DU CONCOURS DE PLUSIEURS LEGATAIRES ET DU DROIT D ACCROISSEMENT

§ 442. Du concours de plusieurs légataires.

Nous avons eu plus d'une fois l'occasion de parler du cas où le testateur a fait h des personnes différentes des libéralités qui se rapportent à la même chose. C'est ainsi qu'en traitant des personnes qui interviennent dans un legs, nous avons vu que le testateur peut pour le même legs désigner plusieurs titulaires, soit alternativement, soit dans un ordre successif *. Il nous reste à nous occuper de l'hypothèse oîi il a disposé de la même chose en faveur de plusieurs personnes nommées conjointement ou séparément, coniunctim ou disiunctim. A ce sujet il fallait, dans l'ancien droit, faire les distinctions suivantes :

Quand le testateur avait disposé per damnationem de la même chose en faveur de deux ou plusieurs personnes nommées collectivement, coniunctim, chacune de ces personnes avait une créance et une action pour la part déterminée par le testateur, ou, à défaut de détermination, pour une part virile * ; le tout conformément aux principes qui régissent les obligations dans lesquelles figurent plusieurs personnes intéressées \ Lors, au contraire, que les diverses personnes étaient nommées par des dispositions distinctes, disiunctim, chaque personne désignée avait le droit d'exiger en entier la chose qui lui était attribuée*. Les mêmes règles s'appliquaient aux legs sinendi modo, bien qu'il y ait eu controverse à ce sujet ^ et aux fidéicommis ®.

Dans les legs per vindicationem, la chose dont le testateur avait disposé en faveur de plusieurs personnes devenait leur propriété commune ^ Chacune d'elles avait dans cette propriété la part indivise que le testateur lui avait attribuée : si aucune attribution n'avait été faite, les

* Voy. ci-dessus, § 419, c, notes 89-97.

* Gaîds II, 503. - Ulpien, XXIV, 13. - Vaticana fragm. 83. — Cf. Fr. 16, pr. Fr. 16, pr. Fr. 34, § 9. Fr. 84, § 8, D., de legatis I (30). - Fr. 7, D., de legatis II (51). - Fr. 38, § 2, D., de legatis III (52).

s Ainsi dans les condamnations prononcées en faveur ou à charge de plusieurs personnes (Fr. 43, D., de re iudicata 42, 1. - Fr. 10, § 3, D., de appeUationibus 49, 1. - L. 1, C, si plures una sententia condemnati suntl,oo\ et dans les conventions faites en faveur ou à charge de plusieurs personnes. T. II, § 186, note 2.

* Gaius, II, 203. - Ulpien, XXIV, 13. - Vaticana fragm. 83. 86. 88. — Cf. Gaius, III, 180 sqq. IV, 108.

5 Gaius, II, 213. Cf. ibidem, 213. 214. - Vaticana fragm. 8îi. - Fr. 14, D., de iisii usufructu legatis 55, 2. — Cf. ci-après, § 443, note 8.

6 Vaticana fragm. 83. — Cf. Fr. 88, § 6, de legatis II (31). - Fr. 58, § 2. Fr. 41, § 9, D., de legatis III (52).

' Gaius, II, 199. - Ulpien, XXIV, 12. - Vaticana fragm. 80. — Cf. ci-après, notes 17-20.

parts étaient viriles ; mais il est à remarquer que, dans le cas où il y avait plusieurs dispositions différentes, les légataires nommés conjointement dans la même disposition ne comptaient que comme une seule personne collective *. Ces règles, telles que nous venons de les exposer, étaient appliquées de la même façon aux dispositions faites coniundim et et à celles faites disiunctim^ -,11 importe cependant de faire observer que, sous d'autres rapports, il y avait des distinctions à faire entre ces deux hypothèses, comme nous le verrons avec plus de détails ci-après *". — Les legs per prœceptionem, qui avaient le caractère de vinclicatio, étaient soumis aux mêmes règles '*.

Ces distinctions sont naturellement disparues par suite de la réforme de Justinien, qui abolit les quatre espèces de legs en attribuant à tous les legs quelconques et aux fidéicommis la même nature juridique '^ Elles se trouvent remplacées dans le droit nouveau par les règles suivantes, qui s'appliquent tant aux legs de propriété et de droits réels qu'aux legs qui ont pour objet un droit d'obligation '^

A) L'hypothèse où les diverses libéralités ont été faites par des dispositions différentes, rf/sm/idim, peut donner lieu à des solutions diverses : i" Il se peut que le testateur ait voulu faire une translation, c'est-à-dire, enlever le legs à la personne désignée en premier lieu, pour la transférer à celle nommée plus tard '*. Cette intention ne se présume pas, à moins que la seconde disposition ne porte sur une quote-part de la chose. Dans ce cas, en effet, d'après une constitution de Justinien, la personne favorisée en second lieu prendra la part entière qui lui est attribuée, au préjudice de l'autre qui se trouvera réduite à ce qui restera ^\ — 2° Il

8 A) Fr. 7, D., de usufructu accrescendo 7, 2. -Fr. 19, § 2. Fr. 67, § 1, D., de legalis I (30). - Cf. Fr 88, § 6, D., de legatis II (51). — B) Cf. ci-après, note 52.

9 Gaius, II, 199. - Ulpien, XXIV, 12. Dans le legs per vindicalionem, la disposition ne pouvait jamais avoir pour effet de donner à chaque légataire la propriété de la chose entière. Lg même chose, en effet, ne peut avoir plusieurs propriétaires, chacun in solidum, tandis que la même chose peut être due à plusieurs ou par plusieurs in solidum. Cf. ci-dessus, note 4, et t. 1, § 69, notes 25-29 ; § 94, n« 2.

*o Yoy. ci-après, notes 21-28.

*» Gaius, II, 223. Cf. ci -après, § 443, note 12.

1- L. 1, C, communia de legatis et fideicommissis 6,43. Ci-dessus, §414 zw /ïne; §41S in fine.

*3 D'après ces règles, comme nous le verrons plus loin, la chose léguée à plusieurs personnes devient régulièrement commune. Mais il importe de faire observer que cette communauté, en ce qui concerne les legs ayant pour ohjet un droit d'obligation, n'a lieu que pour les rapports des légataires entre eux et particulièrement en vue du droit d'accroissement. Quant aux rapports qui existent entre les légataires d'une part et les débiteurs ou créanciers de l'obligation d'autre part, ils continuent d'être régis par le principe général d'après lequel une obli^çation ayant plusieurs rei se divise de plein droit entre les coïutéressés. Ainsi, chacun des légataires ne peut agir que pour sa part contre l'héritier grevé du legs, contre le débiteur d'un nomen legatum, etc.

14 Voy. ci-dessus, § 441, notes 29-31.

*5 L. 23, pr. C.rfe legati<i 6, 57. Cette disposition singulière est évidemment obligatoire en

se peut aussi que le testateur ait voulu donner à chacune des personnes désifi^nées la totalité de la chose léguée. Cette intention ne pouvait rationnellement exister dans les legs per vindicationem ; mdLis on l'admettait dans les legs per damnatiouem, quand le testateur avait légué la même chose h plusieurs personnes par des dispositions différentes : chacun des légataires avait alors droit h la chose entière ou à l'estimation de la chose entière *^ Le même effet a lieu dans le droit nouveau quand il paraît certain que le testateur a voulu le produire; mais cette intention ne se présume point ". — 3° Enfin, si aucune intention contraire n'apparaît, la chose léguée devient commune entre les diverses personnes désignées, et ce dans les proportions indiquées par le testateur. A défaut d'indication, les parts seront viriles '^ ; mais si l'une ou l'autre des diverses dispositions est faite en faveur de plusieurs personnes, nommées conjointement, ces personnes sont comptées comme ne formant qu'une seule personne collective *^.

B) Quand les diverses libéralités sont faites dans la même disposition, coniunciim, la chose léguée devient toujours commune dans la proportion que le testateur a indiquée *" et, h défaut d'indication, par portions viriles *'. — Nous venons de dire que dans la dernière hypothèse la chose devient toujours commune, que le testateur ait attribué des parts à chacune des personnes nommées ou qu'il ait légué sans désignation de parts. Cela est vrai; pourtant la situation n'est point la même. Lors, en effet, que le testateur a indiqué les parts qu'il entend attribuer à chacune des personnes nommées conjointement **, chacune de ces personnes est en réalité instituée pour un objet différent, savoir pour la part indivise de la chose qui lui est attribuée : bien que les divers légataires deviennent copropriétaires de la chose léguée, ils ne sont pas légataires du même objet; la conjonction verbale qui existe entre eux

matière de legs; mais nous avons vu au § 388, note 22, que pour l'hérédité testamentaire, elle se trouve en contradiction avec plusieurs textes du Digeste.

16 Voy. ci-après, § 445, note 5.

>^ Fr. 55, D., de legatis I (50). - Fr. 22, D., de legatis III (32). - Fr. 14, D.. de usu usufr. legalis 55, 2. — Fr. 9, D., de adimendis legatis 54, 4. - L. un. §11, vcrbis Et non sibi C, de caditcis tollendis 6, 31.

18 Epilome Gaii, II, o, 1. -Fr. 19, § 2. Fr. 35. 34,§9.Fr. 67, § l.Fr. 85, D., de /egia/is 7(50). - L. 7, pr. C, de legatis 6, 37. — Cf. ci-dessus, § 458, note 29.

'9 Voy. ci-après, note 33.

-0 L. un. §11, C.,de caducis tollendis 6, 51. a Ubi autem legatarii vel fideicommissarii duo forte vel plures sunt, quiiius aliquid relictum sit : si quiclem hoc conjunctim relinquatur. et oranes veniant ad legatum et pro sua portione quisque hoc habeat... » Cf. les passages cités cidessus, notes.

*' Cf. ci-dessus, note S A, et 18.

*^ Faisons observer ici que la disposition : TiTio et M^vio fundcm jeqvis portionibcs lec.o, implique assignation de parts viriles. Fr. 1, § 1. Fr. 11, D., de usufructu adcrescendo 7, 2. — Fr. 89, D., de legatis III (52). - Cf. ci-après, § 445, notes 9. 58.

n'implique aucune conjonction par rapport à l'objet du legs, ce qui nous autorise à les appeler verbis TANTUM coniuncti ". Il en est tout autrement, quand le testateur a institué les conjoints pour la même chose sans leur attribuer, à chacun, une part distincte. Dans ce cas, les divers legs ont tous le même objet : le testateur paraît avoir voulu donner à tous les conjoints ensemble la chose entière; ils sont non-seulement verbis, mais aussi RE coNiuNCTi, et la part que chacun recevra dépendra du concours de ses colégataires. On exprime la différence qui existe entre ces deux modes de donner, en disant que dans le premier cas, c'est la volonté du testateur qui partage la chose, voluntas testatoris partes facit ", tandis que dans le second il n'y a partage que par le concours, conairsu partes fiunt '^ Les conséquences pratiques de cette distinction sont importantes. Lors, en effet, que c'est le testateur qui a fait le partage, chacune des personnes nommées n'est instituée que pour la part que le testament lui attribue, et cette part reste toujours et invariablement la même. Par contre, quand le testateur n'a point fait de partage, aucun des conjoints n'a une part déterminée au moment où la disposition se fait : la part de chacun d'eux est absolument incertaine puisqu'elle dépend du nombre de ceux qui concourront au partage. Ainsi, supposons que le testateur ait légué la chose à trois personnes, et qu'au moment de sa mort les trois personnes existent et acquièrent, la part de chacune d'elles sera d'un tiers; elle sera de la moitié s'ils ne sont à ce moment que deux, et s'il n'y en a qu'un seul, la chose entière lui reviendra. La disparition d'un colégataire, survenue avant la mort du testateur, aura donc pour effet d'augmenter les parts des autres ^^ Il en sera de même si l'un des colégataires vient à défaillir après l'ouverture de la succession, mais sans avoir acquis le droit au legs : dans ce cas également, la part des défaillants accroîtra aux parts des autres colégataires. C'est une conséquence naturelle du principe que concursu partes fiunt -''. — Ce que nous venons de dire du legs fait à plusieurs coniiinctim, c'est-à-dire, par la même disposition, s'applique également au cas où il a été disposé de la même

*3 En suivant l'exemple que nous donne, dans l'hérédité testamentaire, le jurisconsulte Paul au Fr. 142, D., de verb. signif. 50, 16. Cf. ci-dessus, § 40i, note 42.

-* Vaticana fragm. 83. « ... Damnatio partes facit, » c'est-à-dire, le testateur, en imposant à l'héritier l'obligation de donner la chose à plusieurs, divise par là son legs en parts distinctes. Cf. ci-dessus, notes 2. 5. Vaticana fragm. 86. 87. - Fr. 89, D., de legatis III (52). - Fr. 7, pr. U., de rébus dubiis 34, 5.

*5 Vaticana fragm. 77. 78. 79.— Fr. 1, § 3. i^ Fr. 5, pr. D., de usufructu adcrescendo 7, 2.— Fr. 34, § 10, D., de legatis I (30). - Fr. 80, D., de legatis III (52).

*6 Nous faisons abstraction du cas oii l'un des legs est nul dès l'origine, pro non scripto habettir. Pacl, m, 6, 14. Cf. Fr. 1 . 3, D., de his quœ per non scriptis habentur 36, 8. Cetévéneraent produira également l'effet indiqué dans le lexte, mais il n'appartient pas au même ordre d'idées. Cf. ci-dessus, § 404, note 9.

-'' Voij. le paragraphe suivant.

chose en faveur de plusieurs disiiinctim, c'est-h-dire, par des dispositions différentes. Là aussi, quand le testateur a déterminé la part qui doit revenir à chaque légataire, chacun a droit et n'a droit qu'à la part déterminée que la disposition lui attribue et qui reste invariablement la même '^ Lors, au contraire, que le testateur a disposé en faveur de chacun de la chose entière sans attribution de parts, ils sont re conlUNCTi : dès lors concursu partes fiunt, c'est-à-dire que la part de chacun est, au moment de la disposition, indéterminée et dépend du nombre de ceux qui concourront au partage; d'où la conséquence que si l'un d'eux vient à défaillir avant d'avoir acquis *^ le droit au legs, sa part accroîtra aux autres.

Résumons : Quand le testateur a disposé de la même chose en faveur de deux (ou plusieurs) personnes, il peut avoir eu l'intention de donner à chacune des personnes nommées la chose entière : dans ce cas, le premier qui réclamera aura la chose, le second devra se contenter de Yœstimatio. Il peut aussi avoir eu pour but de faire une translation du legs. Ni l'une ni l'autre de ces intentions ne se présument ^", si ce n'est celle de faire une translation quand le testateur a légué à la seconde personne une quote-part de la chose ^*. — Régulièrement dans le cas indiqué la chose devient commune entre les divers légataires, que le legs ait été fait dans la même disposition ou dans des dispositions différentes. Cependant il importe de distinguer, si le testateur a ou non attribué à chacun des légataires une part distincte. Si pareille attribution a eu lieu, les divers légataires ne sont que verbis coiiiuncti : il n'existe entre eux aucune conjonction réelle et chacun d'eux n'a droit qu'à la part déterminée qui lui a été attribuée et qui reste invariablement la même. Dans le cas contraire, les colégataires sont appelés ensemble à la chose entière : ils sont re coniuncti; leurs parts sont dans l'origine incertaines et ne se déterminent que par le concours des colégataires, concursu partes fiunt. Ce concours ayant lieu, il y aura autant de parts viriles que de concurrents '*; mais il est à remarquer que dans le cas où il y a plusieurs dispositions et que l'une de ces dispositions est en faveur de plusieurs personnes, ces personnes comprises dans la même disposition, re et verbis coniuncti, sont censées ne devoir former qu'une seule personne collective, c'est-à-dire que, sauf ordre contraire, elles ne prennent ensemble qu'une part à partager entre elles par portions

*8 Fr. 1, § 1. Fr. It, D., de usufructu adcrescendo 7, 2. - Fr. 33, D., de legalis I (30).— Cf. ci-après, § 443, notes 6. 7.8. 9. 25.

29 Voy. ci-après, § 4'.3, notes 10. 12 et 23.

30 Voy. ci-dessus, notes 14 et 15.

3* L. 26, pr. C, de legalis 6, 37, et ci-dessus, note 16.

viriles ". De ce que nous venons de dire, il s'ensuit que si le nombre des concurrents est moins grand que celui des personnes appelées, la part des défaillants accroîtra aux parts des autres légataires, ce qui peut, le cas échéant, donner pour résultat que la chose entière revienne à un seul des colégataires. C'est là une conséquence naturelle du principe d'après lequel concursu partes fiunt, principe qui souffre application dans tous les cas de conjonction réelle, re coniunctio '*.

Observation. Nous nous sommes, dans l'exposé qui précède, conformé au langage des jurisconsultes romains, chez lesquels les mots coniungere et DisiuNGERE sont employés tantôt par rapport au lien verbal qui naît de ce que plusieurs personnes sont nommées dans la même disposition, tantôt par rapport au lien réel qui se forme par l'unité de l'objet; de sorte que les mêmes personnes peuvent être coniunct^ dans un sens et DisiuNCTiE dans un autre. Dorénavant cependant, et particulièrement quand nous traiterons du droit d'accroissement, nous éviterons, comme nous l'avons fait dans l'hérédité testamentaire, ce langage équivoque, en ayant soin de n'employer que des locutions suffisamment précises. Ainsi nous appellerons verbis ou verbis tantum coniuncti les légataires nommés dans la même disposition avec indication de la part ou de l'objet déterminé que le testateur leur destine à chacun '^ et nous appliquerons le terme RE CONIUNCTI à ccux qui sont institués pour la même chose, sauf à distinguer, quand il y a lieu, entre les re et verbis coniuncti, nommés dans la même disposition, et les re tantum comuncti, nommés par des dispositions différentes '^

§ 443. Du droit d'accroissement entre colégataires f.

L'accroissement entre cohéritiers, comme nous l'avons vu plus haut, est une nécessité juridique, imposée par l'unité de la succession héréditaire à tout héritier étant appelé à continuer éventuellement la personnalité tout entière du défunt *. Il n'en est pas de même de l'accroissement

'5 Fr. 1 , § 2 in f. Fr. 7 . 9, D. , de usufructu adcrescendo 7,2.- Fr. 34, pr. D. , de legatis I (50) . - Fr. 26, § 1, D., de usu usufr. leg. 35, 2. Cf. ci-dessus, § 388, notes 31. 32, et § 404, note 27.

34 Voy. le paragraphe suivant.

55 II y a verUs coniunctio quand le testateur dispose dans la même phrase de choses tout à fait distinctes : « Je lègue à Titius et à Gaius les objets que j'ai achetés à telle vente, à Gaius le cabriolet, à Titius le piano. » Cf. Fr. 8i, § 12, D., de legatis I (50).

36 Fr. 1, pr. D., de usufructu adcrescendo 7, 2. - Fr. 20, D., de legatis II (31). - Fr. 80, D., de legatis III (52).- Cf. ci-dessus, § 404, Observation.

t Tit. D., de usufructu adcrescendo 7, 2. - L. un. C, de caducis tollendis 6, 51. — Aux ouvrages sur le droit d'accroissement de MM. Machelard et Glasson, que nous avons mentionnés au § 404, il faut ajouter : M. Van Wetter, Droit d'accroissement entre colégataires. Brux., 1866, et le tome 48 du commentaire de Gliick, par M Ch. L. Arndts (ci-dessus, § 414, f in fine).

1 Voy. ci-dessus, § 404, notes 1-4.

en matière de legs. Par leur nature, en effet, les legs sont indépendants les uns des autres : a priori, il n'y a aucune union réelle entre eux. Cependant, le testateur peut créer pareille union, en instituant plusieurs légataires pour la même chose sans leur assigner, à chacun, des parts distinctes dans la chose. Dans ce cas il y a, en effet, entre eux une union réelle, chacun d'eux étant éventuellement appelé à avoir la chose entière*. On a donc raison de dire que le droit d'accroissement entre légataires a pour fondement la volonté du testateur '. —Malgré cette diversité d'origine, l'accroissement entre légataires est, dans son application, soumis aux mêmes règles générales que l'accroissement entre héritiers.

L'accroissement suppose d'abord qu'il y ait plusieurs légataires ayant la qualité de colégataires \ ensuite que l'un des colégataires vienne à défaillir. Si ces deux conditions se trouvent réunies, l'accroissement s'opère, en ce sens que la portion vacante accroît à ceux des colégataires dont la part se trouvait limitée par le concours du défaillant.

En vertu de ce principe et conformément à ce que nous avons vu au paragraphe précédent, l'ancien droit ne pouvait admettre aucun accroissement dans les legs per damnationem, par la raison que cette forme n'était point propre à créer des colégataires. De deux choses l'une : Le testateur avait légué la chose à deux personnes par deux dispositions différentes, et dès lors chacune d'elles avait droit à la chose entière ou à son estimation ^ Ou bien il l'avait légué par une seule et même disposition, et dès lors chacun des légataires avait droit et n'avait droit qu'à la part qui lui avait été attribuée, partes damnatio facit ®; d'où la conséquence que, si l'un d'eux venait à défaillir, sa créance se trouvait, faute de créancier, éteinte au profit du débiteur, c'est-à-dire de l'héritier chargé du legs '. Il en était de même des legs siiwidi modo et des fidéicommis ^ — Dans les legs per vindicationem,i\ fallait distinguer -. Quand le testateur avait fait le partage de la chose, en attribuant à chacun des légataires une part distincte, il n'y avait pas plus lieu à accroisse-

- Voy. ci-dessus, § 442, notes 24 sqq. et ci-après, note 23.

3 Voy. I'Observation ajoutée au présent paragraphe.

* Cf. ci-après, note 25, et ci-dessus, § 442, notes 25 et suivantes.

5 Gaius, II, 205. - Ulpien, XXIV, 15. - Cf. Fr. 17, § 1. - Fr. 82, §5. Fr. 114, § 19, D., de legatis I (30). - Fr. 13, § 1, D., de legatis //(31), et ci-dessus, § 442, notes i et 16.

6 Vaticana fragm. 8o. «... damnatio partes facit... » Cf. ibidem, 86 a. 87. — Gaius, II, 205. - Ulpien, XXIV, 15. - Cf. Fr. 16, pr. Fr. 55 initio. Fr. 54, § 9. Fr. 33, § 1. Fr. 84, § 8, D.,de legatis I (30). - Fr. 7. 20. 89, § 2, D., de legatis II (M). - Fr. 38, § 2, D., de legatis III (32).- Fr. 51, D., de cond. et dem. 55, 1, et ci-dessus, § 442, note 43.

•> Gaius, II, 205. 206. - Ulpien, XXIV, 13. - Vaticana fragm. 83. - Cf. Fr. 31, D., decond. et dem. 55, 1, et ci-dessus, §459, note 5.

8 A) Gaius, II, 245. Cf. ibidem 215. 214, et ci-dessus, § 442, note 5. — B) Ci-dessus, § 442, note 6. Cependant le Fr. 4, pr. D., de alimentis legatis 54, 1, admet l'accroissement dans un fidéicommi§. Cf. ci-après, note 37.

ment que dans les legs per damnalionem ® ; quand, au contraire, il avait légué la chose sans assignation de part, de manière que la part de chacun des colégataires ne fût déterminée et limitée que par le concours des autres, concursu partes fiunt, l'accroissement avait lieu de plein droit en faveur de ceux des colégataires dont la part s'était trouvée limitée par le concours du défaillant et au prorata de leurs parts ^". Quant aux charges dont le défaillant était chargé, celles qui lui incombaient personnellement disparaissaient avec lui, les autres, communes à tous les légataires de la chose, restaient subsister ". Les mêmes règles s'appliquaient au legs per prœceptionem , qui avait le caractère de la vindicatio **. — Comment jugeait-on, après le sénatus-consulte Néronien, les legs, per vindicationem que le légataire faisait valoir comme étant laissés per damnationem?\\ résulte du témoignage de Papinien qu'on admettait l'accroissement quand cela paraissait conforme à l'intention du testateur ".

L'application du droit d'accroissement fut considérablement restreinte par les lois Iulia et Papia Poppœa *\ qui ne laissèrent subsister le ius antiquum qu'en faveur des ascendants et descendants jusqu'au troisième degré quand ils se trouvaient institués héritiers **, et d'une manière générale dans les legs d'usufruit *^ Abstraction faite de ces exceptions.

9 {Vaticana fragm. 79) Fr. 1, § 1, verUs Et licet D., de usufructu adcrescendol,'i. Cf. Fr.84. § 12, Dm de legatis I (30). — Est considéré comme ayant été fait avec assignation de parts, le legs per vindicationem fait à plusieurs œquis portionibiis (Fr. 11, D., de usufructu adcrescendo 7,2. Cf. Fr. 89, B.,de legatis III (52), ci-après, note 23, et Vaticana fragm. 75. « non aequis partibus...), ainsi que le legs fait à un esclave appartenant à plusieurs maîtres, par la raison que le legs est déféré à chaque maître en proportion de sa part dans la propriété de l'esclave. Fr. 20, D., de legatis II (M).

»o Gaius, II, 199. 206. - Ulpien, XXIV, 12. - Vaticana fragm. 77. 79. 85. 85. 86 (Fr. 1, §3. Fr. 3, pr. § 2. Fr. 8, D., de usiifr. adcrescendo 7, 2). - Fr. 17, § 1. Fr. 34. 35. 36, D., ad legem Aquiliam9, 2. - Fr. 34, § 10. 11, D., de' legatis I {ZO). Cf. Fr. 85, D., eodern. - Fr. 40. 59 in f. D., de legatis II (31). - Fr. 41, pr. D., eodem, ci-après, note 33. - Fr. 26, § 1, D., de cond. etdem. 33, 1.— Cf. Fr. 16, D., quibus modis ususfructus amittitur 7, 4.

»« Arg. Fr. 29, §1. Fr. 61,§ 1,D., de/eô-o^w/y (31). - Fr. 30.54, §1, D., de cond. et dem. 53, 1. — Cf. ci-dessus, § 404, notes 39-41.

** Cf. ci-dessus, § 458, notes 52 sqq. Ce que Gaius, II, 223, dit : « ... singuli partes habent,» n'est point contraire. L'auteur parle d'une manière générale, sans songer à l'hypothèse de la défaillance de l'un des légataires. Il faut sous-entendre « si omnes veniunt ad legatum. » Cf. Le Même, II, 199. Voy. au reste Vaticana fragm. 87, et Epitome Gaii, II, 5, 7.

•5 Vaticana fragm. 85. « ... In Neroniano, quoniam exemplum vindicationis sequimur..., utilem actionem, amisso usufructu ab altero, alteri dandam... » Cette utilis actio est évidemment une utilis condictio.

>* Voy. ci-dessus, § 404, notes 16-22, et t. I, n»' 176. 177. -— Rappelons que la loi lunia Norbana, en créant les Latini luniani, incapables de recueillir par testament, créa une nouvelle cause de caducité. Ulpien, XVII, 1. XXII, 3, et ci-dessus, § 564, notes 44-46.

«5 Ulpien, XVIIl, 1. Cf. Le Même, I, 21. - Fr. 29, § 2, ï).,delegatis 77(51). - L.un. pr. in f. C, de caducis tollendis 6, 51.

** L'usufruit, en effet, est un droit inhérent à l'individu; dès lors il ne peut être permis à un étranger de le revendiquer comme caducum. Cf. Fr. 9, D., de usu usufructu legatisZZ', 1. C'est

le legs, devenu vacant par la défaillance du titulaire, était considéré comme cadimim ou in causa cadiici, et, en cette qualité, il était dévolu à Yœrarium (plus tard au fisc), à moins qu'il n'y eût dans le même testament des personnes ayant des enfants, auxquelles la loi conférait le droit de vendiquer les caduca de préférence au fisc ^\ S'il y avait plusieurs vendicants, les héritiers patres primaient en général les legatarii patres, mais on préférait à tous, même aux héritiers, le collegatarius coïihmctus^^, terme qui paraît avoir compris également le verbis tantum coniunctus '^. Les caduca étaient toujours dévolus, tant au fisc qu'aux particuliers, avec les charges qui y étaient attachées, cum onere *".

Justinien ayant, dès 533, aboli les dernières traces de la législation caducaire, crut nécessaire de régler à nouveau le droit d'accroissement, qui était redevenu le droit commun de l'empire *'. Cela était, en effet, devenu indispensable en matière de legs, depuis que la différence entre les quatre espèces de legs et les fidéicommis avaient disparu *^ Conformément à l'esprit de la réforme qui, dans les limites du possible, assure aux legs en général tous les avantages qui anciennement étaient propres aux diverses espèces, Justinien étendit le bénéfice du droit d'accroissement à tous les legs sans distinction, pourvu qu'il y eût identité de l'objet légué, c'est-à-dire que le testateur eût légué à plusieurs la même chose sans assignation de parts, de façon qu'entre les colégataires le partage ne soit pas fait par le testament, mais dépende du concours des titulaires, concursu partes fiunt ". Le système de Justinien se résume dans les trois règles suivantes :

1° Tout legs — de droit réel ou d'obligation — donne lieu à accroissement, quand il est laissé à plusieurs sans assignation de part, c'està-dire que le partage de la chose n'a pas été fait par le testateur, mais dépend du concours des colégataires. L'unité de l'objet, idem aliquid, est dans la législation de Justinien, comme dans l'ancien droit, la condition fondamentale du droit d'accroissement "; seulement cette unité peut,

à cause de cette circonstance que le Digeste contient un titre entier de usufructu adcrescendo 7, 2, tandis que nous n'y trouvons, sur le droit d'accroissement en général, que tres-peu de dispositions.

»' Gaius, II, 206. 208 et ci-dessus. § 404, note 19. 20 ; 1. 1, n» 178.

»8 Gaius, II, 206. 207. 208. -Ulpien, I, 21. - Fragm. de iure fisci. 3.

19 Fr. 89, D., de legatis III (52), ci-après, note2o.

*o Ulpien, XVII, 5. - Fr. 96, § 1, D., de legatis I (30). - Fr. 28. 61, D., de legatis II (31). - Fr. 2, § 1, D., de alimentis legatis 34, 1. — Cf. ci-dessus, § 404, note 21.

*> L. un. C, de cadiicis tollendis 6, SI. Cette loi est du i" juin 534. — Cf. ci-dessus, § 404, notes 25 sqq. et 1. 1, n» 178.

** Cf. ci-dessus, § 442, notes 12 et suivantes; § 414 in fine; § 415, notes 37 sqq.

ss Cf. ci-dessus, note 10, et § 442, notes 25-28; § 458, notes 32-36, ainsi que Gaius, II, 199. — Ulpien, XXIV, 12. « ... eadem res... » — L. un. C, de caducis tollendis 6. 51. « ... Idem aliquid... » — {Vaticana fragm. 79) Fr. 3, pr. D., de mufructu adcrescendo 7, 2. « ... sententia

dans le droit nouveau, se rencontrer dans les legs d'obligation comme dans les legs de droits réels.

2° Si, dans l'hypothèse indiquée, l'un des colégataires vient à défaillir ^* sans avoir acquis le droit au legs et sans avoir un substitué, sa part, devenue vacante, accroît à ceux des colégataires dont la part avait été limitée par son concours ; donc en premier lieu, aux re et verbis coniuncti et, à leur défaut, aux simples 7'e coniuncti ^^ — Tout colégataire transmet à ses héritiers l'éventualité de l'accroissement *®.

3" Cependant le droit d'accroissement n'agit pas de la même manière pour les deux catégories de colégataires que nous venons de nommer. Pour les re et verbis coniuncti, l'accroissement est facultatif, mais si le coniunctus use de son droit, il assume aussi les charges dont était grevée la part vacante, à l'exception de celles qui ont un caractère exclusivement personnel "". Pour les re tantum coniuncti, par contre, l'accroissement est forcé, mais il se fait sans charge, sine onere. Pour justifier les

Celsi dicentis, totiens ius adcrescendi esse, quotiens in duobus, qui in soUdiim habuerunt, concursu divisus est (ususfructus). - Fr. 80, D., de legatis III (32). j Conidnctim heredes Institui, aiit coNiuNCTiM legari, hoc est : totam hereditatem et tota legata singulis data esse, partes autera CONCURSU fieri. » Fr. 4, pr. D., de alimentis legatis 34, 1. — 11 est dès lors évident qu'il ne peut jamais être question d'accroissement opérant en faveur de verbis tantum coniuncti, comme cela est, au rfôte, assez explicitement dit aux Fr. i, pr . § 4. Fr.li,D.,de usufructu adcrescendo 7, 2. - Fr. 84, § 12, D., de legatis 1 130). Cf. Fr. 66, D., de heredibus instituendis 28, 3. C'est en vain qu'on invoque pour la thèse contraire les Fr. 16, § 2, D., de legatis I (30), et Fr. 89, D., de legatis III (32). Yoy. ci-après, note 23,

-* Pour quelque cause que ce soit, soit qu'il ne puisse, soit qu'il ne veuille pas acquérir. (Gaius, II, 199) § 8, 1., de legatis 2, 20. « Si eadem res duobus legata sit, sive coniunctim, sive disiunctim, si ambo perveniant ad legatum, scinditur inter eos legatum ; si alter deficiat, quia aut spreverit legatum, aut vivo testatore decesserit, vel alio quolibet modo defecerit, totum ad collegatarium pertinet... » - Fr. 1, § 3. Fr. 6, § 2, D., de usufr. adcrescendo 7, 2. - Fr. 17, § 1. Fr. 54. 53. 56, D., ad legem Aquiliam 9, 2. - Fr. 16, D., de legatis I (30). - Fr. 40. 59 in f. D., de legatis II (31). - Fr. 41, pr. D., eodem, ci-après, note 33. - Fr. 26, § 1. Fr. 30. 34, § 1, D., de cond. et dem. 53, 1. - L. un. § 2. 5. 10. 11, G., de eaducis tollendis 6, 31.

2s L. un. §11, excitée, combinée avec Fr.l,§ 2, D., de MSM/rMc/i< fldcrgsce«do 7, 2. — Fr. 34, pr. D., de legatis I (30). - Fr. 26, § 1, D., de usu usufr. leg. 35, 2. Cf. ci-dessus, § 442, note 33, et § 404, notes 27-29. — Il n'y a point d'accroissement en faveur des verbis tantum coniuncti, pour les raisons longuement développées dans le présent paragraphe et résumées à la note 25. Le Fr. 89, D., de legatis III (52), que l'on a souvent invoqué à l'appui de l'opinion contraire, traite, non pas du droit d'accroissement, mais de l'ancien ius vindicandi caduca, comme cela résulte de l'inscription et du contenu du passage. Cf. ci-dessus, notes 17. 18. 19. Pour contester cette manière de voir, l'on invoque en vain que, d'après les assertions de Justinien même (ci-dessus, § 404, note 22), les lois caducaires avaient été abolies avant la publication du Digeste. En admettant ces assertions, l'on ne saurait trouver trop surprenant que les rédacteurs du Digeste, en revisant leur travail, aient négligé de retrancher un passage qui n'avait plus de raison d'être. Cf. ci-après, note 53. Quant au Fr. 16, § 2, D., de legatis I (50), que l'on cite k propos de la même thèse, il s'y agit de personnes qui, tout en paraissant verbis tantum coniunctœ, sont en réalité re et verbis coniunctœ, comme nous le verrons ci-après, notes 51 sqq.

26 Fr. 26, § 1, D., de cond. et dem. 53, 1 . — Cf. ci-dessus, § 404, note 37.

'-7 L. un. § 9, verbis Sin autem C, de eaducis tollendisG, 31.

particularités de la deuxième hypothèse, Justinien dit que le re comundus n'acquiert point le legs d'une autre personne, mais conserve plutôt le sien intact " ; ce qui a fait dire aux interprètes modernes qu'il a plutôt un ius non decrescendi ''qu un ius adcrescendi ^^ Le raisonnement de l'empereur n'est pas sérieux. Le testament est, en effet, un et indivisible : en instituant plusieurs personnes comme colégataires, le testateur entend toujours nécessairement limiter la part de l'une par le concours des autres, et cela aussi bien quand les legs sont faits par des dispositions différentes que quand ils sont faits par une seule et même disposition ^°. Avant de terminer notre exposé, nous devons faire observer que dans notre matière il importe de bien rechercher l'intention réelle du testateur et de ne pas se fier aveuglément à la forme que revêt la disposition. Des personnes qui paraissent re coniunctœ peuvent en réalité être simplement verhis coninnctœ et ne pas jouir du droit d'accroissement. Cela se présente, en effet, quand le testateur a institué deux légataires pour la même chose sans indication de parts, mais en mettant le legs à la charge de deux (ou plusieurs) héritiers individuellement désignés. Dès lors, en effet, chaque héritier étant tenu pour la moitié envers chacun des légataires, les parts de ces derniers se trouvent forcément déterminées par la disposition même ''. Par contre, il peut se faire qu'un verbis coniunctus soit en réalité re et verbis coniunclus. Tel est le cas du legs fait par portions viriles ou égales à Titius et à des postumes quelconques. Comme on ne sait, en effet, s'il y aura des postumes et combien il y en aura, les parts du premier légataire et des autres légataires éventuels sont essentiellement incertaines et dépendent forcément du concours des postumes ^^ Tel est encore le cas où le testateur, après avoir donné une chose à deux personnes avec assignation de parts, lègue la même chose en entier à une troisième ". Enfin, si le testateur lègue à l'un la chose entière et par une seconde disposition à l'autre une quote-part de la chose, le premier

^8 L. un. § H, C, citée. « .., Onus non sentiat is, qui non alienum sed suum imminutum habet... » 11 est vrai que l'empereur invoque, pour les charges, également la volonté présumée du testateur : i ... eum ideo videatur testator disiunctim hoc reliquisse, utunusquisque suum onus, non alienum agnoscat. Nam,si contrariumvolebat, nullaerit difïicultas coniunctim ea disponere.»

^9 Ni le mot ni l'idée ne se trouvent dans nos sources. Le mot decrescere se rencontre, à la vérité, en matière d'hérédité, mais dans un sens qui n'a rien de commun avec l'idée du prétendu ius non decrescendi. Fr. 4, D., si pars hereditatis petalur 3, 4, — Fr. 13, § 4, D., de heredibus instituendis 28, 5. Cf. ibidem, § 2. 3.

30 Tout au moins faut-il convenir que l'idée du non decrescere s'applique bien difficilement à la seconde disposition, si la chose a déjà été donnée à un autre.

31 Fr. 11. 12, D., de usufructu adcrescendo 7, 2.

« Fr. 16, § 2, D., de legatis I (50). Cf. Fr. 13, § 1, D., eodem et Fr. 4, pr. D., de alimentis legatis 34, 1. - Fr. 3, § 1. Fr. 6. 7, D., de rébus dubiis 34, 3.

33 Fr. 41, pr. D., de legatis II (31). L'interprétation bien simple que nous donnons de ce fragment est loin d'être généralement admise. Cf. Arnots, t. 48, p. 32-65.

sera re coniunctus du second, tandis que le second n'est coniunctus avec personne '^

Observation. Nous avons dit, au commencement du paragraphe qui précède, que l'accroissement entre légataires est fondé sur la volonté du testateur. Cette proposition, généralement adoptée depuis des siècles, a été combattue, dans les derniers temps, par des jurisconsultes qui prétendent que l'accroissement entre légataires est, aussi bien que l'accroissement entre cohéritiers, une nécessité de droit, découlant forcément de la forme per vindicationem. Cette thèse séduit, au premier abord, par un faux air de profondeur. Mais quand on l'examine de près, on ne tarde pas à reconnaître qu'en réalité elle procède de cette manière de voir superficielle qui n'aperçoit, dans le droit primitif de Rome, que symbolisme et formalisme. On a tort d'attribuer aux locutions do lego et damnas ESTO la vertu magique de créer ou d'exclure l'accroissement. L'accroissement est uniquement déterminé par la considération que le testateur qui lègue la même chose à plusieurs personnes, sans la partager entre elles (en leur assignant, à chacune, une part distincte et déterminée), paraît avoir l'intention de les appeler, toutes et chacune, à la chose entière, faisant dépendre de leur concours la question de savoir si et dans quelles proportions la chose sera partagée entre elles '^ Cette intention ne s'accordait guère, en thèse générale, avec la forme de la damnatio ^\ mais elle était très-compatible avec celle du legs per vindicationem. — Jamais, au reste, la liberté du testateur n'était enchaînée par la forme qu'il avait choisie. Rien ne l'empêchait d'ordonner, dans un legs per damnationem, qu'en cas de défaillance de l'un des légataires l'héritier devrait donner la part du défaillant à l'autre " ; dans le legs per vindicationem, il lui suffisait, pour exclure l'accroissement, d'assigner des parts, et on lui supposait même cette intention quand il avait légué la chose à plusieurs œquis partibus ou portionibus '*. — Reste à examiner si les Romains ont eu raison de présumer dans le chef du testateur l'intention d'amener l'accroissement toutes les fois qu'il y a legs d'une même chose sans assignation de parts '^ Cela peut être discuté, et le législateur français, tout en

'* Fr. 3, § 2, D., quibus modis ususfructiis amittitur 7, 4. Pour rintelligence de ce texte, on doit se rappeler que dans l'ancien droit l'usufruit s'éteignait même par la capitis deminutio minima. Justinien abolit, à la vérité, ce mode d'extinction par la L. 16, C, de usufructu 3, 53; mais il faut croire que cette mesure législative, bien qu'elle remonte à 530, n'était pas présente à la mémoire des rédacteurs du Digeste qui ont accueilli le Fr. 3, § 2, D., cité.

55 Cf. ci-dessus, notes 2. 10 et § 442, notes 23-29.

36 Cf. ci-dessus, note 6 et § 442, notes 2 et 3,

37 Nous avons fait observer, ci-dessus, note 8, que déjà Modestin admet l'accroissement dans un fidéicommis. Fr. 4, pr. D.,de alimentis legatis 34, 1.

38 Cf. ci-dessus, § 442, note 22.

39 II faut convenir que cette présomption, et plus encore celle qui a engagé Justinien à établir

accueillant le principe, l'a modifié *". Mais si l'on admet la présomption romaine, il n'est pas à contester d'une part que les jurisconsultes classiques ont développé l'institution avec leur sagacité habituelle, et d'autre part, que Justinien était pleinement autorisé à donner au principe l'application générale que nous lui trouvons dans sa législation. Seulement il est permis de se demander s'il a eu raison de greffer sur la présomption, qui fait la base de l'institution, la supposition plus discutable qui lui a fait établir une différence si marquée entre les re tantum coniuncU et les re et verbis coniuncti **.

§ 444. Du droit d'accroissement dans les legs d'usufruit f.

L'accroissement dans les legs d'usufruit est fondé sur le même principe qui sert de base à tout accroissement en matière de legs. Conformément aux principes généraux, il suppose nécessairement : 1" que le même droit d'usufruit ait été légué à plusieurs personnes, sans que la disposition ou les dispositions qui renferment les divers legs contiennent, expressément ou implicitement, assignation de parts déterminées aux divers légataires ', de sorte que la question de savoir si et dans quelles

une différence importante entre les re coniuncti et les re et verbis coniuncti, seront souvent contraires à la réalité des faits. Prenons les trois dispositions suivantes : Titio et M.^evio fuxdum

^QUIS PARTIBUS LEGO. — TiTIO ET M^VIO FUNDL'M LEGO. — TlTIO FUNDUM LEGO. M/EVIO FUNDUM

LEGO. Le testateur se rendra-t-il bien compte qu'en choisissant la première rédaction, il exclut l'accroissement; que par la seconde il le crée facultativement, mais cum onere; et que par la troisième il l'impose forcément, mais sine onere? — Cet inconvénient, au reste, est inhérent à presque toutes les présomptions légales. Les futurs époux qui choisissent i'un des dix régimes matrimoniaux que le Code Napoléon offre dans les articles 1599-1381, sont souvent étrangement et même douloureusement surpris des conséquences que leur choix produit et auxquelles ils étaient loin de s'attendre.

*o En n'admettant l'accroissement en faveur des re tantum coniuncti que dans le cas où le legs a pour objet une chose qui n'est pas susceptible d'être divisée. Code Napoléon, articles 1044 et 1043.

*i Yoy. ci-dessus, notes 27 30.

t Vaticana fragm. 77. 83. 87. 88. — Tit. D., de usufructu adcrescendo 7, 2. — Le lecteur qui veut approfondir cette matière peut, en dehors des ouvrages sur l'accroissement mentionnés au commencement du paragraphe précédent, consulter : Cuias, Paratitla ad Dig. VII, 2, et ad A fric, tract. V, ad L. 2, D., eodem in opp. I, col. 748 sq. 1356 sq., édit. Neapol. — Doneau, Commentarii, X, 25, § 9-H. — Pothier, Pandectœ lustinianœ, lib. VII, t. 2. — Gluck, Commentaire des Pandectes, t. IX, et la continuation dudit commentaire par M. Arndts, XLVIU, p. 101. — Vangerow, Pandekten, t. II, § 334. — Windscheid, Pandekten, t. III, § 643.

' Expressément. {Vaticana fragm. 73) Fr. 1, pr. D., h. t. - Fr. M, D., eodem. « ... si œquis portionibus duobus eiusdemreifructus legatus fuisset... » — Implicitement. Fr. H, D., eodem, ci-dessus, §443, note ôQ.— (Vaticana fragm. 77. 78} Fr. 1, § 3. 4, D., eodem. « 4 ... Si, duobus heredibus institutis, deducto usufructu proprietas legatur, lus adcrescendi non habent : nam videri usumfructura constilutum, non per concursum divisum. -n-^Vaticana fragm. 79. 80)Fr. 3, pr. § 1, D., eodem. — Fr. 6, § 1, D., eodem. « Si cui proprietas, deducto usufructu, legata sit et mihi pars ususfructus rel. » - Fr. 2, pr. D., quib. mod. ususfr. amittitur 7, 4. < ... Si duobus

proportions le droit d'usufruit sera partagé, dépendra du concours des colégataires, concursu partes fiunt ^ ; 2" que l'un des colégataires vienne à défaillir de quelque manière que ce soit'. Si ces deux conditions se trouvent réunies, la part défaillante accroît aux colégataires du droit *. — Mais, malgré cette conformité de principes, l'accroissement dans cette matière présente des particularités frappantes.

1° Il est tou,t naturel que la part d'un usufruit légué, qui devient vacante avant d'avoir été acquise par son titulaire, accroisse aux autres colégataires ''. Mais, par rapport à l'usufruit, l'accroissement a lieu alors même que le défaillant avait déjà eu acquis son legs". Les jurisconsultes romains nous représentent cette particularité comme étant fondée dans la nature des choses. L'usufruit, en eftet, disent-ils, s'acquiert, non pas comme la propriété en une seule fois, mais itérativement chaque jour du temps pendant lequel il subsiste : quotidie constituitur et legatur^. Il nous est impossible de trouver cette argumentation concluante. Sans insister sur ce que la proposition énoncée elle-même paraît plus ou moins contestable (un passage d'Ulpien dit le contraire pour l'usufruit continu ^),

separatim, alterms annis, ususfructus relinquitur rel. » - Fr. 57, § 1, D., de usufructu 7, \. a ... Fructu praediorum ob alimenta relicto, partiuni emolumentum ex persona vita decedentium ad dominum proprietatis recurrit. »

2 Expressément, re ou re et verbis coniuncti. Fr. 1, § 2. Fr. 7. 9, D., h. t. — Fr. 26, § 1 inf. D., de usu vsiifr. leg. 35, 2. — Implicitement, en léguant sans assignation de part, à l'un la propriété entière d'une chose, et à l'autre l'usufruit de la même chose. (Vaticana fragm. 83) Fr. 3, § 2. Fr. 9, D., h. t. - Fr. 19. 26, § 1, D., de usu usufr. leg. 33, 2. Cf. ci-dessus, § 432, note 22.

3 Cf. ci-dessus, § 443, note 24. Dans notre matière, les causes de défaillance sont plus nombreuses que dans les legs de propriété par la raison que l'accroissement a lieu alors même que le défaillant avait acquis le legs (ci-après, note 6). L'usufruit, en effet, peut s'éteindre par non usage, par capttis deminutio, par consolidation. Voy. pour la consolidation la note suivante.

* Il importe de faire observer que la consolidation qui s'opère, lorsque l'un des colégataires acquiert la nue propriété et la réunit à son usufruit, ne fait pas cesser dans sa personne la qualité de colégataire de l'usufruit et que, par suite, le droit d'accroissement continue d'agir en sa faveur et en faveur des colégataires. (Vaticana fragm. 83) Fr. 3, § 2, D., h. t. - Fr. 6, pr. D., eodem.

5 {Vaticana fragm. 77) Fr. 1, §3, D., h. t. « ... Tamen ususfructus legatus alteri adcressit : utputa si mihi fundi ususfructus separatim totius, et tibi similiter fuerit relictus. Nam... concursu partes habemus. Quod et in proprietate contingeret ; nam altero répudiante, alter totum fundum haberet. Sed in usufructu hoc plus est rel. » Voy. la note suivante.

6 {Vaticana fragm. 77) Fr. 1, § 3, D., cité. « Sed in usufructu hoc plus est : quia et constitutus, et postea amissus, nihilominus ius adcrescendi admittit. Omnes enim auctores apud Plautium de hoc consenserunt, et (ut Celsus et Iulianus eleganter aiunt) ususfructus quotidie constituitur et legatur : non, ut proprietas, eo solo tempore quo vindicatur. Cum primum rel. » Le Fr. cité du Digeste, tout en reproduisant le Vaticana fragm. 77, supprime deux lignes qui nous apprennent qu'Atilicinus était d'une autre avis.

' Fr. 1, pr. D., quando dies ususfructus legati cedat 7, 3. « Quamquam ususfructus ex fruendo consistât, id est, facto aliquo eius qui fruitur et utitur, tamen semel cedit dies. Aliter atque si cui in menses, vel in dies, vel in annos singulos quid legetur : lune enim per dies singulos vel menses, vel annos dies legati cedit... »

nous avouons ne pas découvrir un rapport de causalité nécessaire entre la proposition et la règle à laquelle elle doit servir de base juridique. Nous serions tenté de croire que les Romains sont partis de cette idée que le testateur qui lègue le même usufruit à plusieurs personnes, a entendu faire durer cet usufruit aussi longtemps que l'un des colégataires serait en vie, et que la jurisprudence a cherché à réaliser cette intention per fas ac nefas % tout en cherchant à voiler par des raisons quelconques (ayant une certaine apparence juridique) les atteintes que l'on était obligé de porter aux principes ®. Il nous paraît dans tous les cas bien difficile de déduire de la prémisse : quotidie constituitur, la conséquence qu'un usufruit partiel établi par legs ne doit (à la ditférence de l'usufruit constitué par convention '") ni s'éteindre par la mort de l'usufruitier, ni faire retour à la propriété **.

2" L'accroissement, s'il a lieu, opère même en faveur du colégataire qui, pour une cause quelconque 'Sa perdu la part d'usufruit qui lui revenait et qu'il avait acquise, ou, comme le dit Paul : ususfructus non portionised Iwniini adcrescit '^ — Cette règle est une conséquence de la particularité que nous avons signalée en premier lieu. L'usufruitier, en effet, qui perd son usufruit, ne perd pas pour cela sa qualité de légataire, et s'il est vrai que iisusfructus legatus quotidie constituitur, il est naturel que le titulaire profite comme ses colégataires du droit qui

s L'énigme se résoudrait plus aisément si nous pouvions admettre qu'à une époque plus reculée, ou eiit considéré l'usufruit comme indivisible, ce qu'il est, au fond, comme les autres servitudes. Cf. t. I, § 212, note 17. Mais il faut reconnaître que rien n'appuie cette manière de voir.

9 Ce procédé n'est certes pas habituel aux jurisconsultes; cependant il n'est pas sans exemple. Cf. ce que nous avons dit t. I, § 241, note 6, de l'effet rétroactif, refusé à la condition dont l'accomplissement dépend du débiteur.

*o Fr. o, D., de ustifructu 7, 1. - {Vaticana fragm. 80) Fr. 3, § 1, D., hoc titulo. — Cf. t. 1, 144, note 14 in fine.

1» Nous verrons, ci-après, note 14, que l'on a cru devoir admettre, dans un cas particulier, le retour à la nue propriété.

*s Sauf parla capitis deminutio qui est assimilée à la mort. Gaius, II, 170 ; III, 101. 153. - Ulpien, XI, 17. - Cf. Fr. 14, D., quibus modis iisusfr. amittitur 7, 4.

13 \oy. ci-dessus, § 404, note 36, et Paul, Fr. 14, § 1, D., de exceptione rei iudicnlœ 44, 2. - Fr. 55, § 1, D., de usiifructii 1,1. — Fr. 10, D., h. t. « Interdum pars ususfructus et non babenti partem suam. sed amittenti, accrescit. Nam, si ususfructus duobus fuerit legatus, et aller... amlserit usumfructum, niox et collegatarius usumfructum amisit... pars collegatarii ipsi accrescit, non domino proprietatis : ususfructus enim personne accrescit, etsi fuerit amissus. » La règle que nous avons formulée dans notre texte est bien clairement énoncée dans le Fr. 10, D., cité. Mais, en dehors de cette énonciation,le fragment présente des difficultés très-grandes à cause des détails qu'il donne sur la contestation à l'occasion de laquelle la décision a été rendue. Comme l'examen de ces détails, qui n'ont aucun rapport direct avec la question dont nous nous occupons, exigerait des développements excessifs, nous nous bornons à renvoyer à Vangerow, Pandekten, § 554, Ànm. 3. - Ajindts, Commentaire, t. XLVIIl, p. 131. - Serafini, Pandelte, t. lll, § 573, nota 3.

s'ouvre, pour lui comme pour eux, par la défaillance d'un concurrent. Cependant, si la part, devenue vacante en dernier lieu, contient la part qui s'était antérieurement éteinte dans le chef du colégataire, appelé à profiter de l'accroissement, celui-ci ne recueillera rien de cette part, qui demeurera à jamais perdue pour lui et fera retour au nu propriétaire **.