CHAPITRE PREMIER

Des contrats consensuels : « solo consensu contrahitur obligatio ». De la vente. Emtio venditio f.

§ 208. Notion. — Actions résultant du contrat de vente. 11 y a vente lorsqu'une personne s'oblige à livrer à une autre personne

«9 Yoy. ci-après, § 278 et 296.

«0 yoij. ci-après, § 2o7, combiné avec § 246.

«« (Gaius, 111, Ul) § 2, 1., de emtione 3, 25, et ci-après, § 209, b. et § 244, w> 1.

*- Voy. ci-apré.s, § 2^5.

t Gaius. 111, 159-141. - Paul, 11, 17. - Yaticana fragmenta 1-iO. - Tit. I., de emtione et

DES COMBATS CONSENSUELS. — § 208. 197

une chose pour que cette dernière l'acquière moyennant le payement d'un prix convenu *.

Le contrat de vente contient donc deux obligations respectives, savoir : 1° pour l'une des personnes, appelée vendeur, l'obligation de livrer la chose ; 2" pour l'autre, appelée acheteur, l'obligation de payer le prix convenu. Aussi, chacune des parties a-t-elle une action particulière, afin de poursuivre l'exécution des prestations qu'elle a le droit de réclamer. L'action accordée à l'acheteur s'appelle actio emti, et celle du vendeur, actio venditi'^. Il importe de faire observer que le vendeur n'est pas obligé à donner la chose vendue, ce mot pris dans son sens technique, mais seulement à la délivrer, ^rafîere,pour que l'acheteur l'acquière, ou, comme disent les Romains, ut rem emtori habere liceat '.

Pour pouvoir vendre et acheter, il faut naturellement être capable d'aliéner et de s'obliger. Diverses lois ont introduit à cet égard des restrictions particulières. Ainsi les tuteurs, curateurs, mandataires, ne peuvent acheter les biens des personnes dont ils gèrent les affaires *. La même défense est faite, sous la peine du quadruple, aux administrateurs publics relativement aux biens dont ils ont l'administration \ Les fonctionnaires civils ou militaires ne peuvent acquérir des immeubles dans la province où ils exercent leurs fonctions ^ Enfin, des constitutions impériales défendent aux personœ nohiliores de faire le commerce '.

Aucune formalité n'est requise pour la validité de la vente, le consentement suffit ^ Rien n'empêche cependant de convenir que le contrat ne sera parfait qu'après avoir été rédigé par écrit. Dans ce cas, la rédaction

venditione 3, 23. - Titt. D., de contrahenda emiione 18, 1 ; de actionibus emti et venditi 19, 1. — Tit. Th. C, de contrahenda emtione 3, i . — Tit. I. C, de contrahenda emtione 4-, 58. — Tit. 1. C, de actionibus emti et venditi 4, 49.

* Pr. I., de emt. et vend. 3, 23. - Fr. 1, § 2, D., de contrah. emt. 18, 1.

* Actio emti s. ex emtv. — Actio venditi s. ex vendito, appelée aussi actio pretii dans la L. 7, C, de act. emti venditi 4, 49. — Parfois, au reste, les Romains confondent les termes et les emploient indifféremment les uns pour les autres. Fr. 69, D., pro socio 17, 2. — Fr. 15, § 25. D., emti 19, 1. - Fr. 26. 66, § 2 in f., D., de evict. 21,2.- L. 11. C, de pactis 2, 3. - L. 1, C, si servus extero se emi mandaverit 4, 36. - Cf. Fr. 19. 20. 55, D., emti 19, 1. -Fr. 19, D., de hereditate vendita 18, 4.

' Fr. 2b, § 1, D., de contr. emt. 18, 1. - Fr. 3, pr. Fr. H, § 2. Fr. 30, § 1,D., emti 19, 1.- Fr. 8, D., de evictionibus 21,2.- Fr. 15, § 5, D., de iureiurando 12, 2. - Fr. 188, D., de verb. siqnif. 50, 16. — Voij., pour les détails, ci-après, §§ 211. 212, et particulièrement I'Observation ajoutée au § 212.

* Fr. 54,§7,D.,(/e contr. emt. 18,1. - L. 5,C., eodem i, 58. - Fr. 5, §2. Fr. 6, D., de aiicloritate tutorum 26, 8. - Fr. 2, § 8. 9, D., pro emtore 41, .4.

5 Fr. 46, U., de contrahenda emtione 18, 1.

« Fr. 6, D., de off. proconsulis 1,6.- Fr. 62, pr. D., de contr. emt. 18, 1. - Fr. 46, § 2, D.,

de iure fisci 49, 14. - Fr. 9, pr. D., de re militari 49, 16. - Voy. aus.si Cic. in Verrem II, 4, 5.

' L. 5, C, de commerças et mercatoribiis i, 65. - L. 1, C, negoliatores ne militent 12, 55.

* Fr. 1, § 2, D., de contrahenda emtione 18, 1. « Est autem emtio iuris gentium, et ideo tonsensu peragitur; et inter absentes contrahi potest, et per nuntium, et per litteras. » {\oy. ci-

par écrit est une condition essentielle du contrat, et tant qu'elle n'aura pas été accomplie, il n'y aura qu'une convention, dépourvue d'efficacité civile ^. Dans certains cas, la loi exige que la vente se fasse par l'autorité publique '".

§ 209. Conditions requises.

Abstraction faite de la capacité personnelle des parties contractantes, la vente exige la réunion de trois conditions : une chose, un prix et le consentement des parties; res, pretium, consensus *.

A) Une chose, res, m^rx^. Sans chose, point de vente \ Le mot chose doit, au reste, être pris dans le sens le plus étendu, embrassant tout ce qui peut faire partie d'un patrimoine, et comprenant toutes les choses susceptibles d'aliénation et de transfert \ aussi bien les choses incorporelles que les choses corporelles. Les choses corporelles, objet du droit de propriété, constituent les hypothèses les plus fréquentes ; mais le contrat de vente peut également avoir pour objet des iura in re, des droits d'obligations, enfin toute chose ayant une valeur au point de vue économique. Parmi les iura in re, les droits de superficie et d'emphytéose existants peuvent être vendus sans restriction; la convention qui sert à les constituer pe ut également avoir la nature d'un contrat de vente ^

dessus, § 200, notes 9 et 10.) - Fr. 2, § 1, Y).,eodem. « Sine pretio nulla venditio est. Non autein pretii nuraeratio, sed conventio perficit sine scriptis habitam emtionera. » - Fr. 12, D., de eviclionibiis 21, 2. « Quidam ex parte diraidia hères institutus universa praedia vendidit, et coheredes pretium acceperunt. Evictis his quaero an coheredes ex emto actione teneantur? Respondi, si coheredes praesentes adfuerunt, nec dissemer tint, videri unumquemque partent suam vendidisse .- L. 9, C, si quis alteri vel sibi sub alterius nomine emerit i, 50. — Voy. aussi, ci-après, § 209 c.

9 L. 17, C, de fide instrumentorum 4, 21. — Yoy. ci-dessus, § 200, note 11.

*o Les ventes publiques, auctiones ou subhastationes (ci-dessus, t. I, § 97, iv), se font aux enchères. Fr. 2, §8. 9, D.,pro emtore 41, 4.-L. 16, C, derescind. vendit, i, H.-T\i.C.,de fide et iiire hastœ fiscalis 10, 3. — Cette forme est également prescrite pour la vente des gages saisis, pignora ex causa iudicali capta (Tit. C, si in causa iudicati 8, 25); pour la vente des biens des débiteurs du lise (L. 16, C, de rescind. vend. 4, 44. - L. 1. 2. 6, C, de fide et iure hastœ fiscalis 10, 5); ainsi que pour celle des biens appartenant aux villes, aux églises et aux établissements de bienfaisance. L. 3, C, de vendendis rébus civitatuni 11, 31. — Nov. 120, c. 6, § 2.

* Si Tune de ces trois conditions manquait, il n'y aurait pas de vente : à défaut de consentement, il n'y aurait pas même de convention. Mais une convention qualifiée de vente par les parties, et a laquelle manquerait soit la chose à livrer par le vendeur, soit le prix k payer par l'acheteur, aurait la nature d'une autre convention, par exemple, d'une donation, et devrait être jugée en conséquence. — Voir, ci-après, note 30, et ci-dessus, § 202 f-

* Le mot merx est employé de préférence pour désigner les choses mobilières formant l'objet d'une vente. Fr. 1, pr. D., de contrah. emtione 18, 1. - Fr. 66, D., de verb. signif. 50, 16.

3 Fr. 8, pr. D., de contrah. emtione 18, 1. « Nec emtio, nec venditio sine re, quae veneat, potest intelligi. »

4 Fr. 34, § 1, D., de contrah. emt. 18, 1. « Omnium rerum, quasquis vel habere velpossidere vel persequi potest, venditio recta fit. Quas vero natura vel gentium ius, vel mores civitatis commercio exuerunt, earum nulla venditio est. » — Cf. ci-dessus, § 199, note 5 etOBS. 1.

s A) Fr. 32, D., de contrah. emtione 18, l.-L. 3, C, de iure emphyteutico 4,66.- Arg.Fr. 16,

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 209. 199

Le droit d'hypothèque aussi peut être vendu, mais seulement avec la créance dont il forme l'accessoire ^ Une considération analogue s'applique aux servitudes prédiales, qui ne peuvent être cédées qu'avec le fonds auquel elles sont attachées ^ Les servitudes personnelles ne sont point aliénables, parce qu'elles sont inhérentes à l'individualité du titulaire; mais l'usufruitier peut céder l'exercice de son droit, et, s'il le fait moyennant un prix global en argent, cette cession constitue une véritable vente ^ 11 en est de même de la convention par laquelle nous consentons à constituer une servitude quelconque moyennant un prix en argent *. La simple possession d'une chose peut aussi être l'objet d'une convention de vente ^". Mentionnons encore comme choses vénales sous le Basempire certains offices publics, militiœ **. — Quant aux droits d'obligations, ils ne peuvent point eux-mêmes être cédés, mais nous avons vu ci -dessus que le créancier peut transférer à un autre le droit de poursuivre l'exécution de sa créance avec l'autorisation d'en garder le produit. Pareil transfert, qui se fait au moyen de la cession de l'action, constitue une vente, s'il est convenu moyennant un prix d'argent **. — Enfin une hérédité peut être l'objet de notre contrat *'. L'ancien droit romain défendait, à la vérité, tout traité relatif à la succession d'une personne encore vivante, et cette prohibition, fondée autant dans la nature des choses que sur des considérations morales ",a été maintenue par Justinien, sauf

§ 2, D., de pignorat. actione 13, 7 ; Fr. 13, § 3, D., de pignoribus 20, 1 ; Fr. 15, D., qui potiores m pignore 20, 4. Cf. ci-dessus, t. I, § 147, n° 2 et § 152, note 9. — B) Fr. 1, § 1, D., de superficiebiis 45, 18. « ... Si conduxit superQciem, ex conducto; si émit, ex emto agere cum domino soli potest. » — Nous ne connaissons aucun texte relatif à l'eniphytéose, mais il est évident que la convention par laquelle je m'engage, moyennant un prix d'argent, à vous concéder un droit d'emphytéose constituerait un contrat de vente. — Cf. ci-après, note 9.

6 Voy. ci-dessus, § 190, note 8, et t. 1, § 159, note 2.

' Fr. 23,§ 2. Fr. 36, D., de servit. prœd. rwsf. 8,3. — Fr. 12, 0., communia prœdiorum S, i.— Fr. 20, § 1, D., de adquirendo rerum dominio -il, 1. — Mais rien ne s'oppose à ce que le propriétaire de la chose assujettie rachète la servitude dont elle est grevée.

s Voy. ci-dessus, t. T, § 126 in fine. — Cf. ci-après, § 217, note 1.

9 Fr. 40, § 1. Fr. 80, § 1, D., de contrah. emtione 18, 1. -Fr. 8, § 2, D., de periculo 18,6.- Fr. 3, § 2. Fr. 6, § 5, D., emti 19, 1. -Fr. 11, § 2. Fr. 12, D., de pignoribus 20, 1. Cf. ci-dessus, t. 1, § 155, note 24. - Fr. 10. 46, § 1, D.. de evictionibus 21, 2. Cf. Fr. 2, § 19, D., de liereditate vendita 18, 4. Fr. 48, §6, D., de /Edihdo edicto 21, 1.

'0 Fr. 54, § 4, D., de contrah. emtione 18, 1. « Rei suse emtio tune valet, cum ab initio agatur ut possessionem emat quam forte venditor habuit et in iudicio possessionis potior esset. » Cf. ciaprès, note 22. — Fr. 28 in f. D., de adqiiir. possessione 41, 2.

»' L. 27, C, de pignoribus 8, 14. - Nov. 55, c. 5; 97, c. 4. — Cf. ci-dessus, t. I, n»» 205 et 209 ; § 155, note 27 : § 164, note 7.

1* Voy. ci-dessus, §§ 187-190.

13 Le Digeste et le Code consacrent des titres spéciaux à cette matière. Titt. D., de hereditate vel actione vendita 18, 4', C, eodem 4, 39.

»* Fr. 1, D., de hered. vendita 18, 4. « Si heredilas venierit eius qui vivit aut nuUus sit, nihil esse acti : quia in rerum natura non sit quod venierit. » - Fr. 7, D., eodem. - Fr. 62, D., de regulis iuris 50, 17. - Fr. 29, § 2, D., de donat. 59, 5. « ... Quoniam adversus bonos mores et

une modification dont nous avons déjà parlé ^\ Mais la défense ne s'applique pas à l'hérédité, c'est-à-dire à la succession d'une personne défunte. La vente d'une hérédité oblige les parties tout comme la vente d'une autre chose aliénable '^ — Nous pouvons vendre et acheter des choses qui n'existent pas encore, mais dont l'existence future est plus ou moins probable ". Parmi les ventes de choses futures, nous avons à signaler particulièrement deux espèces que les commentateurs désignent par les noms de emtio spei et emtio rei speratœ *, selon qu'il est entièrement incertain si l'espérance produira quelque chose ou que le quantum du résultat seulement est resté dans le doute ^*. Dans le premier cas, la vente sort ses effets, quand même la chose dont on espérait l'existence ne viendrait pas à exister, pourvu qu'aucune faute ne puisse être imputée à 1 une ou à l'autre des parties '^ Dans le second cas, il n'y a pas de vente, si, à l'époque désignée il n'y a pas de chose, sauf cependant les dommages et intérêts auxquels le vendeur peut s'exposer, s'il savait ou pouvait savoir que la chose n'existerait pas ^". La même convention peut, selon les cir-

iusgentium festinasset... » - L. 30, C, de pactis 2, 3. « ... Sed nobis omnes huiusmodi pactiones odiosœ esse videntur et plenae tristissinii et periculosi eventus... » C'est à cause de l'immoralité de l'opération que la loi ne se borne pas à annuler le traité, mais punit, de plus, le cédant, en le privant de son droit éventuel de succession : Hereditas ei ut indigno aufertur. Fr. 2, § 3, D., de his quœ ut indignis auferuntur 34, 9. — Fr. 29, § 2. Fr. 30, D., de donationïbus 39, S.

*5 L. 30, C, de pactis 2, 3. — Vio^., sur cette matière en général, ci-dessus, § 199, note 7, et ci-après, t. III, § 374, notes 1-3.

16 Pareille opération peut se présenter de différentes manières : 1» Vente d'une hérédité déférée ou acquise au vendeur. C'est l'espèce la plus fréquente et la plus intéressante, produisant des effets fort compliqués, que nous exposerons au livre qui traite des Successiom à cause de mort, ci-après, t. III, § 413. - 2» Vente d'une hérédité appartenant ou déférée à une personne tierce. Cette opération est soumise aux règles générales du contrat de vente. — 3° Vente d'une éventualité, de l'espoir d'être héritier, le vendeur cédant quidquid itiris haberet, si qiia sibi hereditas est, si quid iuris esset. Fr. 10. M-12, D., de hereditate vendita 18, 4. Cette opération doit être jugée d'après les règles des ventes aléatoires, emtio spei ou rei speratœ ' (ci-après, notes 18-20).

" Fr. 8, D., de contrahenda emtione 18, 1. « Nec emtio, nec venditio sine re, quœ veneat, potest intelligi, et tamen fructus et partus futuri recte emuntur, ut, cum editus esset partus, iam tune, cum contractum esset negotium, venditio facta intelligatur ; sed si id egerit venditor, ne nascatur, aut fiant, ex emto agi posse. 1. Aliquando tamen et sine re venditio intelligitur, veluti cum quasi aléa eniitur; quod fit, cum captus piscium, vel avium, vel missilium emitur. Emtio enim contrahitur, etiamsi nihil inciderit, quia spei emtio est, et quod missilium nomine eo casu captum est, si evictum fuerit, nulla eo nomine ex emto obligatio contrahitur, quia id actiim intelligitur. » Cf. Fr. 34, § 2, D., eodcm.

'8 Le mot emtio spei se trouve dans le Fr. 8, § 1, D., de contr. emt. 18, 1, transcrit à la note précédente ; les auteurs modernes ont créé le terme emtio rei speratœ.

»9 Fr. 8, § l,D.,decontra}i. emt. 18, 1, ci-dessus, note 17. - Fr. H, § 18 in f., D., m/il9, 1. « ... Cum futurum iactum refis a piscatore eminus, aut indaginem plagis positis a venatore vel pantheram ab aucupe; nam etiamsi nihil capit, nihilominus emtor pretium praestare necesse habebit... » -Fr. 12, D., eodem. « Si iactum retis emero,et iactare retem piscator noluit, incertum eius rei sestimandum est : si quod extraxit piscium, reddere mihi noluit, id œstimarl débet, quod extraxit. » - Fr. 10. 11. 12, D., de hereditate vendita 18, 4.

*» Fr. 8, pr. D., de contrah. emt. 18, 1, ci-dessus, note 17. - Fr. 78, § 3, D., eodem. - Cf. Fr. 7. 8. D., de hereditate vendita 18, A. Le Fr. 59, § 1, D., de contrah. emt. 18, 1, d'une

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 209. 201

constances et l'intention des parties, présenter le caractère ô'emtio spei ou d'emtio rei speratœ. Dans le doute, il faut se prononcer en faveur de la dernière hypothèse, le contrat de vente étant, de sa nature, commutatif. — Rappelons ici deux observations que nous avons suffisamment établies cidessus en traitant des conventions en général, savoir, d'une part, que le vendeur n'a pas besoin d'ètrepropriétaire de la chose qu'il s'engage à faire avoir à l'acheteur, en d'autres termes que l'on peut valablement vendre la chose d'autrui *', et, d'autre part, que nous ne pouvons acheter une chose qui nous appartient déjà ^^

B) Un prix, pretium *'. Le prix doit consister en une somme d'argent. Ce point était autrefois controversé entre les deux écoles; mais Justinien a décidé la controverse en faveur des Proculéiens et contrairement aux Sabiniens, qui admettaient que le prix pourrait consister en toute autre chose "'*. Le prix doit être certain, certiim, c'est-à-dire déterminé ou

rédaction peu claire, a donné lieu à divers essais d'interprétation. Voici, d'après nous, la plus probable : « Une récolte d'olives ayant été vendue k un prix égal à la valeur de dix livres d'huile, l'acheteur est tenu de payer ce prix quelle que soit la récolte, ne donnât-elle que cinq livres d'huile. » Une interprétation différente, impliquant un changement de texte {ab emtore petere potest, au lieu de emtor petere potest) se trouve chezPoTuiER, Pandectœ lustinianeœ, II, 14, 71 in fine. — Caton, de rerustica, c. 146. 147, nous donne des formules d'achat de récolte, oleœ pendentis, vint pendentis.

*' Voy. ci-dessus, § 199, Observation 2, et ci-après, §§ 211. 212.

** Voy. ci-dessus, § 199, note 3, b et Fr. 45, D., de regiilis itiris SO, 17. « Neque pignus neque epositum, neque preearium, neque eratio, neque locatio rei suse consistere potest. » — Fr. 16, D., ' de contrah. emtione 18, 1. « Suse rei enitio non valet, sive sciens sive ignorans emi; sed si ignorans emi, quod solvero repetere potero, quia nuUa obligatio fuit. 1. Nec tamen emtioni obstat, si in ea re ususfructus dumtaxat ementis sit. » - Fr. 18, pr. Fr. 39, D., eodem. - {Vaticana fragmenta 293.) L. 4, C, de contrah. emtione 4, 58. « .... cum rei proprise enitio non possit consistere. » - L. 10, C, eodem. — Rien n'est plus facile que d'expliquer les contradictions apparentes qui se trouvent au Fr. 16, § \,D.,de contr.emt. 18, 1, transcrit plus haut; au Fr.34, § 4, D., eodem. « Rei suse eratio tune valet, cura ab initio agatur, ut possessionera emat, quam forte venditor habuit, ut in iudicio possessionis potior esset. » et aux Fr. 61, D., eodem; Fr. 28, D., de adquirenda possessione 41, 2. Dans tous ces cas, la convention se rapporte, il est vrai, k une chose qui nous appartient; mais ce que nous acquérons n'est point k nous au moment oîi nous contractons. Ainsi, dans le Fr. 34, §4, D., cité, nous achetons, non pas notre chose même, mais la possession qui dans ce moment est au vendeur. Cf. ci-dessus, note 10. Nous parlerons du Fr. 6, §4, D., de precario 45, 26, qui appartient au même ordre d'idées, quand nous traiterons du précaire, ci-après, § 244, n» 3.

«3 § 1, L, de emtione et vend. 5, 25. - Fr. 2, § 1. Fr. 7, § 1. 2. D., de contr. emt. 18, 1.

** Voyez, sur cette controverse, Gaius, III, 141. - Paul, Fr. 1, § 1, D., de contr. emt. 18, 1, et § 2, 1., de emt. et vend. 3, 23. — L'opinion des Proculéiens, qui établissaient une différence fondamentale entre la vente et l'échange, n'est guère d'accord avec nos principes d'économie politique. Toutefois, ils avaient indubitablement raison au point de vue du droit romain (et même pratiquement au point de vue de nos rapports économiques d'aujourd'hui). Dans la législation romaine, en effet, les obligations du vendeur diffèrent essentiellement de celles de l'acheteur ; partant il y a nécessité d'assigner à chacune des deux parties contractantes le rôle qui lui doit revenir. L'expédient proposé par Cœlius Sabinus, qui voulait considérer comme vendeur la personne qui fait les premières offres, est évidemment insuffisant et irréalisable ; et quand même il pourrait être pratiqué, il consacrerait arbitrairement une inégalité de position que rien ne justifie.

suscepuDle d'être déterminé d'une manière précise ^^ Si la fixation du prix est abandonnée à la volonté de l'une des parties, il n'y a pas de vente. Cependant il n'est pas nécessaire que les parties en connaissent actuellement le montant : il suffit qu'il y ait possibilité de le déterminer avec exactitude ^^ Ainsi, Justinien a permis aux parties d'en abandonner la fixation à l'arbitrage d'une tierce personne déterminée". Dans ce cas, la vente est réputée faite sous condition : les parties sont liées par l'estimation du tiers désigné ^* ; mais si le tiers ne veut ou ne peut estimer, il n'y a pas de prix et, par conséquent, pas de vente ^^ — Le prix doit, de plus, être verum, c'est-à-dire sérieux et non simulé. Il y a simu-

La distinction des Proculéiens, au contraire, est conforme aux idées des Romains, qui jugent toujours différemment la dation d'une somme d'argent et la dation ou livraison de toute autre chose. Elle a, de plus, le mérite d'être précise et de donner toujours un résultat certain. C'est probablement surtout cette considération qui l'a fait prévaloir et qui, en même temps, y a fait admettre un tempérament. En effet, dès que l'une des parties s'engage à donner une somme d'argent contre une chose, il est certain que c'est elle qui achète et l'autre qui vend. Dès lors, les rôles sont définitivement assignés, et rien ne s'oppose à ce que le pri.x de vente comprenne encore autre chose en dehors de la somme d'argent. Fr. 6, § 1, D., emli 19, 1. « Si vendidi tibi insulam certa pecunia, et ut aliam insulam meam reticeres, agam e.\ vendito, ut reficias; si autem hoc solum, ut reficeres eam, convenisset, non intelligitur emtio et venditio facta, ut et Neratius scripsit. » — Fr. 6, § 2, D., eodem, et Fr. 79, D., de contr. emt. 18, \. — Fr. 5i, D., de regulis iuris 30, 17. — L. 9, C, de rescind. venditione 4, 64. — 11 va sans dire, au reste, qu'une convention particulière par laquelle les parties conviendraient de remplacer le prix de vente par une autre prestation serait sans influence sur la nature originaire du contrat. Fr. 144, § 1, D., de regulis iuris 50, 17. — Fr. 21, § 1, D., emti 19, 1. - L. 9, C, de rescind. vendit. 4, 64. — L. 4, C, de evictionibus 8, 54. Cf. Gaius, m, 141 in f. et L. 1, C, de permutatione 4, 64.

«5 Gaius, 111, 140. - Pr. § 1, 1., h. t. 5, 25. Cf. Pr. § 1,1., de locatione 3, 24.- Fr. 7, § 1. 2. Fr. 35, § 1. Fr. 57. Fr. 72, pr. in f. D., de contr. emt. 18, 1.- L. 15, C, h. t. 4, 38. Cf. L. 13, C, eodem. — Si une chose a été commandée et livrée à charge pour l'acceptant de payer un prix qui n'a point été fixé d'avance, il y a contrat innommé, c'est-à-dire que celui qui a livré la chose peut la répéter si l'on ne tombe d'accord, ou bien demander id quod sua interest, d'après l'appréciation du juge, au moyen de Vactio prœscriptis verbis. §1,1., de locatione 3, 24. — Fr. 22, D., de prœscriptis verbis 19, 5. Cf. Gaius, III, 143, et ci-après, § 243.

26 A) Voy. ci-dessus, § 199, notes 1. 9, et Gaius, III, 140. - § 1,1., h. t. 3, 23. -Fr. 33, § 1. Fr. 72, pr. D., de contrah. emtione 18, 1. — B) Fr. 7, § 1, D., de contrah. emt. 18, 1. « Huiusmodi emtio : Quanti tu eum emisti ; quantum pretii in arca habeo, valet : nec enim incertum est pretium tam évident! venditione. Magis enim ignoratur quanti emtus sit, quam in rei veritate incertum est. » - Fr. 7, § 2. Fr. 37, D., eodem.

^^ Si, en effet, on n'était pas convenu de la personne, il pourrait y avoir désaccord au moment où il y aurait lieu de la désigner, et dès lors le consentement ferait défaut. Foj/. les textes cités à la note suivante, et surtout le Fr. 23, pr. D., locati 19, 1. Le Fr. 16, § 4, D., de pignoribus 20, 1 n'est pas contraire. L'arbitre dans ce texte est la personne qui, à l'époque désignée (tune), sera le juge compétent de la partie qui oblige l'autre partie à recourir à la justice. C'est analogue k la convention par laquelle je vous vends cent hectolitres de grains, livrables à Anvers, tel jour, au prix que tixera le syndic de la corporation des courtiers en grains.

-8 Cela est indubitable, sauf le cas où il y aurait lésion d'outre-moitié au préjudice du vendeur. Cf. ci-après, § 214, note 10. — Pourquoi, dans notre cas, les parties sont-elles liées par l'estimation, tandis que, dans d'autres hypothèses d'arbitrage, la partie qui se croit lésée peut en appeler à justice? Voy. ci-après, § 226, n» 4 in fine.

''S Gaius, 111, 140. « Pretium autem certum esse débet : alioquin, si inter eos convenerit, ut

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 209. 203

lation de prix quand, d'après rintention des parties, la somme convenue dans l'acte ne doit pas être payée. Il faut en dire autant quand le prix stipulé est tellement insignifiant qu'il ne saurait être considéré comme sérieux ''". On comprend, au reste, que c'est une question de fait dont l'appréciation dépend des circonstances, et que ce serait aller trop loin que de voir une simulation toutes les fois que les parties ont fixé un prix sensiblement inférieur à la valeur vénale de la chose. — Faisons observer ici qu'il est inexact de dire que le contrat de vente, pour être valable, exige un prix proportionné à la valeur réelle de la chose, pretiuin iustum. Nous réfuterons et expliquerons cette erreur quand nous traiterons de la rescision de la vente pour cause de lésion d'outre-moitié ''.

G) Le consentement des parties, consensus. Le consentement suffit pour parfaire le contrat de vente, c'est-à-dire pour faire naître entre les parties les obligations respectives qui dérivent de la nature de ce contrat ". — En général, on ne peut être forcé d'acheter ou de vendre. Ce principe est pourtant soumis à quelques exceptions dont voici les plus importantes " : 1" Le particulier peut être forcé de vendre sa propriété pour

quanti Titiiis rem aestiraaverit, tanti sit erata, Labeo negavit, ullam vim hoc negotium habere, quam sententiam Cassius probat ; at Otilius et eam emtionem putat et venditioneni,cuius opinioneni Proculus secutus est. x La controverse fut décidée d'après l'opinion d'Ofilius et de Procuius par la L. 15, C, h. t. 4, 38, dont la disposition se trouve reproduite au § 1,1., h. t. 5, 23. — Cf. § 2, I., de locatione 23, 4, et Fr. 23, pr. D., eodem 19, 2.

30 Fr. 36. 38, D., de contrah. emt. 18, 1. - Fr. 46, D., locati. - Fr. 10, § 2, D., de adquir. poss. 41, 2. - L. 5. 9, C, de contrah. emt. 4, 38. — Dans l'un comme dans l'autre de ces deux cas, il n'y a point de vente {voy. les textes cités et le Fr. 55, D., de contrah. emt. 18, 1. « Nuda et imaginaria venditio pro non facta est : et ideo nec alienatio eius rei intelligitur) ; mais la convention peut valoir comme donation, pourvu que, telle étant l'intention des parties, toutes les conditions requises pour la donation se trouvent réunies et qu'il n'y ait point d'obstacle à la validité d'un pareil acte de libéralité. Fr. 36, D., h. t. 18, 1. - Fr. 38, U., eodem. « Si quis donationis causa minoris vendat, venditio valet ; totiens enim diciraus, in totum venditionem non valere, quotiens universa venditio donatiouis causa facta est ; quotiens vero viliore pretio res donationis causa distrahitur, dubium non est, venditionem valere. Hoc inter ceteros ; inter virum vcro et uxorem donationis causa venditio facta pretio viliore nullius momenti est. » — L. 5. 9, C, eodevi 4, 38. - Fr. 12 pr. D., de itire dotium 23, 3. - Fr. o, § 5. Fr. 7, § 6. Fr. 31, § 5 in f. Fr. 32, § 25. 26, D., de donat. inter virum et uxorem 24, 1. - Fr. 1, § 12-16, D., si qitid in fraudent patroni 58, 3. — Fr. 6, D., pro donato 41, 6. - Fr. 7, D., quœ in fraudent creditormn 42, 8. — Voy. ci-dessus, § 202 t, et ci-après, §§ 234. 300 ; t. III, § 517.

3» Yoy. ci-après, § 214.

5* Le consentement doit tomber sur l'intention réciproque des parties d'aliéner telle chose moyennant la dation de tel prix. Fr. 9, pr. Fr. 80, § 3, D., h. t. 18, 1. \oy. ci-dessus, § 200 et § 201, notes 6, 7 et 8. — Il peut être donné per nuntium, par lettres missives et même tacitement. Fr. 1, § 2, D., de contr. emt. 18, 1. — Fr. 12, D., de evictionibus 21, 2. « Quidam ex parte dimidia hères institutus, universa praedia vendidit, et coheredes pretium acceperunt. Evictis his, quaero an coheredes ex emto actione teneantiir. Respondi, si coheredes présentes adfuerunt, nec dissenserunt, vider! unumqueraque partem suam vendidisse. » Voy., au reste, ci-dessus, § 208, note 8 et § 200, vers la lin.

53 On ne peut considérer comme constituant une exception le cas oii nous sommes obligé de vendre ou d'acheter une chose par suite d'une obligation qui nous incombe par testament ou que

cause d'utilité publique '"^ 2° Tout créancier hypothécaire a le droit de forcer les autres créanciers qui ont un droit d'hypothèque sur la même chose, à lui céder ce droit moyennant payement de la créance pour la sûreté de laquelle il est constitué, iiis offerendœ pecuniœ ^^ 3° Celui qui a enterré un mort sur le terrain d'autrui peut être forcé de l'enlever ou d'acheter le lieu de la sépulture ^^ 4° Le propriétaire d'un terrain qu'il est indispensable de traverser pour arriver à un tombeau, peut être forcé par le propriétaire du tombeau à lui céder le passage moyennant une juste indemnité ". 5" Enfin, dans certains cas, le maître d'un esclave peut être contraint à le vendre ou à lui accorder la liberté moyennant un prix d'argent '^^.

Dès que les conditions exposées ci-dessus se trouvent réunies, le lien obligatoire résultant du contrat de vente est formé entre parties ''\ et il ne peut plus être résilié que d'un commun accord ".

nous nous sommes volontairement imposée nous-même. Fr. 49, § 8. 9. Fr. 66, D., de legatis I (50). - Fr. 7o, D., de contrah. emt. 18, 1. - Fr. 21, § 5, D., emfi 19, 1. - Fr. 122, § 5, D., de verborum obi. io, 1. -Cf. ci-après, § 249. n»' 1. 2.

s* Les Romains ont admis de tout temps le droit de l'État (et même des communes) d'exproprier, pour cause d'utilité publique, non-seulement les immeubles, mais aussi des objets mobiliers de première nécessité, par exemple, grains, huiles, etc., comme aussi les esclaves. Table d'Osuna, c. 99.- TiTE-LivE, XXXIX, Ai. XL, 51. XLIV, 16. - Tacite, Ann. II, 87. - Fbostin, de aquis, c.l2o. 128. - Fr. U, § 1, D., quemadm. senntutes amitt. 8, 6. « Cum via publica vel fluminis impetu vel ruina aniissa est, vicinus proximus viam prsestare débet. » Cf. Fr. 1, § 23, D., ne quid in loco ptiblico fiât 45, 8. — L. 9, C, de operibus publicis 8, 12 et passim. Denrées. Tacite, /. /.-Fr. 27, § 5, D., de usufructu 7, 1.— Tit. C, ut nemini liceat in coemtione specierum se exciisareiO, 27. Esclaves. V'o!/. Valère-Maxime, V, H, 8 et, t. 111, §§555. 556. — Le principe de l'indemnité (? préalable), consacré par nos législations modernes, est indiqué dans les textes suivants : Fr. 15, § 1, D., communia prœdiorum 8, 4; L. 55, Th. C, de operibus publicis 15, 1; L.2,I. C, proquibus causis 7, 15; L. 2, C. ut nemini liceat 10, 27 ; Nov. 7, c. 12, et dans plusieurs passages concernantles esclaves, entre autres chez Valère-Maxime, V, 6,8. «Dominiquoque eorum servorum, quos SemproniusGracchus ob insignem pugnam Beneventi manumiserat, prelia ab Imperatore exigere supersederunt. » — Frontis, de aquis, c. 123, nous donne le texte d'un sénatus-consulte du temps dWuguste, qui permet d'extraire et d'enlever, dans les propriétés voisines, de la terre, des pierres et d autres matériaux nécessaires pour la réparation de certains aqueducs, sine iniuria privatorum, viri boni arbitratu. Le même ibidem, c. 128, dit que les Romains procédaient dans les expropriations avec beaucoup de ménagements ; notamment « cum aquas perducerent, si diflicilior possessor in parte vendenda fuerat, pro loto agro pecuniam intulerunt et post determinata necessaria loca, rursus eum agrum vendiderunt. » — On trouve des détails intéressants sur la matière dans un article de M. Fresquet, Revue historique de droit, 1860, p. 97 sqq.

53 Voy. ci-dessus, t. I, § 164, n» 4.

56 Fr. 7, pr. D., de religiosis 11, 7. - Fr. 2, § 1. 2, D., eodem.

57 Fr. 12, D., de religiosis 11,7. — Voy. t. I, § 141, Observation.

58 Voy. ci-après, t. III, § 556, note 3.

59 Même dans la vente conditionnelle, bien que dans cette hypothèse l'efficacité de l'obligation soit en .suspens. Fr. 6, § 2, D., de contrah. emt. 18, 1. - Fr. 8, pr. D., depericulo et commodo rei venditœ 18. 6, ci-dessus, § 203, i, a. b.

*o L. 5, C, de obi. et act. 4, 10. - L. 5, C, de rescindenda venditione 4, 44. « De contracta venditionis et erationis iure perfecto, alterutro invito, nullo recedi tempore bona fides patitur, nec

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 210, 20o

§ 210. Effets du contrat de vente. — Pour l'acheleur.

L'acheteur est tenu de payer le prix d'achat et d'en transférer la propriété au vendeur *. 11 doit les intérêts du prix à partir du jour où il a été mis en jouissance de la chose ^ 11 doit, de plus, tenir compte au vendeur des dépenses que celui-ci a faites depuis la vente pour l'entretien et la conservation de la chose ^ — L'acheteur ne peut se dispenser d'accomplir ses obligations, quand même il aurait de justes motifs de craindre que la chose vendue n'appartienne à un tiers qui serait en droit de la revendiquer *; mais, si le vendeur demande son payement avant la délivrance de la chose, l'acheteur pourra le repousser par Yexceptio non adimpleti contractus ^ — Par rapport à ces prestations, l'acheteur est tenu de toute faute, conformément aux principes généraux ^. — L'exécution des obligations à charge de l'acheteur se poursuit au moyen de l'actio venditi, qui se divise contre plusieurs intéressés en proportion de leurs parts respectives '.

ex rescripto nostro. Quo iure fiscum nostro uti, sœpe constitutum est. » — L. 6, C, eodem. « Non estprobabilis causa, propterquam rescindi consensu factainvenditioiiem desideras. Quamvis enim duplum ofleias pretiuiiieuitori, tanien invitus ad rescindendaïuvenditionem urgeri non débet. »

' Fr. 11, § 2, D., emti 19, 1. « ... Emtor autem nunios venditoris (acere cogitur. - Fr. 1, pr. D., de rerum permutatione 19, 4. — L. 7, C, emti 4, 49.

- Quelques auteurs restreignent l'obligation de payer les intérêts à partir du jour de la délivrance, au cas où la chose livrée produit des Iruits ou autres revenus; mais la lecture attentive des textes qui s'occupent de la question prouve que les intérêts sont dus comme récompense de la jouissance en général, et que la mention des Iruits qui se rencontre dans quelques textes est uniquement déterminée parles circonstances particulières de l'espèce. Paul, II, \l,'è.-\aticana fragmenta 2. - Fr. 15, § 20, D., emti 19, 1. - Fr. 16, § 1. Fr. 18, § 1, D., de mûris 22, 1. - L. 5, C, etnti 4, 49. — Il va sans dire que les intérêts sont toujours dus en cas de demeure ou quand les parties en sont spécialement convenues. Fr. 19, D., de periculo rei vend. 18, 6. - L. 15, C, emti 4, 49. - L. 5, C, de paclis inter emtorem et vendit. 4, 34. — Voy. ci-dessus, § 182, note 12.

3 Fr. 15, § 22, D., emti 19, 1. - L. 16, C, eodem 4, 49.

* \oy. ci-après, § 212, notes 18. 19.

5 Voy. ci-dessus, § 204, notes 5 et suivantes.

^ Comme l'objet de la prestation due par l'acheteur est régulièrement un genus, il ne peut guère être question de force majeure ni de laute, que par rapport au lieu et au temps de l'exécution. Nous renvoyons à cet égard aux §§ 177-180, en rappelant que l'acheteur peut se rendre coupable de mora, non-seulement en ne payant pas, au moment voulu, le prix d'achat, morasolvendi (ci-dessus, note 2), mais aussi en refusant ou en négligeant de prendre livraison de la chose, mora accipiendi. Fr. 1, § 5. 4. Fr. 2, pr. D., de periculo 18, 6. Voy. ci-dessus, § 180, b.

' Du moins, en ce qui concerne l'obligation principale résultant de l'achat, qui est évidemment divisible puisqu'elle consiste à donner une somme d'argent. {Voy. ci-dessus, § 192, note 9.) Le contraire est enseigné par la plupart des commentateurs français d'après l'autorité de Cujas, mais certes à tort. Dans les textes invoqués par ces auteurs, Fr. 15, § 8, D., emti 19, 1. - Fr. 78, § 2, D., de contr. emt. 18, 1 (auxquels on peut ajouter le Fr. 51, § 8, D., de /Edil. edicio 21, 1), il ne s'agit point, en effet, de Vactio venditi dirigée contre plusieurs acheteurs, mais de la question de savoir si un seul des acheteurs peut, en oflrant sa part du prix, exiger la livraison de la chose ou tout au moins de sa part respective, question qui Cbt naturellement résolue dans lo sens de a

Dès que le contrat est parfait, encore que ni l'une ni l'autre des parties ne l'ait exécuté, la chose vendue est aux risques et périls de l'acheteur; de façon que, si, avant d'être livrée, la chose vient à périr ou à subir des détériorations par suite d'un pur cas fortuit, le prix n'en peut pas moins être exigé de l'acheteur et doit être payé par lui, bien qu'il ne reçoive rien ou qu'il ne reçoive qu'une chose détériorée *. Il va sans dire que cette règle ne s'applique qu'aux ventes de choses individuellement déterminées, species; car, quand l'objet de la prestation n'a pas ce caractère, il ne saurait être question de perte fortuite : genus non périt ^ Cette dernière observation s'applique particulièrement aux choses fongibles : lors cependant qu'une certaine quantité de choses fongibles est vendue en bloc, c'est-à-dire pour un seul prix global, per aversionem, il y a vente d'un ensemble de choses individuellement déterminées et, par suite, les risques et périls sont immédiatement pour l'acheteur *". La vente de choses qui doivent être goûtées etagréées est considérée par les Romains comme ayant été faite sous la condition de la dégustation et de l'agréation, alors même que les choses feraient partie d'un ensemble individuellement déterminé. 11 s'ensuit qu'il n'y a point d'obligation à charge de

négative pour la double raison : 1» que le vendeur n'est pas tenu de livrer la chose sans recevoir l'intégralité du prix ; 2° qu'en échange de la moitié du prix, il ne peut partiellement exécuter une prestation indivisible. Cf. ci-dessus, § 20i, notes 4-8; § 192, notes 14. 28. 43, et ci-après, § 2H, notes 19-21. — De ce que l'obligation de payer le prix est divisible, il ne résulte point, au reste, que toutes les obligations de l'acheteur aient toujours le même caractère. Si, par exemple, le prix d'achat comprend, outre une somme d'argent, d'autres prestations à exécuter par l'acheteur (ci-dessus, § 209, note 24 in fine), son obligation peut évidemment revêtir un caractère indivisible. Cf. ci-dessus, § 192, note 21.

s Yaticana fragm. 23. - § 3, l.,de emtione et vend. 3, 23, ci-dessus, § 177, note 5. - Fr. 34, § 6, D., de contr. emt. 18, 1. - Fr. ^, § 2, D., de rescindenda venditione 18, 5. - Fr. 1, pr. Fr. 4, § 1. Fr. 8, pr. D., de periculo rei venditœ 18, 6. - Fr. 14. 15, D., de iure dotium 23, 5. - L. 1.4. 5. 6, C, eodevi 4, 48. Cf. ci-dessus, § 177. — Quelques auteurs modernes ont voulu contester cette règle, fondée sur les principes généraux et consacrée de la manière la plus formelle par les textes cités; mais les passages invoqués par eux ne l'infirment en rien. LesFr. 12. 13. 14, D., de periculo rei vend. 18. 6, traitent d'un dommage causé, non pas par cas fortuit, mais par la faute de l'une des parties. Le Fr. 33, veriis ISam et si vendideris D., locati 19, 2, paraît, au premier abord, plus embarrassant, mais toute difficulté disparait quand on admet qu'il s'y agit d'un fonds que le fisc avait le droit de s'approprier pour une cause dont le vendeur n'avait point connaissance. Dès lors, en effet, le fonds doit être considéré comme entaché d'un vice rédhibitoire, et l'acheteur aura, par suite, le droit d'exiger la restitution du prix au moyen de l'action rédhibitoire. Yoy. ci-après, § 213, notes 16. 24. Des exemples de choses échues au fisc, et susceptibles d'être vendues de bonne foi et sans qu'aucune faute puisse être reprochée au vendeur, nous sont fournies par les terres arcifinales des frontières de l'empire dont l'octroi pouvait toujours être révoqué par l'État (t. 1, n» 88 in fine et n" 230; § 146, note 4) et par les choses laissées par disposition testamentaire a un incapable ou à un indigne, quand la loi les attribue au fisc qui peut les reprendre en quelques mains qu'elles se trouvent. Voy. ci-après, t. III, § 400.

9 Voy. ci-dessus, § 177, note 16 et § 191, notes 3-5.

*o Fr. 35, § 5, verbis Nam si. Fr. 62, § 2, D., de contrah. emlione 18, 1. — Fr. 1, § 1 in f. Fr. 4, § 1 initie D., de periculo rei venditœ 18, 6. - L. 2, C, eodem.

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 210. 207

l'acheteur, si la chose vient à périr fortuilement avant l'agréation ". Les mêmes règles s'appliquent à la vente de choses fongibles vendues au poids, au compte ou à la mesure. Cette vente également ne constitue une obligation efficace à charge de l'acheteur qu'après l'accomplissement de la condition du pesage, du comptage ou du mesurage ^^ — Comme l'acheteur supporte les pertes que la chose vendue subit par cas fortuit, il profite égalem.enl de l'augmentation de valeur qu'elle reçoit accidentellement : Cuius periculum est, et commodiim eius esse débet. Il peut se servir, par suite, de Vadio emti à l'effet d'exiger du vendeur la délivrance de toutes les accessions et des fruits, tant naturels que civils, que la chose a produits depuis la conclusion du contrat '\

La propriété de la chose vendue, en supposant qu'elle appartienne au vendeur, ne passe point à l'acheteur par le seul effet de la vente. Pour que la propriété soit transférée, il faut, conformément aux principes généraux sur la transmission de ce droit, que le vendeur ait fait tradition de la chose, et que l'acheteur ait payé le prix convenu, à moins (pour cette dernière condition) que le vendeur ne lui ait fait crédit ou n'ait accepté des garanties **. — Si la chose vendue n'appartient pas au vendeur, il est évident que la tradition n'en transfère point la propriété. Cependant, l'acheteur de bonne foi '" acquerra d'abord tous les droit

" Fr. 1, pr. Fr. 4, pr. § 1, D., rfe periciilo rei venditœ 18, 6. — L'acheteur ne sera pas obligé non plus, quand la chose, sans être périe, se trouverait simplement détériorée, puisqu'il dépend de lui d'agréer ou de refuser. Fr. 4, pr. § 1, D., de pmcK/o 18, 6. Mais on va évidemment tTop loin, quand, en invoquant cette raison, on soutient que même la mise en demeure n'aurait point pour effet de mettre la chose aux risques et périls de l'acheteur. Cette solution serait contraire aux principes et a l'esprit de nos lois. Fr. 1, § 5, i. Fr. 2, pr. D., de periculo 18, 6; L. 2, C, eodem 4, 48. Voy. aussi Fr. 122, § 3. Fr. 135, § 2, D., de verb. obi. 45, 1, et ci-dessus, § 180, note 14. Dans tous les cas, le vendeur est tenu de custodia. Fr. 1, § 1. Fr. 2, § 1, D., de periculo 18, 6.

«- Fr. 53, § 5. 6. 7, D., de contrah. emt. 18, 1. - Fr. 1, § 1. Fr. 4, § 1. Fr. o, D., de periculo 18, 6. — Il est à remarquer que, dans cette hypothèse également, l'acheteur ne supporte même pas ce qu'on appelle le periculum deterioralionis. L. 2, C, de periculo 4, 48. — Arg. Fr. 5, D., eodein 18, 6, et Fr. 53, § 7, D., de contrah. emt. 18, 1. « Omne periculum. » Cette dérogation aux principes généraux sur les obligations conditionnelles (ci-dessus, § 203, notes 25. 51), est problement due à l'analogie de la vente ad gustum, dans laquelle elle a sa raison d'être; mais il faut convenir qu'elle ne peut guère être justifiée dans notre hypothèse. Voy. la note précédente.

*5 Paul, II, 17, 7. — § 3, L, de emtione et vendit. 3, 23. — L. 7, pr. D., de periculo et commode rei venditœ 18, 6. - L. 1, C, eodem 4, 48. - L. 13. 16, C, emti 4, 49. - Le Fr. 15, § 11, D., emti 19, 1, n'est point contraire; il refuse tout simplement à l'acheteur le droit d'intenter Vactio locati en payement du loyer contre celui qui occupe la chose en vertu d'un bail consenti par le vendeur, conformément au principe : Res inter alios acta aliis nec nocet nec prodest.

** \oy. ci-dessus, t. I, § 107, notes 2. 5, et Fr. 30, pr. D., de rei vind. 6, 12. - Fr. 11, § 2, D., emti 19, 1. - L. 15, C, de rei vind. 5, 52. - L. 8, C, emti 4, 49. Cf. L. 6, C, de hereditate vendita 4, 39. - \oy. aussi ci-après, § 249, n» 3.

'5 L'acheteur de mauvaise foi n'acquiert évidemment aucun droit, ce qui ne l'empêche cependant pas de pouvoir intenter, par le seul effet de la tradition, les interdits possessoires, tant retinendœ que recuperandœ possessionis. Cf. ci-dessus, t. I, § 107, note 7.

que le vendeur avait sur la chose *% et, de plus, il jouira des avantages attachés à la possession de bonne foi, parmi lesquels nous signalons surtout l'acquisition des fruits et la possibilité d'obtenir par l'usucapion la propriété de la chose délivrée ".

§ 211. Obligations du vendeur. — En général.

Le vendeur est tenu de délivrer la chose vendue de manière que l'acheteur en ait la pleine jouissance et possession comme de chose à lui apparnant, vacuam possessionem tradere '. L'acheteur cependant ne peut exiger l'accomplissement de cette obligation, s'il n'a payé le prix d'achat ou s'il ne fait offre de le payer ; autrement il s'expose à être repoussé par l'exception non adi^npleti contractus ^. — Dans l'exécution de son obligation, le vendeur est tenu de toute faute, même de culpa levis '. Il est, par conséquent, responsable de la perte de la chose qu'il aurait occasionnée par sa négligence, ainsi que des détériorations qui peuvent lui être imputées, mais il ne répond point du cas fortuit. Le periculum est à la charge de l'acheteur, qui, lors même qu'il ne reçoit pas la chose, n'en

*s Notamment, si le vendeur lui iiiênie était possesseur de bonne foi, l'acheteur continuera l'usucapion de son auteur par Vaccessio possessionis ; dans le cas contraire, il commencera de son chef une usucapio pro emtore. Voy. t. I, § 107 et § 113.

»^ En attendant qu'il ait acquis la propriété par usucapion, il est protégé par l'action Publicienne et peut se prévaloir de Vexceptio rei venditœ et traditœ. Les autres avantages de la possession de bonne foi sont indiqués en détail ci-dessus, § 201, note 19 et 1. 1, § 107, Observation.

♦ Fr. 25, § 1, D.,/i. /. 18, 1. - Fr. 11, §2. Fr. 50, § 1, D., h. t. 19, 1. - Fr. 1, pr. D., rfe rerum permiifatioue 19, i. — Cf. ci-après, notes 14. lo, et § 212, Observation 1. — Rien ne s'oppose cependant à ce que le vendeur s'oblige à dare rem, c'est-à-dire, à transférer la propriété. Ci-après, § 212, note 56.

- Voy. ci-dessus, § 210, note 5 et § 204, notes 5 et suivantes.

s Voy. ci-dessus, § 173, n» 3, et les textes suivants : Fr. 5, § 2, D., commodati 13, 6. Fr. 3. 14, § 1, D., de periculo et comm. 18, 6. - Fr. 15, § 16, D., emti 19, 1. - Fr. 38, pr. D., de damno infecto 39, 2. — Nous rappelons ici que la diligentia boni patris familias comprend aussi la ctistodia, c'est-à-dire l'obligation de veiller à la conservation de la chose. Voy. cidessus, § 172, note 18, ainsi que les Fr. 35, § 4, D., de contr. emt. 18, l.-Fr. 3, D., de periculo et comm. 18, 6. - Fr. 36, D., emti 19, 1. - Fr. 14, pr. D., de furtis 47, 2. 11 est vrai que le § 3, I., de emt. et vend. 3. 25, ne semble imposer au vendeur la ctistodia que dans le cas oii il s'y serait expressément obligé; car Justinien y dit : « Quod si fugerit homo qui veniit, aut subreptus fuerit, ita ut neque dolus neque culpa venditoris interveniat, animadvertendum erit, an custodiam eius usque ad traditionem venditor susceperit. Sane enim, si susceperit, ad ipsius periculum is casus pertinet ; si non susceperit, securus erit. Idem et in ceteris animalibus ceterisque rébus intelligimus... » Mais dans ce passage, le mot custodia a une signification particulière que nous lui trouvons souvent quand il est appliqué aux res sese 7Hoi'en/«s, c'est-à-dire aux esclaves et aux animaux, savoir la garde que nous exerçons en enfermant la chose. {Voy. Dirksen, Manuale latinitatis, v" Custodia, § 3, et Gaius,!, 13; 11, 67. « Bestia... custodia nostra coerceatur... s-Fr. 21, D., de rei vind. 6, 1. — Fr. 5, § 6, D., commodati 13, 6.) Dans notre passage, la custodia est donc une surveillance extraordinaire, dont naturellement le vendeur n'est tenu que lorsqu'il l'a promise expressément, ou, comme dit Théophile : àzût^sor-âT/; /.ai J7r£p6â),),ouo-a nv.poL'fDly./.r: .

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 211. 209

est pas moins tenu de payer le prix convenu ^ Au reste, si c'est par force majeure que le vendeur se trouve placé dans l'impossibilité de livrer la chose en bon état, il est toujours tenu de céder les actions qui peuvent lui compéter, par suite de l'événement qui l'a mis dans l'impossibilité de satisfaire à son obligation, par exemple, la revendication, l'action de vol si la chose a été volée avec violence, Yactio legis Aquiliœ, etc. ^

La chose doit être livrée telle qu'elle a été promise ou que, d'après les circonstances, l'acheteur a le droit de s'attendre à la recevoir ^ Si le contrat indique comme objet une quantité, mesure ou contenance déterminées, c'est le quantum promis qui doit être exactement livré\ 11 s'ensuit que l'acheteur qui reçoit moins peut exiger le complément ou, faute de l'obtenir, une diminution du prix **, et que, par contre, le vendeur quia livré trop a le droit de répéter l'excédant ou bien d'exiger une augmentation du prix si la restitution ne peut s'exécuter^. Quand la vente a pour objet des choses individuellement déterminées (hypothèse qui comprend la vente en bloc de choses fongibles, per aversionem), avec indication de mesure ou de contenance, le vendeur est responsable du défaut de mesure ou de contenance, mais il n'a aucune réclamation à élever si le quantum indiquése trouve dépassé *^ — Conformément aux principes généraux, le vendeur doit livrer la chose avec tout ce qui en fait partie '^ et avec les accessions qui ont pu s'y joindre ou être produites depuis la vente : Cuius

* Voy. ci-dessus, §§ 177 et 210.

5 § 3 in t. I., de emtione et vend. 3, 25. - Fr. 3o, § 4, D., de contrah. emt. 18, 1. - Fr. 13, § 12, D., emti 19, 1. - Fr. 14, pr. Fr. 80, pr. D., de furtis 47, 2.

6 Nous trouvons une moditication équitable à cette règle dans le Fr. 13, § 14, D., emti 19, 1. « Si Titius funduiu iii quo nonaginta iugera erant, vendiderit et in lege emtionis dictuiu est, in fundo ceutum esse iugera, et ante quam uiodus manifestetur, decera iugera alluvione adcreverint, piacet niihi Neratii sententia existimantis, ut, si quidem sciens vendidit, ex emto actio couipetat adversus eum quamvis decem iugera adcreverint, quia dolo fecit, nec dolus purgatur : si vero ignorans vendidit, ex emto actionem non competere. »

' Fr. 6, pr. D.. emti 19, 1. a Tenetur ex emto venditor, etiam si agnoverit minorera lundi niodum esse. » Dans ce passage, il faut bien lire ignoraverit au lieu de agnovent. — Fr. 4, § 1. Fr.42,D., eodem. -Fr.69, § 6, D., de evictiouibus 21, 2.— 11 laut admettre, quoique nos sources ne le disent pas expressément, que l'acheteur peut refuser la chose et même éventuellement demander des dommages et intérêts, si le délaut de contenance est tellement important qu'il amènerait une inexécution du contrat. Arg. Fr. 22. 24, D., de contrah. emt. 18, 1, et-ci-dessus, S 201, notée.

s Fr. 18, § 5, D., de dolo malo 4, 3. - Fr. 40, § 2, D., de contrah. emt. 18, 1. - Fr. 32, D., de actionibus emti et vendili 19, 1.

3 Fr. 2, pr. Fr. 4, § 1. Fr. 58, pr. D., de actionibus emti et vendili 19, 1.- Fr. G9,§ 6, l).,de evictiouibus 21, 2.

'» Fr. 17,pr.§2. 5.7. 11. Fr. 18, § 1. Fr. 38, §2, U ,emti 19, I. - Fr. 4, § 1, D.. iu qitihus causis pignus tacite coutrahitur 20, 2. - Fr. 44, D., de eiiclionibus 24, 2. — Fr. 29, D., de instructo vel instrumenta teguto 55, 7.

" Fr. 07, D-, de contrah. eml. 18, 1. « Alienatio cura lit, cum sua causa dominium ad alium transferimus, qua; esset lutura, s>i apud nos ea res mansisset... » — Fr. 40, § 1. Fr. 47. 18. 49, D., eodem. - Fr. 15, § 31. Fr. 11-18. Fr. 32, § 2. Fr. 52, § 5, D., emti 19, 1.

u. Il

210 DES OBLIGATIONS. — § 2il.

pericuîum est, eius et commodum esse débet ^*. Il est également tenu de remettre à l'acheteur les titres et documents relatifs à la chose vendue et de le mettre h même d'exercer tous les droits qui y sont attachés *^

Le vendeur, en livrant la chose, doit en procurer à l'acheteur la possession libre et exclusive, vacuam possessionem tradere. Le droit primitif n'en exigeait pas davantage *\ Cependant, comme il peut se faire que l'acheteur, tout en ayant reçu la pleine possession, vienne à en être privé plus tard par quelqu'un qui a le droit d'avoir la chose, on prit l'habitude de faire promettre par le vendeur une peine pécuniaire pour le cas où la chose serait enlevée h l'acheteur. Ces stipulations de garantie devinrent si fréquentes, par la suite, qu'on finit par les considérer comme un accessoire obligé ou plutôt comme une charge intégrante du contrat, et par admettre que le vendeur, alors même que pareille stipulation n'eût point été faite expressément, n'avait pas satisfait à toutes ses obligations en livrant la chose, mais qu'il était, de plus, tenu de garantir à l'acheteur la continuation de la paisible possession et jouissance, ut rem emtori liabere liceat. C'est ce qu'on appelle l'obligation de garantie du chef d'éviction. C'est d'une manière analogue qu'on fut amené à admettre que le vendeur est tenu de garantir non-seulement l'existence des qualités qu'il avait affirmé appartenir à la chose vendue, dicta etpromissa, mais encore l'absence des défauts qui peuvent rendre la chose impropre à l'usage auquel elle est destinée ou qui en diminuent sensiblement la valeur.

Dans le droit nouveau, les deux garanties dont nous venons de parler, et dont nous traiterons avec plus de détails dans les paragraphes suivants *^, savoir : la garantie du chef d'éviction et la garantie des qualités promises et des défauts, sont donc des conséquences naturelles du contrat de vente, et elles incombent au vendeur sans que l'acheteur ait besoin de les stipuler expressément. Elles ont lieu dans toutes les ventes et s'appliquent à toutes les espèces de choses, à moins que la nature particulière de l'objet vendu ne s'y oppose. Ainsi l'on conçoit qu'il ne puisse

•* Yotj. fi-dessus, § 210, note i3.

»5 Fr. 48, D., emli 19, 1. - Fr. 52, D., eodejn.-Tr. 66, § 1, D., de conirah. emt. 18, 1. « Si cum servitus venditis prœdiis deberetur, nec commenioraveiit venditor, sed sciens osse retiruerit, et ob id per ignorantiam rei emtor non utendo per statutum tempus eam servitutem aniiserit, quidam recte putant venditorem teneri ex enito ob doluni. «

** Ce n'est pas à dire que l'objet du contrat ait été le simple transfert de la possession. Non, le contrat de vente impliquait une aliénation de la part du vendeur atin de faire avoir la chose à l'acheteur. Fr. 80, § 5, D.,/i. /. 18, -l. « Nemo potest videri eam rem vendidisse, de cuius dominio id agitur, ne ad emtorem transeat : sed hoc aut locatio est, aut aliud genus contractus. » Mais, dans ce contrat du droit des gens, la tradition paraissait dans l'origine constituer un moyen suffisant de réaliser l'intention des parties, sauf à l'acheteur d'exiger, le cas échéant, des garanties ou même l'engagement de dare, c'est-à-dire de transférer le domaine quiritaire. Voy. la note suivante, et ci-après, § 212, surtout I'Observation ajoutée h ce paragraphe.

«- \oij. ci-après, §§212. 213.

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 212. 211

être question d'aucune garantie dans les emtiones spei et rei speratœ '". Dans les ventes qui ont pour objet un ensemble de choses, la garantie ne s'applique pas davantage aux choses particulières qui y sont comprises, quand l'ensemble est de sa nature indéterminé, par exemple, une hérédité, un pécule, l'inventaire d'une ferme; tandis qu'il en est autrement lorsque l'objet de la vente est une réunion d'objets individuellement déterminés, compris sous une dénomination collective, comme un troupeau, une bibliothèque *'. Il va de soi que celte règle peut être modifiée par des conventions particulières avenues entre parties ou par le dol de l'une d'elles '*.

L'obligation du vendeur, consistant à faire, est indivisible *^ Il s'ensuit que Yaclio emti, appartenant à plusieurs acheteurs, peut être intentée par chacun d'eux in solidum, bien entendu moyennant l'offre de la totalité du prix -". De même quand il y a plusieurs vendeurs, l'action peut être intentée contre chacun in solidum, sauf répartition de la condamnation aux dommages et intérêts ^'. Ces règles subissent cependant des modifications, en ce qui concerne les actions en garantie des défauts et du chef d'éviction ^*.

§ 212. De la garantie en cas d'éviction f.

Depuis les temps les plus reculés, quand la vente se faisait h charge

«6 Fr. 11. 12, D., de hereditate vendita 18, -4. - Fr. 11 in I. D., emti 19, 1. - Fr. 2, § 1, D., quaritin rerum actio non dutur 44, 5.

*7 Fr. 2, pr. Fr. 14, § 1. Fr. 15, D.,rff hereditate vendita 18, -i. -Fr. 35, pr. D., de /Edilicio ediclo 21, 1. « ... Sed hoc ita, si certiim corpus accessiiriim fuerit dictiini. Nam si serviis cuni peculio venierit, ea niancipia qiise in peeulio (uerint sana esse prsestare venditor non débet; quia Hon dixit certiim accessurum, sed peculiura taie : et queiiiadmodum certani quantitatem peculii prsestare non débet, ita nec hoc. Eamdcni rationem facere Pomponius ait, ut etiamsi hereditas aut peculiura servi venierit, locus ediclo .tdilium non sit circa ea corpora quœ sunt in hereditate aut in peculio. Idem probat et si fundus cuni instrumento venierit, et in instruniento niancipia sint. Puto hanc sententiam veram, nisi si aliitd specialiter actitm esse proponatiir. » — Fr. 5, D., de eviclionibiis 21, 2. « Servi venditor peculium accessurum dixit : si vicarius evictus sit, nihil prsestaturuni venditorem Labeo ait. Quia sive non fuit in peculio, non accesserit : sive liierit, iniuriara a indice emtor passus est. Aliter atque si nominatim servum accedere dixisset : tune enim prœstare deberet in peculio euni esse. » -Fr. 25, § 1, D., rfe adquir. rerum dominio 41, 1.— Fr. 208, D., de verb. signif. 30, 16. - L. 1, C, de evictionibus 8, 43.

*8 Fr. 12, D., de hereditate vendita 18, 4. - Fr. 55, pr. in f. D., de .-Edil. edicto ; Fr. 3, D., de evictionibus; L. 1, C, eodem, cités à la note précédente.

«9 Fr. 51, § 8, D., de /Edilicio edicto 21, 1. - Fr. 72, pr. Fr. 73, § 7, D., de verb. obi. 43, 1, combinés avec Fr. 2, § 3, D., eodeni. - Cf. ci-dessus, § 210, note 7; § 192, note 14.

«0 Fr. 78, § 2, D., de contr. emtione 18, 1. - Fr, 51, § 8, D., rfc .£dilicio ediclo 21, 1. - Arg. Fr. 1, § 56, D., depositi 16, 5. - Fr. 81, § 1, D., de solulionibus 46, 5. - Cf. ci-dessus, § 210, note 7; § 192, notes 57, 58.

*' Fr. 63 in f. D., de evictionibus 21, 2. - Fr. 83, § 5. Fr. 159, D., de verb. obi. 43, 1. - Cf. ci-dessus, § 192, notes 41. 35.

«« Voy. ci-après, § 212, notes 25. 30, et § 215, notes 40-42.

t Paul, H, 17, 2. 5. - Tit. D., de evictionibus et duplœ stipulalione 21, 2. - Tit. C, de evictionibus 8, 43.

par le vendeur de transférer la chose au moyen de la mancipation, celuici était obligé de garantir à l'acheteur le dominium ex iure Quiritium. Si, dans pareille hypothèse, une personne tierce prétendait avoir droit à la chose mancipée, l'acheteur appelait le vendeur, à l'effet de remplir son devoir de prœstare auctoritatem.Auc2iSqne le vendeur manquât à ce devoir ou que, malgré son appui, la chose fût judiciairement enlevée à l'acheteur, celui-ci pouvait agir en vertu de l'engagement pris lors de la mancipation — lege mancipii, iure auctoritatis — et obtenir la double valeur de la chose '. 11 n'en était pas de même de la vente simple sans engagement de mancipation : elle n'entraînait, pour le vendeur, d'autre obligation que celle de transférer à l'acheteur la possession libre et entière de la chose, vacuam possessionem trader e *.

Tel fut le droit originaire. Cependant, on ne tarda pas à chercher des moyens afin de donner k la simple vente des sûretés analogues à celle que présentait le transfert par mancipation. A cet effet, l'acheteur se faisait promettre une peine pécuniaire en vue du cas où il serait, pour telle cause déterminée ou pour une cause quelconque, empêché d'avoir la chose \ Les

♦ Nous nous sommes borné ici à donner un aperçu rapide de Vauctoritas due en suite de la manci'patio, matière dans laquelle il y a plus d'une question douteuse. Ainsi, Vauctoritas était-elle ôue de plein dioit en suite de la mancipation, ou en vertu de la nuncupatio ou lex mancipii qui accompagnait le transfert? La peine du double ne frappait-elle le vendeur que lorsqu'il niait faussement son engagement ou bien était-elle encourue par le seul défaut de prestation efficace de Vauctoritas? Nous estimons que, dans ces deux questions il faut se prononcer pour les alternatives énoncées en second lieu, tout en admettant que la nuncupatio était obligatoire. L'espace nous faisant défaut pour motiver notre opinion sur ces questions (qui, au reste, sont sans grande influence sur la marche générale de l'institution), le lecteur pourra y suppléer, en lisant les passages suivants : Festus, v. Nuncupata... Cum nexum faciet mancipiumque, un lingua nuncu- PASsiT, ita lus esto. » — Cic, de officiis, 111, 16. « Nam cum ex Xll satis esset ea prœstari qui essent lingua nuncupata : quae qui iiifltiatus esset, dupli pœnam subiret. » — Le même, pro Murena, 2. — Paul, II, 17, 3. « Res emta, mancipatione et tradione perfecta, si evincatur, auctoritatis venditor duplo tenus obligatur. -Le même, V, 10, de contrahenda auctoritale.-CL Plaute, Persa, IV, 5, 53. - Cic. de oratore I, 59; topica, i; de harusp. responsis, 7. — C'est probablement à cette auctoritas due en suite de la mancipation que se rattache une institution que Justinien mentionne sous le nom de annalis ejrc<'ptio Italici contractus et qu'il abolit en 350 par la L. 1, C, de annaJi cxceptione Italici contractus tollenda 7, 40. Malgré la grande étendue de cette loi et les renseignements que l'empereur nous donne encore, un an plus tard, dans la L. un. C, de usucapione transformanda 7, 51, nous ne savons rien de précis sur la nature de cette exception. Voij. encore ci-après, note 27.

•^ Voij. ci-dessus, § 211, note 1. — Pourquoi, dans les ventes simples, les Romains bornaientils l'obligation du vendeur à tradere, au lieu de lui imposer celle de dare? Voy. I'Ocservation 1, ajoutée au présent paragraphe.

3 Dans le principe, ces stipulations étaient probablement de simples cautiones doli, par lesquelles le vendeur, en faisant tradition d'une res mancipi, s'engageait à ne pas revendiquer la chose en vertu de son ius Quiritium : peu se non fieri quominus habere liceat. Par la suite, l'engagement fut étendu aux faits de trouble qui pourraient venir de la part des héritiers du vendeur : Per se hereuesuue suos (vementesque a se personas) non fieri quo minus habere liceat? (Fr. 58, pr. § 6. Fr. 85, D., de verb. obi. 43, i. - Fr. 11, § 18, D., emti 19, 1.) EnUn, on y comprit tous les faits de trouble et d'éviction quelconques, en ajoutant : neûue per alium.ou bien

DES COISTRATS CONSENSUELS. — § 212. 213

parties étaient libres de fixer, comme bon leur semblait, le montant de cette peine, mais habituellement on prenait le double du prix de vente; de là, stipulatio duplœ scil. quantitatis vel œstimationis *. Si la condition prévue s'accomplissait, c'est-à-dire si l'acheteur venait à être évincé de la chose, il poursuivait le payement de la peine promise au moyen de l'action résultant de la stipulation, qui était naturellement une condictio certi, puisqu'il s'agissait d'une somme d'argent déterminée ^. L'usage de la stipulatio duplœ était si général, au moins pour les choses de valeur % qu'on s'habitua à la considérer comme une obligation découlant naturellement du contrat, et à autoriser l'acheteur à intenter Vactio emti, à l'effet d'obtenir que la stipulation se fit '. Bien plus, on finit par admettre que, même sans qu'aucune stipulation fût intervenue, l'acheteur peut se servir de l'action du contrat pour se faire indemniser du préjudice qui lui serait occasionné par une éviction. A partir de cette époque l'obligation de garantie du chef d'éviction, lit rem emtori habere liceat, est une consé-

en disant d'une manière générale : Habere i.icere spondes? Quand la promesse portait sur le fait propre du vendeur, elle était pleinement valable et efficace ; mais la promesse du fait d'autrui n'avait par elle-même aucun caractère obligatoire : pour lui donner une efficacité indirecte, on ajoutait une stipulatio pœnœ. Fr. 58, pr. § 1. 9. 13. 14, D., de verborum obligat. 45, 1. Cf. cidessus, § 206, note 2. — Voy. Varron,^^' re rustica II, 10, o. « In honim (servorum) emtione solet accedere peculium aut excipi, et stipulatio intercedere sanum esse fitrtis noxisque sohitum, aut, si mancipio non detur, dupla promitti aut, si ita pacti, simpla. >' Le même, ibidem 11, 2, 6, nous a conservé la formule d'une stipulation concernant la garantie des défauts et de l'éviction :

Oves sanas recte esse habereqiie recte licere. Cf. ci-après, § 213, note 5. Parmi les tablettes

découvertes en Transylvanie (ci-dessus, t. I, p. 12) il en est plusieurs qui contiennent des actes de vente. Trois de ces actes se trouvent dans Bruns, fontes iuris, p. 157, et Giraud, Enchiridion, p. 652. Nous en tirons la formule suivante qui est de l'an 159 de l'ère chrétienne : « M. B. puellam,

nomine Passima,. . émit mancipioquc accepit de D. V X ducentis quinque. Eam puellam

sanam esse, furtis noxisque solutam, fugitivam erronem non esse prœstari : quoi si quis eam puellam partemve quam ex ea quis evicerit, quominus M" B" eumve ad quem ea res pertinebit habere possidercqiie recte liceat, tum quanti pretii ea puella emta est, tantam pecuniam et alterum tantum dari, tide rogavit M. B. tide promisit D. V. . . . »

* Varron, de re rustica II, 10, 5, à la note précédente. — Vaticana fragmenta 8. — Fr. 2. 52, D., h. t. — Fr. 56, D., eodem. « Si dictum fuerit vendendo ut simpla promittatur, vel triplum aut quadruplum.... » — Fr. 74, pr. D., eodem. — L'usage de stipuler le double doit probablement son origine aux dispositions en vigueur dans les mancipations. Cf. ci-dessus, note 1.

5 Voy. ci-après, § 258.

6 II parait que c'est par ce motif qu'on appelait res simplariœ les choses de peu de valeur à l'égard desquelles la stipulatio duplœ n'était pas employée habituellement. Fr. 48, § 8, D., de jEdilicio edicto 21, 1. Voy. aussi la note suivante.

' Fr. 51, § 20, D., de Mdilicio edicto 21, 1. « Quia assidua est duplœ stipulatio, idcirco placuit etiam ex emto agi posse, si duplam venriitor mancipii non caveat. Ea enim quae sunt nioris et consuetudinis, in bons fidei iudiciis debent venire. » — Fr. 57, pr. § 1, D., de evictionibus 21, 2. a Emtori duplam promitti a venditore oportet, nisi aliud convenit : non tamen, ut satisdetur. nisi specialiter id actum proponatur; sed ut repromittatiir. 1. Qiiod autem dixiraus duplam promitti oportere.sk erit accipiendum,ut non ex omni re id aecipiamus, sed de bis rébus qu;e pretiosiores essent, si margarita forte, aut ornamenta pretiosa, vel vestis serica, vel quid aliud non contcmptibile veniat. Per edictum autem Curulium etiam de servo cavere venditor iubetur. » - Fr. 2, D., eodem.

quence naturelle du contrat, qui a lieu de plein droit sans que les parties aient besoin de faire aucune convention particulière à cet égard *.

Pour que l'acheteur puisse se servir de Vactio einti h l'effet d'obtenir la réparation du dommage causé, la loi exige la réunion des conditions suivantes : 1° Il faut qu'il ait été évincé de la chose vendue et livrée. Il y a éviction, d'après les idées romaines, toutes les fois que l'acheteur est empêché d'avoir la chose achetée comme maître, par suite d'une décision judiciaire qui autorise un tiers à prendre la chose ^. Le cas d'éviction le plus important est celui où le tiers revendique avec succès la propriété de la chose entière ou d'une partie quelconque de la chose '". Il y a également éviction quand l'acheteur est tenu de reconnaître et de tolérer un ius in re qui l'empêche d'avoir la possession paisible de la chose, tel qu'une servitude personnelle, un droit d'emphytéose, de superficie ou d'hypothèque **. La dépossession en suite d'un jugement rendu en matière de possession, autorise aussi l'acheteur à exercer son recours en garantie contre le vendeur *^ — 2" L'éviction doit avoir sa cause dans un vice inhérent au droit du vendeur ''; mais il n'est point nécessaire

8 Fr. 13, § 3, D., rfe inreiurando 1 2, 2. - Fr. 66, pr. D., de contrah. emtione 18, 1 . - Fr. 3, pr. Fr. H. § 2. 13, D., emti 19, 1. - Fr. 66, D., h. t. - L. 6, C, eodem 8, 45.

9 Fr. 34, § 2, D., h. t. a Duplae stipulatio evictionem non uiiam contiiiet si qiiis dominium rei petierit et evicerit, sed et si Serviana actione experiatur. «-Fr. 21, D., eodem. « ... Quotiens res ita amittilur, ut eam hahere non liceat propter ipsani evictionem. » - Fr. 66, pr. D., de contrahenda emtione 18, 1. « In vendendo fundo quœdani, etiara si non eondicantur, prffstanda sunt : ne fttndus evincainr, aut usiis/ructus eius... » Voy. aussi Fr. 16, § 1. Fr. 34, § 1. Fr. 39, pr. Fr. 57, pr. Fr. 63, § 1, D., /;. /. —Cf. ci-après, note 17.

«0 Fr. 1 ,D.,/j. t. « Sive tota res evincatur, sive pars, habet regressum emtor in venditorem. »- Fr. 13. 34, § 2. Fr. 39, § 2. Fr. 45. 53, pr. Fr. 63, § 1, D., eodem. - Fr. 23, § 1, D., de usurpât ionibus 41, 3.— Les Fr. 36. 42. 43, D., de evictionibus 21, 2, refusent, à la vérité, l'action pour cause d'éviction de planches d'un navire, du veau né dune vache aihetée ; mais dans ces pas.sages, il s'agit, non pas de la garantie, qui est une conséquence naturelle du contrat de vente et qui peut être poursuivie par Vactio emti, mais du recours que l'acheteur peut exercer par Vactio ex stipulatu, en vertu de la stipulatio duplœ, action qui est soumise à des règles plus étroites que Vactio emti dont nous traitons ici. Cf. ci-après, note 41.

" Servitudes personnelles. Fr.66,pr. J)., de contrah. emtione 18, 1. -Fr. 15, § l.Fr.46,pr. Fr. 49 et 62, § 2, D , h. t. - Fr. 38, § 3, D., de verb. obi. 45, 1. - Hypothèque. Fr. 34, § 2. Fr. 35 et 63. § 1, D., h. t. - L. 3, C, eodem. — Nos lois ne parlent ni de l'emphytéose ni du droit de superficie ; mais ce qu'elles disent de l'usufruit s'applique a fortiori à ces deux espèces de iura in re. — L'existence d'une servitude prédiale à charge du fonds vendu ne donne pas lieu à la garantie du chef d'éviction, parce que pareille servitude n'empêche point l'acheteur d'avoir la chose, habere rem; mais elle peut constituer un vice inhérent à la chose et autoriser l'application de l'édit dos Édiles. Yoy. ci-après, § 213, Observation 1.

>* Fr. H, § 13, D., emti 19, 1. Cf. Fr. 35, D., eodem.

*3 En employant l'expression vice inhérent au droit, nous donnons au mot droit un sens large, en y comprenant la possession, jiuisque le recours en garantie est ouvert à l'acheteur qui a tout simplement succombé dans une action possessoirc. Voy. la note précédente. — Faisons encore observer que, dans le cas même on le droit du vendeur est entaché d'un vice, l'obligation de garantie cesse cependant, si c'est par suite de sa propre faute que l'acheteur a été évincé, par exeniple, en négligeant d'usucapcr la chose dont il était bonœ fidei possessor, en soumeUant le

DES CONTRATS COÎSSENSUELS. — § 212. 2i5

qu'il y ait dol ou faute de sa part *\ — 3" La cause de l'éviction doit être antérieure à la vente, à moins qu'il n'y ait dol ou faute de la part du vendeur *°. — 4° Il faut que l'acheteur ait été dépossédé ou empêché d'avoir la possession par suite d'une décision judiciaire '% soit qu'il ait été condamné dans un procès intenté contre lui, soit qu'il ait succombé dans une poursuite intentée par lui contre un tiers possesseur '^ Tant que la dépossession n'a pas eu lieu, le vendeur n'a aucun recours contre l'acheteur, sauf le cas de dol '*. Cependant, si le prix n'a pas encore été soldé, l'acheteur peut, dès qu'une action tendant à éviction est dirigée contre lui, refuser le payement, à moins que le vendeur ne lui offre caution suffisante *^ Dans certains cas, au reste, la garantie est due, même sans dépossession matérielle, savoir quand l'acheteur, pour éviter l'éviction, a désintéressé le tiers *°. Il peut même se faire que le vendeur soit tenu de l'indemnité sans qu'une décision judiciaire ait consacré l'éviction, lors, par exemple, que l'acheteur lui-même se trouve avoir acquis la propriété de la chose vendue ou un droit sur elle à un titre indépendant de la vente dont s'agit. Dans pareil cas, en effet, il ne peut y avoir jugement d'éviction contre l'acheteur, par la raison que nous ne pouvons agir contre nous-même; mais cette circonstance fortuite ne dispense point le vendeur d'indemniser l'acheteur de la perte que la vente

procès en éviction à la décision d'un arbitre, etc. Fr. S6, §1.5. Fr. C3, § 2, D., de evictionibus 21, 2. Voy. aussi Kr. 29, § 1, D., eodem.

•* \oy. ci-dessus, note 8, et ci-après, note 49.

«5 Fr. M, pr. Fr. 27. 28, D., h. t. - L. 1,C., depericuloi, iS.

16 L. 17, C.,de evictionibus 8, 45. — Le vendeur n'est pas tenu si l'éviction a lieu en vertu d'un jugement arbitral (Fr. 36, § 1, D., h. t.); par suite d'un jugement injuste {Yaficana fragm. 8. 10.- Fr. 51, pr. D., h. t. - L. 8, G., eodem); par violence ou par cas fortuit (L. 17, C, emti -1, 49).

1" Fr. 16, § \,\i.,de evictionibus 21, 2. « Dupl» stipulatio committi dicitur tune, cum res restituta est petitori vel daranatus est litis sestimatione, vel possessor ab emtore conventus absolutus est. »

»8 Fr. 16, pr. § 1. Fr. 17 in f. Fr. 21, § 2. Fr. 55. Fr. 74, § 2, D., h. t. - Fr. 57, pr. D., eodem. « .... .\nte ablatam vel abductani rem.... nulla competit emtori.... actio, quia rem habere ei licet. » - Fr. 1, pr. D., de rerum permutatione 19, 4. - L. 5, C, /;. /. 8. 45. Cf. Fr. 10. § 1, D., de rescindenda venditione 18, 5. - Fr. 4, pr. D.. eniti 19, 1. — Fr. 30, § 1, D., eodem. « Si sciens alienara rem ignoranti mihi vendideris, etiam, priusquam evincatur, (Africanus) utiliter me ex emto acturum putavit in id quanti mea intcrsit meam esse factam. Quamvis enim alioquin verum sit, venditorem hactenus teneri ut rem emtori habere liceat, non etiam ut eius faciat, quia tamen dolum malum abesse prœstare debeat, etc.

•9 Le tempérament des cautions est encore formellement refusé dans un passage de Papinien, Valicana fragm. 12, tandis que le même passage, reproduit par Justinien, Fr. 18, § 1, D., de periculo 18, 6, l'accorde, conformément à une constitution de Dioclétien et Maximien. L. 24, C, h. t. - Voy. aussi L. 5, C, eodem, et Fr. 68, pr. D., eodem.

*o Fr. 16, § 1, D., h. t. «... Vel damnatus est litis œstimatione... » - Fr. 21, § 2. Fr. 29, pr. D., eodem. — L'exemple le plus frappant, bien que nos lois n'en fassent point mention, est celui de l'acheteur qui, poursuivi par l'action hypothécaire, acquitte la créance, atin d'éviter la restitution de la chose. Fr. 16, § 3, D., de pignoribus 20, 1. - Fr. 2, D., quibus modis pignus solvitur 20, 6.

lui fait éprouver *'. — 5° L'acheteur qui veut être indemnisé ne doit point, par une faute quelconque, avoir contribué au résultat de l'éviction ", et notamment, il doit s'être conformé aux règles que la loi a établies pour le recours en garantie. Aussitôt que le tiers intente son action, ou oppose son exception, l'acheteur est tenu d'en informer en temps utile le vendeur et de requérir son assistance dans le procès qu'il aura à soutenir". Cela s'appelle litem denuntiare, auctorem laudare^\ Sur cette dénonciation, le vendeur doit auctoritatem prœstare ", en assistant l'acheteur dans son procès ou bien en intervenant comme partie dans l'instance ^^ Dans tous les cas, l'acheteur est tenu de faire usage des moyens de droit qui lui compétent personnellement, par exemple de l'usucapion qu'il aurait accomplie ". Il est dispensé de dénoncer le

*' Fr. 13, § lo, D., emti 19, 1. « Si fundum mihi alienum vendideris et hic ex causa liicrativa meus factus sit, nihilominus ex enito mihi adversus te actio competit. » - Fr. 29, D., eudem. - Fr. 9 in f. Fr. 41, § 1, D., h. t., ci-après, note 43.

" Vaticana fragm. 8. - Fr. 27. 28. S3. Fr. 56, § 3. Fr. 66, D., h. t. Voy. aussi ci-dessus, note loin fi?ie, et ci-après, note 27.

*' Voy. les textes cités à la note suivante et Fr. 74, § 2, D., /(. t. « Mota quaestione, intérim non ad pretium restitiiendum, sed ad rem dcfendendam venditor eonveniri poterit. » - Fr. 29, § 3 in f. D., de legatis III (52). — L. 21, C, h. t. 8, 4.t. — S'il y a phisieurs vendeurs ou phisieurs héritiers d'un seul vendeur, la dénonciation doit être faite à tous. Fr. 8o, § 5, D., de verb. obi. 4S, 1. « In solidum vero agi oportet.et partis solutio adffrt ]iberationem,cum ex cau.sa eviclionis intendimus. Nam auctoris horedes in solidum denuntiandi sunt, oranesque debent subsistere, et quolibet defugiente omnes tenentur : sed unicuique pro parte hereditaria prœstatio iniungitur. « -Fr. 139, D., eodem. -Fr. 62, § 1, D., h. t. 21, 2. « ... Una de evictione obligatio est, omnibusque donuntiari, et omnes defendere debent. Si de industria non venerint in iudiciimi, unus tamen ex his liti substitit, propter denuntiationis vigorem et prjedictam absentiam omnibus vincit, aut vincitur ; recteque cum ceteris agam, quod evictionis nomine victi sunt. » — Cf. Fr. 4, D., si ex nojcali causa 2, 9. — L'acheteur n'est point tenu de dénoncer à la caution du vendeur, par la raison qu'elle ne peut point aitctoritalem prœstare. L. 7, G., h. t. 8, 43.

** Denuntiare; litem denl'ntiare; de evictione ou pro evictione denuntiare. Fr. 29, §2. Fr. 39, § 1 in f. Fr. 49. Fr. 51, § 1. Fr. o3, § 1. Fr. 5o, § 1. Fr. 59. Fr. 62, § 1, D., h. t. - L. 1, C, ubi in rem actio 3, 19. - L. 8. 9. 20. 25, C, h. t. — Auctorem laudare ou certum FACERE. Fr. 6, § 3, M., emti 19, I.-Fr. 63, § 1,D., h. t. - L. 7. 14. M, C, eodem.

25 Auctoritas est garantie. Yoy. ci-dessus, note 1 et les textes qui y sont cirés, auxquels on peut ajouter : Paul, II, 17, 1 . - Vaticana fragm. 10. « Stipulatio auctoritatis. » — Fr. 43, pr. D., de pignorat. actione 13, 7. - Fr. 76, D., h. t. « Si alienam rem mihi tradideris et eamdera pro derelicto habuero, amitti auctoritatem, id est, actionem pro evictione placet. » Cf. Fr. 28. 31, pr. Fr. 55, § 1, D., h. t. - L. 5. 7. 8. 9. 10. 11, C, eodem. - Fr. 4, pr. D., eodem. « ... Fideiussor ob evictionem..., quem vulgo auctorem secundum vocant, » combiné avec L. 7, C, h. t. — Voy. aussi, ci-dessus, t. 1, § 110, note 5.

*6 A) En assistant. L. 21. 25, C, h. t. B) En intervenant. ' Fr. 42, § 2, D., de procuratoribusô, 5.-Fr. 49, pr. ]).,de iudiciis 5, 1.- ' Fr. 21, §2, D., //. ^ - Fr. 65, § 1,D., eodem. - L. 1, C, ubi in rem actio 3, 19. — Le vendeur peut se borner à une simple intervention ou bien prendre le procès sur lui, en se faisant constituer procurator in rem suam. Voy. les passages marqués d'un astérisque, et ci-dessus, § 187, note 3; t. I, § 66, notes 19-21, où il faut, dans la note 21, retrancher le Fr. 53, § 1, D., de evictionibus.

»' Fr. 27. 28. 54, pr. Fr. 55, pr. Fr. 56, § 5. Fr. 65, § 2, D., h. t. - L. 8. 19, C, eodem.— Cf. Fr. 47, D., mnndati 17, 1 ; Fr. 60. 61, D., de solutionibus 46,3; - L. 9, C, de prœscript. Jongi temporis 7, 33. et ci-dessus, note 1 in fine. — L'acheteur s'expose également à être privé

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 212. 217

procès, s'il en a été ainsi convenu ou s'il ne peut trouver le vendeur ^\ Si l'éviction a lieu malgré l'intervention du vendeur, ou sur son refus d'intervenir, l'acheteur peut se servir de Vactio emti, à l'effet d'obtenir la réparation du dommage qui lui a été causé par l'éviction, conformément aux principes généraux en matière de dommages et intérêts : id quod emtoris interest rem evictam non esse ". Cette action est naturellement divisible ^".

Le vendeur devra donc d'abord la valeur de la chose ou du droit évincés " ; mais il peut, de plus, être tenu d'indemniser l'acheteur des fruits qu'il a dû restituer et des impenses dont il n'a pu obtenir le remboursement ^-. Dans l'évaluation de la chose ou du droit évincés, on

de tout recours s'il néglige les avantages qu'il pourrait tirer de la situaUon, en usant d'un interdit possessoire, de l'action Publicienne, voire nic^me de Vacliovectigalis. Fr. 29, § 1. Fr. 66, D., /;. /. Le Fr. 66, D., cité, pourrait être invoqué a l'appui de l'opinion qui accorde à l'empliytéote la possession du fonds emphytéotique. Cf. t. I, § U8, note 9.

«s Fr. 53, § 1. Fr. So, § 1. Fr. 56, § 6. Fr. 63, pr. D.. /(. /. - L. 8, C, eodem. — L'acheteur peut-il se dispenser de la dénonciation quand le droit du tiers parait clair et évident? Le Fr. 11, § i'2, D., de actionibus emti et venditi 19, 1, que l'on cite pour l'affirmative, parie de la garantie du chef de noxe et non pas de l'éviction. Cependant il n'est pas à méconnaître que le niotil de la décision s'applique parfaitement à notre matière. En admettant que l'acheteur agisse ainsi, est-il tenu de prouver l'évidence du droit de l'adversaire? On serait tenté de dire oui, par la raison qu'il ne peut faire valoir son excuse qu'au moyen d'une réplique opposée ii l'exception du vendeur, fondée sur sa faute (Fr. 35, § 1, D., citée). Mais il ne faut pas perdre de vue que le vendeur, pour imposer à l'acheteur la responsabilité de sa faute, doit prouver que cette faute est la cause efficiente du dommage dont il s'agit (ci-dessus, § 173, note 11). Il en résulte que la preuve incombera habituellement au vendeur. C'est dans ce sens qu'il faut entendre l'article 1640 du Code Napoléon.

*9 Comme, en thèse générale, le débiteur n'est tenu des dommages et intérêts, que s'il a causé l'inexécution par son dol ou par sa faute, il eut été plus équitable de ne le condamner du chef d'éviction (sans dol) que jusqu'à concurrence du prix qu'il a reçu (comme cela a lieu dans l'action rédhibitoire, ci-après, § 213, note 50) ; mais la solution rigoureuse a prévalu. Vaticana fragm. 17. « Evictis agris, quanti emtoris interest, iudicio emti lis îestimatur... » — Fr. 11, § 15. Fr. 45 in f. Fr. 43, D., emti 19, 1. -Fr. U, § 2 in f. D., de £dU. edicto 21, l.-Fr. 8. 16. 31, § 5. Fr. 60. Fr. 66, § 5, D., h. t. - Fr. 70, D., eodem. « Evicta re ex emto actio non ad pretiura duntaxat recipiendum, sed ad id quod interest, competit. Ergo, et si minor esse civpit, damnum emtoris erit. yi - L. 9. 17, C, eodem. — L. 25, C, eodem. «... Quanti tua interest rem evictam non esse teneri, non quantum pretii nomine dedisti, si aliud non placuit, publiée notum est. »

30 Fr. 83, § 3. Fr. 159, D., de verb. obi. 43, 1, ci-dessus, note 25. - Cf. Fr. 51, § 1. Fr. 43, D., de re iiidicala 42, 1. - Fr. 10, § 5, D., de appellationibtis 49, 1. — Tit. C, si plures iina sententia condemnati sunt 7, 35. — Voy. ci-dessus, § 192, note 53.

5« Pour l'éviction de la chose même, voij. les textes cités ii la note précédente et ci-après, notes 33 à 56. — Pour l'éviction d'un droit d'usufruit, Fr. 13, § 1, D., h. t. « Si ususfructus evincatur, pro bonitate fructuum jestimatio facienda est. Sed et si servus {lisez servitus) evincatur, quanti minoris ob id prsdium est, lis sestimanda est. » Cf. ci-après, § 213, note 31. — Pour l'hypothèque, L. 3, C, h. t. « Ex prsediis quae mercata es, si aliqua a vonditore obligata et necdum tibi tradita sunt : ex emto actione consequeris, ut ea a creditore liberentur... » Voy. aussi ci-dessus, note 20.

'* Fr. 43, verbis De sumtibus D., emii 19, 1. — Fr. 43, § 1, D., eodem. « ... Si mihi alienam aream vendideris, et in eam ego sediticavero, atque ita eam dominus evincit : nam quia possura netentem. nisi impensam sediticiorum solvat, doli mali exceptione summovere, niai;is est, ut ea

prend pour base, non pas le montant du prix de vente, mais la valeur au moment de l'éviction ; car c'est de cette valeur que le vendeur évincé se trouve privé ". Cependant, quelle que soit l'augmentation de valeur que la chose a pu éprouver, la condamnation ne doit point, d'après une disposition formelle de nos sources, excéder le double du prix de vente ^\ Si l'éviction frappe une partie indivise de la chose, le chiffre des dommages et intérêts sera égal à la quote-part correspondante de la valeur de la chose entière; si elle a pour objet une partie matérielle formant un corps déterminé, c'est la valeur de cette partie matérielle, prise séparément, qui sera due ^^ Enfin, si plusieurs choses ont été vendues à la fois, mais chacune pour un prix séparé, il y a autant de ventes que de choses et de prix, et chaque vente doit être jugée séparément d'après les règles exposées '^

Vactio emti avec les effets que nous venons d'exposer appartient à l'acheteur par cela seul qu'il y a éviction ". Si les parties ont ajouté la stipulatio duplœ, l'acheteur peut également, s'il le préfère, se servir de Vactio ex stipulatu, à l'effet d'obtenir le payement de la peine promise '^ Il peut paraître étonnant que ces deux actions aient existé l'une à côté de l'autre jusque dans la législation de Justinien, alors surtout que Yactio ex

res ad venditoris periculuni non pertineat... Qiiod si emtor non possideat sedilicium,.. ex emto habebit actionem. In omnibus tanien bis casibus, si sciens quis alienum vendiderit, omnimodo teneri débet. » - Fr. 74, § 1 in f. D., h. t. - L. 9. 16, G. , eodem.

55 Fr. 45. 4o,D., em/i 19, i. « De sunitibus vero quos in erudiendum hominem enitor

fecit, videndum est. Nam emti iudicium ad eani quoque speciem suflicere existimo : non enira pretium continet tantum, sed omne quod interest emtoris servum non evinci... XLV. Idqiie lulianum agitasse Afiicanus refert, quod iustum est; sicut minuitur praestatio, si servus deterior apud emtorem effectus sit, cum evineitur. — Fr. i. 15. 14. 15, pr. Fr. 45, D., h. t. Cf. ci-après, .note 45. - Fr. 16, D., emti 19, 1. « Evicta re vendita, ex emto erit agendum de eo quod accessit... » — Fr. 8. 44, D., h. t. - Fr. 82, § 4, D., de legatis I (50). - Fr. 2.^. § 1, D., de usurpai ionihus 41, 5. — Fr. 70, D., h. t. « Evicta re, ex emto actio non ad pretium duntaxat recipiendum, sed ad id quod interest compelit. Ergo et si minor esse cœperit, damnum emtoris erit. »

3* Fr. 44, D., emti 19, 1. « ... INon ultra dupUim pericuium subsre eum oportet. » Cf. Fr. 48 in f. D., eodem. C'est sans doute la stipulatio duplœ qui a donné lieu à cette restriction que Justinien a en quelque sorte généralisée par la L. l,C, de sententiis quœ pro eo quod interest proferuntur 7, 47. Voy. ci-dessus, § 176, note 5.

"'5 Fr. 1, D,, h. t. « Sive tota res evincatur, sive pars, habet regressum emtor in venditorem. Sed cum pars evincatur, si quidem pro indivise evincatur, regressum babet pro quantitate evictae partis : quod si certus locus sit evictus, non pro indiviso portio fundi, pro bonitate loci erit regressus. Quid enim, si, quod fuit in agro pretiosissimum, boc evictum est; aut quod luit in agro vilissimum? .^stimabitur loci qualitas, et sic erit regressus. » - Fr. 13. 14. 15, D., eodem, ciaprès, note 45. - Fr. 45, D., eodem. — Quand la vente a été faite à tant la mesure, l'indemnité est proportionnée à la quotité évincée. Fr. 53, pr. D., h. t. « Si, lundo tradito, pars evincatur : si singula iugera venierint certo pretio, tune non pro bonitate, sed quanti singula venierint, quœ evicta l'uerint, prœstandum; etiamsi ca, quœ meliora fuerunt, evicta sint. »

■'fi Fr. 47. 53, pr. Fr. 72, D., Iioc titnio.

"'' Voy. ci-dessus, note 8.

58 L. 25, C, h. t. elpassim.

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 212. 219

stipulatu faisait obtenir le double du prix d'achat et que le vendeur était tenu, par le seul effet du contrat, de fournir la stipidatio cluplœ, si l'acheteur l'exigeait '^ Dès lors, en effet, il semble que Yactio emti ait dû être absorbée par Yactio ex stipulatu, résultat qui, h la vérité, n'aurait guère été en harmonie avec le développement régulier des institutions romaines, d'après lequel les actions de droit strict disparaissent habituellement devant les actions libres. Cette coexistence des deux moyens s'explique, au reste, quand on tient compte ^" des particularités qui les distinguent et qui peuvent, dans des cas divers, faire préférer tantôt fun, tantôt l'autre, suivant les circonstances de l'espèce. Ainsi quand on envisage les conditions requises pour l'exercice des deux moyens, Yactio emti est, sous beaucoup de rapports, plus favorable que Yactio ex stipulatu. Cette dernière, en effet, n'a lieu que lorsque les termes de la stipulation sont rigoureusement accomplis et partant ne se donne point quand l'éviction n'a frappé qu'une partie de la chose, ii moins que cette hypothèse n'ait été spécialement prévue dans la stipulation ^'; elle exige, en outre, que l'acheteur ait été matériellement dépossédé ou tout au moins qu'il n'ait prévenu la dépossession qu'en désintéressant le tiers évinçant ''*, tandis que l'acheteur peut se servir de Yactio emti même dans des cas où, sans avoir été menacé d'éviction, il se trouve être devenu propriétaire de la chose à un autre titre qu'en vertu de la vente ". Quant aux effets, Yactio emti faisait obtenir la valeur que la chose avait au moment de l'éviction, y compris les accessoires et éventuellement les fruits et les impenses ^\ tandis que dans Yactio ex stipulatu, on prenait rigoureusement et exclusivement pour base, d'une part, le prix de vente et, d'autre part, la chose telle qu'elle était au moment du contrat conclu,

'9 Voy. ci-dessus, note 7.

*" C'est pour avoir négligé ce soin que les commentateurs ont cru trouver dans les lois romaines un grand nombre de contradictions qui n'existent point en réalité, et qu'ils sont tombés dans des erreurs graves qui n'ont pas été sans exercer une inlUience nuisible sur la partie du Code français relative à la garantie en cas d'éviction. Voy. Code Napoléon, art. 1026 et suivants.

*• C'est ce que dit le Fr. 56, § 2, D., h. t. « In stipulatione duplœ, cum homo venditur, partis adiectio necessaria est : quia non potest videri hoino eviclus, eum pars eius evicta est. » - Les Fr. 56. 42. 45. Ai, D., eoclein, refusent également Yactio ex stipulatu pour l'éviction de certaines parties de la chose vendue. Cependant, dans quelques autres textes, ci-après, note 45, Yactio ex stipulatu est accordée pour des cas d'éviction partielle. Se fondant sur ces décisions et sur la circonstance que, dans les fragments cités, il s'agit de parties hétérogènes ou purement accessoires.Yon dit ordinairement que l'exclusion deYactio ex stipulatu doit être restreinte aux hypothèses prévues dans ces passages et que l'éviction d'une partie homogène fait encourir la stipulatio duplœ. Mais comme cette opinien ne tient aucun compte du Fr. 56, § 2, D., cité, nous ne pensons pas qu'elle puisse être approuvée, d'autant plus que les textes cités ci-après, note 45, peuvent très-bien se rapporter a des hypothèses oii l'éviction partielle avait été prévue dans la stipulation, comme nous le voyons, au reste, dans les actes mentionnés ci-dessus, note 5 in fine,

** Fr. 16, § 1. Fr. 21, § 2, D., h. t. Voy. ci-de,ssus, note 20.

*3 Fr. 21. Fr. 41, § 1. Fr. 57, § 1, D., h. t. Voy. ci-dessus, note 21.

** Voy. ci-dessus, notes 29. 51-51.

sans tenir compte des augmentations que la chose avait pu recevoir jusqu'au moment de l'éviction *^.

Or, tous ces éléments peuvent, dans un cas donné, amener dans Vactio emti un résultat aussi avantageux que le duplum du prix, alors surtout que Vactio ex stijmlatu présentait, en compensation des avantages propres à la procédure du droit strict, diverses chances défavorables que nous avons indiquées en traitant des actiones stricti iuris ^^. Si nous ajoutons à ces différences la considération que la stipulatio duplœ n'était pas usitée à l'égard des choses de peu de valeur, on comprendra que les deux actions aient pu concourir électivement jusque dans le droit de Justinien^'. — Nous terminerons cette comparaison en faisant observer que, malgré la nature indivisible de l'obligation de garantie, Vactio emti, aussi bien que Vactio ex stipulatu, tendant l'une et l'autre au payement d'une somme d'argent, sont divisibles, et que, par conséquent, plusieurs vendeurs ou plusieurs héritiers d'un vendeur ne peuvent être poursuivis chacun que pour sa part et portion **.

La garantie en cas d'éviction est de la nature de la vente *' ; mais les parties peuvent déroger, par des conventions particulières, à cet effet naturel du contrat, soit d'une manière générale, soit pour certains cas d'éviction déterminés, pactum de non prœstanda evictione *. L'effet d'un pareil acte est d'affranchir le vendeur de toute responsabilité dans les limites fixées par la convention ^", sauf le cas de dol ^'. — L'acheteur n'a pas de recours, à moins que les parties ne soient convenues du contraire,

*5 Fr. .S5, pr. I)., /(. t. - Fr. 64, pr. § i. 2. 5, D., eodem. Les décisions contenues dans ces passages ont paru embarrassantes à beaucoup de commentateurs; mais elles ne contiennent que des applications rigoureusement logiques du principe que nous avons énoncé dans notre texte. Il est vrai que le § 3 s'en écarte, mais c'est par suite d'une nécessité matérielle invincible.— Les Fr. 13. H et Fr. 15, pr. D., h. t., paraissent également se rapporter à Vactio ex stipulatu. Cependant il n'est pas à méconnaître que, dans cette hypothèse, la phrase qui forme le Fr. 13, pr. cité, ne donne aucun sens rationnel. Peut-être serait-il préférable de faire une transposition vers la tin du Fr. 13, cité, en lisant : « qiiœ fuisset evictionis tempore, non cum venderetur, » et d'entendre les Fr. 13. U. 15, D., cités de Vactio emti. Cette conjecture parait d'autant plus admissible que la suite du Fr. 15, cité, traite évidemment de cette action.

*" Voy. ci-dessus, § 195.

*^ Fr. 11, §U. Fr. 17, \).,h. t

*s Fr. 59, § 2, D., h. t. « Si a me bessem fundi emeris, a Titio trientem... Si vero triens, quem Titius tibi tradiderat, et sextans ex besse quem a me acceperat, petitus (i. e. evictu.s) l'uerit : Titius quidem pro triente, ego pro sextante evictionem tibi praestabimus. » — Fr. 63, \). , eodem.— Fr. 4, § 2. Fr. 85, § 5. Fr. 159, D., de verb. obi. 45, 1. - L. 2, C.,ft. t. Voy. ci-dessus, note 25, et § 192, notes 9 et 55. - Cf. Fr. 51, § 4, D., eodem.

*9 C'est-à-dire qu'elle a lieu de plein droit, sans que les parties aient besoin de la stipuler, et alors même qu'aucune faute ne peut être reprochée au vendeur. Ci-dessus, notes 8. 57, et Fr. 11, § 2, D., emti 19, l.-Fr. 60, D., h. t. -L. 6, C, eodem. — ^ous avons montré, ci-dessus, § 211, notes 116-18, que les emtiones spei excluent la garantie et qu'elle peut également cesser quand la vente a pour objet une universitas reriim ou iiirium.

50 Fr. 10, D., de heredilate vendita 18, 4. - Fr. 11. § 18, D., emti 19, 1. - Fr. 68, pr. Fr. 69, pr. § 5, D., h. t. - L. 21, C, eodem. — Une grande controverse sur l'effet de la clause

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 212. 221

lorsqu'il a su, eu achetant, que la chose n'appartenait pas au vendeur ^^ — Enfin, la perte fortuite de la chose fait cesser l'obligation de garantie, sans que cependant l'acheteur perde le droit de demander des dommages et intérêts dans le cas où le vendeur serait coupable de dol ".

Observation 1. Pourquoi les Romains se sont-ils bornés à imposer au vendeur l'obligation de délivrer la chose vendue, tradere ut rem emtori habere liceat, au lieu de le déclarer tenu d'en transférer la propriété, (tare rem ^*? Peu de questions ont été plus mal appréciées par les auteurs modernes. Les uns ont vu dans cette règle une erreur accidentelle des Romains, constituant une grave imperfection de leur législation ; d'autres, au contraire, ont cru devoir soutenir que ce système est le seul vrai et que ce serait violer la nature du contrat de vente que de mettre à la charge du vendeur l'obligation de transférer la propriété. L'une et l'autre

générale de non-garantie s'est élevée à propos d'un passage d'ULPiEN, Fr. 1 1, § 18, D., emti 19, \. « Qui auteni habere licere vendidit, videanius, quid debeat prsestarc? Et nniltum interesse arbitror, utrum hoc polliceatur, per se venientexque a se personas non péri, quo minus habere liceat, an vero peromnes. Nam si per se, non videtur id prœstare, ne alius evnicat. {\oy. ci-dessus, note 5). Proinde si evicta res erit, sive stipulatio interposita est, ex stipulatu non tenebitur, sive non est interposita, ex emto non tenebitur. Sed lulianus libro quinto decimo Digestorum scribit : etiani si aperte venditor pronuntiet, per se heredenique suuni non fieri, quo minus habere liceat, posse defendi, ex emto eum in hoc quidem non teneri, quod emtoris interest, verumtamen ut pretium reddat, teneri. Ibidem ait : idem esse dicenduni, et si aperte in venditione comprehendatur, nihil evictionis nomine prœstitum iri, pretium quidem deberi re evicta, utilitatem non deberi : neque enim bonae tidei contractum hane pati conventioiiem, ut erator rem amitteret, et pretium venditor l'etineret; nisi forte, inquit, sic quis omnes istas suprascriptas conventiones recipiet, qttemadmodum recipitiir, ut venditor nummos accipiat, quamvis merx ad emtorem non pertineat, veluti cum futurum iactum refis a piscatore emimus, aut indaginem plagis posilis a venatore, vel pantheram ab aucupe : nam etiamsi niliil capit, nihilominus emtor pretium prœstare necesse habebit. Sed in suprascriptis conventionibus contra erit dicendum, nisi forte sciens alienuni vendidit; tune enim secundum supra a nobis relatam Iuliani sententiam dicendum est, ex emto eum teneri, quia dolo faeit. » Quelques auteurs ont conclu de ce passage que la clause de nongarantie a bien pour effet de mettre le vendeur à l'abri du payement des dommages et intérêts, mais qu'il n'en demeure pas moins tenu, en cas d'éviction, de restituer le prix de vente. Mais la lecture attentive du passage démontre évidemment que cette opinion, professée par Julien, est désapprouvée par Llpien, l'auteur du fragment; car c'est à cette opinion, et non pas à la phi-ase imprimée en caractère italique, qu'il faut l'apporter les mots : Sed contra erit dicendum. Cela résulte incontestablement de ce qui suit : nisi forte sciens alienum vendidit, ainsi que des principes généraux, et des décisions analogues que nous trouvons dans les Fr. 10. 11, D., de hereditate vendita 18, 4. — Fr, 68, pr. D., h. t. - L. 14, C, faniiliœ erciscundœ 5, 56. — Ajoutons que l'opinion de Julien, admise par le Code Napoléon, art. 1629, amènerait éventuellement ce résultat bizarre que le vendeur qui aurait pris la précaution de stipuler la non-garantie, pourrait avoir le sort plus dur que s'il n'avait fait aucune stipulation. Lors, en effet, qu'il y aurait éviction d'usufruit, il ne serait, dans ce dernier cas, tenu que de la valeur de l'usufruit, tandis que la stipulation faite en sa faveur l'obligerail à restituer l'intégralité du prix.

5' Fr. 6, § 9. Fr. H, § 15. 16. 18 in f. D., emti 19, 1.

5- L. 18. 27, C, h. t. - Fr. 57, § 2. 3, D., de contrah. emtione 18, 1. - Fr. 1, § 1, D., emti 19, 1. — Fr. i, § o, D., de doli exceptione 44, 4. — L. 7, C, communia utriusque indicii 5, 58.

*5 Fr. 21, pr. D., hoc titulo. - L. 26, C, eodem.

2* \oy. ci-dessus, notes 2. 5. 8 et § 211, note 1 i.

de ces opinions sont exagérées et erronées. L'énigme s'explique aisément quand on tient compte du développement historique de la société romaine. En imposant, dans l'origine, au vendeur l'obligation de transférer le domaine de la chose vendue, on eût exclu du commerce tous les étrangers, par la raison qu'ils étaient incapables d'acquérir et, à plus forte raison, de transférer le dominium ex iure Quiritiian ^^ Pour éviter cette conséquence, inadmissible surtout à l'égard de notre contrat qui, plus que tout autre, participe du ius gentium, il était nécessaire de borner les obligations du vendeur à la tradition de la chose, sauf à ajouter h cette simple remise matérielle toutes les garanties que la matière comportait. Entre citoyens rien n'empêchait les parties de convenir que la tradition serait précédée, accompagnée ou suivie de la mancipation ^^ Mais quand un peregrinus intervenait dans le contrat ou quand il s'agissait de choses non susceptibles de mancipation, on employait les moyens que les progrès de la civilisation ne tardèrent pas à faire découvrir. On commença par se faire garantir contre le dol du vendeur; ensuite, on se fit promettre une peine pour tout fait d'éviction, de quelque côté qu'il pût venir; enfin la jurisprudence finit par imposer la garantie du chef d'éviction comme une obligation découlant naturellement du contrat de vente. C'est ainsi que les Romains, en suivant pas à pas les besoins sociaux, parvinrent à développer leur droit tout matériel, expression de l'état rudimentaire de la société primitive, au point de le rendre sufiîsant pour toutes les exigences de la civilisation la plus avancée. Car il est permis de dire que les dispositions du droit romain qui concernent le contrat de vente sont, dans leur ensemble, moins imparfaites et certes plus conséquentes et plus logiques que celles des meilleures législations modernes. Nous croyons cependant que le développement de la garantie du chef d'éviction aurait pu amener un résultat plus simple et plus homogène, si, au lieu de se faire uniquement au point de

55 Voy. ci-dessus, t. I, § 91 ; § 9-2, n» 1 ; § 105.

56 11 y a eu des auteurs qui ont contesté ce point; mais leur argumentation ne mérite pas les honneurs d'une réfutation. Rappelons cependant les textes, cités ci-dessus, note 1, et ajoutons : Plaute, Ciirailto, IV, 2, 8-14 ; Mercator, II, 5, 112-120; Persa, IV, 5, 5o-Cô. - Cic , de oratore, 1, 39. « Cum enim Marins Gratidianus sedes Auratse vendidit, neque servire quanidani eurum aedium parteni in inancipiilege dixerit... » - Le même, de olJiciis III, 16. « Hae (sedes vetidilœ) serviebant : sed hoc in mancipio Marius non dixerat. » - Varron, de re rustica II, 10, 5. « In

emtionibus dorainum legitimura sex tere res perticiunt : si ut debuit mancipio ab eo

accepit, a quo lure civili potuit... In horum (servorum) emtionesolet accedere peculium...; aut si mancipm non datur, dupla promitti... » - Gaius, IV, 131. « .... Item, si, verbi gratia, ex emto agamus,ut nobis fundus mancipio detur, debenuis ita prsescribere : ea res agatur de fundo mnncipando, ut postea, si veliraus vaciiam possessionem nobis tradi, de tradenda (ea... ex emto agerc iterum utiliter possimus). « -Paul, 1, 13, 4. « Si id, quod emtum est, noquc tradatur, nequc niancipetur, venditor cogi potest ut tradat aut mancipet. » -Le même, II, 17, 2. 3.- Ci.pien, I, IG. — Voij. encore les actes de vente dont nous avons parlé ci-dessus, note 3 in fine.

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 212. 223

vue pratique du habere licere, il avait été dominé par un principe logique. Ainsi, tout en admettant les deux espèces de garanties du droit romain, on aurait pu les définir autrement, en retranchant des vices rédhibitoires les servitudes prédiales, ainsi que la qualité noxale et en les faisant entrer dans la garantie du chef d'éviction ^\ De cette manière, on aurait eu deux grandes catégories : l'une comprenant les vices ou défauts physiques de la chose, l'autre les vices de droit, embrassant tous les cas dans lesquels l'acheteur aurait été évincé de la propriété même ou d'une partie qualitative de ce droit, c'est-à-dire d'un ius in re quelconque. Ces deux catégories de garanties auraient dès lors pu être soumises aux mêmes règles, sauf les différences de détail découlant de la nature des choses.

Observation 2. L'obligation de garantie du chef d'éviction peut se rencontrer dans toutes les conventions (autres que les donations ^^) dans lesquelles les deux parties ou l'une d'elles sont tenues de faire avoir une chose ou un droit réel ~^\ Mais c'est particulièrement par rapport au contrat de vente que les Romains ont développé les principes qui dominent cette matière. Aussi applique-t-on les dispositions de la vente par analogie aux autres contrats quand la situation particulière qu'ils créent ne s'y oppose pas. Car, dans bien des cas, cette situation exige des modifications plus ou moins importantes. D'abord, comme le vendeur n'est tenu que de tradere rem et que cette obligation est moins étendue que celle de transférer la propriété, on comprend que dans les obligationes dandi la garantie ait un caractère plus rigoureux^"; mais même en dehors de cette diversité, la nature particulière d'un rapport obligatoire peut déterminer des nuances que nous signalerons aux endroits convenables "'.

5' Les jurisconsultes romains subissent souvent, peut-être involontairement, l'empire de cette idée rationnelle. Ainsi, bien que l'existence d'une servitude prédiale à charge du fonds vendu ne soit point considérée comme un cas deviction {voy. ci-dessus, note H in fine) ils emploient fréquemment le mot evictio quand il s'agit du préjudice que l'acheteur subit de ce chef. Fr. 55, D., eiiili 19, 1. - Fr. 10, § 1. Fr. lo, § 1. Fr. 46, § 1. Fr. 48. Fr. 69, § 5. Fr. 73, D., de evictionibus 21, 2. Cf. Fr. 55, § 3, D., de verb. obi. 43, i. Souvent aussi ils semblent confondre dans une même notion l'esclave évincé, l'esclave fugitif et l'esclave noxal. Fr. 15, § 1, D., emli 19, 1. - Fr. 16, § 2. Fr. 21, § 5. Fr. 51. 52, § i, D., de evictionibiis 21, 2. Vo!/. ci-après, §215, notes 10-15.

58 Cf. ci-dessus, § 170, note 20, et ci-après, § 233.

39 Qu'il s'agisse pour le créancier d'acquérir la chose (ou le droit), ou bien d'en avoir seulement la jouissance, comme dans le contrat de louage et parfois dans la société.

60 Cf. ci-après, § 244, n» I et § 246.

6« Voy. ci-après pour les divers rapports : Contrat de louage, §§ 216, a, 2. - Contrat de société, § 226. — Contrat de gage, § 2i2. - Contrat d'échange, § 244, n" 1. - Contrat verbal ou stipulation, § 246. — Partage, § 278, et t. III, § 403. - Payement et in solutum datio, t. II, § 288. - Transaction, t. II, § 296. - Constitution de dot, t. III, § 510. - Legs et fidéicommis, t. m, § 422 in fine, et §§ 427. 428. 429. 451. 454. —Cf. ce que nous avous dit ci-dessus, § 170, sur la garantie en général, et au § 289, sur la garantie en matière de cession d'actions.

§ 213. De la garantie des défauts de la chose vendue f.

Le vendeur est tenu de garantie à raison des défauts de la chose vendue, qui la rendent impropre h l'usage auquel elle est destinée, ou qui en diminuent sensiblement la valeur.

Dans cette matière, nous constatons le même développement historique que dans la garantie du chef d'éviction. Déjà la loi des Douze Tables avait infligé la peine du double au vendeur qui aurait faussement affirmé des qualités que la chose vendue n'avait point *. La jurisprudence étendit celte disposition aux défauts dont il aurait sciemment caché l'existence *. Comme les contestations à ce sujet se présentaient surtout fréquemment à propos des ventes de bestiaux et d'esclaves, les Édiles curules, chargés de la police des marchés % se virent amenés à réglementer la matière par leur édit dont les dispositions furent successivement développées et étendues par la jurisprudence *. — 11 était aussi d'usage de faire des stipulations particulières " et notamment de stipuler une peine pécuniaire qui s'élevait ordinairement au double du prix d'achat, stipulatio duplœ, pour le cas où la chose vendue serait entachée de vices et défauts ou n'aurait pas les qualités que le vendeur affirmait ^. Cet usage était si

t Paul, 11, 17, 5. 6. Tit. D., de .'Edilicio ediclo et redhibUione et quanti miuoris 21, 1. — Tit. C, de AJdiliciis actionilnis i, 58.

* Voy. ci-dessus, § 212, note 1.

* CicÉRON, de olJkiis 111, 16. « Ac de iuie quidem praediorum sanctuni est apud nos iure civili. ut in his vendendis vitia dicerentur, quse nota essent venditori. Nani cum ex XII satis esset ea prsestari, quœ essent lingua nuncupata (Festus, v» Nuncupnta), quse qui infitiatus esset, dupli pœnani subiret, a iureconsultis etiam reticentiae paena est constituta. Quidquid eiiim esset in praedio vitii, id statuerunt, si venditor sciret, nisi noniinatini dictuni esset, prsestari oportere. » L'auteur cite comme exemple la vente d'une maison qui devait être démolie dans un intérêt religieux et celle d'un fonds grevé de servitudes. - Le même, ibidem, 17. « Nec vero in prœdiis solum ius civile, ductum a natura, maliliam fraudemque vindicat : sed etiam in mancipiorum venditione fraus venditoris omnis exduditur. Qui enim scire debuit de sanitate, de fuga, de l'urtis, praestat edicto iLdilium. » - Le même, de repubtica 111, 19. — Cf. ci-après, note 8.

5 Voy. ci-dessus, t. 1, n»' 59. 151, et Fr. 2, § 54, D., de origine iuris 1,2.- Gaius, 1, 6. - Fr. 65, D., h. t. — Cf. Dion Cassius, LUI, 22. - Aurelius Victor, de viris illuslribtis, 75.

* Aulu-Gelle, IV, 2. - Fr. 1, § 1. Fr. 19, § 5. Fr. 25, § 1. Fr. 23, § 9. Fr. 58, pr. § 5. Fr. 40. 41. 42, D., h. t. — Déjà Plaute, Captivi, IV, 2. 45, parle de Edictiones /Ediliciœ k propos d'opérations de vente dans les marchés. Cicéron, de officiis, III, 17, mentionne l'édit des Ediles ii propos des ventes d'esclaves.

5 Voy. ci-dessus, § 212, note 5. — Le jurisconsulte Manilius, au commencement du sixième siècle de Rome, avait rédigé des formules pour ces stipulations. « Manilianas venalium vendendorum leges. » Cicéron, de oralore, 1, 58. — Varron, dere rustica, II, 2, 6, nous a conservé une prisca formula en ces termes : « lllasce oves, qua de rc agilur, sanas rectas esse, uti pecus ovillum, quod recte sanum est, extra luscam, surdam, minam, iieque de pécore morboso esse, habereque recte licere : hsec sic recte fieri spondesne? » — D'autres toimuics d'une date plus récente se trouvent dans les actes de vente que nous avons mentionnés ci-dessus. Voy. § 212, note 5 in fine.

«» Voy. ci-dessus, § 212, notes 4-7.

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 213. 225

général qu'on s'habitua à considérer la stipulatio diiplœ comme une obligation découlant naturellement du contrat et à autoriser l'acheteur d'agir afin d'obtenir que la stipulation se fit '. Enfin, déjà dans les premiers temps de l'empire l'on admit que, sans aucune convention préalable et sans que le vendeur fût coupable de dol ni de faute, l'acheteur est en droit d'invoquer les dispositions de l'édit des Édiles quand la chose achetée avait des défauts rentrant dans la catégorie de ceux que l'édit avait prévus *. Les Édiles avaient créé deux actions au moyen desquelles l'acheteur pouvait demander une diminution du prix d'achat ou même la résiliation de la vente, laquelle résiliation portait, dans cette matière, le nom de redhibitio; d'où le terme rédhibitoire pour désigner les vices et défauts qui autorisent l'emploi des actions édilitiennes ^. L'édit ne traitait originairement que des esclaves et des bestiaux et ne considérait dans ces objets que les défauts et vices corporels ; mais on ne tarda pas à en étendre les dispositions. Dans le droit nouveau, les actions édilitiennes s'appliquent à toutes espèces de choses *°, pourvu que les conditions suivantes se trouvent réunies : 1° Il faut que les vices rendent la chose impropre à l'usage auquel elle est destinée ou en diminuent sensiblement la valeur". Telle est du moins la règle générale qui résulte des décisions nombreuses et parfois bizarres *^ renfermées dans le Titre du Digeste de ^dilicio

' Voy. ci-après, note 25, et ci-dessus, § 212, note 7.

s Voy. ci-après, note 17. La première trace de cette manière de voir remonte à Labéon. Fr. G, § 4, D., emti 19, 1. — Cicéron aux endroits cités à la note 2, et même le texte de Tédit des Édiles supposent toujours au moins une réticence coupable. Fr. 1, § 1, D., A. ^ « Qui mancipia vendant

CERTioRES FAciANT emtores eademqueomnia.... palam recte pronuntianto. Quodsi mancipium

adversus ea venisset, sive adversus quod dictum promissurave fuerit... »

9 Voy. ci-après, notes 22 et suivantes.

10 Fr. 1, pr. D., h. t. « Labeo scribit, edictura iEdilium curulium de venditionibus reruni essç, tam earum quœ soli sint, quam earum quœ mobiles aut se moventes. » — Fr. 48, S 6, D., eodein. « ... etiamsi usumfruetura in homine eraerim... » - Fr. 49. 65, D., eodem. - L. 4, C.,eoclem 4, 58. — Les Romains mentionnent comme exemples d'immeubles affectés de vices rédhibitoires : domiis ou fimdus insahiber et peslilens ou peslibilis ; fimdus in quo herbœ malœ, pestibiles, lethiferœ nascuntur; des maisons habituellement fréquentées par des serpents ; des maisons ayant une charpente ou des poutres vermoulues, œdes maie materiatœ,riùnosœ. Cicéron, dcofflciis, III, 15. 16. 17; derepublica, III, 19. - Fr. 13, pr. D., emti 19, 1. - Fr. 19, § 1, D., locati 19, 2.- Fr. 49, D., h. t.— L. 4, C, eodem. Voy. encore, pour les immeubles, les hypothèses mentionnées ci-après, aux notes 16 et 17.

" Fr. 1,§ 8, D.,ft. t. a Proindesi quid taie fuerit vitii sive morbi quod usum ministeriumque hominis impediat, id dabit redhibitioni locum ; dummodo meminerimus non utique quodlibet quam levissimum efBcere, ut morbosus vitiosusve habeatur. Proinde levis febricula, aut velus quartana, quœ tamen iam sperni potest, vel vulnusculum modicum, nullum habet in se delictuni, quasi pronunciatum non sit : contemni enim potuerunt. » -Fr. 1, § 6, D., eodem. « ... Hoc enim tantum tucndum est, ne emtor decipiatur. » - Fr. l,§9.Fr. 10, pr. § 2.Fr. 12, § 1. Fr. 58, §9, D., eodem el passim.

1* Aulu-Gelle. IV, 2, 2 sqq. - Fr. 1, § 10. Fr. 2. 3. 6, § 2. Fr. 4, § 6. Fr. 7. 8. 10, § 2. 4. 5. Fr. 11-15. 17, § 6. Fr. 58, § 3-7. Fr. 45. 65, § 2, D., h. t. - Fr. 6, § 4. Fr. 11, § 7. Fr. 15, pr. D., emti 19, 1 et passim.

edicto ^^.'^ous avons à signaler comme des particularités de la législation romaine les dispositions qui rangent parmi les vices rédhibitoires l'habitude de l'esclave de s'enfuir '\ la qualité noxale de l'esclave vendu '% la circonstance qu'une chose est sujette à être confisquée ou expropriée pour cause d'utilité publique '% les servitudes prédiales qui grèvent un immeuble ". — 2" Il faut que les défauts aient existé antérieurement à la conclusion de la vente '^ et qu'ils existent encore au moment où l'acheteur veut s'en prévaloir *^ — 3" Il faut que les vices aient été inconnus à l'acheteur. Celui-ci n'a rien à prétendre du chef des défauts dont il a eu connaissance, ni même de ceux dont il aurait pu avoir connaissance sans une négligence évidente de sa part ^^. Mais il n'est pas nécessaire que le vendeur ait connu l'existence des vices au moment où il contractait ^*. — 4° Si le vendeur a expressément affirmé l'absence de tous vices ou de certains vices déterminés, il est responsable dans les limites de son affirmation, alors même que toutes les conditions requises dans notre matière

*5 Dans le principe, les Édiles ne semblent avoir tenu compte que des vitia corporis; mais plus tard on considéra également comme rédhibitoires de simples vitia animi, pourvu qu'il en résultât une dépréciation matérielle de la chose. Fr. 1, § 9. 10. il. Fr. 2. 3. Fr. 4, § 1. 3. 4. Fr. 17. Fr. 23, § 2. 5. Fr. 38, § 3. 8. 9. Fr. 43. pr. Fr. 65, D., h. t. etpassim.

»* Servds Fugitivus, Fr. i, § 1. Fr. 17, pr. § 1. 13. 15. 16. - Fr. 43, § 1. 3, D., h. t. — Servus erro, Fr. 17, § 14, D., eodein. « ... Proprie erronem sic detinimus qui non quidem fugit, sed fréquenter sine causa vagatur, et temporibus in res nugatorias consumtis, serius domum redit. »

»5 Aulh-Gelle, IV, 2, l.-Fr. 1, § 1, D., h. /.Aiunt ^Ediles : Qui mancipia vendunt, certiores

FACIANT EMTORES, QUID MORBl VITIIVE CUIftUE SIT, QUIS FUGITIVUS ERROVE SIT, NOXAVE SOLUTUS NON

siT, ETC. — Fr. 17, § 17. 18, D., eodem. Cf. Fr. 52, D., eodem; Fr. 11, § 8, D., emti 19, 1, et ci-après, § 282.

*6 CicÉRON, de «fjiciis, III, 16. « ... iEdes, quas (venditor) ab auguribus demoliri iussus (erat)... » — Fr. 15, § 2, D., de rei vindicatione 6, 1. — fr. 11, pr. D., de evictionibus 21, 2. - Fr. 43, D., de iitre flsci 49, 14. - Cf. Fr. 33, D., locati 19, 2, et ci-dessus, § 210, note 8.

1'' Ce point est fort controversé. Nous le traiterons dans TObservation 1, ajoutée au présent paragraphe.

18 Fr. 54, D., h. t. - L. 3, C, eodem. - Arg. Fr. 11, D., de evictionibus 21, 2. « ... Futuros casus evictionis post contractam enitionem ad venditorem non pertinere. »

19 Fr. 16, D. « Quod ita sanatum est, ut in pristinum statuin restituatur, perinde habendum est, quasi nunquam morbosum esset. » Par analogie de la décision que le Fr. 17, § 17, B., eodem, renferme à l'égard de l'esclave noxal, il est certes permis de soutenir que le vendeur peut éviter la rédhibition, s'il offre de faire disparaître le vice instantanément et sans inconvénient pour l'acheteur.

20 CicÉRON,de oratore, I, 39; de offlciis, III, 16 in tine.— Fr. 13. 15, § 1, D., decontrah.emt. 18, 1. - Fr. 1, § 6. Fr. 14, § 10. Fr. 43, § 1. Fr. 48, § 4. Fr. 51, D., h. t. — Si l'acheteur a employé un mandataire, le vendeur peut se prévaloir non-seulement de la science du principal, mais aussi de celle du mandataire, par la raison que le principal agit ex iiire cesso ou quasi ex iure cesso procuratoris. Fr. 51, D., h. t. -Fr. 5, pr. D., de Iribuloria actione 14, 4. - Fr. 16, § 4. Fr. 17. Fr. 22, § 5, D., de liberali causa 40, 12. Voij. ci-dessus, §§ 188. 189, et ci-après, § 221, où nous expliquerons le Fr. 51, § 1, D., /*. t., qui, à la première vue, semble présenter quelques dilTicultés.

2» Fr. 1, § 2, D., h. t. « Causa huius edicti proponendi est, ut occurratur fallaciis vendentium, et cmtoribus succurratur, quicunque decepti a venditoribus fuerint; dummodo sciamus vendi-

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 213. 227

ne se trouveraient pas réunies ^^ — 5° De même, il est toujours tenu de garantir l'existence des qualités qu'il a affirmé appartenir h la chose vendue, dicta et promissa *'.

Quant aux moyens à l'aide desquels l'acheteur peut faire valoir ses droits, il faut distinguer :

A) Si les parties ont fait une stipulation expresse pour assurer la garantie des défauts, l'acheteur peut poursuivre le payement de la peine promise par l'action ex stipulatu -\

B) A défaut de stipulation préalable, il peut, au moyen de Vactio emti, exiger que cette stipulation lui soit fournie pour les défauts prévus par l'édit des Édiles *^

C) Enfin, dans tous les cas, il peut, pour ces mêmes défauts, intenter à son choix *^ les deux actions suivantes : a) Dans les six mois à partir

torem, etiamsi ignoravit ea, quae jEdiles prœstari iubeiit, taraeii leiieri debere. Nec est hoc iniquum; potiiit enim ea nota habere venditor : neque enim interest emtoris, cur fallatur, ignorantia venditoris an calliditate. » - Fr. 6. § 4, D., emti 19, 1. - Fr. 53, pr. D., locati 19, 2. — Anciennement le vendeur n'était tenu que de son dol ou de sa faute (ci-dessus, note 1). Dans le droit nouveau, il est passible des actions édilitiennes, alors même qu'aucune faute ne peut lui être reprochée; mais le dol l'expose, de plus, à l'action du contrat en payement de tous dommages et intérêts. Voy. ci-après, notes M. 48.

" Fr. 17, § 20. Fr. 19,§ 1. Fr. 51,§ 1. Fr. 52, D., h. t. Parmi ces promesses, il faut compter celle de l'absence de toute servitude, fundum optimum maximum esse. Voy. ci-dessus, note 17, et I'Observation 1, ajoutée au présent paragraphe.

" Fr. 1, § 1. Fr. 17, § 20. Fr. 18. Fr. 19, § 1, A. Fr. 38, § 10. Fr. 52. Fr. 75, D., h. t. - Fr. 43, pr. § 1. Fr. 66, pr. in f. D.,de contrah. emtione 18, I . - Fr. 6, § 4. Fr. 15, § 3, D., emti 19, 1. Cf. ci-après, note 47. — Des éloges vagues que le vendeur prodigue à sa chose n'entraînent point de responsabilité (Fr. 43, pr. D., de contrahenda emtione 18, 1. — Fr. 19, pr. § 5, D., h. t. - Fr. 37, D., de dolo malo 4, 3), sauf le cas de dol. Fr. 19, § 1. 2. 5, D., h. t. - Fr. 37, D., de dolo maloi, 3.

** Fr. 4, pr. Fr. 19, § 2, D., h. t. - Fr. 16, § 2, D., de evictionibus 21, 2.

*5 Théophile ad Inst. 111, 18. 2. - Fr. H, § 4, D., emti 19, l.-Fr. 2. 28, D., h. /.- Fr.51, § 20, D., eodem. « Quia assidua est duplse stipulatio, idcirco placuit etiam ex emto agi posse, si duplam venditor mancipii non caveat. Ea enim quae sunt moris et consuetudinis, in bouae fidei iudiciis debent venire. » - L. 14, C, emtii, 49. Cf. Fr. 1,§ 8, D., de stipulât, prœtor. 46, 5, et ci-dessus, § 212, note 7. — Si le vendeur refuse la stipulation, l'acheteur peut agir dans les deux mois ad redhibitionem et pendant six mois quanto minoris. Fr. 28, D., /*. t.

26 Fr. 19, § 2. 6., h. t. « 2... Is qui de huiusmodi causa stipulanti spopondit et ex stipulatu posse conveniri et redhibitoriis actionibus. Non novum : nam et qui ex emto potest conveniri, idem etiam redhibitoriis actionibus conveniri potest. » — Fr. 18, pr. D., eodem. « Si quid venditor de mancipio affirmaverit idque non ita esse emtor queretur, aut redhibitoria, aut œstimatoria, id est quanto minoris iudicio agere potest... » - Fr. 58, pr. Fr. 45, § 6, D., eodem. — Fr. 48, § 2, D., eodem. « Non nocebit emtori, si, sex mensium exceptione redhibitoria exclusus, velit intra annum œstimatoria agere. » — Fr. 25, § 1, D., de except. rei iudicatœ 44, 2. « Est in potestate emtoris, intra sex menses redhibitoria agere mallet, an ea quae datur : quanto minoris homo, cva VENiRET, FUERiT. Nam posterlor actio etiam redhibitionem continet, si taie vitium in homine est ut eum ob id actor emturus non fuerit. Quare vere dicitur, eum qui alterutra earum agerit, si altéra postea agat, rei iudicatae exceptione sunimoveri. » C'est a tort qu'on a voulu conclure de la seconde phrase du dernier passage que l'action rédhibitoire ne se donnerait que pour des vices principaux, taie vitium ut obid actor emturus non fuerit, iandis que Vactio quanto minoris serait

du jour de la vente ", Yadio redhibitoria en résolution du contrat ^^ Cette action tend à faire remettre les choses dans l'état où elles se trouvaient avant la vente ^\ particulièrement à faire obtenir à l'acheteur la restitution du prix de vente avec les intérêts, sauf compensation de ces derniers avec les fruits, plus le remboursement des frais et impenses qui ont été faits sur la chose et du dommage qu'elle a pu lui causer '". De son côté, l'acheteur doit restituer la chose avec les accessoires et les fruits qu'il a perçus ou négligé de percevoir ''. Le refus du vendeur de

accordée pour des vices moins importants. CeUe phrase dit tout simplement que de fait l'action quanto minoris peut quelquefois produire les mêmes effets que l'action rédhibitoire, savoir, lorsqu'il résulte des débats judiciaires que la chose vendue n'a réellement aucune valeur vénale. Voy. Fr. 43, § 6, D., h. t., et ci-après, notes 34 et 33. Le texte cité consacre donc pleinement le concours électif des deux actions. La distinction, que nous venons de combattre dans les termes dans lesquels elle est produite, a cependant un certain fondement, comme celle eu dohis causam dans * et dolus incidens * (ci-dessus, § 202, note 27). En effet, comme le juge peut, le cas échéant, prononcer la rédhibition en suite de Vactio quanto minoris, il pourra également, dans l'action rescisoire, se borner à imposer une diminution de prix, ce qui d'ailleurs est conforme à la nature arbitraire de cette action. C'est pourquoi dans plusieurs décisions, et notamment quand il s'agit de servitudes prédiales, on ne mentionne que Yactio quanto minoris. Fr. 15, pr. § 1, D., emti 19, 1, et ci-après, note 35.

27 Paul, II, 17, 5. - Fr. 38, pr. Fr. 48, § 2, D., h. t. Cf. la note précédente.- L. 2, C, eo-

dem. « Etenim redhibitoriam actionem sexmensium temporibus, vel quanto minoris anno con-

cludi, manifesti iuris est. » — A partir de quel jour le délai des six mois commence-t-il à courir? Régulièrement à partir du jour de la vente, à moins que, par suite de la nature particulière des vices, l'acheteur n'ait pu en avoir connaissance que plus tard. Fr. 19, § 6, D., eodem. «... Sed tempus redhibitionis ex die venditionis currit, aut, si dictum promissumve quid est, ex eo, ex quo dictum promissumve quod est. » — Fr. oo, D., eodem. « Cum sex menses utiles, quibus experiundi potestas fuit, redhibitorise actioni prsestantur, non videbitur potestatem experiundi habuisse, qui vitium fugitivi latens ignoravit. Non idcirco tamen dissolutam ignorationem emtoris excusari oportebit. » Cf. Fr. 6, in f. D., de calumniatoribus 3, 6. — Nous avons vu, ci-dessus, note 23, que l'action en rédhibition par suite du refus de fournir la stipulatio duplœ se prescrit par le laps de deux mois. Le Fr. 38, pr. § 11. 12, D., h. t., fixe également le délai de soixante jours pour la rédhibition demandée par suite du refus de remettre les ornements dont l'animal vendu était paré au moment de la vente, de ornamentis restituendis, iumentisve ornamentordm

NOMINE REDHIBENDIS.

2s Remubere de re et habere. Festus, v. Redhibitum. - Fr. 21, pr. D., h. t. — Fr. 13, § 2, D., de adquir. poss. 41, 2. — L'édit des Édiles parait aussi s'être occupé de la résiliation conventionnelle des ventes. Ci-après, § 249, n» 7.

29 Fr. 23, § 1. 7, D., h. t. « 7. lulianus ait, iudicium redhibitorise actionis utrumque, et emtorem et venditorem, in integrum restituere debere. » - Fr. 60, D., eodem. « ... Perinde ac si neque emtio, neque venditio intercessit. » - Fr. 9, D., de alienationibus iudicii mutandi causa factîs 4, 7. - Fr. 13, § 2, D., de adquir. possessione 41, 2.

30 Fr. 1, § 1. Fr. 23, § 8. Fr. 23, § 10. Fr. 27. 29. 30. 31, pr. Fr. 58, D., h. t. — Cependant le vendeur qui renonce à reprendre la chose n'est tenu que de la simple restitution du prix (avec les intérêts), sauf le cas de dol. Fr. 23, § 8. Fr. 31, pr. D., h. t. Cf. Fr. 29, § 2, D., eodem.

3» Fr. 1, g 1- Fr. 23, pr. § 9. Fr. 24. 23. 26. 29, pr. Fr. 31, § 2. 5. 4. 19. Fr. 33. 45, D., h. t. — Fr. 17, § 2, D., de furtis 47, 2. — Il va sans dire que l'acheteur est tenu du dommage qu'il aurait causé à la chose par sa faute (Fr. 1, § \,verbis Si quid autem. Fr. 25, pr. Fr. 23, pr. § 1-8. Fr. 31, § 9. 11-15. Fr. 46, D., /t. t.), et qu'il doit restituer la chose libre de toutes charges. Fr. 21, § 1. Fr. 43, § 8, D., eodem. - Fr. 4, D., quibus modis pignus solviturW, 6.

s'exécuter entraîne la condamnation au double ^^ b) Pendant une année utile ", Vactio quanto minoris ou œstimatoria, en diminution du prix '*.La diminution doit se faire en proportion de l'étendue et de l'importance des défauts dont l'acheteur a le droit de se plaindre ^^ — Comme divers défauts peuvent se manifester à différentes époques, il est possible que l'action quanto minoris soit intentée plusieurs fois de suite du chef de la même vente, tandis que l'action rédhibitoire ne peut avoir lieu qu'une seule fois '^ — Faisons encore observer que ces actions peuvent être poursuivies, même dans le cas où la chose vendue a péri par cas fortuit ou a été évincée ", et que l'acheteur peut demander la diminution du prix ou la rédhibition aussi bien par voie d'exception qu'au moyen des deux actions dont nous venons de parler ^^ — Si plusieurs choses ont été vendues, chacune pour un prix séparé, il y a autant de ventes que de choses, et la rédhibition peut être poursuivie pour chacun des objets séparément, à moins qu'il ne soit impossible de les séparer ou qu'il ne résulte clairement des circonstances que les parties ne voulaient acheter ou vendre que toutes les choses ensemble ^^ — Il nous reste à parler du cas où il y a plusieurs acheteurs ou vendeurs, ou bien plusieurs héritiers de l'une ou l'autre des parties contractantes ^". Quand il y a plusieurs

52 Fr. 45, D., h. t.

'3 Yoy. ci-dessus, notes 26 et 27.

5* ACTIO iESTIMATORIA, ACTIO QUAKTO OU QUAI-TI MINORIS. Fr. 31, § 16. Fr. 43, § 6. Fr. 47,

pr. D., h. t. — L. 2, C, eodem et passim.

35 Paul, II, 17, 6. - Fr. 36, D., h. t. - Fr. 38, pr. § 13, D., eodem. « que minoris (quanto minoris), cum venirent, fuerint. » — Fr. 64, pr. § 1, D., eodem. — Fr. 32, § 1, D., de evictionibus 21, 2. - Fr. 25, § 1, D., de except. rei hidicatœ 44, 2. — Ainsi il peut se faire, dans des cas eyxeptionnels, que la condamnation dans Yactio quanto minoris s'élève à la même somme que celle de l'action rédhibitoire (Fr. 45, § 6, D.. h. t. - Fr. 25, § 1, D.,(/(? exe. rei iiidicatceAi, 2); toutefois le juge doit veiller à ce que ce cumul ne devienne pas une source de gain pour l'acheteur. Voy. la note suivante, et ci-dessus, note 26 in fine.

36 Fr. 31, § 16, D., h. t. « Si quis egerit quanto minoris propter servi fugam, deinde agat propter morbum : quanti fieri condemnatio debeat? Et quideni sapius agi posse quanto minoris dubium non est. Sed ait Iulianus id agendum esse, ne lucrum emtor faciat, et bis eiusdem rei aestimationem consequatur. » — Fr. 32, § 1, D., de evictionibus 21, 2. — Nous trouvons à ce propos une trace des anciennes prœscriptiones en faveur du demandeur. Fr. 78, § 7, D., h. t. « ... Permittendum est de uno vitio agere et prœdicere, ut si quid aliud postea apparuerit, de eo iterum ageretur. » Cf. ci-dessus, t. I, § 62, note 13 in fine.

5' Fr. 31, § 6. Fr. 38, § 3. Fr. 47, § 1. Fr. 48, pr. D., h. t.- Fr. 16, § 2, D., de evictionibus 21, 2. - Fr. 44, § 2, D., h. t. u In redhibitoria vel œstimatoria potest dubitari, an, quia alienum servum vendidit. et ob evictionem et propter morbum forte, vel fugam simul teneri potest. Nam potest dici, nihil interesse emtoris sanuni esse, fiigitivum non esse eum, qui evictus sit. Sed interfuit emtoris, sanum possedissc propter opéras ; neqiie ex post facto decrescat obligatio : statim enini, ut servus traditus est, committitur stipulatio, quanti interest emtoris. » — Cf. ci-après, note 46.

58 Fr. 39, D., h. t. - Fr. 14, D., de exceptionibus 44, 1.

M Fr. 34. 35. 36. 38, § 12. 13. 14. Fr. 39. 40, pr. Fr. 59, § 1. Fr. 64, pr. § 1, D., h. t.

*° Si plusieurs acheteurs ou vendeurs ont acheté ou vendu chacun pour une quote-part déter-

acheteurs ou héritiers d'un acheteur, tous doivent se réunir pour choisir entre la rédhibition et la diminution, et ensuite constituer ensemble un seul mandataire à l'effet d'agir au nom de tous, sauf à répartir au marc le franc le produit pécuniaire de l'action **. Par contre, quand un seul acheteur se trouve en face de plusieurs vendeurs ou héritiers d'un vendeur, il peut agir contre chacun d'eux comme bon lui semble, soit en rédhibition, soit en diminution, et il va sans dire qu'alors même qu'il les poursuivrait tous ensemble, la condamnation se répartirait entre eux en proportion de leurs parts respectives *\

La garantie des défauts, d'après les règles exposées ci-dessus, est de la nature de la vente " ; mais les parties peuvent, par des conventions particulières, déroger à cet effet naturel du contrat : le vendeur peut même stipuler qu'il ne sera point tenu de garantir des défauts quelconques ou certains défauts déterminés de la chose. Pareille clause est valable en tout, sauf le cas de dol ". — Sans convention particulière, la garantie des défauts est exclue, comme nous l'avons fait observer cidessus, dans les emtiones spei et dans les ventes qui ont pour objet des universitates incertœ *" ; mais, contrairement à ce qui est observé en matière d'éviction, elle ne cesse point par la perte fortuite de la chose ''^

minée, il y a autant de ventes que de parts, et il y a lieu à rédhibition ou à modération pour chaque part. Fr. 51, § 10 in f. D., h. t.

** Fr. 31, § 5, D., h. t. « Si plures heredes sint emtoris, an omnes ad redhibendum consentire debeant, videamus. Et ait Pomponius, omnes consentire debere ad redhibendum dareque unum procuratorem : ne forte venditor iniuriam patiatur, dtim ab alio parteni recipit hominis, alii in partem pretii condemnatur, quanti minoris is liomo est. » — Fr. 31, § 6. 7. 9, D., eodem. — Cf. Fr. 26, § 4, D., de condict. indebiti 12, 6. « ... Nemo enim invitus compellitur ad communionem, » et ci-après, § 249, n» 4.

*- Fr. 31, § 10, D., h. t. « Si venditori plures heredes exstiterint, singulis pro portione hereditaria poterit servus redhiberi : et si servus plurium venierit, idem erit dicendum. » Dans ce cas, en effet, nous ne rencontrons pas le motif qui a fait créer la décision particulière mentionnée dans la note précédente : ne venditor iniuriam patiatur, etc., puisque le vendeur se trouvait en communauté déjà avant la vente. — Nous croyons inutile de faire observer que l'acheteur peut stipuler en sa faveur la corréalité des vendeurs. Fr. 51, § 10, verbis Nam si unus D., fi. t. Le Fr. 44, § 1, D., eodem, crée même pour un cas tout spécial une espèce de solidarité ou plutôt d'indivisibilité légale. Voy. ci-après, § 227 in fine.

*3 C'est pourquoi les actions édilitiennes sont souvent comprises dans la dénomination générale actiones ex emto, bien que parfois aussi on les oppose à l'action ordinaire du contrat. Fr. 13, D., de contrah. emtione 18, 1. - Fr. 6, § 4. Fr. H, pr. § 1. 3. 8. Fr. 13, pr. § 1-4. D., emti 19, 1. - Fr. 1, § 9. 10. Fr. 4, pr. § 4. Fr. 19, § 2. Fr. 23, pr. in f. Fr. 51, D.,ft. t. etpassim.

•** Fr. 14, § 9, D., h. t. Comme ce passage parle du cas oii le vendeur a excepté nommément certains défauts déterminés, quelques auteurs en ont conclu a contrario qu'un pacte général n'était point valable; mais rien ne justifie cette opinion, qui est contraire à tous les principes et aux passages suivants : Fr. 51, D., de pactis 2, 14. « Pacisci contra edictum jEdilium omnino ;icet : sive in ipso negotio venditionis gerendo convenisset sive postea. » -Fr. ^9, verbis Cum hoc if apud veteres D., emti 19, 1.

■** Voy. ci-dessus, § 211, notes 16-18.

*" Comme le dit Paul, au Fr. 47, § 1, D.,h. t. « Post mortem autem hominis (i. e. servi)

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 213. 231

D) Il peut paraître superflu de rappeler qu'en cas de dol de la part du vendeur, rien ne s'oppose à ce que l'acheteur, par Yactio emri, poursuive, pendant trente ans, soit la résiliation du contrat ou des dommages et intérêts, soit la rédhibition ou une réduction de prix pour les vices rédhibitoires et pour les dicta et promissa *\ comme pour toute autre cause qui autorise pareille demande *^.

Observation 1. En traitant de la garantie d'éviction, nous avons fait observer que les Romains auraient agi d'une manière plus scientifique s'ils avaient considéré l'existence d'une servitude prédiale, grevant le fonds vendu, comme constituant un cas d'éviction d'une partie qualitative du domaine de la chose vendue *^ ; mais il est certain que ces charges étaient considérées comme vitia fundi. C'est la qualification que leur donne déjà Cicéron ^" ; et dans le Digeste, nous voyons, d'une part, que l'on accorde h l'acheteur Vactio quanto minoris du chef des servitudes prédiales qui grèvent le fonds acheté ^', et, d'autre part, que le vendeur n'est point

^dilicise actiones manent. » Cette proposition de Paul doit, au reste, être entendue raisonnablement, c'est-à-dire que les actions édilitiennes subsistent, pourvu que l'acheteur y ait un intérêt. C'est sur cette considération qu'est fondée la différence entre la garantie des défauts et la garantie du chef d'éviction. Lors, en eflet, que la chose achetée a péri avant que l'acheteur évincé en ait été dépossédé, il n'a plus aucun intérêt, ni par conséquent aucune action (ci-dessus, § 212, note S5). Lors, au contraire, que nous avons acheté une chose défectueuse, nous subissons par le défaut un préjudice qui peut subsister, bien que la chose vienne ultérieurement à périr ou à être évincée (ci-dessus, note 30). Ainsi, il va de soi que nous ne perdons point notre recours, si c'est le vice ou la maladie qui a causé la mort de l'esclave ou de l'animal. Mais, en dehors de cette hypothèse, il se peut que nous ayons subi un préjudice par suite d'une servitude que nous avons dû subir, que nous ayons privé du bénéfice que nous avions le droit d'attendre du travail de l'esclave ou de l'animal {propter opéras, comme dit le Fr. 44, §2, D.,//. /., transcrit à la note 37). Il se peut aussi que, au moment de l'éviction, la chose évincée ait une valeur moindre qu'au moment de la vente : l'action édilitienne nous fera alors avoir la différence entre le prix d'achat et l'indemnité que nous avons reçue par VacHo emti du chef d'éviction. Cf. les passages cités cidessus, note 57.

*' Paul, II, 17, 6. - Fr. 7, pr. D., de dolo malo 4, 5. - Fr. 45, § 2, D., de contr. emtionc 18, 1. - Fr. 6, § 4. Fr. H, § 3. Fr. 13, pr. § 1-4. Fr. 39 in f. D., emti 19, 1. - Fr. 19, § 1, verbis Et in Cassio D., locali 19, 2. - Fr. 1, § 9. 10. Fr. 4, pr. § 4. Fr. 14, § 9. Fr. 19, § 1. 2. Fr. 58, § 7 in f. Fr. 44, § 2 in f. Fr. 51, pr. D., h, t. - Fr. 16, § 2, D., de evictmiibus 21, 2.

*8 Voy. ci-après, § 214, n» 1, et ci-dessus, § 202, note 51.

*9 Yoij. ci-dessus, note 17 et § 212, note 57.

50 Cicéron, de oratore, I, 59; de offwiis, III, 16.

s» Fr. 61, D., de ^dilicio edicto 21, 1. « Quotiens de servitute agitur, victus tantum débet prsestari, quanti minoris emisset emtor, si sciisset hanc servitutem impositam. » Il est impossible d'entendre cette décision d'un cas de dol ; car, dans ceUe hypothèse, le vendeur serait tenu de tous dommages et intérêts. - Fr. 15, § 1, D., de evictionibits 21, 2. « Si ususfructus evincatur, pro bonitate fructuura œstimatio facienda est. Scd et si servittis evincatur, quanti minoris ob id praediura est, lis sestimanda est. » Il est vrai que la leçon ordinaire dans le second membre de ce passage est servus au lieu de servittis; mais le changement que nous faisons subir au texte est indispensable. Cf. Cuias, Observationes,\l, 20. — Fr. 73, D., eodein, ci-après, note 52. — Arg. Fr. 17, § 3, D., de servit, prœd. urb. 8, 2. - Fr. 1, § 1 in f. Fr. 59, D., emti 19, 1. - Fr. 69, § o, D., de evictionibiis 21, 2.

tenu des servitudes apparentes ^^ à moins qu'il n'ait expressément affirmé la liberté du fonds, ita ut optimus maximusque ^', ou qu'il n'ait agi frauduleusement ^\ Beaucoup d'auteurs modernes prétendent que de droit le vendeur n'est tenu d'aucune garantie du chef de servitudes prédiales. Cette opinion nous paraît incompatible avec le développement historique de la matière (pourquoi, en effet, ce qui constituait un vitium fundi du temps de Cicéron, aurait-il cessé d'avoir ce caractère plus tard?) et avec l'esprit de la législation de Justinien. Il est, en effet, évident que l'existence d'une servitude prédiale peut diminuer la valeur et l'usage de la chose achetée autant qu'un vice ou défaut physique ^^ On cherche à affaiblir la valeur de cette objection, en disant que les servitudes prédiales sont quelque chose de si commun que tout acquéreur d'un fonds doit s'attendre à le trouver grevé de plus ou moins de charges de cette nature ^^ Mais cette échappatoire est des plus malheureuses. Abstraction faite de ce qu'il y a de vague dans cette proposition ", la présomption qu'elle renferme est en contradiction flagrante, non-seulement avec les principes ^% mais encore avec la pratique romaine ^". Restent les textes. Nous avons indiqué aux notes 51 et 52 plusieurs fragments des Pandectes

52 Fr. 75, D., de evictionibiis 21, 2. « Quod ad servitutes prsediorum attinet, si tacite secutœ simt et vindicentur ab alio, Q. Mucius et Sabinus existimant, venditorem ob evictionem teneri non posse : nec enim evictionis nomine quemquam teneri in eo iure quod tacite soleat accedere; nlsi UT OPTIMUS MAXIMUSQUE ESSET, traditus fuerit fundus : tune enim liberum ab omni servitute prœstandum.... » Les mots : si tacite secutœ sunt, veulent dire : « si l'existence de la servitude devait être connue de l'acheteur sans qu'il fût besoin de la lui indiquer expressément, » en d'autres termes, si la servitude est visible, apparente. C'est, du moins, la seule interprétation admissible. Voy. ci-après, note 58.

S5 Fr. 59, D., de contrah. emtione 18, 1. - Fr. 48. 75, D., de evictionihus 21, 2. — Fr. 90. 169, D., de verl). signif. 50, 16. — Cf. ci-dessus, t. 1, § 95, note 10.

54 Fr. 1, § 1. Fr. 55. 39, D., emti 19, 1. - Fr. 69, § 5, D., de evictionihus 21, 2.

55 \oy. ci -dessus, notes 10-11.

56 On a dit encore que le vendeur ne peut ignorer les servitudes qui grèvent son fonds. Cet argument n'a rien de sérieux. Le vendeur peut ignorer aussi bien ces servitudes que les défauts physiques dont la chose vendue est affectée. Il est vrai que le cas ne se présentera pas très-souvent dans la pratique, mais cette circonstance est sans valeur au point de vue de la théorie; elle explique d'ailleurs le petit nombre de décisions que nous offrent nos sources.

5' En effet, à quelles servitudes l'acheteur devra-t-il s'attendre? Cela n'est pourtant pas indifférent; car il y a des servitudes très-onéreuses et des servitudes qui ne le sont guère.

58 Yoy. tome I, § 95, n» 2; § 124, n» 1 et § 156, notes 5 et 6; § 137, notes 4 et 5. — Il est vrai que l'on invoque contre cette présomption légale le commencement du Fr. 75, D., de evictionihus, transcrit à la note 52, en traduisant comme suit : « En ce qui concerne les servitudes prédiales qui suivent le fonds sans qu'on ait besoin de les indiquer. » Mais cette traduction suppose un texte différent de celui qu'il s'agit de traduire. Pour qu'elle fût possible, il faudrait : qu^ tacite sequuntur. Le vrai texte : si tacite secut^e sunt, est incompatible avec cette interprétation et suppose nécessairement qu'il y a des servitudes quœ tacite sequuntur et d'autres qui n'ont point ce caractère.

59 Gromatici veteres, p. 147, 5. (10. Gocs.). « Privatae itaque viœ ad fînitiones agrorum non pertinent, sed ad ilincra eis prii'standa, quœ suh exceplione nominari in emtionihus agrorum

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 213. 233

qui confirment notre théorie, les uns directement, les autres au moins par induction. Les partisans de l'opinion que nous combattons allèguent à leur tour plusieurs décisions du Digeste. Mais de tous les passages qu'ils invoquent, un seul a une portée sérieuse ''". Le Fr. 59, D., de contrahenda emtione, emprunté au jurisconsulte Celsus ^', serait, en effet, ouvertement contraire à notre thèse, s'il fallait le prendre à la lettre ; mais en présence des arguments et décisions que nous avons produits, nous pensons qu'il est permis de donner, dans ce texte, aux mots qualis esset, la signification que la jurisprudence française a toujours donnée à la clause analogue : comme il est et se comporte, c'est-à-dire le fonds tel qu'il est et se montre, ce qui exclut la responsabilité des servitudes apparentes.

Observation 2. La garantie du chef d'éviction s'applique, en général, à tous les contrats à titre onéreux. En est-il de même de la garantie des défauts? L'affirmative est soutenue par plusieurs jurisconsultes; mais cette extension des dispositions tout à fait exceptionnelles de l'édit des Édiles est d'autant moins admissible qu'un texte formel la semble proscrire formellement ^^. Il n'y a d'exception que pour le contrat d'échange, dans lequel les deux parties peuvent se servir des actions édilitiennes ".

soltmt. » — Comment, en outre, expliquer l'usage des clauses de non-garantie que nous trouvons dans nos sources? Fr. 1, § 1, D., emti 19, 1. « Sed et si proponas eum dixisse : Ntilla quidem servitus debetiir, veruin, si emergat inopinata servitus, non teneor... » — Fr. 39, D., eodem. « ... Qui sic exceperat : Servitutes, si qiiœ debentur, debebuntiir.... » — Fr. 69, § 5, D., de evictionïbus 21, 2. — Enfin, si l'aclieteur doit toujours s'attendre à plus ou moins de servitudes, de quel droit reprocherait-on au vendeur de n'avoir pas indiqué les servitudes dont il avait connaissance? CicÉRON, de oratore, I, 39; de officiis, III, 17. - Fr. 1, § 1. Fr. 39, D., emti 19, 1. - Fr. 69, § 3, D., de evictionibiis 21, 2.

60 Parmi les autres textes invoqués par nos adversaires, le Fr. 66, pr. D., decontrah. emtione 18, 1, parle, non pas de servitudes qui grèvent le fonds vendu, mais de droits de servitude qui sont établis en faveur du fonds ; le Fr. 48, D., de evictionibus 21, 2 est sans portée. Quant au Fr. 7o, D., eodem, nous avons cherché à démontrer ci-dessus, à la note 52, que la décision qu'il renferme, loin de consacrer le principe de la non-garantie, confirme au contraire notre thèse qui assimile les servitudes aux vices rédhibitoires.

6' Fr. 59, D., de contrah. emtione 18, 1. « Cum venderes fundum, non dixisti : ita ut optimus MAxiMusQUE : vcrum est quod Q. Mucio placcbat, non liberum, sed qualis esset, fundum prœstari oportere. Idem et in urbanis prœdiis dicendum est. «

^- Fr. 63, D., h. t. « Sciendum est, ad venditiones solas hoc edictum pertinere, non tantum mancipiorum, verum ceterarum quoque rerum. Cur autem de locationibus nihil edicatur, mirum videbatur. Ha-c tanien ratio redditur : vel quia nunquam istorum (.-Edilium) de hac re fuerat iurisdictio, vel quia non similiter locationes, ut venditiones, fiunt. » La raison donnée par le jurisconsulte ne parait pas fort concluante ; il est plus probable que le besoin de pareilles dispositions s'est moins fait sentir dans le contrat de louage, où le locator est naturellement tenu de procurer au locataire l'usage auquel la chose est destinée (ci-après, § 216, note 10). - Le Fr. 62, D.,//. /., déclare l'édit des Ëdiles non applicable aux donations.

65 Fr. 2, D., de rerum permutatione 19, -i. - Fr. 19, § 5, D., h. t. « ... Emtorem accipcre debemus eum qui pretio émit. Sed si quis permutaverit, dicendum est, ulrumque emtoris et venditoris loco habori, et utrumque posse ex hoc edicto expcriri. »

§ 214. De la rescision de la vente. Lésion d'outre moitié.

Le contrat de vente peut être résilié par les deux parties, soit pour les causes générales de résiliation, soit en vertu d'une convention particulière, ajoutée au contrat afin d'assurer la faculté de le résoudre. Nous n'avons point à nous occuper ici de ces hypothèses qui trouvent ailleurs une place plus convenable ^ Mais il est une cause de rescision qui est particulière à notre contrat et qui, dans le droit nouveau, fait même partie des effets naturels de la vente, savoir : la lésion d'outre moitié.

En général, il est libre à chaque partie d'employer tous les moyens licites afin d'obtenir des conditions favorables, alors même que ces conditions léseraient les intérêts de la partie adverse *. Mais d'après une disposition formelle des empereurs Dioclétien et Maximien, le vendeur qui est lésé de plus de moitié dans le prix de la chose est autorisé à demander la rescision de la vente ^ Le motif de cette disposition exceptionnelle est la supposition que le vendeur n'aurait pas consenti à vendre la chose à un prix aussi minime, s'il n'y avait été forcé par le besoin : or, le législateur ne veut pas que l'acheteur puisse tirer profit de cette triste position du vendeur \ La lésion d'outre moitié, lœsio ultra dimi-

» Yoy. ci-dessus, §§ 202. 203. 213, c, et ci-après, § 249.

2 Comme le dit un peu crûment le jurisconsulte Pomponius, Fr. 16, § 4, D., de minoribus 4, 4. « In pretio emtionis et veiiditionis naturaliter licere contrahentibus se circumscribere. » Voy. aussi Fr. 22, § 3. Fr. 25, D., locati 19, 2. - L. 6. 15, C, de rescindenda venditione 4, 44. « .... Quamvis enim (tu venditor) duplura offeras emtori, tamen invitus ad rescindendam venditionem urgeri non débet. » — L. 13, C, eodem. — C'est à tort qu'on a soutenu que des exceptions à ce principe auraient déjà été consacrées par les jurisconsultes classiques. LeFr. 12, § 1, D., de iitre dotium 23, 3, ne parle point d'une vente; ensuite il s"y agit d'un cas de dol. Les Fr. 2, D., depositi 16, 3, et Fr. 79, D., pro socio 17, 2, n'ont aucun rapport avec notre matière.

' L. 2, C, de rescindenda venditione 4, 44. « Rem maioris pretii, si tu vel pater tuus minoris distraxerit, humanum est, ut vel pretium te restituente emtoribus, fundum venumdatura recipias auctoritate iudicis intervcniente : vel, si emtor elegerit, quod deest iusto pretio recipias. Minus autem pretium esse videtur, si nec dimidia pars veri pretii soluta sit. » — L. 8, C, eodem. « Si voluntate tua fundum tuum filius tuus venumdedit, dolus ex calliditate atque insidiis emtoris argui débet, vel metus mortis vel cruciatus corporis imminens detegi, ne habeatur rata vendit!©. Hoc enim solum, quod paulo minore pretio fundum venditum significas, ad rescindendam venditionem invalidum est. Quod si videlicet contractus emtionis atque venditionis cogitasses substantiam, et quod emtor viliore comparandi, venditor cariore distrahendi votum gerentes ad hune contractum accédant, vixque post multas contentiones, paulatim venditore de eo, quod petierat, delrahente, emtore autem huic, quod obtulerat, addente, ad certum consentant pretium : profecto perspiceres, neque bonam fidem, quae emtionis atque venditionis conventionem tuetur, pati, neque ullam rationem concedere, rescindi propter hoc consensu finitum contractum vel statim vel post pretii quantitatis disceptationem, nisi minus dimidia iusti pretii, quod fuerat terapore venditionis, datum esset, eiectione iam emtori prsestita scrvanda. d II est k remarquer que ces deux constitutions ne se trouvent point dans le Code Théodosien qui, par contre, renferme trois constitutions postérieures consacrant énergiquement le principe énoncé à la note précédente.

* CuiAs, Observationes, XIV, 18, XXIIl, 52.

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 214. 235

dium *, lœsio enormis *, n'a pas pour effet d'annuler la vente, mais la loi fournit au vendeur les moyens de se soustraire aux conséquences fâcheuses qu'elle produit pour lui ^ Ainsi, tant que la vente n'a pas encore été exécutée, le vendeur pourra opposer une exception à Vactio emti; et si elle a reçu son exécution, il pourra se servir de Vactio venditi pour demander la résiliation du contrat.

Pour que le vendeur puisse se prévaloir du bénéfice que lui assurent les constitutions impériales, il n'est pas nécessaire que l'acheteur ait été in dolo. Par cela seul que le prix de vente est inférieur à la moitié de la valeur vénale que la chose avait au moment du contrat, le vendeur est autorisé à demander la rescision : l'acheteur, cependant, peut l'éviter en payant le supplément du prix ^ L'obligation de ce dernier est donc de la catégorie de celles que les commentateurs appellent facultatives ^ . S'il n'offre pas de compléter le prix, il est tenu de restituer la chose moyennant le remboursement de ce qu'il a payé. Conformément aux principes généraux, la chose doit être restituée telle qu'elle a été livrée, libre de toutes charges et non détériorée, sans que cependant le vendeur soit tenu des détériorations survenues par un pur cas fortuit. Les accessions sont comprises dans la restitution ; mais on ne saurait invoquer aucun principe juridique en vertu duquel le vendeur soit obligé de restituer les fruits qu'il a perçus. Par contre, on ne peut lui refuser le droit de demander une indemnité du chef des impenses nécessaires qu'il a dû faire et des impenses utiles jusqu'à concurrence de l'augmentation de valeur que la chose en a reçue.

L'action au moyen de laquelle le vendeur poursuit la rescision est Vactio venditi, qui, étant purement personnelle, ne se donne point contre des tiers auxquels l'acheteur aurait transmis la chose achetée à vil prix. Elle s'éteint par la perte fortuite de la chose, parce que cet événement a pour effet de mettre l'acheteur dans l'impossibilité de restituer.

Il résulte de la nature des choses que la rescision pour cause de lésion ne peut avoir lieu dans les ventes aléatoires ; mais c'est contraire à l'esprit de la législation romaine que de l'exclure dans les ventes faites par l'autorité publique ^ — A moins de détruire virtuellement la loi, il faut bien soutenir que le vendeur ne peut renoncer d'avance h la faveur de la resci-

s Nous ne possédons point, sur cette matière, d'autres textes que ceux cités à la note 2. Force nous est donc de recourir aux principes généraux et a l'analogie que d'autres hypothèses nous offrent, pour décider les difficultés de détail qui pourront se présenter dans la pratique et que les deux constitutions de Dioclétien et de Maximien n'ont pas décidv^es.

^ Il n'existe aucune raison juridique pour imposer au vendeur l'obligation d'offrir les intérêts du prix.

^ L. 2, C, citée. « ... Vel si emtor elegerit, quod deest iusto pretio recipias... » — L. 8 in f. C, eodem. — Voy. ci-dessus, § 191, Obsehvatton.

8 Arg. Fr. 7, § 8. Fr. 49, D., de minoribus ï, i.-Fr. 9, D., de rescindenda vendîtione 18, &,

sion pour cause de lésion, sauf, naturellement, le cas où il agirait ainsi dans l'intention certaine et positive de faire une libéralité ^

Quelques auteurs étendent à l'acheteur le bénéfice dont nous venons de parler, en l'autorisant à demander la résiliation de la voUe, au cas qu'il aurait subi une lésion d'outre moitié '". Cette extension ne saurait être admise, parce que les lois exceptionnelles " qui ont introduit la rescision pour cause de lésion parlent exclusivement du vendeur, et que les motifs qui ont fait accorder le bénéfice à celui-ci ne militent pas également en faveur de l'acheteur. Par les mêmes raisons, il faut rejeter l'extension que beaucoup de commentateurs en ont faite à d'autres contrats synallagmatiques.

Du LOUAGE. Locatio conductio f.

§ 215. Notions et conditions requises. Actions.

Il y a contrat de louage quand une partie s'oblige à procurer à l'autre partie l'usage d'une chose, ou à faire quelque chose pour elle, moyennant un prix à payer par cette dernière. — Celui qui s'engage à payer le prix s'appelle conductor, de conducere, prendre en location; l'autre s'appelle locator, de locare, procurer la jouissance d'une chose ou d'un travail moyennant rétribution *.

Le louage présente une grande analogie avec la vente : on pourrait même dire que c'est la vente de l'usage déterminé d'une chose ou d'un

9 Voy. ci-dessus, § 209, notes 29. 30.

*" Ceux qui admettent cette extension ne sont pas d'accord sur ce qu'il faut, dans ce cas, entendre par lœsio ultra dimidium. D'après les uns, il y aurait déjà lésion d'outre moitié quand l'acheteur a payé le véritable prix, et en outre plus de la moitié de ce prix; tandis que d'autres exigent qu'il ait payé au delà du double du juste prix. Le premier système est conforme à la lettre des deux lois de Dioclétien et Maximien, mais il détruit l'analogie; le second parait plus rationnel, mais il est contraire aux textes, car la lésion qu'il exige serait ultra duplum, et non pas ultra dimidium.

>' Quelques auteurs, en exagérant le principe que les lois exceptionnelles sont de stricte interprétation, ont voulu restreindre la rescision dont il s'agit aux seuls immeubles, parce que les deux rescrits qui ont introduit cette faveur se rapportent à des ventes de fonds de terre. Mais le raisonnement des empereurs est absolu, et les motifs de leurs décisions s'appliquent aussi bien aux choses mobilières qu'aux immeubles. La L. 2, C, citée, d'ailleurs, s'énonce de manière à embrasser toutes choses quelconques : « Rem maioris pretii... » Aussi les Basiliques ne font-ils plus mention des fundi et formulent la règle d'une manière générale.

t Gaius, III, 142-1-47. — Ulpien, Fragm. Yindoboiiense, 2. « Locatum quoque et conductura lus gentium induxit. Nam ex quo cœpimus possessiones proprias et res habere, et locandi lus nancti sumus, et conducendi res aliénas; et is qui conduxit, iure gentium tenetur ad mercedem

ex » — Paul, II, 13.-Tit. L, de locatione et conductione 3, 24. - Tit. D., locati conducti

19, 2. — Tit. C, de locato et conducto 4, 63.

* Locare, de locus, veut dire : placer ou mettre une chose à la disposition de quelqu'un. Cf. ciaprès, § 218, note 8.

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 215. 237

travail. Aussi la plupart des règles générales sont-elles communes aux deux contrats ". C'est ainsi que le contrat de louage exige la réunion des trois conditions que nous avons énumérées dans la vente, res, pretium, consensus.

i" La première condition du contrat est l'usage d'une chose ou de services déterminés à mettre à la disposition du conductor, moyennant un prix déterminé, merces, pensio, pretium, manupretium^ . — 2° Le prix doit, comme dans la vente, être sérieux et certain \ et consister en une somme d'argent déterminée ^ Quand il s'agit d'une chose ou d'une opération donnant des fruits ou d'autres produits, le loyer peut aussi consister en une quantité de produits, soit que cette quantité soit déterminée d'une manière invariable % soit qu'elle consiste en une quote-part des produits. Dans ce dernier cas, le preneur s'appelle partiarius ^ — 3° Dès qu'il y a consentement sur le prix et la chose, le contrat est parfait ; aucune formalité n'est requise"*. Au cas que les parties ne seraient pas d'accord sur la quotité du loyer, il faut distinguer : si le prix du bailleur est plus élevé que celui du preneur, il n'y a pas de consentement et par conséquent pas de contrat ; dans le cas contraire , il y a consentement

2 Gaics, m, li2. - Pr. I., /(. t. - Fr. 2, pr. Fr. 28, § 2. Fr. 51, § 1, D., eodem. — Dans rintroduction historique, n» 81, nous avons eu l'occasion de faire observer que, pour désigner l'opération de donner à ferme les terres de la République et les vectigalia, on se servait indifféremment des termes locare et vendere.

5 VARRON,rf(? Hiigua latina,\, 178. VIII, 19 (IV, 29. VII, 7 in f. Gothofr.-p. 49. 108 Bipont.), fait dériver merces de merere.

* A) SÉRIEUX : Fr. 20, § 1. Fr. 22, § 3. Fr. 25. 46, D., h. t. - Fr. 66, D. de iure dotium 23, 3. - Fr. 52, pr. D., de donat. inter virum et nxorem 24, 1. — Fr. 10, § 2, D., de adqtiir. possessione 41,2. Cf. Fr. 5. 24, § 5, D., h. t. Voy. aussi ci-dessus, § 209, note 30. B) Certain : Gaius, III, 142. 143. 144. - § 1, I., de emt. et vend. 3, 25. - § 1, I., h. t. - Fr. 25, pr. D., h. t. - Fr. 22, D., de prœscriplis verbis 19, 5. La fixation du prix peut, comme dans la vente, être laissée a l'arbitrage d'un tiers. Fr.,23, pr. D., cité, et L. 15, C, de contrah. emtione 4, 58. Cf. ci-dessus, § 209, b. — Quand il y a plusieurs choses ou plusieurs travaux qui font l'objet du ïouage, le prix peut être déterminé, soit séparément pour chaque chose et chaque travail, soit en bloc, per aversionem. Fr. 30, § 3. Fr. 55, pr. Fr. 56. 51, § 1. Fr. 58, pr. D., h. t. - Fr. 1, § 15, D., de exercitoria actione 14, 1. - Fr. 10, § 2, D., de lege Rhodia de iactu 14, 2. Cf. ci-après, § 218, note 20.

s TuÉopmLE ad Pr. § 2, I., h. t. - Fr. 25, § 6. Fr. 51, pr. D., /*. t. - Fr. 26, § 1, D., de furtis 47, 2. - Fr. 51, § 1. Fr. 58, § 2, D., h. t. - Fr. 1, § 9, D., depositi 16, 3. - Fr. 1, § 4, D., mandati 17. — Fr. 5, § 2, D., de prœscriptis verbis 19, 5. « ... Si taie sit factum quod locari solet, puta ut tabulam pingas, pecunia data locatio erit, sicut superiore casu eratio ; si res, non erit locatio, sed nascetur vel civilis actio in hoc quod mea interest, vel ad repetendum condictio. » Cf. ci-après, § 243.

e Fr. 19, § 5, D., h. t. - L. 8. 18. 21, C, eodem.

' Cette dénomination et cette opération se rencontrent dans le bail à ferme, comme dans la locatio conductio operis. Voy. ci-après, § 216, notes 5, a. 29. 59, et § 218, note 20.

8 Tit. I., de obi. quœ consensu conlrahuntur 3, 22. - Pr. I., h. t. — Fr. 1, D., eodem. - L. 24, C, eodem. — Mais voy. la L. 17, C, de (ide instrumentorum 4, 21, et ci-dessus, § 200, notes 9-11 et § 208, notes 8-10.

pour la somme moins élevée, parce que le plus contient le moins ^ Le contrat de louage est essentiellement synallagmatique : les deux parties ont l'une envers l'autre des obligations distinctes, mais réciproques. Chacune d'elles aura donc une action directe pour faire valoir ses droits : celle du locator s'appelle actio locati; celle du conductor, actio conducti.

On distingue deux espèces de louage, selon que le locator est tenu de procurer l'usage d'une chose, locatio conductio rerim, ou de fournir des services, locatio conductio operarum.

§ 216, Du louage des choses. Locatio conductio rerum. — Notion et effets.

On peut louer toute chose mobilière ou immobilière, corporelle ou incorporelle, pourvu que l'usage en soit physiquement et légalement possible. Ainsi, on peut donner en location un droit d'usufruit ou d'emphytéose, mais non un droit de servitude prédiale sans le fonds auquel il appartient '. La chose d'autrui peut également être l'objet d'un contrat de louage '^; nous pouvons même prendre en location une chose dont nous sommes propriétaire ^ Comme le but du louage est de faire jouir le locataire de la chose, à charge de la restituer en nature, il va de soi que les choses qui se consomment par l'usage ne peuvent, en général, être louées *.

Les cas les plus importants de location sont le bail à loyer d'une maison ou de toute autre espèce d'habitation, et le bail à ferme de biens ruraux, prœdia rustica. Dans ce dernier, le preneur porte le nom de colonus ; dans le bail à loyer il s'appelle habituellement inquilinus ou habitatoi' ^

9 Fr. 52, D., h. f. « Si X tibi loceni fundum, tu autem existimes V te conducere, nihil agitur. Sed et si ego niinoris me locare sensero, tu pluris te conducere, utique non pluris erit conductio, quam quanti ego putavi. » Voy. ci-dessus, § 208, note 8.

* Valicana fragnKiita Ai. - § 1, \.,(le usu et hdbitatione 2, o. - Fr. 38, D., de usufructu 1, l. - Fr. 29, pr. D., quitus modis ususfr. amitt. 7, 4. — Fr. 66, D., de iure doiium 23, 3. - L. 10. 13, C, de usufructu 3, 33. — Fr. -44, D., h. t. « Locare servitutem nemo potest. »

a Fr. 9, § 6. Fr. 10. Fr. 35, pr. in f. D., h. t.-¥v. 55, D., de condict. indebiti 12, 6. - L. 6, C, h. t. — Voy. aussi ci-dessus, § 199, Observation, et § 209, note 21.

^ Fr. 29, pr. D., quilms modis ususfructus amittatur 7, 4. - Fr. 33, § 1. Fr. 37, D., de pignorat. act. 13, 7. - Fr. 3o, § 1, D., h. t. - Fr. 28. 37, D., de adquirposs. 41, 2. — Ceci paraît au premier abord contraire à la règle exprimée dans les Fr. 15, D., depositi 16, 3 et Fr. 45, D., de reg. iuris 50, 17. « Neque pignus, neque depositum, neque precarium, neque emtio, neque locatio rei suse consistere potest. » Cf. L. 20, G., h. t. Mais il est évident que ce principe est une règle générale qui souifre exception dans le louage et dans d'autres contrats analogues, quand, pour des causes légales, le propriétaire n'a pas l'usage de la chose. Voy. aussi ci-dessus, § 209, note 22, et ci-après, § 236, note 5 et § 237, note 5.

* Arg. Fr. 3, § 6, D., commodati 13, 6, et ci-après, § 236, n«3.

s A) Colonus, de colère, fermier; colonus partiarius, quand le prix de ferme consiste en une quote-part des fruits produits par la culture. Caton, de re rustica, 136. 157. D'après c. 136, la

A) Le bailleur, locator, est tenu 1" de procurer au locataire l'usage de la chose louée avec les accessoires ^ Le locataire peut exiger que la chose lui soit remise, sans que cependant de cette remise on puisse inférer aucun droit réel, pas même la possession ^ — 2" Le bailleur est obligé de garantir au conductor la jouissance de la chose louée, ut conductori frui liceat ^ A cet effet, il doit entretenir la chose en bon état et faire les réparations nécessaires ^. Pour la même cause, il est responsable des vices et des défauts de la chose qui en empêcheraient l'usage '". Sous ce rapport, il y a à distinguer. Si le bailleur avait connaissance des causes qui empêchent l'usage de la chose, ou qu'il eût dû les connaître, il répond de tous dommages et intérêts **; mais, s'il n'y a aucune faute de sa part, il subit seulement une diminution proportionnée du loyer, diminution qui peut, selon les circonstances, aller jusqu'à la privation complète *". Il est également tenu de la garantie en cas d'éviction *'; cependant, s'il est de bonne foi, il peut forcer le locataire à continuer le contrat, en remplaçant la chose évincée par une autre chose propre à tenir lieu de cette dernière **. Enfin, dans tous les cas où le locataire est empêché de jouir comme il a le droit de s'y attendre d'après le contrat, il y a lieu de faire

part du colon partiaire variait, suivant la qualité des terres, de 1/9 à I/o. — Pline, epist.,l\, 37. — Fr. 25, § 6, D., h. t., ci-après, note 29. - L. 8, C, de pactis 2, 5, ci-après, note 59. 11 ne faut pas confondre nos colons-fermiers avec les coloni qui, vers la tin de l'empire, forment une classe particulière de personnes intermédiaire entre les hommes libres et les esclaves. Yoy. 1. 1, n» 212. B) Inquilinus, HABiTATOR, locataire d'une maison d'habitation, aussi insularius (Fr. 27, pr. D., h. t. - Fr. 4, D., de officia prœfecti vigilitm 1, 15). Nous trouvons nn&si cœnaciilarius, locataire d'un appartement (Fr. 11, § 5, D., de pignoraticia actione 13, 7); horrearius, le locataire d'un grenier, magasin. Fr. 60, §9, D., h. t. — La ferme des impôts et des revenus publics, entreprise par les publicani, mancipes, redemtores, forme la transition de la locatio rerum à la locatio opcris. Voy. ci-après, § 218, note 9, et ci-dessus, t. 1, n»* 80. 81.

6 Fr. 15, § 1, 8. Fr. 19, § 2. Fr. 28, § 2, D., h. t.

' Fr. 25, § 1, D., de adquir. poss. 41, 2. - Fr. 6, § 2, D., de precario 43, 26.

s Fr. 9, pr. D., h. t. « Si quis domum bona (ide emtam vel fundum locaverit mihi, isque sit evictus sine dolo malo culpaque eiiis : Pomponius ait, nihilominus eum teneri ex conducto ei qui conduxit ut ei pr^estetur frci quod conduxit licere. » — Fr. 33, pr. D., eodem. a ... Teneri te actione ex conducto, ut mihi frui liceat, quamvis per te non stet, quominus id praestes. » — Fr. 15, pr. § 1. 2. 8. Fr. 24, § 4. Fr. 25, § 12. Fr. 60, pr. D., eodem.

9 Fr. 13, §1. Fr. 19, § 2. Fr. 25, § 2 in f. D.,ft.f.-Fr. 13, § 6, D., de damnoin/ec/o 39, 2.— Le bailleur demeure également tenu des contributions et autres charges dont la chose est frappée, y compris celle des logements militaires. Fr. 32, § 6, D., de administr. tutorum 26, 7. — Fr. 1, § 3, D., de via publica, ci-après, note 16. — Fr. 7, pr. D., de publicanis 39, 4. — Fr. 3, § 13. 14, D., de muneribus 30, 4. — Fr. 11, D., de vacatione munerum 50, 3.

•0 C'est pourquoi le locataire n'a pas besoin des actions édilitiennes. Yoy. ci-dessus, § 213, note 62, et Fr. 6, § 4 in f. D., emti 19, 1. - Fr. 19, § 1, D., h. t., ci-dessus, § 175, note 9. - Cf. Fr. 45, § \,D.,h.t.

«« Fr. 19, § 1, D., h. t. Voy. ci-dessus, § 175, note 9. - Fr. 53. 34, D., eodem. - L. 28, C , eodem.

»« Fr. 30, pr. Fr. 35, pr. D., h. t.

«3 Fr. 7. 8. 9, pr. Fr. 15, § 8, D., h. t.

»* Fr. 9, pr. Fr. 60, pr. D., 7t. t.

subir au loyer une diminution proportionnée à l'étendue de l'atteinte portée à la jouissance, alors même que l'empêchement proviendrait d'une cause entièrement étrangère au bailleur '^ — 3" Il doit rembourser les impenses nécessaires que le locataire a faites sur la chose, ainsi que les impenses utiles, à moins que l'un ou l'autre ne préfère qu'elles soient enlevées '^ — 4° Dans l'exécution de ces obligations, il est tenu de toute faute *', mais il ne répond pas du cas fortuit. Si donc la chose louée périt ou si l'usage en devient impossible par force majeure, il est déchargé de toute obligation et ne peut être contraint de fournir une autre chose ou de payer des dommages et intérêts *^ Mais, par contre aussi, le locataire se trouvera, dans ces cas, déchargé de ses obligations ^^ : il ne doit le loyer qu'en proportion de l'étendue et de la durée de la jouissance qu'il a eue ^°. B) Quant au locataire, il doit 1° exactement payer le loyer convenu ^'. Le payement du loyer se fait en proportion de la jouissance. Il s'ensuit que le locataire qui, par force majeure, a été privé de l'usage de la chose, soit en entier, soit en partie, peut exiger une diminution du loyer, proportionnée au temps que la privation a duré ^^ C'est en vertu du même principe que le fermier qui se trouve par accident dans l'impossibilité de

is Voy. des applications de ce principe, ci-après, aux notes 21-29.

16 Fri 35, § 1. Fr. 61, pr. D., h. t. Cf. Fr. 19, § 4, D., eodem, et t. I, § 127, note 4. - Arg. Fr. 1,§ 3, D., de via publica 43, 10. « Construat autem vias publicas unusquisque secundum propriam domum, et aquaeductus purget, qui sub dio sunt, id est cœlo libero ; et construat ita, ut non prohibeatur vehiculum transire. Quicumque autem mercede habitant, si non construat dominus, ipsi construentes computent dispendium in mercedem. »

*7 § s, I., h. t. - Fr. 24, § 7, D., eodem. - Fr. 5, § 2, D.,commodati 13, 6. - Fr. 23, D., de regulis iuris SO, 17. - L. 25, C, h. t. -Ci. Fr. 53, pr. Fr. 60, § 6, D., h. t. — Votj. ci-dessus,

18 Fr. 9, §1.4. Fr. 30, D., /«. t.

19 Ceci parait, au premier abord, contraire à la règle d'après laquelle periculum créditons est, ou tout au moins contraire aux applications que nous avons faites de cette règle aux divers contrats synallagmatiques et particulièrement au contrat de vente. Yoy. ci-dessus, § 177, notes 4. 5;§ 210, note 8; § 211, note 4. Il n'en est pourtant rien. Si, dans le louage des choses, le bailleur souffre de fait un préjudice de la perte ou des détériorations fortuites de la chose louée, c'est uniquement par la raison qu'il est tenu de garantir au locataire ut friii liceat, tout comme le vendeur est tenu de garantir à l'acheteur ut rem habere liceat. Encore la garantie du vendeur est-elle plus onéreuse, puisqu'elle peut entraîner des dommages et intérêts supérieurs au prix de vente, tandis que le bailleur n'est jamais privé au delà du loyer.

20 Yoy. ci-après, notes 22 et suivantes.

21 En général et à défaut de conventions ou d'usages locaux contraires, le loyer n'est dû qu'après la jouissance. Arg. Fr. 24, § 2. Fr. 35, § 2, D., h. t. Les Romains paraissent avoir eu l'habitude de payer le prix de ferme des biens ruraux annuellement et le loyer des maisons par semestre. Fr. 1, § 4, D., de migrando 43, 32, et Théophile ad § 3, L, h. t. — En cas de demeure, le locataire doit les intérêts moratoires. Fr. 54, pr. D., li. t. - Fr. 17, § 4, D., de usuris 22, 1.- L. 17, C, h. t.

*2 Fr. 19, § 6, D., h. t. « Si quis, cum in annum habitationem conduxisset, pensionem totius anni dederit, deinde insula post sex menses ruerit vel incendio consumta sit, pensionem residui temporis rectissime Mêla scripsit ex conducto actione repetiturum. » - Fr. 9, § 1. 4. Fr. 13, § 2. 3. 7. Fr. 25, § % Fr. 27, pr. Fr. 28, S 2. Fr. 30, pr. § 1. Fr. 53 in f. Fr. 60, pr. D., h. t.

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 216. 241

faire une récolte complète, a droit à une remise du prix de ferme, proportionnée à la perte qu'il éprouve ". Pour qu'il puisse se prévaloir de ce droit, il faut que la perte soit considérable '*, qu'elle provienne d'un accident extraordinaire auquel le fermier ne devait point s'attendre ^% et qu'elle soit survenue avant qu'il ait perçu les fruits ^^ Au reste, la perte ne s'évalue pas pour une année séparément, mais pour toute la durée du bail, de manière que l'excédant des bonnes années serve à compenser les pertes des mauvaises ^'. Il va sans dire que le fermier n'a point le droit de demander cette remise, si c'est par sa faute que la récolte a manqué^*. Il est également naturel qu'il n'en soit pas question à l'égard du colonus partiarius ", et que, dans tous les cas, le fermier ordinaire puisse y renoncer d'avance '". — 2" Le locataire doit se servir de la chose de la manière convenue ou convenable ^\ A cet égard, il est à remarquer que, sauf convention contraire, il a le droit de sous-louerla chose, c'est-à-dire de la donner en location à un autre, soit en tout, soit en partie ^*. — 3° A la fin du bail, le locataire est tenu de restituer la chose dans l'état

-3 Fr. 15, § 2-7, D., h. t. Il résulte du § 2 cité, que le fermier ne peut comprendre, dans la somme qu'il veut déduire, la valeur des semences qu'il a employées. L. 8, C., /(. t. — Cf. L. 12, C, eodem.

-* Fr. 2o, § 6, D., h. t. « Vis maior quam Graeci 5îoy Siav, id est, vim divinam appellant non débet conductori damnosa esse, si plus, quam tolerabile est, Isesi fuerint fructus. Alioquin modicum damnum sequo animo ferre débet colonus, cui immodicum lucrum non aufertur. Apparat autem de eo colono dicere qui ad pecuniam numeratam conduxit : alioquin partiarius colonus, quasi societatis iure, et damnum et lucrum cum domino fundi partitur. >.

« Fr. 15, §2, D.,/wc/«7m/o.

*6 Eu effet, dès que le preneur a perçu les fruits, le bailleur se trouve avoir rempli l'obligation de procurer la jouissance de la chose.

" Fr. 15, § i, D., }wc titiilo. - L. 8, C, eodem.

*8 Fr. 13, § 2. 5. Fr. 23, § 6, D., h. t. — Si c'est par la faute du bailleur, le locataire n'est pas réduit à réclamer une remise : il peut demander des dommages et intérêts dans toute leur étendue. Voy. ci-dessus, note 17.

*9 Fr. 23, § 6, D., h. /., ci-dessus, note 24-.

50 Arg. L. 8, C, hoc titulo.

3» § 3, I., h. t. -Fr. H, § 1. 2. 4. Fr. 23, § 3.4, D., h. t. — \\ est a remarquer 1» que, selon les circonstances, le non-usage de la chose peut être imputé à faute au conductor (Fr. 24, § 2, D., h. t.); 2» que l'usage illicite que le preneur se permet dans une intention frauduleuse peut avoir le caractère d'un vol, furtum usus. Gaius, III, 193-197. - § 6. 7, 1., de obi. ex delicto 4, 1, et ci-après, §269, note 14.

3* Fr. 7. 8. 24, § 1. Fr. 30, pr. Fr. 58, pr. Fr. 60, pr. B , h. t. - L. 6, C, eodem. — Il va sans dire que pareille sous-location n'établit aucun lien obligatoire entre le sous-locataire et le bailleur originaire ; car res inter altos acta aliis nec nocet nec prodest. Voy. cependant Fr. 11, § 3, D.,depignoraticia act. 13, 7. « ... Unde si domum conduxeris, et eius partem mihi locaveris, egoque locatori diu pensionem solvero,...lulianus scribit,solvi ei posse... Plane in eam dumtaxat summam invecta et illata (locatori tuo) tenebuntur, in quam rœnaculum conduxi... » - Fr. 24, § 1, D., /j. ^ « Si colonus locaverit fundum, res posterioris conductoris domino non obligantur, sed fructus in causa pignorie manent, quemadmodum essent si primus colonus eos percepisset. » Cf. Fr. 33, D., eodem.-Fr. 3, pr. D.,in quibtis cousis pigntis tacite contrahitur 20, 2 ; Fr. 1, § 3, D., de migrando 13, 32, et ci-dessus, t. I, § 138, a.