II

vente pure et simple, et l'autre donne au vendeur la faculté de résilier la vente, tout en faisant dépendre ce droit de l'avènement d'une condition**. — Tel est le véritable état de la question, et c'est ainsi qu'elle a été comprise par les Romains, qui distinguent soigneusement l'acte contenant la résiliation dépendant d'une condition d'avec celui qui crée le rapport obligatoire et qui est pur et simple *^ Nous suivrons leur exemple et n'admettrons point une division qui non-seulement est inutile, mais, de plus, illogique et partant dangereuse, puisqu'elle tend à faire considérer comme conditionnelles des manifestations de volonté dont l'efficacité n'est soumise à aucune condition.

Dans l'examen des effets que les conditions produisent, nous avons h distinguer trois phases : 1° l'époque pendant laquelle l'événement qui constitue la condition reste en suspens, condicio pendet; 2° le moment où l'événement s'accomplit, condicio existit, impleta ou expleta est ; 3" l'hypothèse où il est certain que la condition ne s'accomplira pas, condicio déficit.

A) Pendente condicione. Tant que la condition est en suspens, le droit que la convention avait pour but de créer est également en suspens. Le droit' d'obligation, quand il s'agit de créer une créance, — le droit de résilier, quand il s'agit de résilier un rapport obligatoire établi, — n'existent pas encore, mais ils sont susceptibles de venir à existence. Ce caractère complexe de la condition en suspens se montre par les effets suivants : 1° Le droit n'existe pas encore, nihil intérim dehetur. Par conséquent : a) La partie en faveur de laquelle le droit est stipulé n'en peut exiger l'exécution *^ h) Si la partie à charge de laquelle la convention a été conclue livre la chose éventuellement due, l'acceptant n'en acquiert ni la propriété ni même la possession ad usucapionem, et il peut être actionné en restitution au moyen de la revendication ". c) Si cependant

'* Voy. ci-dessus, t. I, § 56, notes 3. 4. 5.

*5 Fr. 3, D., de contrahenda emtione 18,1. « Si ras ita distracta sit ut, si displicuisset, inemta esset, constat, non esse sub condicione distractam, sed resohi enitionem sub condicione. » - Fr. 2, pr. D., de in diem addictione,l8,'2. « Quotiens fundus in diem addicitur, utrura pura emtio est, sed sub condicione resolvitur, an vero condicionalis magis sit emtio, quœstionis est. Et niihi videtur verius, interesse quid actum sit. Nam si quidem hoc actum est, ut meliore allata condicione discedatur, erit pura emtio, quae sub condicione resolvitur : sin auteni boc actum est, ut perticiatur emtio, nisi melior conditio oJferatur, erit emtio condicionalis. » - Fr. 1, D., de lege commissoria 18, 3. « Si fundus conimissoria lege venierit, magis est, ut sub condicione resolvi emtio, quam sub condicione contrahi, videatur. » - Fr. 2, § 5, D., pro emtore 41, 4. .( Sed et illa emtio pura est, ubiconvenit, ut, si displicuerit intra diem certum, inemta sit. » Cf. Fr. 2, § 3. 4, D., eodem.

16 § 4, I., de verborum obi. 3, 15. - Fr. 16, pr. D., de condict. indebiti 12, 6. - Fr. 15,

§ 5, D., de pignoribtis 20, 1. « cum nihil intérim debeatur. » - Fr. 38, § 1 in f. D., de

adquir. possessione 41, 2. - Fr. 54, D., de verborum signif. 50, 16. « Condicionales creditores dicuntur et hi, quibus nondum competit actio, est autem competitura, vel qui spem habent, ut competat. » - Fr. 213, pr. D., eodem.

1' Fr. 8, pr. D., de periculo et commodo 18, 6, ci-aprùs, note 51. - Fr. 7, § 3, D., de iiire

l'acceptant s'était approprié la chose, par exemple en consommant une somme d'argent conditionnellement due, qui lui a été payée '% il n'y aurait naturellement plus lieu à revendication, mais la restitution n'en pourra pas moins être poursuivie par la condictio indebiti ^". d) Enfin, comme l'obligation n'existe point encore, il ne peut naturellement être question de perkulum; en d'autres termes, la chose conditionnellement due n'est point aux risques et périls du créancier éventuel -". — 2° Mais l'obligation est susceptible de venir à existence, et cette éventualité établit entre les parties un certain lien obligatoire ^' qui se manifeste par les efFets suivants : a) Le débiteur éventuel ne peut rien faire pour empêcher la condition de s'accomplir. S'il contrevient à cette défense, il s'oblige comme si la condition s'était réellement accomplie ^^ h) Ce lien indéterminé fait partie du patrimoine des contractants, et constitue un ius futurum *, comme disent les commentateurs, ou plutôt, pour nous servir de l'expression romaine, une spes debitum iri, une éventualité de droit qui

dotium 23,3. - Fr. 2, § 5, D., de donat. 39, 5. - Fr. 2, § 2, D., pro emtore 41 , 4. - Fr. 1, § 2, D., pro dote 41, 9. — Il en serait autrement si les parties avaient eu l'intention de transférer la propriété malgré la suspension de la condition, ce qui se présume en matière de dot. Fr. 6, pr. Fr. 7, § 1, D., de condictione causa data, causa non secuta 12, 4. — Fr. 7, § 5. Fr. 8. 9, pr. D., de iure dotium 23, 3. - Fr. 1, § 2, D., pro dote 41, 9, et ci-après, t. III, § 510.

*s II en serait de même dans le cas dont nous avons parlé dans la dernière partie de la note précédente.

*9 Fr. 16. 18. 48. 56. 60, § 1, D., de condictione indebiti 12, 6. Voy. ci-après, § 277.

*o Voy. cependant ci-après, notes 26 et 31.

*i Fr. 8, pr. D., de periculo et commodo rei venditœ 18, 6, ci-après, note 31. - Fr. 42, pr. D., de obi. et act. 44, 7. « Eum qui stipulatus est sub condicione, placet etiam pendente condicione creditorem esse. » — Fr. 26, D., de stipulatione servorum 45, 3. a ... Si sub condicione stipuletur.... ex prœsenti vires accipit stipulatio, quamvis petitio ex ea suspensasit. » — Fr. 10, D., de verb. sign. 50, 16. « Creditores accipiendos esse constat eos, quibus debetur ex quacunque actione.... sive pure, sive in diem, vel sub condicione. Quod si natura debeatur, non sunt loco creditorum... «-Fr. 54, D.,eode/K, ci-dessus, note 16. — Cf. Fr. 36, D.,de rébus creditis 12, 1.- Fr. 60, § 1, D., de condict. indebiti 12, 6. - Fr. 27, D., pro socio 17, 2. - Fr. 80. 83, D., de iure dotium '2ù,Z. — Ft. 27, pr. h., qui et a quibus manumissi iO,d.-Fr. 78, pr. B., de verb. obi. 45, 1. — Fr. 40, D., de stipulât, servorum 45, 3.

** Ulpien, II, 5. - Fr. 5, § 9, D., de condict. c. d. c. n. s. 12, 4. - Fr. 7, pr. Fr. 50, D., de contrah. emtione 18, 1. - Fr. 8, D., de lege commissoria 18, 3. - Fr. 24. 66. 81, § 1, D., h. t. 55, 1. - Fr. 5, § 5, D., quando dies legatorum cedat 56, 2. - Fr. 3. Fr. 4, § 4. Fr. 20. 25, § 1. Fr. 54, § 1, D., de statu liberis 40, 7. Cf. Fr. 20, § o. Fr. 58, D., eodem. - Fr. 83, § 7, D., de verb. obi. 45, 1. « Quicumque sub condicione obligatus curaverit, ne condicio existeret, nihilominus obligatur. » - Ulpien, Fr. 161, D., de regulis iuris 50, 17. « In iure civili receptum est, quotiens per eum, cuius interest condicionem non impleri, fiât, quominus impleatur, perinde haberi, ac si impleta condicio fuisset... » Le Fr. 24, D., h. t., cité plus haut, qui est de Julien, commence par une phrase qui est littéralement la même que celle du Fr. 161, D., de R. 1.,'a. la seule différence près qu'il y est dit : cuius interest condicionem impleri, au lieu de condicionem non impleri. Cette variante ne donne aucun changement au sens de la phrase : car celui qui a un intérêt à ce qu'une condition ne s'accomplisse pas, est également intéressé dans un sens inverse à ce qu'elle s'accomplisse. Mais il n'est pas à méconnaître que non impleri donne un sens plus correct.

se transmet aux héritiers du créancier et du débiteur éventuels ". c) La loi permet au créancier éventuel de prendre des mesures conservatoires pour sauvegarder cette éventualité, notamment d'exiger des cautions, de demander une missio in possessionem rei servandœ causa, de requérir la séparation des patrimoines ^\ d) Une créance conditionnelle peut être confirmée ou garantie et être l'objet d'une novation -^ e) Enfin des circonstances subséquentes peuvent faire que, l'obligation venant à exister, les risques et périls agissent, même pour le temps antérieur, au préjudice du créancier ^^ — Tous ces effets s'appliquent aussi bien aux conventions qui ont pour but de créer un droit d'obligation qu'à celles qui ont pour but de nous donner le droit de faire résilier un rapport obligatoire existant.

B) Existente condicione. Dès que la condition est accomplie ", la convention sort ses effets; en d'autres termes, le droit qu'elle avait pour but de créer — droit de créance ou droit de résilier — existera, et le créancier pourra le faire valoir par tous les moyens légaux ^^ Les Romains vont plus loin encore : ils attribuent h fobligation créée un effet rétroactif au jour de la convention conclue -^ de manière que les parties doivent être mises dans l'état où elles se seraient trouvées si l'acte avait

23 Voij. les passages cités a la note 16, et § 4, I., de verb. obi. 5, 15. « ... Ex condicionali stipulatione taiitum spes est debituni iri, eanique ipsara spem in heredera transniittimus, si prius quam condicio existât, mors nobis contigerit. » - § 25, I., de inutilibus stipulât. 3, 19. - Fr. 27 in f. D., pro socio 1", 2. - Fr. 57, D., de verb. obi. 45, 1. — Les Fr. 2, § 5, D., de donationibus 39, 5, et Fr. 9, § 1, D., rfe iure dothim 23, 3, appartiennent a un autre ordre d'idées : il ne s'y agit point, en effet, de la transmission d'un droit d'obligation, mais de l'acquisition du droit de propriété. Cf. ci-dessus, t. I, § 107, notes 5. 6, et ci-après, t. III, § 310 in fine.

-* A) Fr. 41, D., de iudiciis 5, 1 - Fr. 27, § 8, pr. D., pro socio 17, 2. - Fr. 13, § o, D., de pignonbtis 20,1. -Cf. ci-dessus, § 193, note 19. — B) Fr. 6, D., qidbus ex causis in possessionem eatiir 42, 4, et ci-après, § 300. Voy. aussi t. III, § 422, [m. — C) Fr. 4, pr. D., de separationibus 42, 6, et ci-après, § 300 ; t. III, § 403. D'après le Fr. 27, pr. D., qui et a quibus 40, 9, une créance conditionnelle (mais non pas un legs conditionnel) donne droit a l'action Paulienne. Cf. ci-après, § 300.

25 A) Fr. 3, pr. Fr. 13, § 5, D., de pignoribus 20, 1 ; Fr. 1. 4. 9. 11, pr. § 1, D., qui potiores in pignore habeantur 20, 4, et ci-dessus, t. I, § 155, notes 4-7. - Fr. 13, § 8, D., de acceptilatione 46, 4. — B) Fr. 8, § 1, 2. Fr. 14, § 1. Fr. 51, pr. D., de novationibus 46, 2, et ci-après, § 295, n» 1.

=^6 Voy. ci-après, notes 29-31 .

-' En d'autres termes, dès que l'événement indiqué est arrivé dans les conditions afiSrmativement conçues, et dans les conditions négativement conçues dès qu'il est certain que l'événement n'arrivera pas. § 4, I., de verb. obi. 5, 15. - Fr. 103. 106, D., /;. t. 35, 1. - Fr. Ho, § 1, D.,de verb. obi. 45, 1.

28 Fr. 26, D., h. t. 28, 7. - Fr. 213, pr. D., de verborum significationibus 50, 16.

29 C'est évidemment sur l'intention présumée des parties que les Romains fondent l'effet rétroactif, attribué à la conditidn accomplie dans les conventions. Aussi n'en est-il pas absolument de même dans les successions à cause de mort (ci-après, t. III, § 387, ii, n» 2 et § 417, n, n" 3) et il va sans dire que, même dans les obligations conventionnelles, les parties peuvent avoir riutenliou contraire.

été pur et simple dès le principe '°. L'importance pratique de cette règle se montre surtout par rapport au pericubim et au commoilum de la chose éventuellement due. Ainsi lorsque, depuis le moment de la convention conclue, la chose a augmenté de valeur ou d'étendue, c'est le créancier qui profite du bénéfice qui en résulte, comme .il a également droit aux fruits qui ont été produits depuis ce moment. Mais, par contre, il supporte les détériorations et dépréciations que la chose a subies; en d'autres termes, il doit la prendre dans l'état où elle se trouve sans la faute du débiteur ^^ Cependant, si la chose a péri par suite d'un cas fortuit, la convention est annihilée de fait, par la raison qu'au moment oa l'obligation devait prendre naissance, l'un de ses éléments nécessaires fait défaut '^. — Tous ces effets s'appliquent aussi bien aux conventions qui

3" Vaticana fragmenta 14. « .... quoniameoiurecoiitractum in exordiovidetur... »— Fr. 27, D., pro socio 17, 2. — Fr. 8, pr. D., de periculo 18, 6. « ... quasi iani contracta emtione in praeteritum... », ci-après, note 51. — Fr. 9, § 1, D., qui potiores in pignore 20, A. — Fr. H, § 1 in f. D., eodem. « .... Cum enim semel condicio exslitit perinde habetur, ac si illo terapore quo stipulatio interposita est, sine condicione facta esset. » Cette proposition, conçue d'une manière trop étendue, doit être entendue raisonnablement. Cf. ci-après, note 52. — Fr. 4.2, pr. D., de obi. et act. 44, 7. - Fr. 78, pr. D., de verb. obi. 45, 1. — Fr. 40, D., de stipulât, servorum 45, 3. - Fr. 14, § 1, D., de novaliombus 46, 2. - Fr. 16, D., de soittliouibiis 46, 5. - Fr. 18, D., de regiiUs iiiris 50, 17. — On prétend communément que l'effet rétroactif de la condition accomplie cesse toutes les fois que l'accomplissement de la condition dépend de la volonté du débiteur conditionnel. Aucun motif rationnel ne saurait être donné à l'appui de cette thèse, que l'on cherche à déduire de quelques décisions spéciales qui concernent la priorité du droit d'hypothèque et qui, même dans cette application restreinte, reposent sur un motif erroné. Yoy. ce que nous avons dit sur cette question, au t. I, § 155, note 7.

51 Vaticana fragmenta 14. — Fr. 8, pr. D. , de periculo et commodo rei venditœ 18, 6. « Necessario sciendum est, quando perfecta sit emtio : tum enim sciemus, cuius periculum sit. Nam perfecta

emtione, periculum ad emtorem respiciet a) Quod si sub condicione res venierit, si quidem

defecerit condicio, nulla est emtio, sicuti nec stipulatio; quod si exstiterit, Proculus et Octavenus, emtoris esse periculum, aiunt.ldeni Pomponius libro nonoprobat. b) Quod si pendente condicione emlor vel venditor decesserit, constat, si exstiterit condicio, heredes quoque obligatos esse, quasi iam contracta emtione in prœteritum. c) Quod si pendente condicione res tradita sit, emtor non poterit eam usucapere pro emtore, et quod pretii solutum est repetetur, et fructus medii temporis venditoris sunt (sicuti stipulationes et legata condicionalia perimuntur), si pendente condicione res exstincta fuerit.(/)Sane si exstat res, licet deterior effecta, potest dici, esse damnum emtoris. » L'avant-dernière phrase de ce fragment, que nous avons marquée de la lettre c, est d'une rédaction fort embarrassée et donne un sens passablement forcé, si l'on maintient la leçon que nous avons donnée et qui est celle du manuscrit de Florence. La Vulgate divise la phrase en deux propositions. La première proposition finit aux mots venditoris sunt. Puis la Vulgate intercale les mots suivants : Plane si pendente condicione res interierit, perimitur emtio, sicuti, etc. De cette manière la dernière proposition est correcte ; mais la première proposition pèche en ce sens qu'on cherche en vain l'hypothèse dont elle traite. Quoi qu'il en soit de ceUe dilliculté, le fragment, dans son ensemble, conlirme pleinement tout ce que nous avons dit dans notre texte. - Fr. 2, § 1. Fr. 4, § 4. Fr. 6. 16, D., de in diem addictione 18, 2. - Fr. 4, pr. Fr. 5, D., de lege commissoria 18, ô. - Fr. 11, § 10, D., quod vi aut clam 45, 24. - Cf. Fr. 19, U., de usurpationibus 42, 3. — Fr. 6, § 1, D., de diversis temporal ibus prœscript. 44, 3

3- Fr. 8, pr. D., de periculo 18, 6. Voy. l'observation faite à la note précédente. - Arg. Fr. 10, pr. D., eodem. — Fr. 10, § 5, D., de iure dotium 25, 3. « .... Cum sit condicionalis venditio, pendente autem condicione mors contingens exstinguat venditionem, consequens est dicere

ont pour but de créer un droit d'obligation qu'à celles qui ont pour but de nous donner le droit de faire résilier un rapport obligatoire existant, ou, pour nous servir de la terminologie vulgaire, ils s'appliquent aussi bien à la condition résolutoire qu'à la condition suspensive ".

C) Déficiente condicmie. Si la condition vient à défaillir ou s'il devient certain qu'elle ne s'accomplira pas, la convention ne produit point d'effet : les choses restent dans l'état où elles étaient avant la convention '*. En conséquence, quand il s'agit d'un acte ayant pour but la création d'un droit d'obligation, hypothèse qu'on désigne vulgairement par le nom de condition suspensive, la créance ne prendra point naissance, et ce qui a pu être preste en exécution devra être restitué '^ De même, quand la condition est ajoutée à une disposition qui a pour but de résilier un rapport obligatoire existant (condition vulgairement qualifiée de résolutoire), l'obligation dont il s'agit restera debout et ne sera pas résiliée '^

Pour que la convention conditionnelle sorte ses effets, il faut naturellement que la condition s'accomplisse comme les parties l'ont entendu". Quand il y a plusieurs conditions stipulées cumulativement, il faut qu'elles s'accomplissent toutes ; quand elles sont stipulées d'une manière alternative, l'accomplissement d'une seule suffit '^ — Nous avons vu plus haut

mulieri periisse. » Exstinguere veut dire ici : empêcher de naître. -Fr. 56, § 8 in f. D., de verb. obi. 43, 1. « ... Homine (sub condicione promisse) mortuo, desinit esse res in quam Seius obligaretur. » — Fr. U, pr. D., de novationibus 46, 2. « .... Et ideo, si forte Stichus fuerit in olfligatione et pendente condicione decesserit, nec novatio (condicionalis) continget : quia non subest res eo tempore quo condicio impletur.... » - Fr. 51, pr. D., eodem. « .... Manere oportet rem in rébus humanis, ut novationi (condicionali) locus sit... » — (Vaticana fragm. 23) L. 3, C. de periciilo rei venditœ 4, 48. — Les commentateurs ont l'habitude de dire que, dans l'obligation conditionnelle, le periciilum deteriorationis est pour le créancier, mais que le débiteur supporte le periciilum interitus. Cette règle, bien qu'elle donne pratiquement un résultat exact, doit être rejetée par la raison qu'elle semble indiquer que la loi met à la charge du débiteur un pericuhim quelconque, ce qui n'est pas. Voy. ci-dessus, § 177.

35 Yoy. ci-dessus, note 31. A ce propos, il importe de faire observer qu'on tire ordinairement une conséquence erronée de notre règle, en soutenant que, par suite de cet effet rétroactif dans les pactes résolutoires conclus sous condition, la résiliation peut être poursuivie même contre des tiers qui n'ont pas été parties dans la convention. Nous avons déjà touché cette question en parlant de l'irrévoeabiiité du droit de propriété (t. I, § 94, n» 5) ; nous la traiterons avec plus de développement, ci-après, § 294, Observation.

5* § 2, I., de inutil, stipulât. 3, 19. - Fr. 85, § 5. Fr. 157, § 6, D., de verb. obi. 45, 1, et les deux notes suivantes.

35 Fr. 57, D., de contr. emt. 18, 1. « ... Similis erit sub condicione factae venditioni : quœ nullaest, si condicio defecerit. » — Fr. 8, pr. verbis Quod si sub D., de periculo et comm. 18, 6, ci-dessus, note 51.

s6 Fr. 5, § 4. Fr. 15, D., de in diem addictione 18, 2.

37 Arg. Fr. 19, pr. Fr. 101, pr. D., h. t. 53, 1. - Fr. 99. 115, pr. D., de verb. obi. 45, 1. Particulièrement, quand un délai a été fixé pour l'accomplissement, la condition est défaillie si elle n'est pas accomplie endéans le délai. Fr. 41, § 12, D., de ftdeicomm. libertatibus iO, 5. — Fr. 13, pr. D., de statu liberis 40, 7. - Fr. 8. 10. 113, pr. D., de verb. obi. 43, 1.

38 § 11, L, de heredibus instituendis 2, 14. -Fr. 3, pr. D., h. t. 28, 7. -Fr. 78, § 1, D., h. t. 53, 1.

que la condition est considérée comme accomplie, si le futur débiteur en rend impossible l'accomplissement par son fait ^^ Beaucoup d'auteurs soutiennent qu'il en est de même si l'exécution d'une condition potestative ou mixte dans le chef du créancier devient impossible par un événement quelconque, pourvu que le créancier, avant l'événement, n'ait pas été à même de l'accomplir. Cette règle est, en effet, admise en matière de testament ^^ ; mais, comme aucun texte ne la consacre pour les obligations conventionnelles et qu'il n'y a pas analogie parfaite ^', nous estimons qu'elle n'a pas lieu dans notre matière.

II. Le terme, (lies, ajouté à une convention, a pour but de déterminer le moment auquel l'obligation doit recevoir son exécution ou bien doit cesser d'agir ". Dans les deux hypothèses, le terme n'a point pour effet de rendre incertaine l'efficacité de la convention : il suppose, au contraire, que le droit qu'elle avait pour but de créer a pris naissance et existe. Nous parlerons de la seconde hypothèse, in diem ou ad diem, d'abord à l'occasion des divers contrats dans lesquels elle peut se présenter avec des effets particuliers, ensuite d'une manière générale, dans le titre consacré à l'extinction des obligations *' : ici il ne sera traité que du terme qui a pour but de fixer le moment auquel l'obligation doit recevoir son exécution, ex die ou dies a quo *.

Le terme peut être déterminé, certus, c'est-à-dire fixé d'avance et irrévocablement par le calendrier, par exemple, le i**' janvier 1890, lundi prochain ; ou indéterminé, incertus, quand la fixation définitive dépend d'un événement quelconque futur, mais certain, ou bien de la volonté d'une personne tierce, même de la volonté de fune ou de l'autre des parties **.

»9 Voy. ci-dessus, note 22.

*o II y a cependant, mOiue dans cette matière, controverse sur l'étendue de la règle. Voy. ciaprès, t. III, § 587, notes U-il.

*' Dans les dispositions testamentaires, en effet, oîi il n'y a qu'une manifestation de volonté unilatérale, il est permis de suppléer à la rédaction du testateur par une interprétation favorable (ci-après, t. III, § 589); tandis que, dans les conventions, les parties sont à même de débattre les clauses du contrat au point de \Tie de leurs intérêts respectifs et que notamment il est libre au futur créancier de faire insérer la nuance favorable, consacrée par la fiction de notre règle, fiction qui n'est pas conforme aux termes employés et qui, au reste, est loin d'avoir une valeur absolue, même en matière de testaments. Cf. ci-après, t. 111, § 587, notes 43-47.

** Fr. 44, § \,B., (le obligationibits et actionibiis 44, 7. « Circa diem duplex inspectio est : nam vel ex die incipit obligatio, aut confertur in diem. Ex die, veluti : Kalendis Martiis dare spondes? ... Ad diem autem : usque adKalendas dare spondes ? » Pour indiquer ces deux hypothèses : EX die et in ou ad diem, les interprètes modernes ont l'habitude de dire dies a quo * et uies AD QL'EM *. Cf. ci-dessus, t. I, § 56, notes 12. 15.

*5 A) Louage, ci-après, §§ 217. 219. - Mandat, § 224. - Société, § 228. — B) Voy. ci-après, § 298.

** CuM MORiAR, CUM MORiERis. Valicana frnym. 98. — § la. 1., de inutil, stipulât. 5, 19. — Fr. 17, D., de condict. indebiti 12, 6 et passim. — « Cum moiuetur Titius. » Fr. 76, pr. D., de cond. et demonslr. 53, 1. — « Cum petiero. » Fr. 48, D., de verb. obi. 43, 1. — « Cum voluero, CUM voLUERis. » Fr. 46, § 2, D., de verb obi. 43, 1. - Cf. la note suivants.

Dans tous les cas, comme nous l'avons déjà fait observer, il n'a pas pour effet de rendre incertaine l'efficacité de la convention à laquelle il est ajouté : l'obligation contractée à terme existe au moment même de la convention, seulement fexécution en est différée *^ Il s'ensuit que le débiteur ne peut, en thèse générale *% répéter comme indûment payé ce qu'il aurait payé avant l'échéance ". — Gomme le créancier d'une obligation à terme n'en peut exiger l'exécution avant le jour fixé, le terme agit naturellement à l'avantage du débiteur; aussi est-il régulièrement présumé établi en faveur de ce dernier **, d'où il suit que celui-ci peut, en général, payer valablement avant l'expiration du délai ". Gette présomption cesse cependant, s'il résulte de la convention même ou des circonstances que le délai a été fixé dans l'intérêt du créancier ou des deux parties ^^ — D'ordinaire le terme est stipulé expressément, mais il peut aussi parfois résulter tacitement de la nature de la prestation à effectuer ou de certains faits émanés des parties ^*.

*^ Et ce, quelle que puisse être la durée du délai fixé par le terme, fût-elle de cent ans, comme dit Paul, Fr. 46, pr. D., de verb. obi. 45, 1. « Centesimis kalendis dari utiliter stipulamur : quia prsesens obligalio est, in diem autem dilata solutio. » Cf. Fr. 21, D., qiiando dies legatorum cédai 36, 2. — La proposition énoncée dans le texte peut cependant, d'après une décision particulière, subir une exception quand, dans une stipulation, la fixation du terme est abandonnée au débiteur. Paul, Fr. 46, § 2, D., de verb. obi. 45, 1. « Si ita stipulatus fuero, Cum volueris, quidam inutilem esse stipulationem aiunt : alii ita inutileni, si antequam constituas morieris ; quod verum est. » Cette solution ne saurait être admise comme ayant une valeur absolue. 11 est évident que, dans toutes les hypothèses oii l'obligation est fondée, non pas sur ;ia seule volonté de la partie qui doit la prestation, mais encore sur une autre cause (par exemple, dans la vente, dans le mutimm), la clause par laquelle le créancier abandonne au débiteur la fixation du jour du payement ne peut être considérée que comme une faveur qui doit cesser avec l'existence de celui à qui elle est accordée. Toullier, le Droit civil français, L. III, t. III, n» 498. Arg. Fr. 4, D. , locati 19, 2.

*6 A moins qu'il n'y ait erreur sur le fait même de l'exigibilité.

*■' Fr. 10, D., de condictione indebiti 12, 6. « In diem debitor adeo débiter est, ut ante diem solutum repetere non potest. » — Fr. 16. 17. 18, D., eodem. - Fr. 1, § 1, D., h. t. 35, 1.

*s Fr. 9, pr. D., de rébus creditis 12, 1. — Voy. aussi ci-dessus, § 179, note 1. — Fr. 17, D., de reg. iur. 50, 17. « ... In stipulationibus promissoris gratia tempus adiicitur. » - Fr. 41, § 1, D., de verbor. obligat. 45, 1. « Quotiens autem in obligationibus dies non ponitur, prsesenti die pecunia debetur, nisi si locus adiectus spatium temporis inducat quo illo possit perveniri. Verum dies adiectus efficit, ne prœsenti die pecunia debeatur : ex quo apparet diei adiectionem pro reo esse, non pro stipulatore. » — Fr. 7. 13, D., eodem. — Fr. 7, D., de re iudicata 42, 1.

*9 Fr. 1, § 1, D., h. t. 35, 1. - Fr. 50, J}.,de obi. et act. 44, 7. « Quod quis aliquo anno dare promiUit,aut dare damnatur : ei potestas est quolibet eius anni die dandi. »-Fr. 137, § 2 in f. D., de verb. obi. 45, 1. « Nam et quod in diem debetur, ante solvi potest, licet peti non possit. » — Fr. 38, § 16, D., eodem (Fr. 70, D., de solut. 46, 3). « Quod certa die promissum est, vel statim dari potest; totum enim médium tempus ad solvendum promissori liberum relinqui intelligitur. » — Fr. 98, § 4, D., de solutionibus 46, 3. - Cf. Fr. 122, pr. D., de verb. obi. 45, 1.

50 Fr. 43, § 2, D., de legatis II (51). - Fr. 15, D., de annuis legatis 33, 1. - Fr. 122, pr. D., de verb. obi. 45, 1.

51 § 5, I., de verb. obi. 5, 15. « Loca etiam inseri stipulationi soient, veluti : Carthagine dare spondes? Quœstipulatio, licet pure fierivideatur,tamenreipsahabet tempus iniectum, quo promissor utatur ad pecuniam Carthagine dandum... »— Fr. 14.41, §1. Fr. 72, §2. Fr. 73,pr. D., eodem 43, 1.— Fr. 2, § 6, D., de doli except. 41, 4. « Non maie dictum est, si creditor usuras in futurum acceperit,

DES COiNVENTIONS. — § 206. 185

III. On entend par mode, modus, une clause par laquelle certaines charges ou obligations sont imposées à la personne au profit de laquelle un droit est constitué. Comme pareille clause ne modifie point les effets naturels de l'acte auquel elle est ajoutée, et qu'elle ne se rencontre, d'ailleurs, que dans les actes de libéralité, nous n'avons point à nous en occuper ici et nous réservons d'en traiter au chapitre des donations ^*.

Observation. Habituellement et logiquement on se sert des conjonctions SI, cuM, UT pour désigner respectivement la condition, le terme et le mode. Mais ce langage exact n'est pas toujours suivi par les parties. Il va de soi que, pour déterminer la nature et l'effet des actes, il faut plutôt considérer l'intention réelle des parties que les termes dont elles ont pu se servir ^^

§ 206. De l'effet des conventions à l'égard des tiers.

Les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes : elles ne nuisent ni ne profitent aux tiers. Res inter alios acîa aliis nec nocet nec prodest *.

Nous pouvons, dans une obligation, faire intervenir le nom d'un tiers de deux manières différentes, soit en promettant qu'il fera quelque chose, soit en stipulant quelque chose en sa faveur.

A) Je vous promets le fait d'un tiers. Pareille convention est entièrement nulle ^ Vous n'en tirerez aucun droit ni contre moi, ni contre le tiers. Le tiers ne saurait être obligé, parce que sa volonté n'a point concouru à la convention ; je ne le serai pas davantage, parce que l'objet de l'obligation est quelque chose d'impossible, personne ne pouvant

deinde pecuniam nihilominus petat, antequam id terapus prœtereat cuiiis temporis usuras accepit, an doli exceptione repellatur? Et potest dici dolo eum facere : accipiendo eniiu usuras, distulisse videtur petitionem in id tempus quod est post diem usurarum praestitarum, et tacite convenisse intérim se non petiturum. » - Fr. lOo, D., de solutionibus 46, 3, ci-dessus, § 179, note 10.

5* Voy. ci-après, § 236, n° 3. — Le modus a une importance plus grande dans les successions à cause de mort, t. 111, §§ 387. 418.

53 Cf. ci-dessus, 1. 1,§ 37, note 5.— Qw/rf, si l'intention des parties est douteuse? Voy. ci-dessus, t. I, § 36, Observation.

* Tit. C, inter alios acta veJ iudicata aliis non nocere 7, 60. — L. 3, C, ne uxor pro tnarito ■4, 12. « Certissimum est, ex alterius contractu neminem obligari. » - Fr. 73, § 4, D., de regulis ii(risbO,i~. « Nec paciscendo,nec legem dicendo.nec stipulando quisquam alteri cavere potest. » — Faisons, au reste, observer qu'il ne s'agit point ici du cas où quelqu'un se sert d'une autre personne comme d'un instrument pour transmettre son consentement. Le consentement que nous donnonsper nuntium nous lie certes aussi bien que celui que nous donnons nous-raême oralement ou par lettres missives. Fr. 2, D., depactis 2, 14. — Fr. 84, D., pro socio 17, 2. — Fr. 1, § 2, D., de contrah. emt. 18, 1. - Fr. 2, § 2, D., de obi. et act. 44 7. Yoy. ci-dessus, § 200, notes 10. H.

* C'est à tort que l'on dit quelquefois, suivant une rédaction inexacte de Justinien, que pareille convention peut devenir valable quand l'un des contractants se porte fort pour le tiers, particulièrement en promettant une peine pour le cas où celui-ci n'exécuterait pas. § 21, L, de inutil.

prester le fait d'autrui ^. Il n'en est pas de même, quand je m'engage à faire en sorte qu'un tiers donne ou fasse quelque chose en faveur de l'autre partie contractante*. Cette intention n'a pas besoin d'être exprimée d'une manière formelle; elle peut résulter des circonstances ^ et dans le doute elle se présume ^ — Quid, si je vous promets quelque chose à faire par moi et par un autre? D'après une constitution de Justinien, il faut bien admettre que cette promesse, entièrement nulle à l'égard du tiers, aura pour effet de m'obliger pour moitié ^

B) Je me fais promettre par vous quelque chose en faveur d'un tiers. Cet engagement est également frappé de nullité. En effet, le tiers ne pourra s'en prévaloir, puisque sa volonté n'y a point concouru; et quant Il moi, je ne pourrai demander l'exécution de la promesse, ni pour moimême, parce que telle n'était pas notre intention, ni pour le ts,iers, parce que je n'y ai aucun intérêt ^ Cette dernière considération nous fait découvrir un cas dans lequel une convention, tout en portant sur un fait

stip. 3, 19. - Fr. 38, § 2. 4. 13, D., de verb. obi. 45. 1. Ce qui est valable dans les cas de ce genre, ce n'est pas la promesse du fait d'autrui, mais la stipulation de peine dont l'elBcacité dépend du fait d'autrui, c'est-à-dire d'un événement futur et incertain, d'une condition : le fait d'autrui n'est point in obligatione, mais in condicione. Voy. ci-après, note H.

3 § 3. 21, 1., de inutilibus stipulationibus 3, 19. — Fr. 27, § 4, D., de pactis % 14. - Fr. 3, pr. D., de transactionibus 2, IS. - Fr. 38, pr. D., de verb. obi. 45, 1. « ... Nemo autem alienum factum promittendo obligatur... » - Fr. 38, § 1, D., eodem. - Fr. 83, pr. D., eodem. « ... Alius pro alio promittens daturum facturumve eura, non obligatur. » - Fr. 65, D., de fideiussoribus 46, 1. — L. 2, C, inter alios acta vel iudicata aliis non nocere 7, 60.

* § 3, T., efe inutil, stipiil. 3, 19. « Si quis alium daturum facturumve quid spoponderit, non obligabitur, veluti si spondeat Titium quinque aureos daturum. Quod si effecturum se, ut Titius daret, spoponderit, obligabitur. »

s Fr. 14, § 2, D., de peciinia constituta 13, 5. « Sed et si quis certam personam fideiussuram pro se constituerit, nihilominus tenetur... » - Fr. 38, pr. § 1. 2. 24, D., de verb. obi. 45, 1. - Fr. 81, pr. D., eodem 45, 1. «Quotiens quis alium sisti promittit, nec adiecit pœnam... quseritur, an coramittatur stipulatio. Et Celsus ait... id quanti interest sisti, contineri; et verum est, quod Celsus ait : nam qui alium sisti promittit, hoc promittit, id se acturum, ut stet. » - Fr. 83, pr. D., eodem. - Fr. 5. D., de duobus reis 45, 2. - Fr. 19, D., ratam rem haberi 46, 8.

6 En vertu de la règle d'après laquelle il faut, autant que possible, interpréter les actes dans le sens avec lequel ils peuvent produire de l'effet. Ci-dessus, t. 1, § 57, note 10. En agissant ainsi, on se conforme, du reste, aux habitudes romaines. Un grand nombre de cautions usuelles, surtout parmi les stipulations prétoriennes, sont rédigées de manière à faire sous-entendre me effecturum, par exemple, les cautions iudicio sisti, dominum rem ratam habiturum, rem habere licere. Voy. Fr. 38, pr. § 24, D., de verb. obi. 45, 1, et les quatre derniers textes de la note précédente.

^ Novelle 115, c. 6, de constituta pecunia. « .... Si quis autem dixerit : Fiet tïbi satisame, et ab illo et illo, illis quidem quos nominaverit, non consentientibus, nullum ex tali voce fieri praiudicium, sed nec ipsura qui hoc dixerit pro illis personis, quas nominavit, aliquam exactionem sustinere; pro se autem, quod sucundum leges debere nionstratus fuerit, pro rata tantum porlione persolvere... » 11 y a lieu d'appliquer à cette question les développements qui seront donnés quand nous traiterons de la stipulation : mihi et Titio dabis, ci-après, note 12.

s § 4, I., de inutil, sfipul. 3, 19. « Si quis alii.... stipuletur, nihil agit. » - Fr. 11, § 6, D., de pignoralicia aclione 13, 7. - (§ 19, I., de inut. sfip. 3, 19). Fr. 38, § 17, D., de verb. obi. 45, 1. « Alteri stipulari nemo potest... lnvci)t;c cnini sunt huiusmodi obligationes ad hoc, ut

qui doit, en apparence, être preste en faveur d'un tiers, peut cependant être valable et obliger les parties contractantes : c'est lorsque l'une d'elles à un intérêt à ce que le fait soit preste '.Si, par exemple, vous me promettez de faire pour Titius un travail que je m'étais auparavant engagé à exécuter pour lui, vous serez obligé envers moi, parce que la prestation promise se fait, en réalité, pour moi; mais il va sans dire que Titius lui-même ne pourra élever aucune prétention contre vous '". La même considération s'applique à la convention par laquelle vous me promettez une somme d'argent pour le cas que vous ne ferez pas telle chose pour Titius. Ici la prestation à faire en faveur de Titius n'est point l'objet de la convention, mais tout simplement un événement futur et incertain dont dépend le payement de la somme que vous me promettez et qui est le véritable objet de l'obligation; en d'autres termes, la convention se fait réellement en ma faveur, mais l'efficacité en dépend d'une condition qui porte sur une prestation à faire en faveur de Titius. Aussi l'exécution de ce fait ne pourra être demandée ni par Titius, ni par moi; je n'aurai d'autre droit que celui d'exiger le payement de la somme promise, si la condition dont ce payement dépend vient à s'accomplir ". — Relativement à la convention par laquelle je stipule pour moi-même et pour un

unusquisque sibi adquirat, quod sua interest : ceteruni, ut alii detur, nihil interest niea... » — Fr. 126, § 2, D., eodem. - Fr. 11, D., de obi. et act. Ai, 7. - Fr. 73, § 4, D., de regulis iuris 50, 17. - L. 6, C, si qiiis alteri vel sibi siib alterius nomine vel aliéna pecunia emerit 4, 50. - L. 19. 26, C, de iure dotiitm 5, 12. - L. 5, C, de inutil, stipul. 8, 59. « Alteri... aliquid dari vel restitui, nisi sua intersit, iiemo stipulari potest... » — Cf. ci-après, note 14.

9 § 20, I., de inutil, stipul. 5, 19. - Fr. 58, § 20. 21. 22, D., de verb. obi. 45, 1, a la note suivante. — L. 3, C, de inutil, stipul. 8, 39.

10 § 20, 1., de inutil, stipul. 3, 19. « Sed et si quis stipulatur alii, cum eius intéressé!, plaouit stipulationem valere. Nam si is, qui pupilli tutelam adniinislrare cœperat, cessit administratione contutori suo, et stipulatus est, rem pupilli salvam fore, quoniam interest stipulatoris fieri, quod stipulatus est, cum obligatus futurus esset pupillo, si maie gesserit, tenet obligatio. Ergo et si quis procuratori suo dari stipulatus sit, stipulatio vires habebit; et si creditori dari stipulatus sit, quod sua interest, ne forte vel pœna committatur, vel prœdia distrahantur, quse pignori data erant, valet stipulatio. » - Fr. 38, § 20. 21. 22, D., de verb. obi. 45, 1. « 21. Si quis insulam faciendam promiserit aut conduxerit, deinde ab aliquo insulam stipulatori fieri stipulatus sit, aut si quis, cura promisisset Titio fundum Maevium daturum, et si is non dedisset pœnam se daturum, stipulatus a Mœvio fuerit, fundum Titio datum iri, item si quis id locaverit facicndum, quod ipse conduxerit, constat habere eum utilem ex locato actionem. 22. Si quis ergo stipulatus fuerit, cum sua interesset ei dari, in ea erit causa, ut valeat stipulatio. » — Voy. aussi Fr. 39. 56. 130, D., eodem. - Fr. 17, § 5, D., de pactis 2, 14. - Fr. 7, D., de pactis dotalibus 23, 4.

•♦ (§ 19, 1., de inutil. stip. 3, 19) Fr. 38, § 17, D., de verb. obi. 45, 1. « Alteri stipulari nemo potest, prjeterquam si servus domino, filius patri stipuletur. Inventae sunt enim huiusmodi obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi adquirat, quod sua interest; ceteruni ut alii detur, nihil interest mea. Plane, si velim hoc facere, pœnam stipulari convenict, ut, si ita factum non sit, ut comprehensum est, committetur stipulatio etiara ei, cuius nihil interest : pœnam enim cum stipulatur quis, non illud inspicitur quid intersit, sed qua; sit quantitas quœque condicio stipulationis. » Dans cette hypothèse, comme dans celle dont nous avons parlé ci-dessus, note 2, la prestation en faveur du tiers est in condicione, et non pas in obligatione. — Voy. de plus amples détails, ci-après, g 258, oii nous traiterons de la stipulatio pœnœ.

iS8 DES OBLIGATIONS. — § 206.

tiers, il y avait anciennement controverse entre les deux écoles. Les Sabiniens la considéraient comme valable pour le tout en faveur de celui qui s'était fait promettre ; les Proculéiens ne la déclaraient valable que pour moitié. C'est cette dernière opinion qui a prévalu dans le droit de Justinien ^^ On ne peut confondre avec cette hypothèse la convention par laquelle je stipule qu'une chose me sera donnée à moi ou à Titius. Il est évident qu'il n'y a ici de créancier que moi, et que Titius est tout simplement indiqué comme une personne à laquelle le débiteur pourra valablement payer, solutionis causa adiectus *^

Le principe d'après lequel les stipulations en faveur ou ii charge d'un tiers ne produisent point d'effet, a toujours été maintenu en droit romain. Ce n'est que dans les derniers temps que l'on établit quelques exceptions

1- Gaius, III, 103. « ... Nostri praeceptores putant in universum valere et proinde ei soli,qui stipulatus sit, solidum deberi, atque si extranei nomen non adiecisset; sed divers» scholse auctores... » — § 4, 1., de inutil. stipulât. 5, 19. «... Quod si quis sibi et alii, cuius iuri subiectus non sit, dari decem aureos stipulatus est, valebit quideni stipulatio, sed utrum totuni debeatur, quod in stipulationera deductuni est, an vero pars diniidia? dubitatum est. Sed placet, non plus, quam dimidiam partem ei adquiri. » — Fr. 110, pr. D., de verb. obi. 45, 1. « Si mihi et Titio, in cuius potestate non sini, stipuler decem, non tota decem sed sola quinque mihi debentur. Pars enim aliéna deducitur, ut, quod extraneo inutiliter stipulatus sum, non augeat meam partem. » — Mais que faut-il décider quand l'obligation est indivisible? Dans ce cas, h stipulation entière est nulle. Voy. ci-dessus, § 192, note 27. D'après une autre opinion, contraire aux principes et à l'équité, la stipulation serait valable et obligatoire pour le tout, en vertu des Fr. 5, Y).., communia prœdiorum 8. 4, et Fr. 64, D., de contrah. emtione 18, 1. Aucun de ces textes ne se rapporte directement à la question. En ce qui concerne le Fr. 5, D., cité, la phrase finale, verbis Solum autem, donne une solution conforme à notre manière de voir ; dans la première partie du fragment il s'agit, non pas d'uNE convention indivisible, mais de deux conventions distinctes, dont l'une, en notre faveur, est valable, et dont l'autre, en faveur du vicinits ou socius, est nulle. Au Fr. 64, D., emti, le jurisconsulte lavolenus, sans traiter directement notre question, s'occupe simplement ii interpréter une clause qui avait donné lieu à des difficultés. Dans un contrat de vente, l'acheteur avait dit : fundus est mihi et Titio emtiis. Consulté sur la question de savoir si, à cause de cette phrase, la vente devait être considérée comme nulle, comme valable par partie ou comme valable pour le tout. lavolenus décide que, conformément à une règle fondamentale d'interprétation (ci-dessus, note 6), il faut donner ii la clause le sens avec lequel l'acte produira un eflét, et par suite considérer la mention de Titius comme supervaciia. En effet, il n'importe au vendeur qu'en achetant le fonds, j'ai eu l'intention de l'avoir seul ou en commun avec Titius, pas plus que si j'avais déclaré que je l'achetais pour y construire une usine ou une maison de plaisance. J'ai acheté, donc je suis obligé. La décision de lavolenus ne nous est donc point contraire ; loin de là, elle dit implicitement que si l'on ne considérait pas la personne de Titius comme siipervacua, la convention serait nulle. Cf. M. Kleyer, Des obligutions divisibles et indivisibles, § 15, pages 54-58.

*5 § 4, I., de inutil. stip. 3, 19. « ... Plane solutio ctiam in exlrancam personam conferri potest; veluti si quis ita stipuletur : mihi aut Seio dure spondes? Obligatio quidem stipulatori adquiritur, solvi tamen Seio, etiam invito eo, recte poterit, ut liberatio ipso iure contingat, sed illeadversus Seium habeat mandat! actionem... »— Fr. 56, §2. Fr. 141, 1^,1)., de verb. obi. 45, 1.— Fr. 25, D., de ftdeiussoribus 46, 1 .-Fr. 9, pr. Fr. 10, D., de solutionibus 46, 3. -Fr. 59, pr. D., de iure dotium 25, 5. Dans ce passage, la phrase : Tibi et Titio est, par suite de circonstances particulières, interprétée comme s'il avait été dit : Tibi aut Titio. — Nous parlerons avec plus de détails du solutionis causa adiectus quand nous traiterons du payement, ci-après, § 288. Ici, nous nous bornons ii dire que ce personnage n'est autre chose qu'un mandataire du créancier.

particulières, dont les auteurs modernes ont exagéré le nombre et l'importance, à tel point que, d'après quelques-uns d'entre eux, le principe même se trouverait virtuellement détruit dans le droit nouveau '\ Cette erreur repose sur une confusion d'idées, que nous signalerons, après avoir indiqué les véritables exceptions, qui sont au nombre de deux *^ : i° Les ascendants qui constituent une dot en faveur de leur descendante* peuvent convenir avec le mari qu'après la dissolution du mariage la dot sera remise à leur descendante ou à une autre personne de la famille, qui aura dès lors une action utile en restitution de la dot ^^ Cette exception s'explique par la faveur accordée aux constitutions de. dot et par l'organisation particulière de la famille romaine '". 2° Le donateur peut

»•* A l'appui de cette thèse, l'on a \oulu invoquer le Fr. 35, D., de adqiiirendo dominio 41, 1. « Ea quse cmliter adquiruntur, per eos qui in potestate nostra sunt, adquirinius ; veluti stipulatiouem : quod naturaliter adquiritur, sicuti est possessio, per quemlibet volentibus nobis possidere adquiriiuus. » 11 est d'abord évident que ce fragment est altéré : on pouvait s'attendre à lire, vers la tin de la première phrase du texte, les mots leliiti per mancipationem ; mais la stipulation \ vient fort mal à propos, et il est certes permis de croire que c'est une interpolation des rédacteurs du Digeste, interpolation étourdie et malheureuse, d'abord parce que la stipulation appartient à un ordre d'idées tout différent de la matière dont traite le texte, ensuite parce que ce contrat, tout en ayant une origine civile, était déjà, avant Gains, considéré comme étant iuris gentium (Gaids, III, 93, et ci-après, § 243, note 8). Quelle qu'ait été, au reste, l'intention des rédacteurs du Digeste au moment où ils faisaient cette interpolation, il est impossible d'admettre qu'ils aient voulu, d'une manière aussi équivoque et presque furtive, introduire dans la législation un principe entièrement nouveau, contraire à la nature des choses et en opposition llagrante avec les règles et décisions nombreuses et précises que nous avons citées dans les notes précédentes, et auxquelles nous ajouterons le Fr. 12, pr. D., de rébus auctoritate itidicis possidendis 42, 3, dans lequel, après avoir dit que la missio dans les biens d'un débiteur insolvable, obtenue par l'un des créanciers, profite aux autres, on s'empresse d'ajouter : « Nec videtur libéra persona adquirere AUi : quia nec sibi quidquam adquirit, cui Prsetor promittit, sed aliquid ex ordine facit, et ideo ceteris quoque prodest. »

13 Dans nos éditions précédentes, nous avions cru devoir admettre une troisième exception à cause de la L.un. C, ut actiones et ab heredibus etcontra heredes incipianti, 11. Cette loi parait, en effet, dire que nous pouvons contracter valablement en faveur ou à charge de nos héritiers, sans que de ceUe convention il résulte une obligation en notre faveur ou à notre charge. Mais quand on examine sérieusement cette constitution obscure et mal rédigée, qui doit probablement son origine à une réaction irréfléchie contre une règle de l'ancien droit, d'après laquelle obligatio ab herede incipere non potest (ci-après, § 243, notes 18. 19), on arrive à la conclusion que Justinien a voulu dire tout simplement qu'il est permis de stipuler que l'exécution de l'obligation ne sera point poursuivie durant notre vie.

*6 Paul, Fr. 43, D., soluto matrimonio 24, 3. « Gains Seius, avus maternus, Seite nepti, quae erat in patris potestate, certam pecuniae quantitatem dotis nomine Lucio Titio marito dédit, et instrumento dotali huiusmodi pactum et stipulationem complexus est : si inter Lucium Titium maritum et Seiam divortium sine culpa mulieris factum esset, dos omnis Seiœ uxori vel Caio Seio avo materno redderetur restituereturque. Sed dicendura est, Seiae posse dotem solvi, quamvis actio ei directo non competat, ac si sibi aut illi dari avus stipulatus esset; sed et permittendam esse nepti ex hac avita conventionCj ne comraodo dotis defraudetur, utilem actionem : favore enim nuptiarum, et maxime propter affectionem personarum ad hoc decurrendum est. » — Dioclet. et Maxim. L. 7, G., de puctis couvent is 3, 14. — Voy. aussi Fr. 9. 23, D., de pactis dotalibus 25, 4. et Fr. 43, § 2, D., de verb. obi. 43, 1.

»' \oy. ci-après, t. III, §§ 509. 510.

imposer au donataire l'obligation de rendre la chose donnée à un tiers, lequel aura, le cas échéant, une action utile contre le donataire **.

Ce n'est que dans ces deux espèces que, pour des motifs particuliers, la loi romaine a réellement dérogé au principe fondamental que nous avons exposé. Il est, à la vérité, d'autres cas encore dans lesquels, au premier abord, on pourrait être tenté de croire que la convention faite entre deux personnes donne à un tiers une action contre l'une ou l'autre des parties contractantes. Mais un examen plus approfondi des textes nous montre que ce n'est point en vertu de la convention, mais par suite d'autres circonstances attributives d'un droit, que le tiers pourra agir. Ainsi 1° l'action du tiers peut provenir de ce qu'il a contre l'une des parties contractantes un droit d'obligation, en vertu duquel il peut forcer cette dernière à lui céder l'action qui lui compète à elle-même contre l'autre partie contractante. Or, nous avons vu ci-dessus, au § 488, que dans cette hypothèse de cession nécessaire on accorde directement, et sans qu'il soit besoin de transfert réel, une action utile à celui qui a le droit de demander la cession. Si donc le tiers, dans ces cas, peut agir contre l'un des contractants, ce n'est pas comme créancier direct en vertu de la convention, mais bien comme cessionnaire de l'autre contractant *^ 2° C'est par le même motif que celui qui agit en notre nom et comme notre représentant nous procure, contre ceux avec lesquels il a contracté, une obligation que nous pouvons poursuivre comme s'il nous avait cédé l'action qui y est attachée ^". 3** Enfin, d'après le droit de famille des

18 L. 5, C, de donationibus quœ sub modo conficiuntur 8, 55. Nous expliquerons cette exception, ci-après, § 256 in fine.

*9 Fr. 15, pr. D., depignor. act. 13, 7. « Si, cura venderet créditer pignus, convenerit inter ipsum et enitorem, ut, si solverit débiter pecuniara pretii emtori, liceret ei recipere rem suam, scripsit Iulianus, et est rescriptuni, ob hanc conventionem pignoraticiis actioiiibus teneri creditoreni, ut debitori mandet ex vendito actionem adversus emtorem. Sed et ipse débiter aut vindicare rem peterit, aut in factum actiene adversus emtorem agere. » (Cf. Fr. 7, § 1, D.,dedistracHone pign. 20, 5, et ci-après, § 242, note 2.) — De même, si j'ai déposé chez un tiers une chose que vous m'avez prêtée, et que je sois convenu avec le tiers qu'il sera tenu de vous la restituer, un rescrit de Dioclétien et Maximien décide : « Nullam te ex eius pacte, contra quem supplicas, actionem stricto iure habere, utilis autem tïbi propter aequitatis ratienem dabitur dcpositi actio. » L. 8, C, ad exMbendum 3, 42. - Fr. 6, verbis A que D., communia prœdiorum 8, 4.

20 Voy. ci-dessus, § 188, et ci-après, § 222. - Fr. 6. 47. 57, pr. D., de condict. indebiti 12, 6. Cf. (Paul, II, 12, 8) Collatio leg. Mos. X, 7, 8, et Fr. 126, § 2, D., de verb. obi. 45, 1. « ... Plane si liber hemo nostro nomine pecuniam daret, tel suam vel nostram, ut nobis solveretur, obligatio nobis crédits pecunije adquiretur. » — L. 4, C, si certum petatur 4, 2. — L. 2, C, per quas personas 4, 27. — Le Fr. 9, § 8, D., de rébus creditis 12, 1. « ... Si numos meos tue nomine dedero,velut tues, absente te et ignorante, Ariste scribit adquiri tibi condictionem. Iulianus queque, de hoc interregatus... scribit, veram esse Aristonis sententiam, nec dubitari, quin, si meam pecuniam tue nomine, voluntate tua, dedero, libi adquiratur obligatio : cum quetidie, credituri pecuniam mutuani, ab alio pescamus, ut nostro nomine créditer numeret future debitori nostro, » appartient à un autre ordre d'idées. Il s'y agit du cas où, d'après vos instructions et en

Romains, le père acquiert forcément par les stipulations des personnes soumises à sa puissance. Mais, dans cette hypothèse, il n'y a point, en réalité, de personne tierce ; car le père de famille absorbe la personnalité de tous les autres membres de la famille qui, en vertu d'une fiction du droit civil, ne font qu'une seule et même personne avec lui *'.

§ 207. Des contrats et des pactes.

C'est la volonté des parties qui constitue l'élément fondamental des conventions; il s'ensuit que la convention fait loi entre les parties, et les oblige conformément aux dispositions qu'elle renferme. Les Romains reconnaissaient ce principe comme étant de droit naturel *, et, par conséquent, ils admettaient que toute convention non réprouvée fait naître une obligation naturelle entre les parties contractantes ; mais pour que cette obligation eût force exécutoire dans le droit des Quirites, il fallait, de plus, qu'elle eût une cause civile \ Les conventions qui contenaient une cause civile étaient garanties par des actions et portaient le nom de contractus, tandis que celles sans cause civile étaient désignées par le nom de pacta, pactiones, et ne donnaient point, du moins dans l'ancien droit, naissance à une action. — D'après ce que nous venons de dire, il est évident qu'il importe beaucoup de savoir ce qui constitue une cause civile; cependant nous ne trouvons dans les anciens aucune définition de ce terme. Il ne nous reste donc d'autre moyen que de procéder par abstraction, en recueillant les éléments qui, tout en étant communs

votre nom, mais à un moment où vous vous trouvez absent et ignorez, par conséquent, ce que je fais, j'ai remis à un tiers une somme d'argent a titre de prêt. J'ai été l'intermédiaire, non pas de la convention du prêt (qui avait été laite antérieurement entre vous et le tiers), mais de la remise des fonds, et bien que ces fonds soient miens, il n'en est pas moins vrai que le tiers les reçoit comme étant vôtres, et que c'est par conséquent envers vous qu'il se trouve obligé ex miitiio. (Cf. Fr. "2, § 4, D., de rébus creditis 1:2, 1.) Les mots : absente et ignorante, que quelques auteurs ont invoqués pour soutenir qu'il n'y avait pas de mandat dans l'espèce, ne peuvent faire ditliculté : te ignorante veut dire que vous ignorez la remise des espèces, bien que vous m'ayez chargé de l'effectuer, puisque toute l'opération se fait tuo nomine. Voij. t. I, § 85, n» 2.

«» Voy. tome I, § 11, ni, et ci-après, t. III, § 550. - Cf. § 4, I., de inutil, stipulât. 5, 19. « ... Ei qui tuo iure subiectus est, si stipulatus sis, tibi adquiris, quia vox tua tanquam filii sit, sicuti tilii vox tanquam tua intelligitur in his rébus quae tibi adquiri possuut... » - Fr. 58, § 17. Fr. 150, D., de verb. obi. 45, 1 eipassim.

* Fr. 7, D., de pactis 2, 14. « Ait prsetor : Pacta conventa... servabo. »

* Le terme causa civilis (sans avoir exactement la signilication précise que nous lui donnons dans notre exposé, mais aussi sans exclure cette signification) se trouve au Fr. 49, § 2, D., de peculio 15, 1. « Ut débiter vel servus domino, vel dominus serve intelligatur, ex causa civili computandum est. Ideoque, si dominus in rationes suas referai, se debere servo suo, cum omnino neque mutuum acceperit, neque ulla causa prsecesserat dcbendi, nuda ratio non facit eum debitorem. » — Dans d'autres passages, nous trouvons le mot causa tout court. Fr. 7, § 2. 4, l)., de pactis 2, 14. - Fr. 15, D., de prœscriptis verbis 19, 5.

aux divers cas de contrats, ne se rencontrent point dans les pactes '.

En agissant ainsi, nous découvrons que le caractère distinctif des contrats est la réciprocité, comme l'indique d'ailleurs l'étymologie du mot et le terme grec, o-uvâXXayfxa, dont les jurisconsultes se servent pour désigner ce qui constitue à la fois la base et le but du contrat \ Les Romains, peuple positif et avare ^ ne comprenaient point que quelqu'un pût vouloir aliéner quelque chose ou s'engager sérieusement, à moins d'avoir déjà reçu lui-même une autre prestation, ou d'avoir la certitude d'en recevoir une en échange ^ C'est cette prestation de l'autre partie qui porte le contractant à s'engager, et constitue pour lui la cause de l'obligation dont il va se charger. Cela nous conduit aux distinctions suivantes que les Romains établissent à l'égard des contrats.

1° La cause a précédé la convention; en d'autres termes, celui qui s'oblige a reçu une chose de l'autre partie, et c'est en échange de cette chose qu'il accorde un droit d'obligation : dans ce cas, on dit que re contrahitur obligatio, c'est-à-dire que c'est la remise d'une chose faite au débiteur qui constitue la cause de l'obligation qu'il contractera" La cause est quelque chose de futur : chacun des contractants ne s'oblige qu'en échange d'une obligation que l'autre contracte envers lui. Dans de pareils

5 La base et les éléments essentiels de l'hypothèse que nous allons exposer sont empruntés à la première édition de M. Walter, Geschichte des rômischen Rechts, p. 616 sqq. Dans les éditions suivantes, l'auteur n'a pas entièrement maintenu sa déduction, probablement par le motif qu'elle n'a point reçu un accueil favorable. Ces faits ont dû nous engager a soumettre la question à un examen nouveau, mais cet examen nous a déterminé à maintenir notre opinion. Il nous a paru, en effet, qu'il était possible d'une part de consolider l'hypothèse par une argumentation plus rigoureuse, et d'autre part, de réfuter sans trop de peine les objections qu'elle avait soulevées.

* Fr. 7, § 1. 2, D., depactis 2, 14. a (Conventiones), quae pariunt actiones, insuo nominenon constant, sed transeunt in proprium nomen contractus : ut emtio venditio, locatio conductio, societas, commodatum, depositum et ceteri similes contractus. 2. Sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit, esse obligationem : ut puta, dedi tibi rem, ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias :. hoc o-yvâW.ayjxa esse, et bine civilem nasci obligationem... esse enim contractum, quod Aristo (j-ovcrlloc^iLoc dicit... »

s PoLYBE rapporte que les Romains ne font pas facilement des cadeaux et qu'ils ne payent jamais une dette avant l'échéance. On connaît le proverbe des Romains : largitionem fundum non habere. Cic, de officiis, II, 13.

*5 C'est cet intérêt réciproque qui constitue ce que les Romains appellent une affaire, negotiiim, et qui contient naturellement une causa civilis, car quand on fait une affaire, on sait pourquoi on s'oblige. Fr. 15, pr. D., de prœscr. verbis 19, 5. « Et quidem conventio ista non est nuda, ut quis dicat ex pacto actionem non nasci, sed habet in se negotium aliquod : ergo civilis actio oiiri potest... » - Fr. 19, pr. D., eodem. — Fr. 22, D., eodem. « Si tibi polienda sarciendave vestimenta dederim... mercede data aut constituta, locationis condictionisque negotium geritur. »— Fr. 14, D., de precario 45, 26, où negotium est opposé à donationes et beneficium.

' Dans cette catégorie se rangent le prêt de consommation, mutuum; le prêt à usage, commodatum; le dépôt, depositum; le contrat de gage, pignus. A ces quatre cas déterminés on ajouta, par la suite, le principe général qu'un droit d'obligation nous est acquis toutes les fois que quelqu'un a reçu de nous une prestation quelconque en vue de nous en rendre une autre. Les commentateurs ont l'habitude de désigner les obligations qui rentrent dans cette catégorie par le nom de contractus innominal i '. Voy. ci-après, § 245.

cas, la remise d'une chose n'est pas nécessaire pour créer un intérêt des deux côtés, c'est la convention même qui le renferme ; aussi le simple consentement suffit-il pour faire naître une obligation civile, (solo) con- SENSu contrahitur obligatio*. — A ces deux causes matérielles les Romains en ont ajouté deux formelles, en admettant que même une convention purement unilatérale acquiert le caractère de contrat quand elle est revêtue d'une forme civile, qui peut être donnée, soit par des paroles solennelles, soit par l'écriture. C'est ainsi que nous trouvons, 3" verbis contracta obligatio et 4" litteris contracta obligatio. Encore verrons-nous ci-après que ces deux formes de contrat, bien qu'elles paraissent dans le droit nouveau comme des conventions unilatérales, dérivent directement de la mancipatio et du nexum, qui renfermaient originairement un véritable échange, c'est-à-dire une opération essentiellement bilatérale et réciproque ^.

En dehors de ces cas, les conventions ne produisaient point de contractus; elles ne constituaient qu'une simple pactio, et, ne contenant pas de cause civile, elles ne faisaient point naître d'action. Ce principe rigoureux ne tarda pas à recevoir des modifications *". 1° De bonne heure déjà,

8 Les conventions comprises dans cette catégorie sont au nombre de cinq : la vente, emtio et venditio ; le louage, locatio et conductio ; la société, societas; le mandat, mandatum; auxquels l'empereur Zenon ajouta le contrat d'emphytéose. La réciprocité est évidente dans les cas de vente et de louage, oii elle est même indiquée par la terminologie romaine ; de même dans le contrat d'emphytéose. La société également est un contrat essentiellement synallagmatique. Le mandat, à la vérité, ne suppose point un intérêt des deux côtés ; cependant, il est à remarquer que ce contrat diffère de tous les autres contrats unilatéraux, parce que, le consentement étant donné, il ne faut plus aucun fait de la part du créancier (comme cela est nécessaire dans le mutiium, le commodat, etc.) pour créer l'obligation, et même, le cas échéant, pour créer deux obligations, l'une directe, l'autre contraire. Aussi, d'après un passage, malheureusement mutilé, de Gaius, IH, 155, il est bien permis de supposer que les Romains jugeaient anciennement ce contrat comme contenant virtuellement dès l'origine un lien réciproque. Voici ce passage avec les essais de restitution fort probables de Gœschen et de Huschke, que nous donnons entre parenthèses, Gaius, III, 155. « Mandatum consistit, sive nostra gratia mandemus, sive aliéna (id est : sive ut mea) negotia géras, sive ut alterius uian(dem tibi, erit mandati) obligatio, et invicem alter alteri tenebimur (ideo quod tam me tibi impensas, quam te) mihi bonam lidem prœstare oportet. » La même idée se trouve ailleurs : Cic, topica, 16. « ... quid eum, qui mandasset, eumve, cui mandatum esset, alterum alteri praestare oporteret. » -Paul, Fr. 5, § 1, D., mandati il, 1. «... Utrimque actio nascitur. » — Ulpien, Fr. 6, § 4, D., eodem. « ... Erit mihitecum actio.... et ego tibi sum obligatus. » et Fr. 19, D., eodem. « Mandati actio ultro citroque est. » Peut-être que, dans l'ancien droit, Vactio depensi servait comme actio directa dans les cas oii l'on employait plus tard Vactio mandati contraria. Gaius, III, 127. IV, 22. Voy. ci-après, § 221, note 1.— En ce qui concerne d'autres objections, faites contre notre théorie a propos des contrats consensuels, voy. I'Observation ajoutée au présent paragraphe.

9 Voy. ci-après, §§ 2i5 et 247.

•0 Les auteurs modernes disent ordinairement qu'il faut entendre par contrats les conventions auxquelles déjà l'ancien ius civile avait accordé une action, et par pactes celles auxquelles l'ancien droit refusait l'exigibilité en justice, et dont quelques-unes seulement ont été, par la suite, munies d'une action. Cette proposition a une base vraie, il est même probable qu'elle était d'une vérité rigoureuse a une époque assez reculée de l'histoire romaine. Mais, pour les derniers temps, elle 11. 13

la jurisprudence admit que les pactes, ajoutés comme accessoires à un contrat de bonne foi, devaient être considérés comme faisant partie du contrat même, et que l'action résultant de ce dernier pouvait servir également à poursuivre l'exécution du pacte joint, pada bonœ fidei contractui adiecta ". S'' Par la suite, le préteur créa des actions pour certaines conventions que l'on a l'habitude d'appeler pactes prétoriens, pacfa prœtoria '*. 3** Enfin d'autres pactes sont appelés légitimes, pacta légitima, parce que des lois impériales les ont munies d'une action *'. — Les pactes non compris dans ces trois catégories restèrent dénués d'action, et, pour les distinguer des autres, on les appelle communément nuda pacta, nudœ pactiones ; ils ne font naître qu'une obligation naturelle '\ Voici donc la division romaine des conventions :