que l'héritier dégrève la chose. — Que faut-il décider quand le légataire, n'ayant point la propriété de la chose au moment de la confection du testament, se trouve l'avoir acquise au moment où le droit au legs s'ouvre pour lui? Les Romains n'ont pas pensé que ce changement de situation doive former obstacle à la réalisation de la volonté du testateur de gratifier le légataire, alors que cette volonté s'est manifestée d'une manière régulière. Cependant ils distinguent. Si c'est par un acte à titre onéreux que le légataire a acquis la chose, l'héritier est sans conteste tenu du prix d'achat ou de la valeur, œstimatio ^\ Que si, au contraire, la chose est entrée à titre gratuit dans le patrimoine du légataire, celui-ci n'a rien à réclamer"^ en vertu de l'adage d'après lequel duœ causœ lucrativœ in eamdem rem et in eumdem hominem concurrere non possunt ^% adage que nous avons déjà rencontré en traitant de l'extinction des obligations ^*. A ce propos, Justinien fait observer que dans le cas où la même chose a été léguée par deux testateurs au même légataire, il importe de voir s'il a d'abord reçu la chose ou bien l'estimation : car, si c'est la chose, il n'a plus d'action, puisqu'il la tient à cause lucrative; si c'est l'estimation, il peut encore agir ^^ — Quand le testateur a légué sa propre chose, croyant qu'elle appartient au légataire, le legs est valable. Pourquoi, en effet, ne le serait-il pas "*? Il peut paraître inutile de dire que le legs d'un corps certain et déter-

cité, si ce n'est qu'il peut donner lieu aux prestations susindiquées ». 2» D'après Vangerow, Pandekten, t. II, § 525, II, 2, n» 3, il faut traduire : « ces causes ne suffisent pas pour valider le legs », en sous-entendant : « si la volonté du testateur n'est pas constante ou peut être présumée par la raison qu'il avait connaissance de l'existence du ius in re. » 5° Enfin, M. Serafini, dans VArchivio giuridico, rend la pensée du jurisconsulte de la manière suivante : « quand c'est notre propre chose qui est l'objet du legs, bien que pareille disposition puisse donner lieu aux prestations indiquées, le legs de la chose même n'en est pas moins invalide ». — Il est difficile de faire un choix entre ces diverses interprétations, qui ne nous dispensent pas de regretter que le grand Papinien n'ait pas daigné s'exprimer dune manière moins énigmatique. 6» § 6, 1., de legatis 2, 20. - Fr. 34, § 7. Fr. 45, pr. Fr. 82, § 2-S. Fr. 108, § 4-6, D., de legatis I (50). - Fr. 75, D., de legatis II (31).

62 § 6, 1., de legatis 2, 20. - Fr. 82, pr. § 2-6. Fr. 83. 108, §4, D., de legatis /(50). -Fr.66, § 1, D., de legatis 11 (51). -Fr. 21, § 1, D., de legatis III (32). « ... nisi defunctus œstimationem quoque eius (rei) prœstari voluit. j>

63 LucRATivA CAUSA. Fr. 82, pr.§2-6. Fr. 108,§ i. ^.6,î)., de legatis I (oO). -Fr. 73, D.,de legatis II (51). - Fr. 19, D., de obi. et act. 44, 7. — In eamden rem i. e. speciem. § 6 in f. l.,de legatis, à la note 65. - Fr. 82, § 6. Fr. 85. Fr. 84, § 11, D., de legatis I [ÔO)- - Fi". 66, § 1. 2. 3. Fr. 87, pr. D., de legatis II (51). - Fr. 17, D., de obi. et act. 44, 7. - Fr. 83, § 6, D., rfe verb. obt. 54, 1. — In eumdem uominem. Fr. 108, § 1, D., de legatis I (30).

64 Voy. t. Il, § 298, note 56.

65 § 6 in f. I., de legatis 2, 20. - Fr. 34, § 2, D., de legatis I (30).

66 C'est là, en effet, la seule raison (et raison suffisante) qui impose la validité du legs et non pas l'argument équivoque que Justinien donne au § 11, 1., de legatis 2, 20. « ... valere constat quia exitum voluntas defuncti habere potest. »

miné s'évanouit si la chose léguée vient à périr sans le fait ou la faute de la personne grevée; mais quel est le sens précis du mot périr? C'est là une question assez compliquée, dont nous nous occuperons au Chapitre qui traite des causes de nullité et d'infirmation du legs ". C'est là que nous parlerons également de la révocation du legs par le testateur, révocation qui se présume, suivant les circonstances, quand le testateur a volontairement aliéné la chose léguée, nous bornant ici à faire observer que le fait de grever la chose d'un droit de gage ou d'hypothèque n'est pas considéré comme impliquant l'intention de révoquer ou d'amoindrir le legs ^^.

Observation. Dans notre Livre cinquième, qui traite des successions à cause de mort, il nous est arrivé plus d'une fois de laisser sans solution précise des questions douteuses ou controversées. Nous avons cru devoir agir ainsi toutes les fois que nous n'avions pas des éléments certains ou au moins hautement probables pour motiver notre jugement, préférant dans ces cas abandonner la décision à l'appréciation du lecteur plutôt que d'affecter une conviction que nous n'avions pas. C'est surtout au titre des legs et particulièrement dans le paragraphe qui précède que nous nous sommes décidé à agir ainsi. Il n'est pas à méconnaître, en effet, que, m.algré toute la sagacité de nos jurisconsultes, nous trouvons dans cette matière un très-grand nombre de décisions arbitraires et contestables. La cause principale de ces imperfections provient certes de la difficulté de découvrir toujours dans les dispositions arbitraires, incorrectes et variées d'un testateur, souvent irréfléchi, les traces d'une volonté rationnelle; mais nous croyons aussi qu'il faut mettre une grande partie de ces imperfections sur le compte du sénatus-consulte Néronien qui, à une époque où la science n'avait pas encore suffisamment agi, confondit brusquement les deux grandes catégories de legs, au lieu de laisser à la jurisprudence le soin de les combiner sagement, en tenant compte de leurs différences essentielles. Le legs de la chose d'autrui nous a fourni des faits à l'appui de cette appréciation. La même matière nous donne l'occasion de montrer l'influence fâcheuse que peut exercer unerègle de droit incorrectement formulée ^^ Nous avons vu que, au lieu de faire dépendre de l'intention dûment constatée du testateur l'efficacité de la disposition par laquelle il a légué la chose d'autrui, la jurisprudence

«' Voy. ci-après, § AAO, n» 3.

68 L'héritier est, en effet, tenu de dégager la chose. § 12, 1., de legatis 2, 20, et ci-après, §441, note 20.

69 Rappelons à ce propos que c'est en grande partie au brocard : Res périt domino, qu'est due la disposition du Code Napoléon d'après laquelle la propriété des choses se transmet par le seul effet des obligations ou plutôt des conventions; disposition qui, parmi d'autres anomalies, a engendré le déplorable régime hypothécaire (et de propriété foncière), que la seconde génération s'est vue dans la nécessité d'abolir.

posa, d'après une décision d'Antonin le Pieux, comme règle générale, que « le legs de la chose d'autrui vaut (et ne vaut que) si le testateui « savait qu'elle était à autrui '" ». Cette règle inexacte ayant été posée et admise, on en fit des applications qui, à notre sens, sont injustifiables et même en contradiction flagrante avec la considération qui avait fait créer la règle. Il est, certes, très-rationnel d'admettre que le testateur qui lègue sciemment la chose d'autrui a eu l'intention d'imposer à son héritier (ou à son hérédité) la charge de se procurer la chose pour la donner au légataire. Mais peut-on en dire autant du testateur qui lègue sa propre chose ou celle de son héritier, grevée d'un ius in re? Les jurisconsultes romains répondent affirmativement, en décidant que l'héritier est tenu de dégrever la chose (et n'est tenu de le faire que) si le testateur savait qu'elle était grevée. Mais n'est-ce pas plutôt le contraire qu'il faut admettre? N'est-on pas fondé à dire que le testateur, s'il avait voulu imposer à l'héritier l'obligation de libérer la chose de la restriction qui lui était connue, aurait eu soin de faire connaître sa volonté et que, n'ayant rien dit, son intention a été de donner la chose au légataire telle qu'elle était? Quelque plausible que soit ce raisonnement, il faut bien nous soumettre à la prescription formelle de la loi en ce qui concerne la chose grevée d'un droit d'hypothèque '*. Mais, comme nos sources sont muettes à l'égard de l'usufruit, faut-il aussi exiger la science du testateur pour obliger l'héritier à rédimer l'usufruit " ? Voilà des complications et des inconséquences à ajouter à tant d'autres ".

§ 428. Du legs alternatif et du genus per legatum relictum.

Après avoir traité du legs d'un corps certain et déterminé, nous avons à nous occuper du legs dont l'objet ne réunit pas les deux éléments indiqués : soit qu'il s'agisse d'une chose indéterminée en ce sens que le testateur a indiqué deux ou plusieurs choses différentes, dont une seule doit être donnée {legs alternatif) ; soit qu'il s'agisse d'une ou de plusieurs choses, déterminées uniquement par le genre auquel elles appartiennent, genus per legatum relictum ou legatum generis *. Cette dernière hypothèse peut se présenter sous deux faces : l'objet du legs peut être une quantité de choses fongibles {quantitas legata) ou bien une ou plusieurs choses fongibles ou non fongibles *. Nous consacrerons à la quantitas legata le

'0 Voy. ci-dessus, notes 39. 40.

'* Cf. ce que nous avons dit ci-dessus, note 14.

'S Après les observations que nous venons de faire, rappelons l'inconséquence, au moins formelle, de la disposition qui oblige l'héritier de libérer la chose que le testateur a grevée d'une hypothèque après l'avoir léguée (ci-dessus, note 70). Certes, dans cette hypothèse, le testateur ignorait l'hypothèque aff moment oii il faisait le legs.

» Voy. t. il, §191.

paragraphe suivant, réunissant ici le legs alternatif et le legatum generis ayant pour objet une ou plusieurs choses fongibles ou nonfongibles,et ce par la raison que ces deux espèces de legs sont soumis à des règles analogues, en ce qui concerne la question importante du choix à faire pour déterminer l'objet qui doit être preste.

A) Pour que le legatum generis dont nous traitons ici * soit sérieux et valide, il doit naturellement avant tout être conçu de telle façon qu'il soit possible de déterminer la chose que le légataire doit avoir ^ Comme deux passages du Digeste, en faisant application de cette considération, déclarent nul le legs d'une maison ou d'un fonds sans autre détermination *, tandis que le legs d'un esclave est reconnu valable, on a voulu formuler des règles précises, en prenant pour base principale la distinction entre choses mobilières et choses immobilières. Ce sont des tentatives oiseuses. La question de savoir si l'objet est suffisamment déterminé est une question de fait, dont la solution dépend des circonstances °. Nous n'avons guère besoin de faire observer qu'un legs qui, en thèse générale, devrait être considéré comme absolument indéterminé, peut recevoir une détermination suffisante si la succession renferme des objets appartenant au genre légué ®. S'il est indispensable que le testateur détermine le genus qu'il a en vue, il n'est pas moins nécessaire qu'il indique le nombre des objets qu'il destine au légataire; cependant, s'il ne l'a pas fait, la loi sous-entend le nombre trois ^ — Le legatum generis peut être faitper vindicationem ou per damnationem; mais il va sans dire que, dans la première hypothèse, la propriété n'est acquise au légataire qu'au moment où l'individualité de la chose léguée est devenue certaine *. L'obligation que le legs produit est soumise aux mêmes règles que Vobligatio generis née d'une convention, sauf certaines nuances assez impor-

* C'est-k-dire le legs d'une ou plusieurs choses , déterminées par le genits auquel elles appartiennent. Il ne faut pas confondre avec cette indétermination relative celle qui provient d'une désignation défectueuse, par exemple : si quis plitres Stichos habens, Stichum legaverit, nec appareat de quo Sticho senserit; si de certo fundo sensit testator, nec appareat de quo cogitavit. Dans ces hypothèses, il y a, dans l'esprit du testateur, legs d'un corps certain et déterminé, certus fundiis ; mais comme l'individualité n'est pas constante, l'héritier se libère en donnant l'un ou l'autre des divers Stichi qui se trouvent dans l'hérédité, fût-ce le plus mauvais : in dubiis ad id quod minimum est, obligatio redigenda est. Fr. 52, § 1. Fr. 37, § 1. Fr. 39, § 6, D., de legatis I (50). Cf. Fr. 14, § 1, D., eodem, et Fr. 34, D., de regulis iuris 50, 17.

3 Cf. t. II, § 199, n» 2.

* Fr. 71, pr. D., de legatis I (30). — Fr. 69, § 4, D., de iure dotium 25, 3.

s Comme le donne, au reste, à entendre l'un des textes cités à la note précédente, le Fr. 69, § 4, D., de iure dotium. Cf. ci-dessus, § 510, note 22.

6 Fr. 71, pr. D., de legatis 7(30). « ... Cogentur heredes... domum ex his quas testator habebat, legatario dare : quod si nullas œdes reliquerit, magis derisorium quam utile est legatum. »

^ Fr. 1, D., deoptione vel electione legala 55, 5. « Divus Plus Caecilio Proculo rescripsit, eum, cui servorum legata sit electio, très posse eligere. »

8 Fr. 20 in f. D., de optione vel electione legata 33, 3.

tantes. Ainsi, bien que nous ayons h tenir compte de l'observation générale que les règles concernant la perte fortuite de l'objet ne peuvent s'appliquer à Vobliyatio generis ^ on comprend que, dans le cas où le legs est borné aux objets qui se trouvent dans la succession, la perte de tous les objets aura pour effet de libérer le débiteur '". Mais c'est surtout à l'égard du choix à faire pour déterminer l'objet qui doit être donné, que le legaium generis diffère de l'obligation conventionnelle d'un genus. Dans cette dernière, si les parties n'en sont convenues autrement, le choix appartient au débiteur '*. Dans le legatum generis, il y avait autrefois à distinguer : s'il était fait per damnationem, l'héritier débiteur avait le choix comme dans Yobligatio generis conventionnelle *^; dans les trois autres legs, cet avantage revenait naturellement au légataire, à qui le testament donnait la faculté de sumere, capere, prœcipere '^, Justinien déclare que le légataire doit toujours avoir le choix, à moins de disposition contraire du testateur '\ Cette innovation a été, sans doute, inspirée à l'empereur par le désir d'accorder k tous les legs les avantages de l'ancien le^s per vindicationem '^; mais dès lors il aurait aussi dû restreindre sa réforme aux hypothèses qui sont susceptibles de participer à ,ces avantages *^ Il est évident que, malgré la rédaction générale des Institutes, le choix ne peut être attribué au légataire quand l'hérédité ne renferme aucun objet du genre légué. Dans tous les cas, la partie qui a le choix doit prendre un objet de valeur moyenne*' : le légataire ne peut choisir ce qu'il y a de mieux, comme d'autre part l'héritier ne peut offrir une chose de la plus mauvaise qualité **. Le légataire ne peut faire son

9 Cf. t. II, § 191, notes 4 et 5.

*o Et la perte de tous les objets, moins un, aura pour effet de transformer l'obligation en obligatio speciei. Cf. ci-après, note 39.

" Cf. t. II, § 191, notes 7 et 8.

»2 Ulpien, XXIV, 14.- Fr. 15. 19, D., de legatis //(31).-Arg.Fr. 4o, § 1, D.,de legatis /(30), et Fr. 29, § 1 in f. D., de legatis III (52). — Cf. les Fr. 52, § 1. Fr. 47, § 5. Fr. 109, § 1, D., de legatis I (50), et Fr. 43, § 5, D., de legatis II (31), qui consacrent la même règle pour les legs alternatifs.

13 Ulpien, XXIV, 14. - Fr. 13. 20. 71, pr. Fr. 108, § 2 D., de legatis I (30). - Fr. 2, § 1, D., de optione legata 53, o. — Cf. Fr. 54, § 14, D., de legatis I, et Fr. 23, Y)., de legatis II, qui consacrent la même règle pour les legs alternatifs.

<* § 22, I., de legatis 2, 20. « Si generallter servus vel res alla legetur : electio legatarii est nisi aliud testator dixerit. »

15 L. 1, C, communia de legatis 6, 43. Cf. ci-dessus, § 414, note 46

16 Comme le dit fort bien (probablement à propos d'un legs dans lequel la vindicatio avait été cumulée avec la damnatio, ci-dessus, § 414, note 38) le jurisconsulte Africain, Fr. 108, § 2, D., de legatis I (30). « ... Respondi, verius dici electionem eius esse, cui potestas sit, qua actione uti velit... »

1' a Media sestimationis, » dit Justinien, L. 3, § 1, C, communia de legatis 6, 43. On comprend, au reste, que cela ne doit pas être pris a la lettre. Les limites du choix peuvent sensiblement différer entre deux légataires de condition différunte.

«8 Fr. 37,pr.Fr.llO, D.,de /Êfifa/is/(50).-Ki-. 29,§ 3,D., de legatis III {ù'2).-Le Fr.20,D.,

choix avant l'adition de l'hérédité '^ ; si l'hérédité renferme des objets appartenant au genus légué, il doit borner son choix à ces objets ''", mais pour pouvoir agir en connaissance de cause, il peut exiger l'exhibition de tous ces objets ^'. — 11 va de soi que le testateur peut déroger h ces règles, en attribuant le choix expressément à l'une des parties intéressées ou à un tiers ^^ Pour ce dernier cas, Justinien ordonne que, si le tiers ne remplit pas sa mission ou vient à mourir avant de l'avoir remplie, le choix passera au légataire, qui doit l'exercer avec le tempérament indiqué ci-dessus ^'. L'héritier à qui le choix a été attribué par le testateur doit user du même tempérament ". Il n'en est pas de même du légataire : l'attribution du choix lui donne le droit de choisir librement et sans aucune restriction ®% pourvu qu'il le fasse sans relard préjudiciable pour l'héritier ^^ Anciennement on considérait cette faculté illimitée comme constituant le véritable objet du legs que l'on désignait par le terme optio ou electio legata ^*. Dès lors, la faculté de choisir étant quelque chose d'individuel, on était amené à considérer l'acquisition du droit au legs comme dépendant du choix fait, de sorte que le legs s'évanouissait si le légataire venait à mourir avant d'avoir fait son choix *^ Justinien a aboli cette subtilité, en statuant que le legs avec le choix se transmet aux héritiers du légataire ^^ S'il y a dissentiment entre les héri-

de legatis I (30), observe naïvement : a Qui duos serves haberet, unum ex his legasset, ut non intelligeretur quem legasset, legatarii est electio. »

19 Fr. 10, D., de legatis I (50). - Fr. 14, pr. ad Se. Trebelliamm 36, 1. - Cf. Fr. 16, D., de optione legata 33, 5.

20 Fr. 2, § 2, D., de optione legata 35, 5.

21 Fr. 5. 4. 5. Fr. 8, § 3, D., eodem. - Fr. 3, § 6. 10. Fr. 12, § 2, D., ad exhibendum 10, 4. Cf. t. II, §365, note 9.

22 Cic, de inventione rhetorica, II, 40, nous donne un échantillon d'une electio équivoque : « Heres meus uxori me^ vasorum argenteorum pondo ceni0m,ûu^ volet, dato. Post niortem eius, vasa niagnilica et pretiose caelata petit a tilio mater. lUe se, quae ipse vellet, debere dicit. » — Quand le choix est laissé à un tiers, le légataire a Vaclio ad exhibendum pour obtenir que le tiers puisse faire son choix en connaissance de cause. Fr. 3, § 10, D., ad exhibendum 10, 4.

23 L. 3, § 1, C, communia de legatis 6, 43. D'après cette loi, il parait que quelques jurisconsultes pensaient que la désignation d'un tiers pour choisir donnait au legs un caractère conditionnel, et ils arrivaient ainsi à la conclusion que si le tiers ne choisissait pas, ou que le légataire vint à mourir avant le choix fait, le legs s'évanouissait. Cf. ci-après, note 27, et t. II, § 209, note 29.

2* Fr. 110, D., de legatis I (30). « Si heres generaliter servum, quem ipse voluerit dare iussus (est)... illud verum est, heredem in hoc teneri, ut non pessimum det... » — Si le testateur a fixé un délai et que l'héritier laisse expirer le délai sans choisir, l'avantage du choix passe au légataire. Fr. 11, § 1, D., de legatis II (51).

25 § 23, 1., de legatis 2, 20. - Fr. 2, pr. D., de optione legata 33, 5.

26 Fr. 6. 7. 8, pr. Fr. 13, § 1. Fr. 17, D., de optione legata 33, S. *'' Tit. D., de optione tel electione legata 33, 5.

28 § -25, 1., de legatis 2, 20. - Cf. Fr. 5, § 2, D., quando dies legati cedat 36, 2, et ci-dessus, §418, note 34; §420, note 32.

29 §23,I.,</<j/^i/a/is2, 20.

DES LEGS ET DES FIDÉICOMMIS. — § 428. G2o

lers sur l'objet à choisir, le sort désignera celui d'entre eux qui doit faire le choix. On procède de la même manière quand le legs est fait h plusieurs personnes qui ne peuvent s'entendre sur le choix à faire ^". — Depuis cette réforme de Justinien, il est donc de règle que le choix se transmet toujours aux héritiers de la personne à qui il est accordé ^*. 11 va sans dire que nous ne pouvons choisir partie d'une chose et partie d'une autre", et que, le choix valablement fait, nous ne pouvons plus varier": dès ce moment l'objet du legs est invariablement déterminé ". — Pour terminer, un mot de la garantie. Nos sources décident que l'héritier qui a livré une chose à son choix est tenu du chef d'éviction ". Cela est rationnel; car, en livrant une chose sans en transférer la propriété, il n'a pas accompli son obligation qui est de dare rem, il continue donc d'être passible de la condictio ex testamenlo '^^ Mais il ne doit point garantie du chef des vices et défauts, si ce n'est à l'égard de l'esclave noxal : de fait la noxa équivaut, en effet, à une éviction ".

B) Le legs alternatif pouvait, comme le legatum generis, être laissé per vindicationem ou per daînnationem^^ . L'obligation qu'il produit est en tout analogue à l'obligation alternative conventionnelle '^, sauf en ce qui concerne le choix, qui, à moins de disposition contraire du testateur, appartient au légataire. Il est vrai que cela n'est point dit expressément dans nos sources qui, au contraire, contiennent des décisions rappelant l'ancien

90 § 23, 1., dté. — LaL. 3, pr. C, communia de légalise, 43, ajoute que dans ce cas le cohéritier ou le colégataire qui a clioisi doit garder la chose pour lui, à charge de payer à ses cointéressés leur part dans l'estimation. Elle donne à ce propos un curieux tarif de la valeur vénale des esclaves.

51 § 23, 1., cité. - Fr. 19, D., de optione legata 33, 5. - Fr. 12, § 7, D., quando dies legatorum cedat 36, 2.

3* Fr. 8, § 2, D., de legatis I (30). - Fr. 13, D., de legatis II (31).

35 Fr. 5, pr. Fr. 84, § 9, D., de legatis I (50). - Fr. 11, § 1. Fr. 19, D., de legatis 7/(31). - Fr. 20, D., de optione legata 55, 5. — Cela souffre exception si le légataire, sans faute de sa part, n'a pu faire son choix en connaissance de cause, par exemple, s'il n'a pas eu l'exhibition de tous les objets. Fr. 4. 5, D., de optione legata 35, 5. Cf. ci-dessus, note 21.

5* Cela est surtout important pour \epericuliim, l'obligation devenant speciei par le choix fait. Fr. 84, § 9, D., de legatis I (30). - Fr. 11, § 1, D., de legatis II (51). Cf. Fr. 19, D., eodem.

55 Fr. 37, pr. Fr. 43, § 1 in f. Fr. 110, D., de legatis I (50).-Fr. 29, § 3, D., de legatis III (32). — Fr. 58, D., de evictionibus 21, 2.

56 Fr. 29, § 3, D., de legatis III (52). « Si hères tibi, servo generaliter legato, Stichum tradiderit, isque a te evictus fuisset : posse te ex testamento agere, Labeo scribit, quia non videtur hères dédisse quod ita dédit, ut habere non possis... » Cf. ci-dessus, § 425, note 51, et les renvois qui s'y trouvent.

57 Fr. 45, § 1, D., de legatis I (30). Cf. Fr. 110, D., eodem.

58 Cf. ci-dessus, note 8. — Le caractère alternatif peut être donné tacitement ou implicitement. Fr. 9, D., de optione legata 33, 5. « Cum ita legatur, Titio Stichum do lego, si Pamphilum non elegerit, siraile est atque si ita legatum fuisset : Titio Stichum aut Pamphilum, utrum eorum volet, lego. »

59 Y compris les règles sur le periculum (Fr. 47, § 3. Fr. 84, § 9, D., de legatis I), et sur la prestation de la faute.

ui. 40

dualisme de la vmdicatio et de la damnatio ^'^ ; mais le langage absolu, que Justinien tient dans la loi par laquelle il abolit ce dualisme, nous oblige à appliquer au legs alternatif la règle qu'il trace pour le leyatum generis *', et même à lui donner de fait une portée plus étendue, puisque dans le legs alternatif le choix est toujours forcément illimité. Aussi renvoyons-nous pour cette matière à ce que nous avons dit plus haut *% tout en ajoutant l'observation suivante qui ne s'applique qu'à notre sujet : quand le legs alternatif est conçu de telle façon qu'en prenant les diverses choses séparément, le dies cedens ne serait pas le même pour toutes (supposons un legs ayant pour objet la propriété de telle chose ou l'usufruit d'une autre, ou bien une chose léguée purement et simplement et l'autre sous condition), le droit au legs ne s'ouvre naturellement qu'au dernier dies cedens *^. Dès lors, si le légataire venait à mourir avant ce moment, on pourrait dire rigoureusement que le legs s'évanouit, et c'est ce que nous lisons, en effet, dans un passage de Papinien" ; mais Ulpien décide que le légataire transmet à ses héritiers le droit à la chose, à l'égard de laquelle il y aurait eu dies cedens du vivant de leur auteur, si le legs avait été pur et simple. Cette dernière opinion est seule admissible dans le droit nouveau *^

§ 429. Du legs d'une quantité de choses fongibles. Quantitas legata.

Le legs d'une quantité de choses fongibles pouvait anciennement être laissé aussi bien per vindicationem que per damnationem : nous avons même vu que le testateur pouvait léguer per vindicationem des quantités qui ne se trouvaient pas actuellement dans son patrimoine, pourvu qu'elles y fussent au moment de sa mort '. Dans le droit nouveau, pareil legs ne se conçoit guère que sous la forme de la damnatio, et il est parfaitement valable et efficace alors même que l'hérédité ne contiendrait aucune chose fongible du genre légué ^. Que si le défunt avait légué les

*o Yoy. ci-dessus, aux notes 12 et 13.

4» Yoy. ci-dessus, notes 14. 15 et 16.