DES CONDITIONS KEQUISES POUR LA VALIDITÉ DES CONVENTIONS

§ 198. Conditions relatives aux parties contractantes.

En général, toute personne est capable de créer une obligation par convention, sauf les exceptions suivantes : 1" Les personnes qui n'ont pas de volonté sont incapables de contracter, savoir : les enfants, les fous, les furieux en dehors des intervalles lucides, et les prodigues que la loi assimile aux furieux '. La même incapacité frappe momentanément ceux qui sont dans un accès de colère tel, qu'ils se trouvent privés de l'usage de la raison '-. 2" Les pupilles sortis d'enfance ne sont pas absolument incapables de contracter, mais ils ne peuvent s'obliger par convention

8 II en est ainsi de l'obligation qui se contracte par stipulation, verbis, et de l'ancienne Utterariim obiigalio. Voy. ci-après, §§ 246-2-48. — Le prêt de consommation, mulutim, constitue (:'galement une obligation essentiellement unilatérale. Cependant on pourrait imaginer des hypollièses dnns lesquelles une action contraire paraîtrait possible, par exemple, si le préteui' avait prêté de l'avoine empoisonnée qui aurait donné la mort aux chevaux de l'emprunteur. Mais la bizarrerie de l'exemple explique suflisamnient pourquoi les Romains n'ont tenu aucun compte de ces possibilités anomales, d'autant plus que, dans ces hypothèses, la personne lésée dispose d'autres moyens pour se faire indemniser. Ci-après, § 245, note 15.

*o Cette terminologie est moins exacte, au point de vue logique, que celle que nous avons exposée ci-dessus ; mais comme elle parait autorisée par des textes (Pr. l., de auctoritate tutorum 1, 21. — Fr. 17, § 5, D., commodali 15, 6), elle est assez usitée dans les ouvrages modernes.

»' La division en conventions à titre gratuit et à titre onéreux n'est pas identique avec celle en conventions unilatérales et bilatérales. Une convention unilatérale peut être à titre onéreux, par exemple, un prêt d'argent à intérêt. — Pour la division en negotia stricti iuris et bonœ fidei, voy. ci-dessus, § 195; pour les conventions accessoires, ci-après, §§ 241. 242. 258-265; pour les conventions commutatives et aléatoires, ci-après, § 209, a et § 266.

' Gaius, m, 106-108.-§ 8. 9. 10, L, de inutilibits stipulât. 5, 19, et Théophile ad h. l.-Fv. 1, § 12. 15, D., de obi. et act. 44, 7. - Fr. 70, D., de verb. obi. 45, 1. - Fr. 5. 40, D., de regulis iuris 50, 17. —Cf. ci-dessus, t. I, § 12, notes 5. 6 ; § 19, n»2, et ci-après, t. III, § 546; § 557, n" 2. ô.

* Fr. 48, D., de reg. iuris 50, 17. « Quidquid in calore iracundise vel fit, vel dicitur, non prius ratum est,quam si perseverantia apparuit iudicium animi fuisse : ideoque brevi reversa uxor née divertisse videtur. » Ce que l'on dit, dans ce texte, de la colère s'applique ii plus forte raison à l'ivresse.

sans l'intervention de leur tuteur ^ 3" Il paraît évident que les esclaves, étant privés de la personnalité, ne peuvent s'obliger, ni acquérir un droit d'obligation. Poutant ce principe du iiis civile est soumis à plusieurs modifications que nous ferons connaître ci-après quand nous traiterons de l'organisation de la famille romaine \ 4° C'est au même endroit que nous parlerons des restrictions de capacité auxquelles sont soumises les personnes libres sous puissance ^

§ 199. Conditions relatives à l'objet de la convention.

Le but des conventions, en tant qu'elles nous occupent ici, est d'astreindre l'une des parties ou les deux parties à une prestation. Il faut donc avant tout que la convention tende à créer une obligation, un vinculum iuris : ce but ne serait évidemment pas atteint si la prestation dépendait de la bonne volonté de la partie à laquelle elle est imposée ' . Les prestations mêmes, pourvu qu'elles soient obligatoires, peuvent varier à l'infini, et il est impossible d'en préciser la nature a priori. Pourtant il est certaines conditions que toute prestation doit réunir pour pouvoir être posée comme objet d'une obligation conventionnelle. Il faut, en effet : 1° que la prestation soit physiquement et légalement possible ; 2" qu'elle soit déterminée ou au moins susceptible de l'être ; 3° enfin il est nécessaire que celui qui se fait promettre la prestation y ait un intérêt.

1° Il faut que la prestation soit physiquement et légalement possible *. Il est d'abord évident que nous ne pouvons nous obliger à une prestation physiquement impossible, par exemple, à toucher le ciel du doigt, à donner à un autre une chose qui lui appartient déjà, à faire partiellement une prestation indivisible, àprester le fait d'un autre ^; pas plus que nous

s Gaius, III, 107 (§ 9, I., de inutil, stipulât. 5, 19). - Pr. I., de auctoritate tutorum 1, 21. - Fr. 28 in f., D., de pactis 2, 14. - Fr. 13, § 29, D., einti 19, 1. - Fr. S, D., de regulis iuris 50, 17. — Pour les détails, voy. ci-après, t. 111, § 546.

* Voij. ci-après, t. III, § 535.

5 Voy. ci-après, t. III, § 350. Cf. § 358.

* Fr. 45, § 2, D., de legalis I (30). - Fr. 8, D., de obi. et act. 44, 7. « Sub hac condiclone, si volam, milia lit obligatio : pro non dicto enim est quod dare, iiisi velis, cogi non possis. » — Fr. 17, D., de verb. obi. 45, 1. « Stipulationon valet, in rei promittendi arbitrium coUata stipulatione. » Cf. Fr. 7, pr. Fr. 55, § 1, D., de contrah. emtione 18, 1. - Fr. 46, § 3, D., de verb. obi. 45, 1. « Ulani autem stipulationem, si volueris dare, inutilem esse constat. »-Fr. 108, § 1, D., eodem. « Nullaproniissio potest consistere, qiise ex voluntate promittentis statuni capit. » — L. 13, C, decoHtract. emtione i, 38. — Voy. encore ci-après, n" 2; § 205, note 6; § 209, note 26; § 210, notesll-12; §218, note 14; §226, n» 4, et t. III, §418, notes 32 sqq.

- Fr. 185, U., de regulis iuris 50, 17. « Inipossibiliuni nuUa obligatio est. » — Fr. 13, D., de condicionibus institutionum, ci-après, note 6. - Fr. 33, pr. D., de verb. obi. 45, 1. « Si stipuler, ut id fuit quod natura fieri non concedit : non magis obligatio consistit quam cum stipuler, ut detur quod dari non potest, nisi per queiu stetit quominus facere id possit. » Voy. ci-dessus, 1. 1, S 5i, note 5.

' A) Fr. 18."i, D., de regulis iuris 50, 17. a Impossibilium nulla obligatio est. » — B) Gaius,

ne pouvons promettre un geiius qui n'existe plus ou n'a jamais existé Ml en est de même des choses qu'il est légalement impossible de donner ou de livrer, notamment des choses hors du commerce ^ — Toute convention qui a pour objet un fait contraire aux lois et aux bonnes mœurs est absolument inefficace ^ Sous ce rapport, il est à remarquer que les Romains considéraient comme contraire aux bonnes mœurs tout traité

III, 99. — Vaticana fragm. 293 « ... cum rei propri^emtio non possit consistere. » — § 2. 1., de inutil, stipulât. 3, 19.— § 10, 1., delegatis 2, -20.— § 2, 3, 1., de inutil, stipulât. 5, 19,— § U, l.,de actionibus 4, 6. « ... Nec res quae iam actoris est, magis eius fieri potest... » Fr. 16, pr. 18, pr. Fr. 39 D.,deco7itrah. emtione 18, l.i 18. Suae rei emtio non valet, sive sciens, sive ignorans emi... » — Fr. 1, i 10, D., de obi et act.H, 7. — Fr. 29, §1. Fr. 82, pr. D., de verb. obH5, i. — ¥r. 43, pr. D., de regulis iuris 50, 17. — L. i. 10, C, de contrahenda emtione 4, 38. Les Fr. 16, § 1 . Fr. 34, §4. Fr. 61, D., decontrah. emtione 18, 1. Fr. 28, D., de adquirendaposs. 41, 2, et Fr. 6, § 4, D. , de precario 45, 26, ne sont point contraires (§ 209, note 22). — C) Fr. 72, pr. D., de verb. obi. 45, 1. « Stipulationes non dividuntur earum rerum quae divisionem non recipiunt... Harum enim divisio corrumpit stipulationem. » Voy. ci-dessus, § 192, note 27.— D) Fr. 38, pr. T).,de verb. obi. 45, 1. « Nemo autem alienum factum promittendo obligatur... » Voy. ci-après, § 206, a.

* Gaids, 111,97.— Pr. §1,1., demMfi/.s/jpM/a/. 3,19. « Omnis res, quaedominio nostro subiicitur, in stipulationem deduci potest, sive il la mobilis sive soli sit. 1. At si quis rem quœ in rerum natura non est, aut esse non potest, dari stipulatus fuerit, veluti Stichum qui mortuus sit, quem vivere credebat, aut hippocentaurum, qui esse non possit, inutilis erit stipulatio. » - Fr. 8, pr. Fr. 15, pr. Fr. 44. 57, pr. § 1. Fr. 58, D., de contrah. emtione 18, 1. - Fr. 1. 7, D., de hereditate vel actione vendita 18, 4. — Fr. 1, § 9, D., de obi. et act. 44, 7. — Au reste, les mots « une chose déterminée qui n'a jamais existé », que nous avons employés dans le texte, doivent être entendus raisonnablement. Ainsi des choses futures, quoique n'existant pas encore, par exemple, le poulain que porte une jument, la moisson de cette année, peuvent être l'objet d'une convention. Yoy. ci-après, § 209, notes 16-20.

5 Gaius, III, 97. — § 2, I., de inutil, stipulât. 3, 19. « Idem iuris est (i. e. inutilis erit stipulatio), si rem sacram aut religiosam, quam humani iuris esse credebat, vel publicam, quae usibus populi perpetuo exposita sit, ut forum, vel theatrum, vel liberum hominem, quem servum esse credebat, vel cuius commerciuin non habuerit, vel rem suam dari quis stipuletur. Nec in pendenti erit stipulatio ob id, quod publica res in privatum deduci, et ex libero servus fieri potest, et commercium adipisci stipulator potest et res stipulatoris esse desinere potest ; sed protinus inutilis est. Item contra, licet initio mutiliter res in stipulatum deducta sit, si postea in earum qua causa, de qui bus supra dictum est, sine facto promissoris devenerit, extinguetur stipulatio. At nec statim ab initio talis stipulatio valebit : Lucium Titium, cum servus erit, dare spondes? et similia (cf. ci-après, note 12) : quia, quae natura sui dominio nostro exemta sont, in obligationem deduci nullo modo possunt. » — § 5, I., de emtione et venditione 3, 23. — Fr. 22. 23. 24. 34. § 1. Fr. 62, § 1. Fr. 73, pr. D., de contrah. emtione 18, 1. - Fr. 1, § 9, D., de obi. et act. 44, 7. - Fr. 34. 35, pr. Fr. 83, § 5, D., de verb. obi. 45, 1. - Fr. 42, D., de usurpationibus 41, 3. - L. 2. 4, C, de litigiosis 8, 37. Voy. encore I'Observation 1, ajoutée au présent paragraphe.

6 Paul, 111, 4b, 2.-Fr. 45, D., dereg. iuris 50, 17. « Privatorum conventio iuri publiée non derogat. » — L. 6. 30, C, de pactis 2, 3. « VI. Pacta quae contra leges constitutionesque vel contra bonos mores fiunt, nuUam vim habere, indubitati iuris est. » — Fr. 15, D., de condic. instit. 28, 7. « ... Nam quae facta laedunt pietatem, existimationem, verecundiam nostram, et (ut generaliter dixerim) contra bonos mores fiunt, nec facere nos posse credendum est. » — Fr. 71, § 2, D., de condic. et demonstr. 33, 1. « ... Non esse locum cautioni per quam tus libertatis infringitur. » Voy. aussi § 7, L, de mandata 3, 26. - Fr. 37, § 3. 4, D., de pactis 2, 14. -Fr. 6, § 3. Fr. 22, § 6, D., mandati 17, 1. -Fr. 57, D., pro socio 17, 2. - Fr. 26. 27, pr. Fr. 33, § 1. Fr. 123. Fr. 134, pr. D., de verb. oblig. 45, 1. - L. 5, C, de legibus 1, 14. - L. 2. 4, C, de inutilibus stipulationibus 8, 50.

140 DES OBLIGATIONS. — § i99.

relatif à la succession d'une personne encore vivante. Une constitution de Justinien admet pourtant pareille convention, au cas que celui de la succession de qui il s'agit y ait consenti et persévère jusqu'à sa mort dans le consentement donné ^

2" Il faut que la prestation soit déterminée ou tout au moins de nature à pouvoir l'être. Dans le cas contraire, en effet, il serait impossible de savoir à quoi le débiteur est tenu et doit être contraint. La question de savoir si l'objet est suffisamment déterminé est, au reste, une question de fait^ La détermination peut, d'ailleurs, être abandonnée à l'arbitrage d'une personne tierce ou même de l'une des parties contractantes ^.

3° Il faut que le créancier ait un intérêt à la prestation qu'il se fait promettre. Toute obligation est, en effet, une restriction de la liberté de celui à qui elle est imposée, et ce serait contraire à l'intérêt de tous, voire même à la morale, que de permettre à quelqu'un de restreindre notre liberté par pur caprice et sans qu'il en résultât un avantage pour luimême *^ C'est pour ce motif que la convention par laquelle l'une des parties stipule en faveur d'un tiers est inefficace, et ne produit d'obligation, ni pour les parties contractantes, ni pour le tiers **.

' Voy. ci-après, § 209, A. et t. III, § 373, notes 1-3.

s Fr. 2, § 5, D., de eo quod certo loco 13, 4. — Fr. 53, § 1, D., de contrah. emtione 18, 1. — Fr. 69, § 4, D., de iure dotium 25, 5. « Gêner a socero dotem arbitratti soceri certo die dari, non demonstrata re tel quantitate, stipulatus fuerat : arUtrio qiioque detracto, stipulationem valer" placuit. Nec videri siraile quod, fundo non demonstrato, nullum esse legatum vel stipulationem fundi constant, cum inter modum constituenda; dotis et corpus ignotum differentia magna sit. Dotis enim quantitas pro modo facultatum patris et dignitate mariti constitui potest. » Cf. L. 1. 5, C, de dotis promissione 3, 11. - Fr. 71, D., de legatis I (50). - Fr. 17. 94 inf. Fr. 93. 108, §1. Fr. 113, pr. D., de verb. obi. 43, 1.

9 A) Gaius, III, 140. - § 1,1., de emtione et vend. 3, 23. - Fr. 16, § 4, D., de pignoribus 20, l.-Fr. 23, pr. D., locati 19, 2. -L. 15, C, de contrah. emtione 4, 38. -Fr. 75. 80, B.,pro socio 17, 2. - Fr. 1, § 1, D., de legatis II (31). - Cf. ci-après, § 218, b; § 226, n» 4. —B) Fr. 6, D., pro socio 17, 2. - Fr. 24, pr. D., locati 19, 2. — Fr. 69, § 4, D., de iure dotium, à la note précédente. - L. 3, C, de promissione dotis 5, 11. — Le pouvoir d'appréciation, abandonné à un tiers, peut être absolu et illimité ou bien restreint à Yarbitrium boni viri, c'est-à-dire que si l'une des parties juge l'appréciation inique, elle a la faculté de la soumettre à la décision du juge. Fr. 76-80, D.,pro socio 17, 2. « 76.... Arbitriorum gênera sunt duo : unura eiusniodi, ut sive aequum sit, sive iniquuni, parère debeamus, quod observatur, cum ex compromisse ad arbitrum itum est; alterura ut ad boni viri arbitrium redigi debeat... 79. Unde, si Nervae arbitrium ita pravum est, ut manifesta iniquitas eius appareat, corrigi potest per iudicium bonse fidei. » Quand l'appréciation est abandonnée à l'un des contractants, elle doit toujours se faire ad arbitrium boni viri {voy. les passages sous litt. B et Fr. 121, § 1, D., reguiis iuris 50,17); ce qui, au reste, se présume aussi dans l'hypothèse précédente. Voj/. cependant ci-après, § 209, b, et § 213, note 4.

^'^ % \H,l.,de inutilibus stipulationibiis 3, 19. « ... Inventœ sunt enim huiusmodi obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi acquirat, quod sua interest... » — Fr. 61, D., de pactis 2, 14. « Nemo paciscendo efficere potest, ne sibi locura suum dedicare liceat, aut ne sibi in suc sepelire mortuum liceat, aut ne vicino invito praedium alieuet. » Voy. aussi ci-dessus, t. I, § 34, note 6, et ci-après, §206. b; §249, n" 6.

»» \oy. ci-après, §206, a.

Observation 1. Nous avons dit ci-dessus que la convention par laquelle nous nous engageons à donner ou livrer une chose hors du commerce ne peut produire d'obligation. Cette vérité incontestable est énoncée dans plusieurs textes très-positifs ^^ Il se trouve cependant au Digeste quelques passages qui accordent à l'acheteur d'une chose hors du commerce Vactio emti en dommages et intérêts, dans des cas où le vendeur avait eu connaissance de la qualité de la chose, tandis que l'acheteur l'ignorait *^ De ces décisions on a conclu que la vente d'une res extra commercium, nulle en thèse générale, pouvait devenir valable et produire des effets, quand l'une des parties, spécialement le vendeur, avait agi frauduleusement. Cette opinion, contraire au principe fondamental d'après lequel une prestation impossible ne peut être l'objet d'une obligation, renferme implicitement une thèse évidemment absurde : c'est qu'une convention entachée de nullité pourrait devenir valable et efficace par le dol de l'une des parties contractantes. Aussi est-elle inadmissible. Les décisions qui y ont donné lieu s'expliquent aisément par l'économie du système romain en matière d'actions. Dans les cas dont il s'y agit, le vendeur est certes obligé envers la partie adverse de réparer le dommage que celle-ci a pu subir, mais cette obligation est fondée sur le dol dont il s'est rendu coupable, et non pas sur la vente qui est nulle. Rigoureusement,

»- Voy. ci dessus, note 3.— Les § 2, 1., de inutil, stipulât. 5, 19; Fr. ôi, § 2. D., decontrah. emtione 18, 1; Fr. 85, §3, D.,deverb. obi. ia, 1, maintiennent la nullité, alors même que la convention aurait été conclue pour le cas où la chose cesserait d'être incommercio. Au Fr. ôi, D., cité, où il s'agit de la stipulation : Titiumdare, cum servus eht, Paul cherche à justifier cette décision rigoureuse, en disant que nec fas est eiusmodi casus exspectare. Cette raison peut être admise pour le cas spécial dont Paul s'occupe; mais il faut convenir qu'elle ne s'applique point aux autres hypothèses. Cf. ci-après, t. III, § J59, notes 21. 37. 40.

*s § 5,I.,rfe emtione et venditione 3, 23. « Loca sacra vel religiosa,item publica (veluti forum, basilicam) frustra quis sciens émit. Quse tamen si pro profauis vel privatis, deceptus a venditore, quis emerit, habebit actionem ex emto, quod non habere ei liceat, ut consequatur, quod sua interest eum deceptum non esse. Idem iuris est si hominem liberum pro servo emerit. » — Fr. 4, D., de contrah. emtione 18, 1. « Et llberi hominis et loci sacri etreligiosi, qui haberi non potest, emtio intelligitur, si ah ignorante emitur. » — Fr. 6, pr. D., eodem. « Sed Celsus ait, hominem liberum scientem te emere non posse... » -Fr. 54, § 2, D., eodem. « Liberum hominem scientes emere non possumus... » — Fr. 62, § 1, D., eodem. « Qui nesciens loca sacra, vel religiosa, vel publica, pro privatis comparavit, licet emtio non teneat, ex emto tamen adversus venditorem experietur, ut consequatur quod interfuit eius, ne deciperetur. » (Cf. Fr. 8, § 1, D., de religiosis H, 7). — Le Fr. 70, D., de contrahenda emtione 18, 1, admet même comme eflicaces et obligatoires la vente et l'achat d'un homme libre au cas que vendeur et acheteur ignorent la condition de l'homme qui est l'objet de leur convention : « Liberi homines emtionem contrahi posse, plerique existimaverunt, si modo inter ignorantes id fiât, » et l'on accorde, dans ce cas, Vactio emti en garantie du chef d'éviction. Fr. 59, § 5, D., de evictionibus 21, 2, et L. 25, C, eodem 8, 45. Cf. Fr. 4, D., quibus ad libertatem proclamare non licet 40, 13. Mais ces solutions ne sont ni concluantes ni décisives pour notre question. L'homme libre, en effet, n'est point entièrement hors du commerce ; car, si nous en ignorons la condition, nous pouvons le posséder, et cette possession donne tous les effets de la possession de bonne foi, à l'exception de la seule usucapion. 11 est dès lors tout naturel qu'on ait autorisé l'acheteur évincé à se plaindre, quod habere non liceat. Voy. ci-après, § 212, note 1, combiné avec t. 1, § 81, note 4, et t. 111, g 554, notes 21 sqq.

l'acheteur devrait de ce chef avoir une actio de dolo contre le vendeur; mais, comme les Romains cherchaient autant que possible à éviter cette action ^\ la jurisprudence a cru devoir accorder Y actio emti. En effet, s'il n'y a pas d'obligation, il y a au moins convention de vente : la demande paraît donc, au moment où elle est intentée, conforme au ius civile, qui donne une action en vertu de la simple convention de vente. Le défendeur pourrait, à la vérité, exciper de la nullité de l'obligation ; mais il le ferait sans succès, puisqu'il serait repoussé par la replicatio doli. Compris de cette manière, les passages qui attribuent au vendeur trompé une action en dommages et intérêts ne présentent donc aucune difficulté. — Cette manière d'agir ayant été admise en cas de dol, rien ne paraît s'opposer à ce qu'elle soit appliquée également à des hypothèses où l'on ne peut reprocher au vendeur qu'une négligence inexcusable ^°. Observation 2. Peut-on promettre ou vendre la chose d'autrui; en d'autres termes, l'engagement que nous prenons de donner ou de livrer une chose qui, au moment de la convention conclue, appartient à un autre que nous, est-il valable et obligatoire? Parmi les jurisconsultes modernes, la validité d'un pareil engagement a été mise en doute, par la raison qu'il serait illégal et immoral : le législateur français dit même, en termes formels, que la vente de la chose d'autrui est nulle. Les Piomains en ont jugé autrement; il leur paraît indubitable qu'on peut vendre la chose d'autrui *^ . Cette affn-mation formelle a mis les partisans de la nullité dans la nécessité d'accuser la législation romaine d'immoralité flagrante. Cependant, comme on reculait devant une accusation aussi terrible, on a cherché à disculper les Romains en disant que leur manière de voir était excusable en matière de vente, où le vendeur n'est tenu que de tradere rem venditam, mais qu'elle devait être rejetée d'une manière absolue dans les obligations, où le débiteur est tenu de dare rem. Il est difficile de comprendre que cet argument ait pu trouver un seul partisan. D'une part, en effet, s'il est immoral de disposer de la chose d'autrui, l'immoralité doit être aussi grande quand on fait tradition de la chose pour que l'acceptant en dispose comme maître, que quand on a l'intention de dare. D'autre part, l'excuse qu'on prête aux Romains n'est nullement fondée, car ils déclarent l'obligation de dare rem alienam valable, tout comme la vente de la chose d'autrui. Cela est dit formellement dans plus d'un passage à l'égard des stipulationes dandi '% et la disposition par laquelle le testateur lègue une chose qui ne lui appartient pas est parfai-

** Voy. ci-après, § 286, note 51.

*5 Cf. ci-dessus, § 173, note 30. En cas de dol, l'acheteur réplique : « Tu le savais »; en cas de faute : « Tu aurais dû le savoir ».

«6 Fr. 28, D.,de contrahenda emtione 18, 1. « Rem alienam distrahere quem posse, nulla dubitatio est » Cf. ci-après, § 209, note 21 ; § 210 in fine, et § 212.

»" Fr. 25, § 10, D., familiœ erciscundœ 18, 2. « ... Viam promittere et is potest qui funduni

tement obligatoire pour l'héritier *^ Il suffit, au reste, de réfléchir un instant pour être convaincu que, dans cette question, les Romains sont seuls dans le vrai et parfaitement dans le vrai. Certes, ce serait un fait immoral et illégal que de soustraire la chose d'autrui et d'en disposer en notre faveur ou en faveur d'un tiers ; mais tel n'est point l'objet de l'obligation dont il s'agit ici. Nous nous sommes engagé à faire avoir à la partie adverse une chose dont un autre est propriétaire dans le moment actuel. De deux choses l'une : nous réussirons à nous procurer la chose ou nous n'y réussirons pas. Dans le premier cas, rien n'est plus aisé que d'exécuter notre engagement ; dans le second, il y aura nécessairement inexécution de notre part, et nous pourrons être tenu d'indemniser la partie adverse du dommage qui peut en résulter pour elle. On le voit, l'obligation de donner ou de livrer une chose qui, dans le moment de la convention, existe hors de notre patrimoine n'est pas plus impossible que celle de donner ou de livrer une chose qui n'existe aucunement dans ce moment. Aussi est-ce à tort que quelques auteurs ont voulu restreindre la thèse romaine, en validant la vente de la chose d'autrui dans le cas où les deux parties, ou au moins l'acheteur, ignorent qu'elle n'appartient pas au vendeur, et en la déclarant nulle dans le cas contraire *^ La promesse et la vente de la chose d'autrui sont entièrement valables et parfaitement obligatoires dans l'une comme dans l'autre de ces deux hypothèses *° : elles astreignent le promettant ou le vendeur à donner ou à livrer la

non habet... » - Fr. 58, § 1, D., de iiire dotium 25, 5. — Fr. 18, § 2, D., de donationibus 39, 5.— Fr. 91, § 1, verbis Sin autem alienus. Fr. 98, pr. D., de verb. obi. 43, 1. - Fr. 157, § i, D., eodem. a ... Et generaliter causa difficultatis ad incommodum promissoris, non ad impedimentuni slipulatoris pertinet : ne incipiat dici, eum quoque dare non posse qui alienum servum, qucm dominas non vendat, dare promiserit. » - Fr. 98, § 8, D., de solutionibtts 46, 3.

is § 4, I., de legatis 2, 20. — Fr. 59, § ", D., de légat is I (30). « Constat etiam res aliénas legari posse, utique si parari possint, etiam si difficilis earumparatio sit. vi—Yoy. ci-après, t. III, § 427, c.

*9 Beaucoup de commentateurs énoncent cette théorie dans les termes suivants : « La vente de la chose d'autrui est valable, si les deux parties, ou tout au moins l'acheteur, sont de bonne foi; elle est nulle si l'acheteur et, à plus forte raison, si les deux parties sont de mauvaise foi. » C'est rendre une théorie erronée encore plus fausse au moyen d'une terminologie vicieuse. La bonne et la mauvaise foi n'ont rien à faire dans cette matière. Rien n'est plus absurde que de donner la qualification de fnawi/ffïse fol auxparties qui contractent sciemment de re ff/iena. Exemple: Nous trouvant aux courses de Spa, vous vous extasiez devant un cheval, et me demandez : « Savezvous à qui il appartient? — A lord Y. — J'en donnerais bien cinq mille francs. — A ce prix, je m'engage ii vous le faire avoir. Dans dix jours, si vous le voulez, il sera dans vos écuries. — Parfaitement, c'est convenu. » Je m'adresse à lord Y qui me cède le cheval. Le dixième jour, je me présente et vous l'offre. Vous refusez, en montrant l'article 1399 du Code Napoléon qui dit que la vente de la chose d'autrui est nulle. Se trouvera-t-il un juge qui vous donnerait raison? Mais il y aura probablement des idolâtres incorrigibles qui, par un procédé homéopathique, chercheront à voiler l'hérésie du législateur au moyen d'une hérésie nouvelle, en disant que dans ce cas il n'y a pas vente, mais engagement de faire avoir.

*° Le Fr. 34, § 3, D., de contrahenda emtione 18, 1, que l'on cite souvent à l'appui de la distinction erronée oue nous venons de réfuter, traite de la vente d'une res furtiva. Or, pareille chose

chose promise et, faute de le faire, à payer des dommages et intérêts, le tout conformément aux règles générales sur l'exécution des obligations *'. — Nous aurons, au reste, à revenir sur cette matière au chapitre de la vente, où nous exposerons avec plus de détails tous les effets que la vente de la chose d'autrui peut produire **.

§ 200. Du consentement. — En général.

Dans toute convention, le concours du créancier et du débiteur est indispensable : une simple proposition n'oblige à rien, pas plus qu'une simple promesse non acceptée. Par exception, les lois romaines donnent force obligatoire à une promesse non acceptée, pollidtatio ', dans les deux cas suivants ^ : 1° lorsqu'elle a été faite en faveur d'une commune, pourvu qu'il y ait juste motif ou commencement d'exécution '; 2° lorsqu'elle consiste à consacrer une chose à Dieu, votum *.

Pour qu'il y ait réellement concours des deux volontés, il faut naturellement que l'acceptation réponde, sous tous les rapports, à l'offre. Ainsi quand une partie entend s'engager sous condition ou à terme, tandis que l'autre croit l'obligation pure et simple, il n'y aura pas de convention \ Il en serait de même si le créancier et le débiteur n'avaient pas eu en vue la

est, à la vérité, chose d'autrui, mais elle est de plus volée, et vouloir aliéner ou acquérir une chose volée, c'est commettre un vol ou au moins s'en rendre complice. Voy. ci-après, § 269, note 6.

21 II est, au reste, à remarquer que le Code Napoléon, dans le même article 1599 qui proclame la nullité de la vente de la chose d'autrui, attribue à cette opération des effets légaux, en imposant au vendeur, même de bonne foi, l'obligation éventuelle de payer des dommages et intérêts. (Cf. art. 1650.) Or, jamais un acte nul ne peut obliger les parties à quoi que ce soit, à moins qu'elles ne soient coupables de dol ou au moins de faute. {Voy. ci-dessus, note 15 et § 173, Obs.) 11 y a plus, cette opération immorale et nulle sert de base a l'usucapion, cette patrona generis lutmani, qui exige comme condition sine qua non bonne foi et JUSTE titre (Code Nap., art. 2265). Enfin, la doctrine et la jurisprudence sont d'accord pour admettre que l'article 1599 n'est pas applicable en matière commerciale. On ne peut guère s'expliquer cette irrévérence envers le législateur, si ce n'est par un argument mythologique, en se rappelant que Mercure est le dieu des marchands et des voleurs.

ï2 Voy. ci-après, § 210, vers la fin, et § 212.

* Fr. 5, pr. D., de poUicUationibiis 50, 12. « Pactum est duorum consensus atque conventio, poUicitatio vero offerentis solius promissum... » — Paul, V, 12, 9. « Ex nuda poUicitatione nuUa actio nascitur. » - Fr. 19, D., de jEdilicio edicto 21, 1.

2 Quelques auteurs comptent un troisième cas, celui de la dotis dictio. Mais il est plus que probable que la dotis dictio n'était pas une nuda poUicitatio'. Voy. ci-après, t. III, § 310.

3 Voy. tit. D.. de poUicitationibus 50, 12, et particulièrement Fr. 1, § 1. 2, D., huius tituli. « 1 . Non semper autem obligari eum qui pollicitus est, sciendum est. Si quidam ob honorem promiserit decretum sibi vel decernendum, vel ob aliam iustam causam, tenebitur ex poUicitatione; sin vero sine causa promiserit, non erit obligatus. Et ita multis constitutionibus et veteribus et novis continetur. 2. Item, si sine causa promiserit, cœperit tamen facere, obligatus est qui cœpit. » - Fr. 9, D., eodem.

* Fr. 2, D., de poUicitationibus 50, 12.

5 Gaius, III, 102. - § 5, I., dr inutilibus stipulât. 5, 19. « Prœterea inutilis est stipulatio, si

DES COm^ENTIONS. — § 200. 151

même prestation. Relativement à cette dernière hypothèse, il existe une controverse dans la compilation de Justinien. Dans les Institutes, Justinien décide, suivant l'opinion de Gains, qu'il faut considérer comme nulle la convention par laquelle l'une des parties veut se faire promettre dix, tandis que l'autre ne promet que cinq ". Par contre, dans quelques passages du Digeste empruntés à Paul et à Ulpien, il est dit qu'il y aura obligation pour la somme moindre, par la raison que le moins est contenu dans le plus \ Malgré l'antinomie qui semble exister entre ces deux décisions, on les concilie aisément en admettant que, dans les passages de Justinien et de Gaius, il s'agit du principe général, qui, certes, est incontestable, tandis que Paul et Ulpien parlent d'un cas où le créancier se contente de la prestation moindre. Cette interprétation est confirmée par un autre passage du Digeste où ce motif ressort de la manière la plus évidente dans un cas analogue *.

La forme dans laquelle les parties donnent leur consentement est, en général, indifférente ^ Elles peuvent le donner par écrit, verbalement et même par un simple geste *^ Il n'est pas nécessaire que l'offre et l'acceptation aient été faites toutes deux au même moment ; mais il faut qu'elles

quis ad ea quae interrogatus erit, non respondcat, veluti, si decem aureos a te dari stipuletur, tu quinque promittas, vel contra; aut, si ille pure stipuletur, tu sub condiclone promittas, vel contra... » - Fr. 1, § 5 in f. Fr. 154, § 1, D., de verb. oM. 45, 1.

6 Gails, III, 102. « Adhuc inutilis est stipulatio, si quis ad id quod interrogatus erit, non responderit : velut si sestertia X a te dari stipuler, et tu sestertia V miiii promittas... » — Epitome Gflù", II, 9. 10. « (Item inutilis est obligatio...) si créditer decem solides debitorem interroget, et débiter quinque promittat. Hoe ordine integrura debitum \acillare cognoscitur. s - § 5, 1., de inutil, stipul. 5, 19.

' Ulpien, Fr. 1, § 4, D., de verb. obi. 43, 1. « Si stipulant! mihi X, tu XX respondeas, non esse contractam obligationem, nisi in decem, constat. Ex contrario, quoque, si me XX interrogante tu X respondeas, obligatio, nisi in decem, non erit contracta; licet enim oportet congruere summam, attamen manifestum est, viginti et decem inesse. » — Yoy. aussi Pomponius, Fr. 15, D., de acceptilat. 46, 4. « ... Si is qui X promisit, ita interroget : Quod tibi decem promisi, XX HABESNE ACCEPTA : ctlam X nomine erit liberatus. » — Paul, Fr. 85, § 3, D., de verb. obi. 45, 1. « Diversa causa est summarum (id est, te teneri constat), veluti, decem aut viginti dare spondes? Hic enim, etsi decem spoponderis, recte responsum est : quia semper in summis id, quod minus est, spondere videtur. » -Fr. 27, § 3, D., de receptis 4, 8. - Fr. 9. 34 in f. D., de regulis iuris 50,17.

8 PoMPONius, Fr. 52, D., locati 19, 2. « Si X tibi fundum locem, tu autem existimes V te conducere, nihil agitur ; sed et si ego minoris me locare sensero, tu pluris te conducere, utique non pluris erit conductio, quam quanti ego putavi. »

9 A moins que la loi ne prescrive une formalité, comme la rédaclion par écrit pour certains cas de bail emphytéotique (ci-après, § 251, notes 5. G), l'insinuation dans les registres publics pour les donations au-dessus de 500 solides (ci-après, § 2o4, uote 10).

»o Fr. 4, D., de fide instrumentorum 22, 4. - Fr. 5, D., extdem. Si res gesta, sine litterarum quoque consignatione, veritate factum suum prsebeat, non ideo minus valebit, quod instrunientum nuUum de ea intercessit. » - Fr. 38, D., de obi. et act. 44, 7. - Fr. 52, § 9. 10, D., eodem. « Etiam nudus consensus suITicit obligationi, quaravis verbis hoc exprimi possit. 10. Sed et nutu solo pleraque consistunt. » - Fr. 17, D., de novationibus 46, 2. « Delegare scriptura vel nutu, ubi lari non potest, debitorem suum quis potest. »

coexistent à un moment quelconque avec effet obligatoire ".Si les parties sont convenues que l'acte doit revêtir une certaine forme, par exemple, être rédigé par écrit ou passé devant un officier public, l'obligation n'existera que lorsque cette formalité aura été remplie '*.

§ 201. De l'inlluence de terreur sur la validité des conventions.

Il arrive parfois qu'un acte présente ostensiblement le caractère d'une convention, bien que la condition essentielle dont nous nous occupons ici, savoir le consentement des parties, y fasse défaut. Cela peut avoir lieu quand l'un ou l'autre des contractants se trouve en état d'erreur ou d'ignorance par rapport à l'objet de la convention.

On entend par erreur la fausse notion que nous avons d'une chose, et par ignorance l'absence de toute notion. Nos sources mettent d'ordinaire l'erreur et l'ignorance sur la même ligne. L'ignorance, en effet, dès qu'elle devient le mobile d'un acte, constitue une erreur et doit dès lors naturellement produire les mêmes effets à l'égard des actes juridiques.

A la première vue, on pourrait être tenté de croire que toute erreur est exclusive du consentement, et que, par conséquent, l'acte conclu par suite d'une erreur ne saurait constituer une convention obligatoire. C'est ce que disent, en effet, plusieurs textes des lois romaines *. Mais ces propositions générales sont loin d'énoncer un principe absolu et d'être entièrement vraies. Car il se peut que, malgré l'erreur que renferme une convention, les parties soient parfaitement d'accord sur l'obligation qu'il

»« C'est ainsi qu'une obligation peut être contractée par correspondance, par lettres missives. Fr. 2, § 2, D., de obi. et act. Ai, 7. « Unde inter absentes quoque talia negotia contrahuntur, veluti per epistolara, vel per nuntium. » -Fr. 2, D., de pactis 2, 14. -Fr. 1, § t. 2, D., mandati 17, \. — Fr. 1, § 2, D., de contrah. emtione 18, 1. - Fr. 84, D., pro socio 17, 2. Mais à quel moment, dans cette hypothèse, le lien obligatoire se forme-t-il? Existe-t-il dès l'instant où les offres ont été acceptées par la partie à qui elles ont été faites, ou bien ne se forme-t-il qu'au moment oii l'acceptation est parvenue à la connaissance de celui qui les a faites? Les lois romaines ne fournissent in ;er?nî>«s aucune décision sur cette question. Nous pensons que le lien obligatoire n'existe que quand le proposant a eu connaissance de l'acceptation et que, par conséquent, il est libre jusqu'à ce moment de retirer sa proposition. 11 ne suffit point, en effet, de la simple coexistence des deux volontés ; il faut, de plus, un rapport de causalité qui leur imprime le caractère obligatoire, et ce rapport ne saurait exister sans que chaque partie ait la conscience d'être obligée et d'obliger à son tour. Cf. Fr. 15, D., mandati 17, 1. - Fr. 6 in f. D., de periculo 18, 6.

** L. 17. C, de fide instrument or um 4, 21. « Contractus venditionum, vel permutationum, vel... alterius cuiuscumque causœ, quas tamen in scriptis fieriplacuit, transactionum èW2cta,quas in instrumenta recipi convenit, non aliter vires habere sancimus, nisi instrumenta in mundum recepta, subscriptionibusque partium confirmata... sint, ut nulli liceat, prius quam hœc ita processerint... aliquod ius sibi ex eodem contractu vel transactione vindicare... » — Pr. I, de emtione 3, 23. — Cf. Fr. 4, D., de fide instrumentorum 22, 4.

* Fr. 57, D., de obi. et act. 44, 7. « In omnibus negotiis contrahendis, sive bona fide sint, sivc non sint, si errer aliquis intervenerit, ut aliud .sentiat, puta, qui emil aut qui conducit, aliud, qui

s'agit de créer, et dès lors l'erreur ne peut évidemment porter aucune atteinte à l'existence ni à la force obligatoire de la convention. Nous avons rencontré une analogie dans le paragraphe précédent, quand nous traitions de l'hypothèse où les parties n'avaient point eu en vue le même objet. Nous y avons vu en effet que, malgré l'apparent désaccord sur la quotité de la prestation, il peut y avoir en réalité consentement respectif des parties et, par suite, convention obligatoire *. Des causes analogues peuvent produire le même résultat quand l'une ou l'autre des parties contractantes verse dans une erreur.

Il s'agit donc de déterminer, d'une part, les hypothèses dans -lesquelles l'erreur entraîne la nullité de la convention qui en est entachée, d'autre part, celles dans lesquelles pareil résultat ne se produit point. On a l'habitude d'appeler essentielle l'erreur qui entraîne la nullité de l'acte, error essentialis *, et de qualifier toute autre erreur de minus essentialis * ou concomitans *. Ces termes, sans être nécessaires, ne renferment rien d'illogique et peuvent dès lors être employés sans inconvénient.

Il est évident que l'erreur ne peut être une cause de nullité que lorsqu'elle est exclusive du consentement qui est nécessaire pour l'existence de la convention. Or, le consentement, pour créer une convention obligatoire, doit tomber sur la prestation qui est l'objet de l'obligation que l'acte a pour but de créer. L'erreur sera donc une cause de nullité quand elle tombe soit sur la prestation même, soit sur un des éléments essentiels de cette prestation; mais aussi elle ne le sera que dans ces cas.

La première partie de la règle que nous venons de formuler n'est contestée par personne. Tout le monde est d'accord pour admettre que l'erreur sur la nature du contrat est une cause de nullité. Or, les mots : la nature du contrat s'emploient pour exprimer ce que nous entendons dire en nous servant de la locution plus exacte et plus générale :1a prestation même \

cum his contrahit, nihil valet, quod acti sit. Et idem in societate qiioque coeunda respondendum est, ut si dissentiant, aliud alio existimaiite, nihil valeat ea societas, qiiae in consensu consistit. »— Cf. Fr. 15, pr. D., de iurisdictione 2, 1. « ... Non consentiunt qui errant. » — Fr. 2, pr. D., de iudiciis 5, 1. « ... Error litigantium non habet consensum. » — Fr. 20, D., de aquœ pluviœ arcendœ actione 39, 5. « Nulla enim voluntas errantis est. » — Fr. H6, § 2, D., de regulis iuris 50, 17. « Non videntur, qui errant, consentire. » — L. 8. 9, C, de iuris et facti ignorantia 1, 18.

2 \oy. ci-dessus, § 200, notes 6. 7. 8.

3 Fr. 18, D., de rébus creditis 12, 1. « Si ego peeuniam tibi quasi donaturus dedero, tu quasi rautuam accipias, Iulianus seribit, donationem non esse. Sed an mutua sit? videndum. Et puto, nec mutuani esse... 1. Si ego quasi deponens tibi dedero, tu quasi mutuam accipias, nec deposituni nec niutuum est. Idem est, et si tu quasi rautuam peeuniam dederis, ego quasi coramodatam ostendendi gratia accepi... » — Fr. 9, D., de contrahenda emtione 18, 1. « ... Si in ipsa emtione dissentiant. » - Fr. 3, § 1 , D., de obi. et acl. il, 7. - Cf. Fr. 5, pr. D., de negotiis gestis 3, 5. — A cet ordre d'idées appartient aussi le Fr. 35, D., de adquirendo rerum dominio 41, 1, qui déclare que le mandataire ou le tuteur qui, agissant en cette qualité, vend et livre une chose qu'il croit être au mandant ou au pupille, tandis qu'en réalité elle lui appartient à lui, ne perd pas sa

La seconde partie de notre règle, d'après laquelle l'erreur, pour être une cause de nullité, doit au moins tomber sur un élément essentiel de la prestation, est loin d'être généralement admise ; elle est même différente de toutes les théories qui, jusqu'à ce jour, ont été formulées par les jurisconsultes modernes. Pourtant, elle nous paraît seule fondée en raison et conforme aux décisions que nous trouvons dans les lois romaines. Aucuns reprocheront peut-être à notre règle le défaut de précision qui, à la vérité, paraît au premier abord la rendre vicieuse ; mais ce reproche n'est point admissible. D'une part, en effet, la matière dont il s'agit manque elle-même de précision, et ce serait dès lors procéder illogiquement que de vouloir la soumettre à des règles absolues et précises dans les termes '*. D'autre part, ce que la règle paraît avoir de vague disparaît aussitôt qu'elle est appliquée aux faits pratiques, les circonstances de l'espèce suffisant toujours pour lui imprimer le caractère de précision nécessaire ^ et pour faire connaître si, dans un cas donné, tel élément est, ou non, essentiel pour fobligation que les parties avaient en vue au moment de la convention. Pour s'en convaincre, il suffit d'analyser rapidement les divers éléments que l'on peut distinguer dans une prestation.

Il est d'abord naturel que l'obj et de la prestation soit presque toujours une partie essentielle de la prestation, et que, par conséquent, l'erreur qui tombe sur cet élément, error in corpore, soit d'ordinaire exclusive de consentement et, par suite, une cause de nullité de la convention ^ Que

propriété. La prestation que le mandataire ou le tuteur entend prendre à sa charge n'est point, en effet, de transférer une propriété à lui : 7iemo errans rem suam amittit. Le Fr. 49, D., mandati 17, 1, paraît, à la vérité, tenir un autre langage; mais nous verrons plus loin (§ 222, notes 12. 15), que ce langage ne peut pas être admis dans le droit de Justinien.

* C'est pour cette raison que les auteurs modernes tombent à chaque pas dans des contradictions insolubles, surtout quand il s'agit de l'erreur sur la substance, sur la qualité, etc.

5 Sous ce rapport, notre matière présente une parfaite analogie avec la faute, culpa. Voy. cidessus, § 174. Cf. t. I, § 113, notes 85. 86.

6 § 23, L, de inutUibus stipulât. 5, 19. « Si de alla re stipulator senserit, de alla promissor, perinde nuUa contrahitur obligatio, ac si ad interrogatum responsum non esset ; veluti si hominem Stichum a te quis stipulatus fuerit, tu de Pamphilo senseris, quem Stichum vocari credideris. » — Fr. 9, pr. § 1, D., de contrah. emtione 18, 1. « In venditionibus et emtionibus consensum debere intercedere, palam est. Ceterum sive in ipsa emtione dissentiant, sive in pretio, sive in quo alio, emtio imperfecta est. Si igitur ego me fundum emere putarem Cornelianum, tu mihi te vendere Sempronianum putasti, quia in corpore dissensimus, emtio nuUa est. Idem est, si ego me Stichum, tu Pamphilum absentem vendere putasti; nam cum in corpore dissentiamus, apparet nullam esse emtionem. 1. Si in nomine dissentiamus, verum de corpore constet, nulla dubitatio est quin valeat emtio etvenditio; nihil enim facit error nominis, cum de corpore constat. » — Fr. 85, § 1. Fr. 137, § 1, D., de verb. obi. 45, 1. - L. 10, C, de domtionibus 8, 54. - Cf. Fr. 34, pr. D., de adquirenda possess. 41, 2. — Fr. 2, § 6, D.,pro emtore '1, 4. — L'erreur sur le nom de la chose ne constitue évidemment point une erreur sur la chose même. Fr. 9, § 1, D., de contrah. emtione 18, 1, cité au commencement delà note.-Fr. 34, pr. D., de adquirenda possess. 41, 2. — Fr. 32 Fr. 65, § 1. Fr. 80, D., de verb. obi. 45, 1. - Cf. § 29, L, de legatis 2, 20. - Fr. 9, § 1, D., de hered. instit. 28, 5. - Fr. 4, pr. D., de legatis I (30). - Fr. 28, D., de rébus dubiis 34, 5. — h. i,C.,de testamentis 6, 23. - L. 7, § 1, C, de legatis 6, 37.

si cependant, dans un cas donné, l'individualité de l'objet était indifférente, nul doute que la convention ne soit parfaitement valable et obligatoire \ — L'erreur sur la substance ou la matière de l'objet de la prestation sera également, dans la plupart des cas, exclusive de consentement, bien que de fait le contraire puisse arriver parfois et arrive plus souvent que dans l'hypothèse précédente ^ — La quantité, l'étendue et la valeur de l'objet de la prestation peuvent, selon les circonstances, constituer des éléments essentiels ou indifférents pour le consentement, et agiront sur la validité de la convention selon le caractère qu'ils auront dans l'espèce ^ — La même considération s'applique à la qualité et aux accessoires de l'objet de la prestation. Ici les faits varient à l'infini, et ce n'est qu'en tenant compte de notre distinction fondamentale qu'on peut arriver à des solutions rationnelles; tandis qu'on se rend inévitablement coupable de contradictions et d'iniquités frappantes quand on essaye d'attribuer à l'erreur sur la qualité un effet absolu et général sur la validité des con-

' Ayant à vendre vingt-cinq lots de terrain propre à la bâtisse, tous de valeur et d'étendue égales, et marqués des vingt-cinq lettres de l'alphabet, je vous en vends un au prix de dix mille francs, en me chargeant d'y faire faire, avant la livraison, certaines constructions. Avant la livraison, vous regrettez le marché. Et quand je vous offre le lot 1 avec les constructions convenues, vous soutenez et prouvez que vous avez cru qu'il s'agissait du lot J. Serez-vous admis à refuser l'exécution du marché en vous prévalant de Yerror in corpore?

8 Les décisions que nos sources renferment sur ce sujet ont beaucoup embarrassé les commentateurs ; elles s'expliquent aisément d'après notre règle, pourvu qu'on ne les généralise point d'une manière arbitraire et que l'on tienne compte des circonstances et des mœurs. Fr. 9, § 2, de contrah. emtione 18, 1. « Inde quseritur : si in ipso corpore non erretur, sed in substantia error sit, ut puta si acetum pro vino veneat, ses pro auro, vel plumbum pro argento, vel quid aliud argento simile, an emtio et venditio sit? Marcellus scripsit libro sexto Digestorum : emtioncm esse et venditionem, quia in corpus consensum est, etsi in materia sit erratum. Ego in vino quidem consentio, quia eadem prope oùo-ia est, si modo vinum non acuit; ceterura si vinum non acuit, sed ab initio acetum fuit, ut embamma, aliud pro alio venisse videtur. In ceteris autem nullam esse venditionem puto, quotiens in materia erratur. » - Fr. 14, D., eodem, où le mot imuratum signifie mélangé d'or et non pas doré. - Fr. -il , § 1 , D. , eodem, où les mots mensa argento cooperta signifient une table argentée ou plaquée d'argent. -Cf. Fr. 14, § 1. Fr. 43, D., eodem, et Fr. 21, §2, D., emti 19, 1, ci-après, note 15, b. — Le Fr. 22, D., de verb. obi. 45, 1, paraît, au premier abord, embarrassant. Paul y dit : « Si id quod aurura putabam, cum ses esset, stipulatus de te fuero, teneberis mihi huius œris nomine, quoniam in corpore consenserimus... » Il déclare donc obligatoire la stipulation d'un objet d'airain que le stipulant croyait être d'or, bien que certes la substance paraisse, dans l'espèce, un élément essentiel. Mais il est évident que cette décision est uniquement en faveur du stipulant, qui pourrait, à la vérité, se prévaloir de son erreur, s'il le trouvait convenable, mais qui naturellement préférera donner son consentement, parce que, en agissant autrement, i' ne ferait tort qu'à lui-même. La même considération s'applique au Fr. 1, § 2, D., de pignorat. actione 14, 7, qui traite, au reste, d'un cas de dol. Cf. ci-après, § 242, note 12.

9 Voy. ci-dessus, § 200, notes 6-8. Quand, dans cette hypothèse, il s'agit d'un contrat de bonne foi non annulé par l'erreur (par exemple, d'un contrat de vente), on conçoit que l'erreur sur la qualité ou la quantité puisse donner lieu a une diminution ou augmentation de prix. Voij. ci-après, § 211, notes 7 sqq. et Fr. 57, pr. in f. D., de contrah. emtione 18, 1. Ce dernier texte contient, au reste, plusieurs décisions qui sont évidemment arbitraires et irrationnelles dans la rédaction absolue que les rédacteurs du Digeste y prêtent a Paul.

15b DES OBLIGATIONS. — § 201.

vendons *°. — Enfin l'erreur sur l'identité, sur l'individualité ou sur la qualité de la personne qui doit faire ou recevoir la prestation dont il s'agit sera également ou ne sera pas une cause de nullité selon que l'identité, l'individualité ou la qualité de cette personne est ou non un élément essentiel de la prestation qui fait l'objet de l'obligation que les parties avaient en vue de créer *'.

L'analyse que nous venons de faire renferme tous les éléments qui peuvent se distinguer dans une prestation et auxquels, par conséquent, le consentement doit s'appliquer. L'erreur qui se rencontrerait en dehors de ces hypothèses ne tomberait donc point sur une chose soumise au consentement, et ne saurait dès lors porter aucune atteinte à la validité de la convention. — Ainsi, l'erreur concernant les motifs qui ont pu nous engager à contracter ne constitue jamais une cause de nullité. Quelle que

*o Fr. 10. 11, D., de contrah. emtione 18, 1. « 10. Aliter, atque si auruni quidem fuerit, détenus autem quam emtor existimaret : tune enim emtio valet. 11. Alioquin quid dicemus, si cœcus emtor fuit, vel in materia erratur ? vel in minus perito discernendarum materiarum ? In corpus eos consensisse dicemus? Et quemadmodum consensit qui non vidit? Quodsiegome virginem emere putarem, cum esset iam mulier, emtio valebit : in sexu enim non est erratum. Ceterum, si ego mulierem venderem, tu puerum emere existimasti, quia in sexu error est, nuUa emtio, nulla venditio est. » — Fr. 14, D., eodetn. — Fr. 58, pr. D., eodem. « Arboribus quoque vento deiectis, vel absumtis igné, dictum est, fundi non videri esse emtionem contractam, si contemplatione illarum arborum, veluti oliveti, fundus comparabatur, sive sciente sive ignorante venditore. Sive autem emtor sciebat, vel ignorabat, vel uterque eorum,hœc obtinent, quae in superioribus casibus

de aedibus dicta sunt. » - Fr. 54, pr. B., eodem. « Plerasque enim res aliquando propter

accessiones emimus, sicut cum domus propter marraora et statuas et- tabulas pictas ematur. » Les premières phrases de ce texte, que nous n'avons pas reproduites parce qu'elles sont étrangères à notre question, contiennent une décision arbitraire qui ne saurait être justiliée en principe, mais que l'on peut expliquer par la considération que le jurisconsulte, obligé de décider une espèce absurde, a du chercher une solution quelconque qui ne lésât personne, sans prétendre à la donner entièrement rationnelle.

" Fr. 5, § 2, D., de transacHonibus 2, 15. - Fr. Z6,verbis Plane si D., familiœ erciscundœ 10, 2. — Fr. 32, D., de rébus ereditis 12, 1.- Cf. Fr. 15, D., de iurisdictione 2, 1 ; Fr. 2, pr. D., de iudiciis 5, 1 . 11 est facile d'imaginer d'autres exemples à l'appui de notre règle. Ainsi, quand il s'agit d'un ouvrage à faire par des journaliers, l'individualité de l'ouvrier sera, en thèse générale, indifférente, tandis qu'elle sera de la plus haute importance dans la confection d'un ouvi'age d'art, etc. Voy. au reste encore ci-après, notes 15 et 14. — Nous venons d'invoquer le Fr. 52, D., de rebits ereditis 12, 1, qui déclare un prêt d'argent nul pour cause d'erreur dans la personne du préteur. On pourrait être tenté de dire que cette décision n'est point favorable à notre thèse par la raison que, si dans un prêt d'argent, l'individualité de la personne du débiteur est très-importante, il n'en est pas de même de celle du créancier. On se convaincra du contraire, en développant l'espèce dont parle le fragment cité. Voulant contracter un emprunt, je m'adresse par écrit à deux amis, qui me répondent qu'ils sont disposés à me faire le prêt demandé : Primus h 6 pour cent et moyennant une siireté hypothécaire; Secundus à 4 pour cent et sans garantie. L'un et l'autre me disent qu'ils ont chargé leur banquier respectif de me remettre les fonds à ma première demande. Rencontrant le banquier de Primus, que je crois être celui de Secundus, je le prie de m'envoyer les fonds qu'il est chargé de me remettre : il le fait. Y aura-t-il mutuum entre Primus et moi ? Évidemment non, car je n'ai pas voulu emprunter a Primus. Celsus a donc raison de décider dans ce sens, quia hnc, iiisi inter consentientes, péri non potest : scd, quia pecunia Primi ad me pervenit ,cam Primo a me reddi bonum et œquum est, et ce au moyen de la condiclio sine causa. Ci-après, § 277.

soit, en effet, la gravité de cette erreur, elle n'empêche pas que nous ayons voulu et consenti, et partant que toutes les conditions requises pour la validité de la convention ne se trouvent réunies. Cette vérité incontestable, mais fréquemment méconnue par les jurisconsultes modernes, a été sanctionnée avec autant d'énergie que de conséquence par les Romains *". — On prétend communément que l'erreur sur la personne avec laquelle on a l'intention de contracter peut être, dans certaines hypothèses, une cause de nullité. Rien n'est plus erroné. Il est évident, en effet, que si je suis tombé d'accord avec Pierre sur un point, il y a consentement entre nous sur ce point, in idem placitum consensus, et, par conséquent, convention obligatoire : la circonstance que j'ai pris Pierre pour Paul ne peut point faire qu'il n'y ait pas eu accord entre Pierre et moi. Le malentendu provient de ce que Ton confond la personne avec laquelle nous contractons et la personne qui doit faire ou recevoir la prestation. Cette confusion s'explique, parce que l'individu avec lequel nous contractons est ordinairement le même qui doit exécuter la prestation qui fait l'objet de l'obligation ; mais elle n'en est pas moins nuisible, comme on le voit par les efforts désespérés et inutiles que font tous les auteurs modernes pour écarter les difficultés que leur présente cette question 'Montes ces difficultés disparaissent, si l'on se conforme à notre principe, d'après lequel l'erreur sur la personne avec laquelle on a l'intention de contracter ne saurait jamais être une cause de nullité, tandis que Terreur sur la personne qui doit faire ou recevoir la prestation produira cet effet, si findividualité de cette personne est un élément

•- Le plus important des modes d'acquérir la propriété nous en fournit une preuve éclatante. Quelque erronés que soient, en effet, les motifs qui nous engagent à transférer la propriété d'une chose, la tradition de cette chose, faite avec l'intention commune d'aliéner et d'acquérir, a pour effet d'opérer le transfert de la propriété. Yoy. t. I, § 106, notes 22 sqq., et ci-après, §§ 276. 277, oii la démonstration indiquée dans le texte se trouvera complétée par ce que nous dirons sur la répétition des choses indûment données et spécialement sur la comUctio indebiti. Nous nous bornons ici à citer les passages suivants: Fr. 3, § 7 in f. D., de condictione causa data causa non secuta 12, 4 ; Fr. 52. Fr. 63, § 2, D., de condictione indebiti 12, 6, ainsi que le Fr. 58, D., de dolo malo 4, 5, en faisant observer, à propos de ce dernier texte, que toute la matière du dol n'est qu'une preuve continue de notre proposition. En effet, si l'erreur sur les motifs pouvait être une cause de nullité des conventions, il est évident que toute convention surprise par dol serait nécessairement frappée de nullité. Or, rien n'est plus éloigné de la vérité, comme nous le verrons dans le paragraphe suivant. Le Fr. S, § 1, D., emti 19, 1, que l'on allègue contre notre thèse, ne la contrarie point ; il sert plutôt à la confirmer. Il n'y est point dit, en effet, que la vente que j'ai conclue, /fl/.so ejcistimans me damnatum vendere, soit nulle. mais Paul donne tout simplement au vendeur une exceptio doli contre l'action de l'acheteur, ce qui implique virtuellement l'existence de la vente, car on ne donne pas d'exception contre une action qui n'existe point. Pareillement la condictio incerti, dont parle la fin du fragment, ne saurait se concevoir, si la stipulation à laquelle elle s'applique était frappée de nullité originaire. Yoy. ci-après, § 202, Observation, et § 277, notes 5 et suivantes.

'5 F/espace nous manque pour faire connaître les nombreux systèmes inventés par les commentateurs et qui reposent tous sur des distinctions arbitraires.

essentiel de la prestation **. — Ce que nous avons dit des deux questions qui précèdent s'applique à tous les autres cas d'erreur qui, en dehors des éléments constitutifs de la prestation, peuvent se rencontrer à l'occasion d'une convention, tels que l'erreur sur l'existence ou la nature légale de l'objet, l'erreur sur le droit du promettant, etc. Dans toutes ces hypothèses, l'erreur est sans influence sur la validité de l'acte, par la raison qu'elle tombe sur quelque chose en dehors de la prestation, qui est l'objet soumis au consentement *^

Nous avons encore à mentionner deux hérésies fort répandues parmi les jurisconsultes modernes. Beaucoup d'auteurs, distinguant les cas dans lesquels une seule partie verse dans l'erreur d'avec ceux dans lesquels l'erreur est partagée par les deux parties, soutiennent que l'erreur unilatérale produit des effets autres que l'erreur bilatérale. Le simple bon sens suffit pour démontrer que de ces deux hypothèses d'erreur l'une est autant exclusive de consentement que l'autre, quand il s'agit d'un élément essentiel de l'obhgation. — La seconde hérésie consiste à admettre que, dans certains cas où l'erreur n'est pas une cause de nullité, elle puisse cependant avoir pour effet d'imposer à l'une ou à l'autre des parties l'obligation de payer des dommages et intérêts. Cette opinion, contraire à l'équité et aux principes, puisqu'elle condamne aux dommages et intérêts une partie qui n'a rien à se reprocher, doit son origine à ce que l'on applique faussement à notre matière plusieurs décisions romaines dans lesquelles il s'agit, non pas d'une simple erreur, mais de manœuvres frauduleuses, ou bien de la garantie de qualités dont l'un des contractants avait affirmé l'existence ".

** C'est donc au mépris des vrais principes que des cours de justice ont, de nos jours, refusé de prononcer la nullité du mariage contracté avec un homme frappé d'une peine afQictive et infamante, en consacrant ainsi un état de choses aussi immoral que désastreux pour la victime de l'erreur.

*s Quand il y a erreur sur l'existence de l'objet de la prestation, c'est-à-dire quand les parties croient que la chose existe, alors qu'en réalité elle n'existe point, la convention sera nulle, si l'objet est une species; mais, dans ce cas, la nullité provient non pas de l'erreur, mais de ce que la prestation est impossible. Voy. ci-dessus, § 199, note 4. 11 en est de même quand les parties ignoraient que la chose promise était une res extra commercium. Voy. I'Observation 1 du même paragraphe. Enfin, ce que nous avons dit dans I'Observation 2 de ce même paragraphe prouve complètement que rien n'est plus indifférent pour la validité d'une convention que ce que les commentateurs ont coutume d'appeler error de rei dominio.

16 A) Ainsi dans le Fr. 1, § 2, D., de pignorat. actione 15, 7, et dans le Fr. 22 in f. D., de verb. obi. 45, 1, on accorde à la partie errante une action en dommages et intérêts, parce que l'autre partie se trouve in dolo.Voy. encore Fr. 37, § 1. 2. 5, D., de contrahenda emtione 18, 1.— Fr. H, § 5, D., emti 19, 1. - Fr. 20, D.,de furtis 47, 2. — B) Dans les Fr. 40, § 2. Fr. 45, D.,de contrah. emtione 18, 1, et Fr. 21, § 2, D., emti, 19, 1, il s'agit de la garantie de qualités dont le vendeur avait affirmé l'existence, dicta et promissa. Voy. encore Fr. 13, § 3, D., emti 19, 1. — Fr. 18, pr. Fr. 52, D., de/Edilicio edicto 21, 1. Cf., en général, ci-dessus, § 175, note 13, et ciaprès, § 213, notes 23 et47.

Pour résumer la théorie, nous dirons que l'erreur est une cause de nullité lorsqu'elle tombe sur la prestation même qui fait l'objet de l'obligation que les parties ont l'intention de créer, ou tout au moins sur un élément essentiel de cette prestation. La question de savoir si, dans un cas donné, la chose sur laquelle tombe l'erreur constitue ou non un élément essentiel de la prestation est une question de fait qui se résout d'ellemême par les circonstances de l'espèce. Dans la plupart des cas, l'erreur sur l'objet de la prestation, l'erreur sur la substance et sur la quantité ou l'étendue de cet objet entraîneront la nullité, comme, d'un autre côté, l'erreur sur la qualité et sur les accessoires de l'objet, ainsi que l'erreur sur la personne qui doit faire ou recevoir la prestation seront sans influence sur la validité de la convention ; mais il se peut aussi que les circonstances de l'espèce amènent des résultats diamétralement opposés. Dans tous les cas, l'erreur sur des choses qui ne constituent point des éléments essentiels de la prestation sur laquelle doit tomber le consentement, notamment l'erreur sur les motifs qui nous ont engagé à conclure et l'erreur sur la personne avec laquelle nous avions l'intention de contracter, sont sans influence sur la validité de la convention conclue.

Ajoutons, pour terminer, que celui qui, pour cause d'erreur, cherche à se soustraire à l'exécution d'un acte doit naturellement prouver l'existence et l'importance de l'erreur dont il veut se prévaloir. Et cette preuve sera d'autant plus difficile que le juge ne pourra guère (à moins que les faits ne soient constants ") admettre l'existence de l'erreur dans les cas où celui qui veut s'en prévaloir aurait pu l'éviter en employant les soins convenables *^

Observation. Dans le paragraphe qui précède, nous nous sommes occupé de l'influence que l'erreur et l'ignorance peuvent exercer sur la validité des conventions. Mais, en dehors des cas dans lesquels elles entraînent la nullité d'un acte, l'erreur ou l'ignorance peuvent encore produire d'autres effets juridiques. D'abord elles peuvent donner à la partie errante le droit de demander et d'obtenir la réparation du dommage occasionné par l'acte fait à la suite de l'erreur. Nous en avons vu des exemples en traitant de la restitution en entier; nous en verrons d'autres plus importants quand nous nous occuperons de la répétition des choses

»■' Si les faits sont constants, l'erreur produira les effets que nous avons exposés; et, dans cette hypothèse, il n'y a point à distinguer entre l'erreur excusable et l'erreur inexcusable, comme il convient de le faire dans la matière dont s'occupe I'Observation ajoutée au présent paragraphe. Cf. la note suivante.

18 Dans cette appréciation, il y a lieu de tenir compte de l'individualité des personnes. Fr. M , pr. D., de contrah. emtione 18, 1, ci-dessus, note 10. — Le Fr. 9, § 2, D., de iuris et facti ignorantia 22, 6, qui parait exiger les soins d'un homo diligens, appartient à un autre ordre d'idées. Voy. ci-après, note 22.

indûment données ". L'erreur peut, de plus, servir de base à la possession de bonne foi, qui produit divers effets avantageux et constitue entre autres une condition essentielle de l'usucapion ^". C'est sous ces deux points de vue que l'erreur et l'ignorance sont envisagées dans deux titres du Digeste et du Code, qui portent l'inscription : de mis et facti ignorantia f , et dans lesquels on examine surtout la question de savoir si toute espèce d'erreur ou d'ignorance est propre à produire les effets favorables que nous venons d'indiquer. Nos jurisconsultes n'attribuent cette vertu qu'à l'erreur qui se rapporte à un point de fait, et la refusent à celle qui se rapporte à un point de droit : Error iuris nocet, error facti non nocet -*. Il y a du vrai dans cette règle; mais elle est loin d'être absolue ; elle n'indique pas même le principe qui doit servir de base à la solution des questions qui peuvent se présenter. Avant tout, il faut examiner si l'erreur est de nature à pouvoir être excusée. Or, il est évident que l'erreur ne saurait être excusée quand elle est le résultat d'une négligence coupable ^^ Sous ce rapport, l'erreur relative à nos propres actes, bien qu'elle soit une erreur défait, ne mérite pas généralement d'excuse '^ ; tandis que l'erreur sur le fait d'autrui peut être excusable^*. L'erreur de droit est censée provenir de négligence, tout le monde étant présumé connaître la loi ^^ Il ne nous est donc pas, en thèse générale, permis de nous en prévaloir en notre faveur, à moins qu'il ne s'agisse

19 Yoy. t. I, § 74, n» 4, et ci-après, §§ 275-277.

20 Voy. t. 1, §§ 107. 108. 113, c. d. 119. 120. 122. 136 in f. 137 in f. 142. 149. 152. 155, notes 16-22. 166, note 35.

t Titt. D., de iuris et facti ignorantia 22, 6; C, eodem 1, 18.

21 Fr. 2, D., h. t. « In orani parte error In iure non eodem loco, quo facti ignorantia, haberi debebit : cum ius finitum et possit esse et debeat ; facti interpretatio plerumque etiam prudentissimos fallat. » - Fr. 4, D., eodem. - Fr. 9, pr. D., eodeyn. « Régula est, iuris quidem ignorantiam cuique nocere, facti vero ignorantiam non nocere. » — Fr. 9, § 5, D., eodem. « ... Sciant ignorantiam facti, non iuris, prodesse, nec stultis solere succurri, sed errantibus. » — L. 12, C, eodem. « Constitutiones principum nec ignorare quemquam, nec dissimulare permittimus. »— L. 9, C, ad legem Falcidiam 6, 50.

2* Fr. 3, pr. D., de Se. Macedonianoli, 6. — Fr. 11, § 3, D., de institoria actioneii, 3. - Fr. 3, § 1, D., h. t. « Sed Cassius ignorantiam Sabinuni accipiendam existiraasse refert non deperditi et nimium securi hominis. » - Fr. 6, D., eodem. « Nec supina ignorantia ferenda est factum ignorantis, nec scrupolosa inquisitio exigenda. Scientia enim hoc modo œstimanda est, ut neque negligentia crassa aut nimia securitas satis expedita sit, neque delatoria curiositas exigatur. »-Fr. 9,§ 1.2, D., eodem. « 1 Si filius familias miles, a commilitone hères institutus, nesciat sibi etiam sine pâtre licere adiré, per constitutiones principales ius ignorare potest : et ideo ei dies aditionis (non) cedit. 2. Sed facti ignorantia ita demum cuique non nocet, si non ei summa negligentia obiitiatur. Quid enim, si omnes in civitate sciant, quod ille solus ignorât? Et recte Labeo définit scientiam neque curiosissimi neque negligentissimi hominis accipiendam : verum eius qui eam rem diligenter inquirendo notam habere possit. » - Fr. 5, § 1, D., pro suo 41, 10.

«3 Fr. 3, pr. Fr. S, D., h. t. - Fr. 7, D., ad Se. Yelleianum 16, 1. - Fr. 5, § 1, D., pro suo 41, 10. - Voy. aussi Fr. 42, D., de regulis iuris bO, 17.

24 Voy. les passages cités aux notes 20-22, auxquels on peut ajouter les L. 4. 5. 7, C. h. t.

25 Voir la note 20, et surtout la L. 12, C, h. t., transcrite dans cette note.

d'éviter une perte ^^. On excuse cependant l'erreur de droit, selon les circonstances, lorsque la personne qui en a été la victime n'a point eu l'occasion de s'instruire sur la question dont il s'agissait ^^ On se montre également moins sévère à l'égard des femmes, des laboureurs et des soldats **. Enfin les mineurs peuvent toujours, et sans restriction, obtenir restitution contre les actes préjudiciables qu'ils auraient faits par suite d'une erreur, soit de droit, soit de fait, pourvu qu'on ne puisse leur reprocher aucune fraude *®.

§ 202. Des vices du consentement i*. Du dol et de la frauda ff. Le mot dolus, dans sa signification la plus large, comprend tout acte

-6 Papinien, Fr. 7. 8, D., h. t. « VII. luris ignoraiitia non prodest adquirere volentibus, suuni vero petentibus non nocet. Vil I. Errer facti ne maribiis quidem in damnis vel compendiis obest; iuris autem errer nec feminis in compendiis prodest; ceterum omnibus iuris error in damnis amittendae rei suse non nocet. » Cette règle se trouve appliquée dans plusieurs décisions, qui ne sont pas toutes sans présenter des difficultés. Vo//. les Fr. t, § 5. 4. Fr. 4. Fr. 9, § 1. 5, \).,h.t.- Fr. 3, pr. D., de Se. Maced. li, 6.-Fr. 51, pr. D., de usurpât, et usitcap. ii,ô. - Fr. 2, § 15, D., pro emtore -il, 4, ainsi que plusieurs autres textes dont nous nous occuperons ci-après, § 277.

*' Fr. 9, § 5, D., /(. /. - Fr. 10, D., de bonorum possessionihus 57, 1 .

*8 A) Pour les frmmes, Fr. 8.Fr. 9, pr. D., h. /.-Fr. 58, § 2, D., ad leg.Iiiliam de adulteriis 48, 5. - (L. 5, Th. C, de sponsalibus 5, S.) L. 11. 15, C, h. t., etc. — i?)Pour ceux qui sont excusés ob rusticitatem. Fr. 2, § 1, D., si quis in iiis vocatus 2, 5. — Fr. 1. § 5, D., de edendo 2, 15. - Fr. 2, § 7, D., de iiire fisci 49, 14. - L. 8, C, h. t. - L. 8, C, qui admitti 6, 9, et ciaprès, t. 111, § 580, n»2. — C)Pour les soldats, Fr 9, § 1, D., h. t. - Tit. \).,de restttutionibus militum 2, 51. - L. 1, C, qui admitti 6, 9. — L. 22, pr. § 15, C, de iure deliberandi 6, 50. - L. 5, C, de his qui sibi adscribunt in testamenio 9, 25, et ci-après, t. III, § 580, n» 4.

*9 Fr. 7, § 6, D., de minoribus 4, 4. « Hodie cerlo iure utimur, ut et in liicro minonbus succurratur. » - Fr. 9, pr. D., de iuris et facti ignor. 22, 6. — Tit. C, si adversus venditionem 2, 27. - Voy. encore t. I, § 12, note 10, et § 74, n» 1.

t La plupart des auteurs ajoutent aux deux vices de consentement que nous allons exposer dans les §§ 202 et 205, Terreur, et quelques-uns d'entre eux encore la simulation. Cela n'est point logique. L'erreur, en effet, ne vicie point le consentement : elle l'anéantit, ou bien elle le laisse entier et intact, comme nous l'avons vu au paragraphe précédent. Quant a ce qu'on appelle simulation, il est évident qu'il y a accord parfait et consentement libre et réfléchi, quand les parties contractantes font semblant de faire un acte que réellement elles n'ont pas l'intention de faire. Seulement, il peut y avoir doute sur la question de savoir quel sera l'effet d'une pareille convention simulée. A cet égard, le droit romain pose en principe : plus valere quod agitur, quant quod simulate concipitur. Voy. le titre du Code qui porte cette inscription, IV, 22, et Fr. 5, D., de rébus creditis 12, 1. « In contrahendo id quod agitur, pro cauto habenduni est. » — Ainsi, quand les parties, ne faisant rien, ont fait semblant de faire quelque chose, rien ne sera fait. (Fr. 55, D., de conirahenda enilione 18, 1. — Fr. 4, § 5, D., de in diem addictione 18, 2. — Fr. 50, D., de ritu nuptiarum 25, 5. — Fr. 5, § 2. Fr. 54, D., de obi. et act. 44, 7. — L. 21, C, de transactionibus 2, 4. — L. 1, C, de douât, ante nuptias 5, 5. — L. 20, C, de donat. inter virum et uxorem 5, 16. — L. 5, C, de repudiis 5, 17.) De même quand, voulant faire toile convention, les parties font semblant d'en faire ur.e autre, c'est leur véritable intention qu'il faut considérer pour juger des conditions et des eflets de l'acte. Fr. 56. 58, decontrah. emt. 18, 1. — Fr. G, § 1, D., eniti 19, 1. - Fr. 46, D., loculi 19, 2. - Fr. 5, § 5. Fr. 7, § 6. Fr. 52, § 24. 25, D., de donat. inter virum et uxorem 24, I . - L. 5, (-., /(. /. 4, 22. — L. 5. C,de contrah. emtione 11. 11

des DES OBLIGATIONS. — § 202.

contraire à la justice et à la vérité \ C'est ainsi que nous avons qualifié de dol l'inexécution volontaire d'une obligation, parce que cette inexécution, causant un dommage à autrui, est contraire à la justice. Ici nous n'avons à nous occuper du dolus qu'en tant qu'il a pour but de tromper une partie au profit de l'autre, qui veut en retirer un avantage quelconque. Sous ce rapport, les Romains distinguaient anciennement dolus bonus et dolus malus. Par dolus bonus, ils entendaient la ruse et l'artifice employés pour arriver à un résultat louable ou au moins licite ^, tandis que dolus malus est la fraude "" par laquelle nous obtenons un résultat quelconque aux dépens d'un autre \ Le droit n'ayant point à s'occuper du premier, nos sources ne font que le mentionner, tandis qu'elles consacrent plusieurs titres au dolus malus ^.

Le dol a pour effet de faire naître une erreur sous l'empire de laquelle la personne trompée contracte un engagement; il s'ensuit d'abord qu'il n'y a pas de convention toutes les fois que cette erreur est exclusive du consentement. En dehors de ces cas, on ne peut dire que la convention soit nulle, puisque la partie trompée a consenti*^; mais il serait contraire à l'équité de sacrifier la bonne foi à la fraude, et de permettre que l'hon-

4, 58. Gf. L. 2. -i, C, h. t. i, 22, et L. 16, C, de donat. inter virum et uxorem o, 16. — Voij. encore ci-après, § 209, c; § 510, 11°^ 1. 2; § 2.j8, note 7 ; § 501 in fine, et t. 111, § 517.

tt Paul, 1, 8, de dolo malo. — Tit. D., de dolo malo 4, 5. — Tit. D., de doli mali et metiis exceptione 44, 4. - Tit. Th. C. de dolo malo 2, 15. - Tit. 1. C, eodem 2, 21.

* Même la violence est comprise dans le dolus. Yoy. Fr. 14, § 15, D., qiiod metiis causa 4, 2. - Fr. 2, § 8, D., vi bonorum raptorum 47, 8, et ci-après, § 205, notes 6. 20.

- Festus, V. « Doli vocabiilo mine tantum in mails utimur, apud antiques aiitem etiam in bonis rébus utebantur. Unde adhuc dicimus sine dolo malo, niimrum, quia solebat dici et bonus. » — Fr. 1, § 5, D., de dolo malo 4, 5. « Non fuit autera contentus Praetor dolum dicere, sed adiecit malum, quoniani veteres dolum etiam bonum dicebant, et pro solertia hoc nomen accipiebant, maxime, si adversus hostem latronemve quis mathinaretur. » — Des exemples du dolus bonus, dans le sens des anciens, nous sont fournis par les exploits du ~o\vu.t,-iz 'OJ-jo-o-eù; ; par Donat, ad Terentii Eunucli. V, 0, 8, etc. Voy. aussi § 8, verbis Unde illud L, de obi. quœ ex delicto nascuntur 4, 1.

s Le mot FRAus est généralement employé comme synonyme de dolus; mais, dans une acception particulière, il signifie le résultat du dol, le dommage causé par les manœuvres frauduleuses. Fr. 1, § 15, D., si quid in fraudem patroni 58, o. « ... Fraus enim in darano accipitur pecuiiiario. »

* Fr. 1, § 2. D., de dolo malo A, ô. « Dolum malum Servius quidem ita définit : machinalionem quamdani aitorius dciiiiicndi causa, cum aliud sinuilaturet aiiud agilur. Labeo autem ait : posse et sine simulatione id agi, ut quis circumvcniatur. posse et sine dolo malo aliud agi, aliud simulari, sicuti faciuut, qui per cuismodi dissimulationem servant et tuentur vel sua vel aliéna. Itaque ipse sic définit : dolum malum esse omnem calliditatem, fallaciam, machinationem ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibitam. Labeonis definitio vera est. » Ce passage rectifie la définition d'Aoïiiuus Gallus, qui nous a été conservée par Cicéron, de ofjlciis 111, 14. « Cum esset aliud simiilatum, aliud actum. » — Yoij. aussi Cic, topica, 9. — Paul, 1, 8. — Fr. 7, § 9. 10, D., de pactis 2, 14. — Fr. 45, § 2, D., de contrahenda emtione 18, 1.

s yo7j. les inscriptions des titres de Paul, du Digeste et des Codes, citées ci-dessus, en tète du paragraphe.

'• Yoy. ci-après, I'Observation ajoutée au présent paragraphe.

DES CONVENTIOINS. — § 202. 163

nête homme fût dépouillé au profit d'un homme improbe, mais rusé ^ Les Romains ont toujours rendu hommage à ce principe de morale, mais ce n'est que par des essais successifs qu'ils sont parvenus à créer des moyens propres à lui donner l'efficacité juridique.

Dans les premiers temps, la législation n'offi-ait aucun moyen général de se soustraire aux suites préjudiciables du dol ^ Les parties avaient l'habitude de se faire des promesses mutuelles par lesquelles elles s'engageaient l'une envers l'autre à payer, en cas de fraude, une somme déterminée ou des dommages et intérêts ^ Le cas échéant, la partie trompée pouvait réclamer le payement de la somme promise au moyen de l'action résultant de la promesse, actio ex stipiilatu *". Ces promesses, à cause de leur grande efficacité, restèrent en usage même après que les préteurs et la jurisprudence eurent créé les moyens suivants : D'abord, pour le cas où la convention surprise par dol n'avait pas encore été exécutée, le préteur donnait une exceptio doli à l'effet de repousser l'action en exécution ". Quand la convention avait déjà été exécutée ou que la partie trompée avait déjh subi une perte quelconque, l'exception de dol ne pouvait plus lui être utile : il fallait un moyen agressif, A cet effet, le préteur *"

^ Fr. 56, D., de verborum obligat. 43, 1. « Si quis, cum aliter eum convenisset obligari, aliter per raachinationem obligatus est, erit quidem subtiiitate iuris obstrictus, sed doli exceptione uti potest : quia enim per dolum obligatus est, compatit ei exceptio... » Cf. Gaius, IV, 115. 116 (§ 1, 1., de exceptionibus 4, 13). — Fr. 1, pr. D., de dolo malo 4, 5. « Hoc edicto Prsetor adversus varios et dolosos, qui aliis obfuerunt calliditate qiiadam, subvenit, ne vel illis malitia sua sit lucrosa, vel istis simplieitas daninosa. » - Fr. 1, § 1. Fr. 4, § 13, D., de doli malt except. 44, 4.

8 CicÉRON, de ofjïciis, 1, 10. III, 15.

9 Le plus siir et le plus usité était de se faire promettre une somme d'argent déterminée. Yoy. ciaprès, §§ 212. 213. 258. Mais on pouvait aussi se faire promettre des dommages et intérêts à évaluer selon les circonstances. A cet effet, on se servait des formules suivantes : Si huils rei DOLUS MALUS NON ABERiT, QUANTI EA REs EST, DARi spoNDES? (Fr. 19, § 1, D., iudicatum solvi 46, 7); DoLL'M MALUM ABEssE, ABFUTURUM. (Fr. 44, § 5, Y).,familiœ erciscundœ 10, 2; Fr. 4, pr. Fr. 22. 38, § 13. Fr. 53. 119. 121, pr. D., de verb. obi. 45, 1; Fr. 69, D., de verb. signif. 50, 16). — Des inscriptions portent même : Iurisconsultus et dolus malus hinc abesto. Voy. Orelli, inscr. 4374. 4390. 4591. 4821. - Bruns, fontes iuris, p. 141, note 8.

»o Pr. 121, pr. D., de verb. obi. 45, 1. « Ex ea parte eautionis : Dohimqiie malum huic rei protnissionique abesse, abfitturumque esse stipidatus est ille, spopoiidif ille, incerti agitur, stipulationis utiliter interponendœ gratia. » - Fr. 7, § 3 in f. ï>.,de dolo malo 4, 5. — Fr. 51, D., de receptis 4, 8. — Fr. 4, § 16, D., de doli except. 44, 4. — Fr. 19, D., ratam rem haberi 46, 8.

*« Gaius, IV, 116. 119. - Pr. I., de exceptionibus 4, 13. - Tit. D., de doli et metus exceptione 44, 4. — Au reste, Vexceptio doli peut s'appliquer encore à beaucoup d'autres cas, comme nous l'avons fait observer ci-dessus, tome I, § 62, note 7.

•- Probablement G. Aquilius Gallus, contemporain de Cicéron. Cic, de natura deorum 111, 30. « Everriculum malitiarum omnium, iudicium de dolo malo, quod G. Aquilius protulit. » Voyez aussi le même, de o/ficiis, III, 14, où il raconte l'histoire d'un chevalier romain, Cassius, à qui un banquier de Syracuse, au moyen de manœuvres frauduleuses, sut extorquer un prix exorbitant pour une maison de campagne, lequel prix fut réglé au moyen d'un nomen Iranscriplitium, c'est-a-dire d'un negotiiun stricti iuris. Le chevalier, dit Gicéron, fut fort fâché, lorsque le lendemain, il apprit la fraude. « Sed quid faceret? Nondum enim Aquilius, collega et familiaris meus, protulerat de dolo malo formulas. »

créa, vers la fin de la république, une action particulière, actio de dolo ". Cette action tendait à la réparation du dommage *^ et la condamnation entraînait, en outre, la peine de l'infamie *^ Les deux remèdes dont nous venons de faire connaître sommairement la nature n'étaient pas nécessaires dans les negotia bonœ fidei *". La nature même de ces conventions mettait les parties contractantes à l'abri du dol ". En effet, le débiteur poursuivi en exécution n'avait pas besoin de demander au préteur une exception particulière de dol : le juge devait de droit avoir égard à toutes les objections qui pouvaient être soulevées de ce chef, alors même qu'elles ne se trouvaient point dans la formule; car comme les Romains disent : Bonœ fidei iudicio exceptiones doli mali insunt *^.Et pour le cas où fexception n'aurait plus été d'aucune utilité, par la raison que la perte, qui était le but de la fronde, aurait déjà été accomplie, la partie lésée pouvait se servir de l'action résultant du contrat même, afin de réparer le dommage souffert; car, dans cette action, le juge devait juger ex œquo et bono, ut inter bonos agier oportet *^. — Dans tous les cas, que la convention fût ou non de bonne foi, la partie trompée pouvait, s'il y avait lieu, obtenir la restitution en entier ^".

Il va sans dire que Ton ne peut user de Vactio de dolo, ainsi que de Yexceptio doli, que contre celui qui s'est rendu personnellement coupable de dol **. — Dans les conventions de bonne foi, il faut distinguer : a) Si

•3 Tit. D., de dolo malo A, 5. - Tit. Th. C, eodem 2, lo. - Tit. I. C, eodem 2, 21. — Vactio de dolo est, au reste, encore applicable à diverses autres espèces, en dehors du domaine des obligations conventionnelles. Yoy. ci-après, § 286 in fine.

** Voy. ci-après, notes 25-25. 50, et § 286 in fine.

*5 § 2, \.,de pœna temere litigantiumA, 16. -Fr. l,pr. D., dehis qui notant ur infainia '5, i. — 11 importe de faire observer que Vactio de dolo est arbitraire, et que le détendeur peut éviter la condamnation par une exécution volontaire. Fr. 17, pr. Fr. 18, D., de dolo malo A, 3.

«B 11 peut cependant se présenter des cas dans lesquels le dol, qui a donné lieu à un bonœ fidei negotium, engendre Vactio de dolo, savoir, lorsque les manœuvres frauduleuses ont été pratiquées par un tiers autre que celui avec lequel nous avons contracté. Fr. 18, pr. D., de dolo malo 4, 3. « De eo, qui sciens commodasset falsa pondéra, ut venditor emtori merces adpenderet, Trebatius de dolo dabat actionera. x Fr. 20, pr. D., eodem. Voy. ci-après, note 23.

*' Yoy. ci-dessus, § 193, notes 16 et 17.

«8 Vaticana fragm. 94. « ... Paulus respondit : praedlo evicto sine dolo et culpa viri, pretium petenti (mulieri) doli mali exceptionem obesse, quae tamen otlicio iudicis rei uxoriae (iudicio) continetur. » - Fr. 3, D., de rescindenda venditione 18,5 « ... Bonœ fidei iudicio e.xceptiones pacti insunt. » - Fr. 21, D., soluto matrimonio 24, 3. « ... Cum enim doli exceptio insit de dote actioni, ut ceteris bons fidei iudiciis. » -Fr. 84, § 5, B.,de legatis I (50). « ... Hoc iudicium (ex vendito) fidei bonae est, et continet in se doli mali exceptionem. ))-L. 5, C, de rescindenda venditione 4, 44.

19 § 5, I., de emt. vend. 5, 23. - Fr. 7, § 3, D., de dolo malo 4, 3. - Fr. 9, pr. D., eodem. « Si quis adîirmavit minimam esse hereditateni, et ita eam ab herede émit, non est de dolo actio, cum ex vendito sufTiciat. » - Fr. 11, § o, D., de act. emti 19, 1. - L. S, C, de rescind. vend. 4, 44. — L. 2, C, de actiotiibiis emti 4, 49.

•^0 Voy. ci-dessus, t. I, § 74, n» 3.

21 Fr. 2, § 1, D.. de doli exe. 44, 4. « Sequitur, ul videamus, in quibus causis locum habeat

DES CONVENTIONS. — § 202. i65

le dol a été pratiqué par la partie même avec laquelle nous avons contracté, nous pouvons nous servir contre elle de l'action et de l'exception résultant du contrat ^'\ b) S'il a été pratiqué par un autre, il n'y a jamais lieu h opposer une exception; l'action du contrat ne peut non plus nous servir, parce que nous n'avons pas contracté avec le coupable ; mais nous pouvons poursuivre ce dernier par Vactio de dolo, laquelle dès lors n'a d'autre but que de nous faire obtenir des dommages et intérêts ^^ — Les héritiers de la partie trompée peuvent toujours se prévaloir du droit de leur auteur. Les héritiers de celui contre lequel l'action de dolo aurait pu être intentée ne sont tenus que jusqu'à concurrence de ce dont ils se trouvent enrichis ■* ; dans les conventions de bonne foi, ils sont tenus de la même manière que leur auteur, parce qu'ils sont, comme lui, passibles de l'action du contrat ^^

Examinons maintenant quelle est l'étendue des droits de la partie lésée. A cet égard, les auteurs modernes sont divisés d'opinions ^^ D'après les uns, il faut distinguer entre le dol qui a été la cause et le motif déterminant du contrat, de telle sorte que, sans lui, la partie trompée n'aurait pas contracté, dolus causam dans *, et le dol par lequel une personne, disposée d'ailleurs à contracter, est trompée sur des éléments plus ou moins accessoires de la prestation, en sorte qu'elle s'est imposé une obligation plus onéreuse qu'elle ne l'aurait fait si elle avait connu le véritable état des choses, dolus incidens *. Le premier, dolus causam dans, autoriserait à demander la résiliation de la convention, tandis que le second, dolus incidens, ne donnerait droit qu'à des dommages et intérêts ou à une diminution de la prestation à effectuer par la

exceptio, et quibus personis obiiciatur. Et quidem illud annotandum est, quod specialiter expriniendum est, de cuius dolo quis queratur, non in rem : si in ea re dolo malo factum est, sed sic : SI IN ea re NiHiL dolo malo ACTORIS factum est. Docereigitur débet is qui obiicit exceplionem, dolo malo actoris factiim. Nec sufficiet ei, ostendere in re esse dolum... Plane ex persona eius qui exceplionem obiicit, in rem opponitur exceptio, neque quœritur, adversus quein commissus sit dolus, sed an in ea re dolo malo factum sit a parte actoris. » — Fr. 4, § 27-55, D., eodeni. — Fr. 15, § 5, D.. de dolo malo -4, 5. « In hac actione (de dolo) designari oportet, cuius dolo factum sit, quaravis in metu non sit necesse. »

** L. 10, C, de rescindenda venditione 4, 4i.

«s Fr. 8. 18, pr. § 3, D., de dolo malo 4, 3. - Fr. 2, D., de proxeneticis 50, 14. - Cf. Fr. 3, § 2, D., si mensor falsiim modiim dixerit 11, 6. — Cf. ci-dessus, note 21.

«* Fr. 26. 27, D., de dolo malo 4, 3. Yoy. ci-dessus, t. 1, § 56, note 6.

*3 Fr. 152, § 5, D., de reg iuris 50, 17. « In contractibus, quibus doli prœslatio vel bona fides inest, hères in solidura tenelur. »- Fr. 157, § 2, D., eodem. -Fr. 12, D., de obi. et act. 44, 7. — Fr. 12, D., deposili 16, 3. — Le § 1, verbis llli quando I., de perpetuis et temporal, act. 4, 12, qui semble consacrer le principe opposé, doit être entendu d'un cas oii il y a lion d'intenter Vactio de dolo.

'■^fi Nous faisons abstraction ici d'une opinion qui a également trouvé des partisans et d'après laquelle le dol serait toujours une cause de nullité originaire des conventions. L'observalioo ajoutée au présent paragraphe a pour but de réfuter cette opinion tout à fait insoutenable.

partie trompée -'. D'autres, en rejetant cette distinction, soutiennent que le dol est toujours une cause de résiliation, et que ce n'est que subsidiairement que la partie lésée doit se contenter du payement des dommages et intérêts ^\ Aucun de ces deux systèmes ne nous semble exact et complet. En combinant les divers passages de nos sources, nous trouvons les règles suivantes *' qui découlent, d'ailleurs, naturellement de la division romaine en iudicia stricti iuris et bonœ ficlei :

i" Dans les negotia stricti iuris, et toutes les fois qu'il y a lieu d'intenter une action de dol ou de demander la restitution en entier, le juge doit prononcer la résiliation du contrat : ce n'est que pour le cas où la résiliation serait impossible, ou ne dédommagerait pas entièrement la partie lésée, que cette dernière est réduite à demander des dommages et intérêts, ou la diminution de la prestation qui lui incombe '°.

2° Dans les conventions de bonne foi, la distinction de doliis causam daîis et dolus incidens doit être admise avec les effets qui ont été indiqués ci-dessus ''.

Nous avons toujours jusqu'à présent raisonné dans l'hypothèse que l'une des parties contractantes seulement aurait pratiqué des manœuvres

=" Ce système se base principalement sur les textes cités ci-après, à la note 31.

-8 C'est ce que dit, en effet, le Fr. 18, pr. § 1. 4, D., de dolo malo 4, 5, transcrit dans la note suivante; mais il est impossible de concilier cette règle avec les décisions transcrites à la note 51, et dès lors il faut bien la restreindre au cas pour lequel elle est donnée, c'est-à-dire à Vaclio de dolo.

29 Nous ne nous occupons point ici du cas oii l'erreur provoquée par le dol est essentielle et, par conséquent, exclusive de consentement. Dans ce cas, en effet, la convention est nulle, non pas à cause du dol, mais à cause de l'erreur; mais la partie trompée n'en peut pas moins user des remèdes que la loi donne contre le dol. Voy. ce qui a été dit ci-dessus, § 201, notes 8 in f. 16.

50 Pour Yactio de dolo : Fr. 18, pr. § 1. 4, D., de dolo malo 4, 3. « .Arbitrio iudicis in hac quoque actione restitutio comprehenditur, et nisi liât restitutio, scquitur condemnatio, quanti ea res est. Ideo autem et hic, et in mctus causa actione certa quantitas non adiicitur, ut possit per contumaciara suam tanti reus condemnari, quanti actor in litemiuraverit; sed officio iudicis débet in utraqne actione taxatione iusiurandura refrenari. 1. Non tamen semper in hoc iudicio arbitrium iudicis dandum est. Quid enim, si manifestum sit, rem restitui non posse ? veluti si servus dolo malo traditus defunctus sit. Ideoqueprotinus condemnari débet in id, quod intersit actoris. 4. Si cuius dolo effectum est, ut lis temporibus legitimis transactis pereat, Trebatius ait, de dolo dandum iudicium, non ut arbitrio iudicis res restitiiatur, sed ut tantum actor consequatur, quanti eius interfuerit, id non esse factum, ne aliter observantibus lex circumscribatur. » Fr. 7, § 5, D., eodem. — Pour la restitution en entier, voy. ci-dessus, t. 1, § 74, n» 1.

3» Rescision ou résiliation. Fr. 7, pr. D., de dolo malo 4, 3. « ... Hoc enim sic accipimus, carere dolo emtorem, ut ex emto teneri non possit, aut nullara esse venditionem, si in hoc ipso, ut venderet, circumscriptus est... » - Fr. 9, pr. D., eodem. - Fr. 11, § 5. Fr. 15, § 27, D., emti 19, 1. - Fr. 23, D., locati 19, 2. - Fr. 12, § 1, D., de iure dotium 23, 3. « Si mulier se dicat circumventam minoiis rcni œstimare, ut puta servum, si quidem in hoc circumventa est, quod servum dédit, non tantum in hoc, quod minoris aestimavit, in eo actura est, ut servus sibi restituatnr; enimvero si in œstimationis modo circumventa est, erit arbitrium mariti, utrum iustam œstimationem, an potius servum prfestet. Et hîçc, si servus vivit : quod si decesserit, Marcellus ait, niaj;is jestimationcni prœstandara, sed non iustam, sed eam, quae facta est ; quia boni consulere mulier débet, quod fuit astimatus. ., » — L. 10, C, de distractione pignorvm 8, 28. — Diminution

frauduleuses. Si toutes les deux se sont rendues coupables de dol, aucune d'elles ne peut se prévaloir h son profit du dol de l'autre. 11 en résulte que l'exécution de la convention ne peut être exigée par aucune des parties contractantes, mais que, par contre aussi, la partie qui aurait volontairement exécuté ne serait admise ni à poursuivre la rescision du contrat, ni à demander une indemnité pour le dommage qu'elle aurait subi '^

Observation. Dans l'exposé qui précède, nous avons signalé la théorie d'après laquelle les conventions surprises par dol seraient radicalement nulles dès l'origine. Cette théorie est incompatible avec les principes. En effet, dès qu'il y a consentement sur l'objet de l'obligation qu'il s'agit de créer, il y a convention, peu importe comment le consentement a été obtenu ". Mais on a soutenu que la législation romaine avait dérogé à cette règle fondée dans la nature des choses, et plus d'un texte a été invoqué à l'appui de cette opinion. 11 est pourtant facile de se convaincre du contraire. Le développement historique de la matière suffit pour fournir cette démonstration. Il est évident, en effet, qu'avant la création de l'exception et de l'action de dol, les conventions surprises par fraude étaient pleinement obligatoires '*, et la création de ces remèdes n'eut d'autre but que de donner un moyen de rendre l'obligation inefficace pour le tout ou en partie. Toute l'économie du droit romain prouve, d'ailleurs, cette vérité. Ainsi, c'est par l'action du contrat que nous demandons, dans les negotia bonœ fidei, la rescision de l'obligation surprise par dol ou des dommages et intérêts'^ ; nous pouvons faire novation d'une dette contractée par suite de manœuvres frauduleuses, ce qui

DE PBESTATiON OU INDEMNITÉ. Fr. 68, § 1. 2, D., de contrali. emtione 18, 1. — Fr. -4, pr. Fr. 32, D., emti 19, 1 . - Fr. 15, § 4. 5, D., eodem. « 4. Si venditor dolo fecerit, lit rem pluris venderet, puta de artiticio mentitus est, aut de peculio, emti eum iudicio teneri, ut praestet emtori, quanto pluris servum emisset, si ita peculiatus esset, vel eo artiticio instructus. — Fr. 6, § 2, D., de iure dotiiim 23, 3. - Fr. 12, § 1, D., eodem, transcrit plus haut.

3- Fr. 56, D., de dolo malo i, 3. « Si duo dolo malo fecerint, invieem de dolo non agent. » - Fr. 34, § 5, D., de contrahenda emtione 18, 1. « ... a neutra parte obligatio contrahitur. — Fr. 57, § 3, D.. eodem. « ... nihil actum laisse, dolo inter utramque partem coinpensando. » — Fr. 4, § 13, D.. de doli mali exceptione 44,4. « Marcellus ait : adversus doli exceptionem non dari replicationem doli.... » — Fr. 154, pr. D., de regulis iuris 50, 17. « Cum par delictum est duorum, seuiper oneratur petitor et raelior habetur possessoris causa, sicut lit, cum de dolo excipitur petitoris ; neque enim datur talis replicatio petitori : aut si rei quoque in ea re dolo actum sit. Uli débet permitti pœnani petere, qui in ipsam non incidit. »

33 Voy. ci-dessus, § 201, note 11. — On peut appliquera la convention surprise par dol ce que Paul (Fr. 21, § 5, D., quod metus causa 4, 2) dit de celle extorquée par violence, en nioditiaiit un mot de la phrase : Quamvis, si liberum fuisset noluissem, tamen deceptus volui. Voy. ci-après, § 203, note 2.

3* C'est même pour cette raison qu'il était nécessaire de créer les remèdes contre le dol, qui auraient été parfaitement inutiles, si les conventions surprises par fraude n'avaient pas produit d'obligation. Voy. ci-dessus, notes 7 et suivantes.

33 Ce fait seul, à la vérité, ne .serait pas décisif pour la question. Voy. ci-dessus, § 199, Observation 1.

suppose nécessairement que cette dette existe de droit '"; la tradition d'une chose, motivée par des manœuvres frauduleuses, n'en transfère pas moins la propriété " ; la personne qui a pratiqué le dol ne peut se soustraire à l'exécution de l'engagement, d'où il résulte clairement qu'il y a obligation '*; enfin, si les partisans de la nullité originaire se prévalent de ce que la loi accorde la restitution en entier contre les actes frauduleux et en ordonne la rescision, ils emploient un argument qui tourne contre eux. Il est évident, en effet, que, si ces actes étaient nuls, il serait nonseulement inutile, mais impossible, de les rescinder; car on ne peut rescinder que ce qui existe. — En présence de ces faits, il n'est donc point permis de soutenir la nullité originaire des conventions surprises par dol, et si quelques textes semblent favoriser cette opinion, il est certain que les termes qui y sont employés ne doivent pas être pris dans leur sens rigoureux '^ Le législateur romain ne déroge point au principe, fondé dans la nature des choses, et d'après lequel la convention surprise par dol forme un lien obligatoire, mais il offre à la partie trompée des remèdes légaux à l'efïet de paralyser l'efïîcacité de ce lien pour le tout ou en partie *".

§ 203. De la violence f.

La violence, Dj's, que l'on exerce à notre égard pour nous contraindre à un acte, peut être physique ou morale. Quand elle est physique, il n'y a

'6 CicÉRON, de offtciis, III, 1-4. — ConsuUatio veteris icli, IX, 9. - Fi'. 19, D., de novatioiiilms 46, 2, et ci-après, § 293, n» 1.

3T L. 10, C, de rescindenda vendilione i, 44, et ci-dessus, t. I, § 106, c.

38 Fr. 13, § 27. 28, D., emti 19, 1. - L. 30, C, de transactionibus 2, 4.

59 Cela s'applique surtout au Fr. 16, § 1, D., de minorilms 4, 4, qui dit que dans le cas où nous avons été déterminé par des manœuvres frauduleuses à faire un contrat de société, nulla est societas. Le mot nulla s'emploie de préférence pour désigner la non-existence, la nullité originaire d'un acte ; mais il est aussi fréquemment employé comme synonyme du terme ineljlcax. — Les passages dans lesquels les conventions surprises par dol sont qualifiées de nullhis nwmenti, irritœ, etc., sont encore moins concluants, surtout si l'on prend les textes dans leur ensemble. Fr. 3, § 5, D., pro socio 17, 2, ci-après, note 40. — Fr. 5, § 2, D., de auctoritate tutorum 26, 8.— Fr. 22, D., qitœ in fraudem crédit orum 42, 8. — L. 1. 5, C, de rescindenda vendilione 4, 44. — Cf. DiRKSEN, Manuale latinitatis, V" Irritus. Momentum, § 3. Nullus, § 2. 3. — L'interprétation du Fr. 7, pr. D., de dolo malo 4, 3, présente de très-grandes diflicultés ; mais ce texte ne se rapporte point à notre question, car il s'y agit de manœuvres frauduleuses pratiquées par une personne Uerce et non pas d'un dol commis par l'une des parties contractantes.

*o Beaucoup d'auteurs admettent une dérogation spéciale pour le contrat de société, en invoquant le Fr. 16, § 1, D., de minoribus 4, 4, dont nous avons déjà parlé à la note précédente, et le Fr 3, § 5, D., pro socio 17, 2. « Societas, si dolo malo aut fraudandi causa coita sit, ipso iure nullius moment! est, quia bona Odes contraria est fraudi et dolo. » Mais il est plus naturel d'entendre ce passage, non pas d'une société surprise par dol, mais d'une société contractée librement par les parties, dans l'intention de faire des opérations frauduleuses, fraudandi causa.

f Tit. ]).,quod melus causa gestum eril 4, 2. — Til. D.,(/e doli mali et melus exceptione 44,4. - Tit. C, de Jiis quœ vi mctusve causa gesta sunl 2, 20.

pas de consentement, et partant pas de convention. Quand elle est morale, au contraire, c'est-à-dire quand nous nous résignons à faire quelque chose par la crainte d'être exposé h un mal dont quelqu'un nous menace, metus ', on ne peut pas dire qu'il n'y ait pas de consentement : la convention existe; car, comme le dit Paul, qiiamvis, si liberum esset, noluissem, tameii coactiis volui '. Cependant, l'équité ne permettant pas de tirer profit d'un fait illicite, le préteur cherche à protéger la victime de la violence contre les suites préjudiciables de l'acte qui lui a été extorqué '. A cet effet, il lui donne une exceptio quod metus causa contre l'action par laquelle fexécution de la promesse serait poursuivie. Au cas que fexception ne servirait pas efficacement, par la raison. que la convention aurait été exécutée aussitôt que conclue ou pour tout autre motif, le préteur accorde même une adio quod metus causa, afin de réparer le dommage causé par la violence ^ Comme dernier moyen subsidiaire, la partie lésée a la faculté d'implorer la restitution en entier ^

On ne peut méconnaître l'analogie qui existe entre les moyens légaux contre le dol et les exceptio et actio quod metus causa ^ Cependant ces dernières se distinguent parce qu'elles ne sont pas in personam, mais in

1 La violence, vis, fait naître la crainte, metus, qui, à son tour, nous engage à consentir. Fr. 1, D., quod metus causa i, 2. « Ait Prœtor : Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo. Olim ita edicebatur : quod vi metusve causa. Vis enirn fiebat mentio propter necessitatem irapositam contrariaai voluntati... sed postea detracta esi vis mentio ideo,quia quodcunique vi atruci fit, id melu quoque lieri videatur. »

s Fr. 21, § 5, D., h. t. Cf. Fr. 21, § 4, D., eodem, et Fr. 22, D., de ritu tniptiarum 23, 2. — Quelques auteurs ont prétendu que la violence empêchait la convention d'exister, au moins dans la constitution de dot, en invoquant les Fr. 21, § 5, D., h. t., et Fr. 116, pr. D., de reyulis iuris 50, 17. Mais il faut appliquer à ces textes le raisonnement que nous avons fait valoir, en traitant des effets du dol, au paragraphe précédent, notes 59. 40. Pour le Fr. 6, § 7, D., de adquirenda Itereditate^S, 5, loy. ci-après, t. III, § 595, note 89. — Cependant la manumission d'un esclave extorquée par violenceest déclarée nulle. par la raison toute spécialeque iesRomains n'admettaient point la rescision de la liberté. DosrrHEUs,rfe manumissioiiibus, 7; Fr. 9, pr. Fr. 17, pr. î).,qui et a quibus Mianumissi liberi non fiunt 40, 9. — Fr. 24, D., de dolo malo 4, 5; Fr. 9,§ 6. Fr. 10, D-, de minoribus 4, 4. — Yoy. cependant Fr. 9, § 2, D., quod metus causa 4, 2.

' D'après Cicéron, in Verrem, II, 5, 65, l'action quod per vim aut metum abstuUsset devrait son origine à un préteur Octavius, formula Octaviana. Cf. le même, ad Quiiitum fratrem, I, 1, 7.

* Fr. 9, § 2, sqq. Fr. 12, § 2. Fr. 14, pr. Fr. 21, § 4. 5. 6, D., /). /. - Fr. 4, § 55, D., de doli mali et metus exceptione 44, 4. — Dans les bonœ fldei iiegotia, ces moyens n'étaient pas indispensables, puisque l'action et l'exception du contrat sulfisaient pour meUre la victime de la violence à l'abri des conséquences défavorables de l'acte. Mais Vactio et Vexceptio quod metus causa étaient plus avantageuses. Voy.Vv. 21, § 4, D., h. t. - Fr. 116, pr. D., de rcgulis iuris 50, 17. - L. 1.8, G., de rescindenda rendit ione 4, 44, et les notes suivantes.

5 Yoy. t. I, § 74, n» 2.

^ Fr. 4, § 55, D., de doli mali et metus excrpt. 44, 4. « Jletus causa exceptionem Cassius non proposuerat, contentus doli exceptione, quse est generalis. Sed utilius visum est etiam de metu opponere exceptionem. Etenim distat aliquid a doli exceptione, quod exceptio doli personam complectitur eius, qui dolo fecit; enimvero metus causa exceptio in rem scripta est : si in eu re nilnl tnetus causa fuctum est, ut non inspiciamus, an is, qui agit, metus causa fecerit aliquid, sed

no DES OBLIGATIONS. — § 203.

rem scriptœ ^; c'est-h-dire qu'elles peuvent être employées non-seulement contre la personne qui a exercé la violence à notre égard, mais également contre celle qui aurait tiré un profit de l'acte obtenu par la violence, ou qui se trouverait seulement en possession de la chose extorquée, alors même qu'elle aurait acquis la chose de la manière la plus légale ^ Ainsi nous opposerons Vexceptio quocl metus causa, encore que la violence aurait été exercée envers nous par un tiers ^ et à l'insu de la personne avec laquelle nous avons contracté '". Dans la même hypothèse, Vactio qiiod metus causa est donnée contre cette dernière; mais il est également permis de la diriger contre toute autre personne qui se trouve en possession de la chose extorquée ".

En ce qui concerne spécialement Yactio quod metus causa, il est à

an oranino niétus causa tactum sit in hac re a quocumque, non tanlora ab eo, qui agit. Et quaravis de dolo auctoris exceptio non obiiciatur, veruratamen hoc iiire utimiir, ut de metu non tantum ab auctore, verum a quocumque adhibito exceptio obiici possit. »

' C'est à propos de Vactio quod metus causa qu'Ulp'en emploie la locution in rem scripta, qui est devenue un terme technique chez les commenlatcurs, mais qui ne se rencontre que deux fois dans nos sources. Fr. 9, § 8, D., h. ^, et Fr. 4, g 55, D., de doli mnli et metus except. H, 4. — Voy. ci-dessus, t. 1, § 50, m.

s 11 est impossible de justifier, au point de vue des principes, cette énormité du droit romain. Mais elle est historiquement expliquée dans quelques passages. Fr. 9, § 1, D., ft. /. « Aniniadvertendum autem quod Prsetor hoc edicto generaliter et in rem loquitur, nec adiicit a quo gestum..., » comhnie avec Fr. 2, § 1, D., de doli mali except., M, 2... « Et quidera illud adnotandum est quod specialiter exprimendum est de cuius dolo quis queratur, non in rem : Si in ea re dolo malo factum est; sed sic : Si in ea re nihil dolo malo actoris factum est. Docere igitur débet is qui obiicit exceptionem, dolo malo actoris tactum ; nec sufficit ei, ostendere in re esse dolum... » - Fr. 14, § 5, D., h. t. « In hac actione non quaeritur, is qui convenitur an alius melura fecit : sufTicit enim docere metum sibi illatum vel vim, et ex hac re eum qui convenitur, etsi crimine caret, iucrum tanien sensisse. ^am,cum metus habeat in se ignorantiam, merito quis non adstringitur, ut desi^snet quis ei metum vel vim adhibuit... »

9 Fr. 4, § 55, D., de doli et metus exe. 44, 4 (ci-dessus, note 6). Plusieurs auteurs, trouvant cette disposition trop absolue, ont voulu établir diverses distinctions plus ou moins conformes à l'équité, mais non sanctionnées par la loi romaine. C'est mal a propos qu'on a invoqué le Fr. 9, § 1, D., quod metus causa 4, 2 : « Sed licet vim factam a quocumque Praitor coraplectatur, eleganter tamen Poinponius ait : si, quo magis te de vi hostium, vel latronum, vel populi tuerer vel liberarem, aliquid a te accepero, vel te «bligavero, non debere me hoc edicto teneri, nisi ipse hanc tibi vim submisi; ceterum si alienus sum a vi, teneri me non debere; ego enim operse potius mea; mercedem accepisse videor ; » ainsi que le Fr. 54, § 1, D., de donationibus 59, o. 11 est évident que le cas dont il est question dans ces passages appartient à un ordre d'idées tout à fait différent. La libéralité, en effet, dont il s'agit, bien qu'elle soit accordée à propos d'une crainte de violence, a pour cause le désir d'obtenir le secours de la personne à laquelle nous donnons ou promettons la récompense.

10 On a prétendu le contraire, à cause des mots sciente emtore, qui se trouvent dans la L. 5, C, de liis quœ vi 2, 20. Mais cette constitution, qui est un rescrit donné pour un cas particulier, ne fait probablement que répéter les faits de l'espèce, sans qu'on puisse en inférer que ces faits soient nécessaires en thèse générale. 11 est k remarquer que les mots cités manquent dans les Uasiliques\, 2, 28. Cf. L. 2, C., de servitutibus 3, 54, ci-dessus, t. 1, § 142, note 9 in fine.

'« Fr. 9, § 8. Fr. 14, §5 in pr. § 5, D., quod metus causai, 2.-L. 1. 5, C.,eode;n,2. 20.— Voy. aussi la L. 5, C, eodem.

remarquer qu'elle est arbitraire et pénale, en ce sens que la condamnation porte payement de la quadruple valeur du dommage causé *% au cas que le défendeur ne ferait pas volontairement la restitution, qui est le véritable but de la demande ". Elle est accordée à la victime et à ses héritiers. Plusieurs coupables sont tenus in solidum, et le payement fait par l'un d'eux a pour effet de libérer les autres '\ Les héritiers sont tenus en tant qu'ils se trouvent enrichis '^

Pour que la violence produise les effets que nous venons d'indiquer, il faut avant tout qu'elle soit injuste, c'est-à-dire que la personne qui l'exerce n'ait pas eu le droit de l'exercer *^ Il faut, de plus, qu'elle soit de nature à faire impression sur un homme raisonnable et à lui inspirer la crainte d'exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable et présent*^La seule crainte révérentielle envers des personnes auxquelles nous devons le respect, sans qu'il y ait eu de violence exercée, ne suffit point pour faire rescinder la convention **.

Un acte ne peut plus être attaqué pour cause de violence, s'il a été approuvé ou volontairement exécuté après que la violence a cessé *^

Observation. Les commentateurs ont établi, par rapport à la violence, une distinction analogue h celle du dol, en metus causam dans* eimetus incidens *. Cette distinction n'est fondée sur aucun texte. La violence a toujours pour effet d'amener la rescision de la convention. Si la partie lésée s'en prévaut par voie d'exception, elle se soustrait à l'exécution; si elle intente Vactio quod metus causa, elle obtient la restitution de la chose

'2 Fr. U, § 1. 2, D., qiiod metus causa 1, 2. « Si quis non restituât, in quadruplura in eum iudicium pollicetiir. Quadruplabitur autem omne quodcunque restitiii oportuit. Satis enim clenienter cum reo Prsetor egit,iit daret ei restituendi facultatem, si vult pœnani evitare. Post annum vero in siraplum actionem pollicetur ; sed non semper, sed causa cognita. » Pour l'évaluation du dommage, voyez Fr. U, § 7. 10. 14, D.,eodem. « 7. Quadruplatur autem id, quanti ea res erit, id est, cum fructibus et omni causa. » - Fr. 12, pr. Fr. -41, § 2, D., eodem. — Après Tannée, Yactio quod metus causa n'est plus donnée que in simplum. Voy. Fr. 14, § 4, D., h. t., cité au commencement de cette note, et ci-dessus, 1. 1, § 59, note 7.

*5 ^Z\,l.,de actionibus i, 6. - Fr. li, § 5. 4, D., ft. r. « Hœc autem actio cum arbitraria sit, habet reus licentiam usque ad sententiam ab arbitre datara restitutionem, secundum quod supra diximus, rei facere; quod si non fecerit, iure meritoque quadrupli condemnalionem patietur. »

»* Fr. 14, § lo. Fr. 15, D., h. t.

'5 Voy. ci-dessus, t. I, § 56, notes 6. 8, et Fr. 16, § 2. Fr. 17. 18. 19, U.. h. t.

'6 Fr. 3, § 1. Fr. 7. 8. 21, pr. Fr. 22. 25, § 2, D., h. t. - L. 10, C, eodem.

*' Fr. 1, D., eodem. « Metus autem instantis vel futuri periculi lausa mentis trepida-

tione. » Fr. 2. 4. 5, D., eodem. — Fr. 6, D., eodem. « Non vani hominis, sed qui merito et in hominera constantissimum cadat... » - Fr. 7, D., eodem. Fr. 8, § 3, D., eodem. « .... Nihil inlerest, in se quis veritus sit, an in liberis suis .. » - Fr. 9, pr. D., eodem. « Metum autem praesentem accipere debemus, non suspicionem inferendi eius. » — L. l."j. G., de tratisactionibus 2, 4. - L. 7. 8-10, G., h. t. - L. 8, G., de rescindenda vendilione i, 44.

»8 Fr. 22, D., de ritn nupt. 23, 2. - L. 6, C., de his quœ vi 2, 20. — Yoy. cependant Fr. 1, § 6. D., quarum rerum actio non datur 44, 5.

>9 L. 2, G., de his quœ vi metusve causa gesta sunt 2, 20.

extorquée ou, à défaut de la restitution, la quadruple valeur. Mais la victime de la violence peut, si elle le préfère, s'en tenir aux remèdes contre le dol, car la notion de la violence est comprise dans celle du dol ^\

DE l'effet des conventions.

§ 204. De l'effet des conventions à l'égard des parties contractantes. Règles générales.

La convention valable a pour effet de créer entre les parties contractantes une obligation, qui peut être civile ou simplement naturelle, d'après les règles exposées au § 193. Cette obligation fait partie de leur patrimoine, tant activement que passivement, et à ce titre elle passe à leurs héritiers respectifs \ Dans certains cas cependant, la nature de l'obligation s'oppose à ce qu'elle puisse être continuée par les héritiers, savoir, lorsqu'elle repose exclusivement sur des considérations individuelles, comme dans le mandat et dans la société pour les deux parties; dans le louage de services, pour la partie qui s'est engagée à fournir les services *.

L'obligation créée parla convention naît, en général, au moment même de la convention conclue et peut dès lors être poursuivie par le créancier. Dans les conventions synallagmatiques cependant, qui font naître deux obligations corrélatives ', la prestation qui fait l'objet de l'une ne peut être exigée qu'en tant que la prestation correspondante soit également fournie *. Lors donc que l'une des parties poursuivrait l'exécution, sans avoir exécuté elle-même ou sans oifrir, au moins, la prestation qui lui incombe, elle peut être repoussée par une exceptio doli ^ Les commentateurs ont l'habitude de donner h ce moyen le nom (Xexceptio non

-0 Fr. 14, § 15, D., h. t. — Fr. 2, § 8, D., de vi bonoriim raplorum 47, 8.

' Ou, comme on dit communément : Stipulamur nobis heredibusque nostris. Yoy., sur l'application de ce proverbe, dans l'ancien droit, ci-après, § 245.

^ Voy. ci-après, § 224, n»' 4. 5 ; § 228, b, 1 ; § 219, n« A.

5 II se peut que, pour des raisons particulières, une convention synallagmatique ne produise d'obligation qu'à la charge de l'une des parties. Nous en avons vu un exemple dans la vente d'une chose hors du commerce, le vendeur étant in dolo, ci- dessus, § 109, Observation 1. Nous en verrons d'autres quand nous traiterons de la tutelle, t. III, § 546, notes 10 et suivantes.

* Gaius, 111, 156 (§ 5, I., de consensu obligalione 5, 22. - Fr. 2, D., de obi. et act. 44, 7). - Fr. 19, verbis Contractum autem D., de verb. signif. 50, 16. — Régulièrement les deux parties peuvent exiger que les deux obligations réciproques s'exécutent simultanément, à moins qu'il n'y ait terme convenu ou sous-entendu pour l'exécution de l'une des prestations. Cf. Fr. 24, § 2, D., locati 19, 2. et ci-après, § 216, note 21.

5 Fr. 25, D., emti 19, i. « Qui pendentem vindemiam émit, si uvam légère prohibeatur a venditore, adversus eum, petenteni pretium, exceptione uti poterit : si ea pecunia qua de agitur, NON PBO EA REPETiTUR, QV/E VENiT, NEQiiE TRADiTA EST. » — Fr. 15, § 8, D., eodem. (( Offcrii prctiuni ab enitore débet cum ex emto agilur : et ideo, etsi pretii partem offerat, nondum est ex emto actio. Venditor enini, quasi pignus, retinere potest eam rem, quam veiididit. » — Fr. 14, § 1,

adimpleti contraclus *, et de dire que celte exception présente une particuJarité anomale, en ce que le défendeur qui l'oppose n'aurait pas besoin de la prouver. Cette thèse, dont l'effet serait de détruire toute la théorie de la preuve, n'est point fondée. La vérité est que l'exception dont il s'agit découle naturellement du contrat et constitue, par conséquent, une simple exception de dol que le défendeur doit prouver comme toute autre exception \ Seulement, de fait, il aura rarement besoin d'en fournir la preuve, par la raison qu'elle aura déjà été implicitement et naturellement fournie par l'action du demandeur. Celui-ci, en effet, pour établir le fondement de sa demande, a dû invoquer le contrat et avouer ainsi d'avance l'obligation qui lui incombe. Or, comme un droit dont la création se trouve établie est censé subsister tant que son extinction n'est pas démontrée ^ le défendeur n'a plus besoin de prouver l'existence de l'obligation avouée. Il en serait autrement cependant si, par des circonstances particulières, l'action du demandeur ne contenait pas virtuellement la preuve de f exception opposée par le défendeur : dans ce cas, en effet, ce dernier serait obligé de fournir cette preuve *. La soi-disant exceptio non adimpleti contraclus ne s'écarte donc en rien des règles générales sur la preuve ^.

Le lien obligatoire qui a été créé parla volonté des deux parties ne peut, en thèse générale *", être dissous par la volonté isolée de l'une d'elles, alors même que l'autre partie manquerait à ses engagements *'. Ce n'est

D., (le furtis i", 2. « ... lulianus... scribit : Si emtor rem, cuius custodiam venditorera praestare oporlebat, soluto pretio subiipuerit, furli actione non teuetur. Plane si, antequam pecuniam solveret, rem siiblraxerit, furti actione teneri, perinde ac si pignus subtraxisset. » - Fr. 51, in f. D., (le rébus creditis 12, l.-Fr. 22, D., de hereditate vendita 18,4. -Fr. 57, pr. D., de .€dilicio ediclo 21, 1. - L. 8, in f. C, emti i, 59. - L. 21, in f. C, de pactis 2, 3. « ... >ec adversario tuo transactione iiti concedendum est, nisi ea, quœ placita sunt, adiraplere paralus sit. «

6 Gaius, IV, 126. - Fr. 25, D., emli 19, 1, a la note précédente. - Fr. 5, § 4, D.,de doli mali exceptione 44, 4. — L. 5, C, de evictionibus 8, 45.

" Voy. ci-dessus, t. I, § 67, note 1.

s Exemple : Dans un contrat de vente, les parties sont convenues que l'acheteur ne sera tenu de payer le prix que trois mois après la livraison de la chose. Par une convention postérieure, on abolit ce délai. Si Tacheteur agit en délivrance, le vendeur pourra repousser la demande par Vexceplio non adimpleti contractas; mais il devra fournir la preuve de son exception.

9 Ce que nous venons de dire de Vexceplio non adimpleti contraclus s'applique également à la défense que les commentateurs appellent exceptio non rile adimpleti contraclus ', et par laquelle le défendeur, tout en convenant des faits que l'adversaire produit comme constituant une exécution de sa part, soutient que la prestation opérée est insuffisante et n'a pas le caractère d'une véritable solulio. Dans cette hypothèse, le défendeur sera de fait, la plupart du temps, obligé de fournir la preuve de son assertion; cependant, il peut se faire aussi que la quittance produite par l'adversaire renferme virtuellement la preuve du contractas nos riik adimpletus.

»o Nous disons : en thèse générale : Il est, en effet, des rapports obligatoires dont la continuation dépend de la volonté commune et qui, par conséquent, cessent si l'une des parties change de volonté. Tels sont le mandat, ainsi que la société et le louage contractés sans lixation de terme.

>' Voy. ci-après, § 295, et L. 5, C, de obi. et act. 4, 10. « Sicut inilio libéra potestas uni-

que dans une catégorie spéciale de conventions, vulgairement désignées par le nom de contrats innommés, que la partie qui a exécuté la prestation dont elle était tenue peut se prévaloir de cette inexécution pour résilier le contrat. Celte faculté est vulgairement appelée ius pœnitendi **.

§ 205. Modifications. Dies, condicio, modus t-

Les effets naturels des conventions peuvent subir, par la volonté des parties mêmes, diverses modifications, parmi lesquelles on distingue particulièrement, à cause de leur usage fréquent, la condition, le terme et le mode. — Nous avons fait connaître sommairement la nature et les effets de ces trois institutions quand nous nous sommes occupé des Actes juridiques en général, ci-dessus, tome I, § 36; il nous reste à les examiner de plus près dans leurs applications aux conventions.

l. La condition, condicio, est un événement futur et incertain dont les parties font dépendre l'efficacité de la convention '. — Les conditions peuvent varier à l'infini, sans que cette variété produise une diversité

cuique est habendi vel non habendi contractus, ita renuntiare semel constitutse obligationi, adversario non consentiente, nemo potest. Quapropter intelligere debetis, voluntarife obligationi somel vos nexos ab hac, non consentiente altéra parte, cuius precibus fecistis mentionem, minime posse discedere. ).-]..8,C.,de contrah. emtione i, 58. « Si non donationis causa, sed verevineas distraxisti, nec pretium nunieratum est, actio tibi pretii, non eorum quœ dedisti repelitio competit. » - L. 12, C , eodem.- L. 14, C, de rescindenda venditione 4, 44. — Cf. L. 12, C, de rei vludicatione 3, 32. — L. 6, C, emti 4, 49.

'- Voij. ci-après, § 243.

t Tit. D , de condicionibus institut ioniim 28, 7. - Tit. D., de condicionibus et demonstrationibiiset causis et modis eorum quœ in testamento scribuntiirôb, 1. - Tit. C, de institulionibus et substitut ionibus et restituttonibus sub condicione factis 6, 25. - Tit. C, de his, quœ sub modo légat a relinquunlur 6, 43. - Tit. C, de condicionibus inserlis tam legatis quam fideicommissis et 'ibertatibus 6, 46. - Tit. C, de douât ionibus quœ sub modo vel condicione vel certo lempore conficiuntur 8, 53.

' Un événement futur, mais certain, constitue un terme, et non pas une condition. § 6 in f. I., de verborum obligationibus 45, 1. - Fr. 79, pr. § 1, D., ft. /. 55, 1. - Fr. 9, § 1, D., de novationibusi6,2. «Qui sub condicione stipulatur quae omniraodo exstitura est, pure \idetur stipuluri. » Cf. ci-après, note 8, et § 11, L, de inutilibus stipulationibus 3, 19. — Fr. 17. 18, D., de condict. indebiti 12, 6. - Fr. 30, § 1, D., de heredibus instituendis 28, 3. - Fr. 28, § 7, D., h. t. 28, 7. - Fr. 7. 8, D., de verb. obi. 43, 1. — Un événement qui n'est pas futur n'est pas une condition non plus, alors même qu'il serait incertain. § 6, I., de verborum obligationibus 5, 13. (( Condiciones quse ad prœteritum vel ad praesens tempus referuntur, aut staiim infirmant obligationem, aut omnino non di/ferunt : veluti, si Titius consul fuit, vel si Maevius vivit, dare spondes? Nam si ea ita non sunt, nihil valet stipulatio ; sin autem ita se habent, statim valet. Quae enim per rerum natura sunt certa, non morantur obligationem, licet apud nos incerta sint. » - Fr. 37. 38, D , de rébus creditis 12, 1. - Fr. 16, D., de iniuslo testamento 28, 3. - Fr. 10, § 1, D., h. t. 28, 7. « ... Cum nulla sit condicio, quse in prseteritum confertur, vel quse in praesens, veluti, si rcx Ta thorura vivit, si navis in portu stat. » - Fr. 3, § 13, D., de bonis libertorum 38, 2. - Fr. 100. 120, D., de verb. obi. 45, 1. Par contre, une modalité qui se présente sous la forme d'un terme, dies, constitue une condition si l'événement auquel elle se rapporte est incertain, dies incertus an '. Yoy. ci-dessus, t. I, § 56, notes 16-19, et ci-après, t. III, § 587, i.

d'effets. L'école a cependant admis certaines divisions qui doivent leur origine aux sources mêmes de notre droit *. Ainsi l'on distingue : 1" les conditions possibles et impossibles, selon que l'événement qui constitue la condition est possible ou impossible, soit physiquement, soit légalement ou moralement '. 2° La condition est appelée potestative quand elle dépend de la volonté ou du fait de l'une des parties contractantes; casuelle, quand l'accomplissement n'en est point au pouvoir de l'une ou de l'autre des parties; mixte, quand elle dépend en partie de la volonté ou du fait de l'un des contractants et en partie de circonstances qui lui sont étrangères \ Cette division n'a aucune importance réelle; nous sommes cependant obligé de nous en occuper un instant par la raison qu'elle a servi de base à une prétendue règle de droit qui est inexacte ou au moins équivoque. On dit souvent, en effet, que la convention contractée sous une condition potestative de la part du débiteur est nulle. Cette proposition serait erronée si l'on prenait le mot « potestatif » dans le sens indiqué ci-dessus ; mais on veut dire par là que la convention dans laquelle les parties font dépendre l'existence d'une obligation de la seule volonté du débiteur, est sans effet. Cela est trivial, mais vrai, puisque,

* Nos sources contiennent encore d'autres divisions absolument oiseuses. Fr. 60, pr. 1)., h. t. 53, 1. « In facto consistentes condiciones varietatem liabent et quasi triparlitani recipiunt divisionem : ut quid detiir, ut quid facial, ul quid obtingal... » Au Fr. H, § 1, D., eodem, Paul parle d'une division en condiciones promiscuœ et non proiniscuœ, sur laquelle nous aurons à revenir, ci-après, t. 111, § 587, ii.

5 Gaius, m, 98. 99. - Paul, 111, 4 b, 1. - § 11, 1., de inutilibus slipulatiotiilnis 5, 19. « Impossibiiis autem condicio habetur, cui natura irapedimento est, quo minus existât : veluti, si itaquisdixerit : Si digito cœlum altigeris, dare spondes? »-§ 24, I., eodem. — Fr. 9, § 6, D., de rehiis creditis 12, 1. - Fr. 17. 18, D., de condicl. indebiti 12, 6. — Fr. 50, § 1, D., de hered. instit. 28, 5.-Fr. G. 14. 13, D.,/i. t. 28, 7.-Fr. 72, § 7, D., A.ï.35, l.-Fr. 1, § 11, D., Fr.51, D., de obligat. et act. 44, 7. - Fr. 7. 8. 33, pr. § 1, D., de verb. obi. 43, 1. - Fr. 137, § 6, D., eodem. « Cum quis sub hac condicione stipulatus sit, si rem sacram aut religiosani Titius vendiderit, vel forum, aut basilicam, et huiusmodi res, quae publicis usibus in perpetuum relictse sint, ubi omnino condicio iure impleri non potest, et si velit facere, ei non liceat, nullius momenti fore stipulationem, perinde ac si ea condicio, qiiœ nalura impossibiiis est, inserta esset. ISec ad rem pertinet, quuii ius mutari potest, et id, quod nunc impossibile est, postea possibile fier); non cnim secundum futuri temporis ius, sed secundum pra^sentis aestimari débet stipulatio. «-Fr. 13, § 1, D., de pollicilalionibus 30, 12. Exemples de conditions contraires aux bonnes mœurs d'après les idées romaines : « Si ab hostibus patrem suum non redemerit; si parentibus suis patronove alimenta non prœstiterit (Fr. 9, D., h. t. 28, 7). Stipulatio hoc modo concepta : Si heredera me non feceris (Fr. 61, D., de verb. obi. 43, 1). Si non nupserit (Fr. 22. 72, § 3, D., h. t. 35, 1. - Fr. 100, D., de verb. obi. 45, 1). Condicio viduitatis (Fr. 62, § 2. Fr. 63, D., h. t. 35, 1 ; L. 2, C, de indicta viduitate 6, 40). Si arbitratu Titii Seia nupserit (Fr. 72, § 4, D., h. t. 55, 1). Si in illa civitate domicilium habeat. » Cette condition restreint la liberté indisiduelle de demeurer oii nous voulons (Fr. 71, § 2, D., eodem.) — Voy. encore ci-après, t. III, § 387, ii.

* L. 1, § 7, Ç,.,de caducis tollendis 6, 31. « Sin autem aliquid sub condicione relinquitur, vel casuali, vel potestativa, vel niixta, quarum eventus ex forluna, vel ex honoratie persona; voluntate vel ex utroque pendeat... » Cf. Fr. 78, § 1, D., hoc tittilo.-L. 6, C, de necessariis heredibiis 6,27. Exemples : Si serviim maniimiseris-si Tilius consul faclns fuerit—si Meviam iidorem duœeris. — Cf. ci-après, t. III, § 587, u.

dans ce cas, il n'y a point de lien obligatoire ^. — Quant à la première de nos divisions, elle a une certaine importance *'. En effet, si l'efficacité de la convention dépend de l'accomplissement d'une condition physiquement impossible, l'acte est frappé de nullité, puisqu'il est, dès l'origine, certain que la condition ne peut ni ne doit s'accomplir '. Par la raison inverse, l'acte est pur et simple quand l'efficacité en dépend du NON-accomplissement d'une condition physiquement impossible *. Les mêmes règles s'appliquent aux conditions légalement impossibles^; mais pour les conditions que l'on appelle moralement impossibles, il y a des nuances qui cependant sont toutes dominées par le principe qu'un fait immoral ne doit pas être pour l'agent la cause d'un avantage. Ainsi sont nulles les conventions par lesquelles l'acquisition d'un droit nous est promise à conditiou d'accomplir un fait immoral *". On agit avec la même rigueur quand nous

5 Voy. ci-dessus, § 199, note 1, et Fr. 8, D., de obi. et act. U, 7. « Sub hac condicione, si volai», nuUa fit obligatio ; pro non dieto enini est quod dare, nisi velis, cogi non possis. » — L. 13, C, de contrah. emtione i, 38. -Fr. 46, § 5, D., de verb. obi. 45, l. « Ulam autem stipulationem, si volueris rfare, inutilem esse constat. » Il en est autrement de la stipulation : cum volueris dare. Cf. ci-après, notes 44. 45.

6 On a fait observer qu'il est peu logique d'appeler impossibles les conditions qui ont pour objet un fait illicite ou immoral, par la raison que rien n'est plus possible que de commettre un pareil fait. L'observation est fondée ; il est de plus certain que cette terminologie a produit des erreurs parce qu'elle a engagé des interprètes modernes à appliquer aux conditions, dites moralement impossibles, des règles qui ne sont vraies que pour les conditions physiquement et légalement impossibles. Cependant, quand on considère la lin du Fr. 15, D., h. t., transcrit ci-après, note 10, et qu'on tient compte de la règle d'après laquelle, dans les dispositions testamentaires, toutes les conditions impossibles sont considérées comme non écrites (ci-après, notes 8-11), on ne peut méconnaître que l'assimilation critiquée paraît conforme aux idées romaines. Quant aux erreurs, nous les évitons, comme on peut s'en convaincre, en lisant, ci-après, les notes 10-13.

■^ Gaius, III, 98. - § 11, L, de inutil, stipulât. 3, 19. « Si impossibilis condicio obligationibus adiicitur, nihil valet stipulatio. » - Fr. 9, § 6, D., de rébus creditis 12, 1 . - Fr. 20 in f. D., h. t. 28, 7. - Fr. 1, § 11. Fr. 31, D., de obi. et act. 44, 7. « 31. Non solum stipulationes impossibiii condicioni adplicatae nullius momenti sunt, sed etiam ceteri quoque contractus... : quia in ea re, quse ex duorum pluriumve consensu agitur, omnium voluntas spectetur, quorum procul dubio in huiusmodi actu talis cogitatio est, ut nihil agi existiment , apposita ea condicione quam sciani esse impossibilem. » — Fr. 7. 8 in f. Fr. 35, pr. Fr. 151, D., de verb. obi. 45, 1. — Fr. 137, § 6 D., eodem, ci-dessus, note 3. - Fr. 29, D.. de fideiussoribus 46, 1. — Il en est autrement des dispositions testamentaires, dans lesquelles toute condition impossible est considérée comme non écrite, sauf intention contraire du testateur. Voy. t. III, § 587, ii.

** § 1 1, L, rfe inutil. slip. 3, 19. « At si ita stipuletur : si digito cœlumnon attigero, darespondes? pure facta obligatio intelligitur, ideoque statim petere potest. » - Fr. 18, D., de condictione indebiti 12, 6. - Fr. 50, § 1, \).,de hered. instit. 28, 5. -Fr. 79, pr. D., h. t. 55, 1. « ... Non potest enim condicio non existere. » - Fr. 7 in f. Fr. 8, D., de verb. obi. 43, 1 . -Fr. 9, § 1, D., de novalionibus 46, 2.

9 Fr. 137, § 6, D., de verb. obi. 45, 1. « ... nullius momenti fore stipulationem, perinde ac si ea condicio quse natura impossibilis est, insertaesset... » Cf. Fr. 53, pr. D., eodem. — Dans les dispositions testamentaires, les conditions légalement impossibles sont considérées comme non écrites. Voy. l'observation finale de la note 7.

»o § 24, 1., de inutil, stipul. 5, 19. - Fr. 15 in f. D., h. t. 28, 7. « .... Kam quîe facta l.'cduiit pietatcm, existimationem, verecundiam nostram et, ut generaliter dixerim, contra bonos mores

DES CONVENTIONS. — § 20o. 177

nous faisons promettre un avantage pour ne pas commettre un fait immoral ou pour faire ce que nous avons le devoir de faire ". Mais rien ne s'oppose à ce que quelqu'un s'engage à une prestation en notre faveur pour le cas où un tiers commettrait un fait immoral ou illicite ''; et il va de soi que nous pouvons nous engager à faire une prestation à titre de peine au cas où nous nous rendrions nous-même coupable d'un fait contraire à la loi ou aux bonnes mœurs *^

Les jurisconsultes modernes admettent encore une division, prétenduement fondée sur la diversité de l'effet à produire par la condition, en conditions suspensives et conditions résolutoires. On donne lé premier nom aux conditions ajoutées à un acte qui a pour but de créer un droit, tandis qu'on appelle résolutoires celles qui sont ajoutées h un acte ayant pour but d'éteindre ou de résilier un droit. Cette terminologie, quoique généralement adoptée, manque de justesse et d'exactitude. Toute condition est suspensive; car toute condition, sans exception, suspend l'effet de l'acte auquel elle est ajoutée, et c'est précisément là ce qui constitue l'essence de la condition. Il est donc contraire aux règles de la logique d'attribuer exclusivement à une espèce le nom générique qui convient à toutes les conditions. Ce qui a donné lieu à cette dénomination inexacte, c'est que souvent on joint à l'acte qui crée un rapport obligatoire un second acte qui a pour but de résilier éventuellement ce même rapport. Par exemple : « Je vous vends ma maison à tel prix ; mais la vente sera résiliée ou comme non avenue, si vous ne me payez pas le prix dans huit jours..» Dans ce cas, nous avons d'abord une convention qui crée les rapports de droit résultant d'une vente, et en second lieu, une convention qui a pour but de résilier ces rapports. Or, comme l'effet de cette seconde disposition dépend d'une condition, on dit erronément que les deux conventions constituent un contrat de vente conclu sous condition résolutoire, quoique, en réalité, il y ait deux actes dont l'un contient une

fiunt, NEC FACERE NOS POssE CREDENDUM EST. » - Fr. 9. 27, D., eodetti. - Fr. 71, § 2, D., h. t. 53, 1.-Fr.26. 27. 55. § 1. Fr. 125, D., de verb. obi. 43, 1. - Fr. 157, § 6, D., eodem, ci-dessus, note 3. — L. 3, C, de instittttmiibiis 6, 23. — Dans les dispositions testamentaires, les conditions contraires aux bonnes mœurs, ainsi que toutes les conditions impossibles, sont considérées comme non écrites. Voy. ci-dessus, notes 6. 7. 9, et ci-après, t. III, § 587, ii.

1' Fr. 7, § 3, D., de pactis 2, 14. « Si ob maleficium, ne fiât, promissura sit, nulla est obligatio ex hac conventione. » — Arg. Fr. 1, § 2. Fr. 2. 4, § 2, D., de condict. ob turpem causant 12, 3; Fr. 3, verbis Et si acceperit D., de tutelœ actione 27, 3, et ci-après, § 276. — Rappelons l'observation finale de la note précédente.

** « Si Titius manque à son devoir de fournir des aliments a son vieux père, je vous donnerai le fonds Cornélien à charge de servir au père une rente viagère de mille francs. »

13 Fr. 121, § 1, D., de verb. obi. 45, 1. - L. 1. 2, C, si mancipium ita venierit 4, 36. - Cf. Fr. 30, D., de pactis 2, 14, et voy. ci-après, § 238. — La décision du Fr. 19, D., de verb. obi. 43, 1, est fondée sur ce qu'il n'est pas permis de porter atteinte à la liberté du divorce. Ci-après, t. III, § 320, note 9.