II

où il l'a reçue, sauf ce qui a péri ou a été dégradé par vétusté ou force majeure ". Il n'en peut refuser la restitution ", pas même en soutenant que depuis la conclusion du contrat, il en aurait acquis la propriété '^ — 4" Dans l'exécution de ses obligations, le locataire est tenu de toute faute '^ Il ne répond pas du cas fortuit, à moins que l'événement fortuit n'ait été occasionné par son dol ou par sa faute, casMS dolo vel culpa determinatus ". Il subit encore la perte fortuite lorsque les choses louées lui ont été remises avec estimation, notamment quand le bailleur d'un fonds a abandonné au fermier les objets qui s'y trouvent pour le service et l'exploitation du fonds, instrumentum fundi '^. Le cas le plus fréquent d'un pareil bail est celui que l'on désigne aujourd'hui par le nom de cheptel de fer, et dans lequel le bailleur d'un bien rural abandonne au fermier un fonds de bétail à la charge qu'à l'expiration du bail le fermier laissera des bestiaux d'une valeur égale à l'estimation de ceux qu'il a reçus '". —

33 § o, I., h. t. - Fr. 1], pr. § \. 2. 4. Fr.l2. 23, § 3, D., /*. /. - Fr. 30, §4, D., eodem. « .... ut incorruptam redderet (villam) praeter vim et vetustatem. » Cf. Fr. 15, § 2, D., eodem. - L. 28. 29, C, eodem. — Le locataire a le droit d'enlever les constructions qu'il a faites, naturellement à charge de reddere pristinam faciem. Fr. 19, § 4, D., h. t. Cf. t. 1, § 127, note 4.

s4 Le refus arbitraire de restituer expose le locataire aux peines dont la loi frappe celui qui s'est emparé violemment d'une chose qui ne lui appartient pas. Voy. t. I, § 40, note 4, ainsi que les L. 10, C, unde vi 8, 4, et L. 34, C, h. t. « Conductores alienarum rerum,seu alienam cuiuslibet rei possessionem precario detinentes, seu heredes eorum, si non eam dominis recuperare volentibus restituerint, sed litem usque ad detinitivam sentenliam expectaverint, non solum rem locatam, sed etiam œstimationem eius victrici parti ad similitudinem invasoris aliénée possessionis prœbere compellantur . »

35 L. 23, C, h. t. « Si quis conductionis titulo agrum vel aliam quamcumque rem accepit, possessionem prius restituere débet, et tune de proprietate litigare. » Cf. ci-après, § 239, notes 7-9. — On ne peut pourtant lui refuser le ius retentionis du chef des impenses dont il a le droit d'exiger le remboursement. Fr. 35, § 1, D., h. t., combiné avec Fr. 12, in f. D., de vi 43, 16, et Fr. 15, § 2. Fr. 39, D., de fiirtis 47, 2.

36 § 5, 1., h. t. - Fr. S, § 2, D., commodati 13, 6. - Fr. 24, § 7, D., h. t. - Fr. 23, D., de regulis iuris 50, 17. - L. 28, C, h. t. —Paul, III, 18, 12. - Fr. 11. 12. 13, § 3. Fr. 19, § 2. Fr. 23, § 3. 5. Fr. 30, §2. Fr. 45, § 7, D., A. t.-h. 29, C, eodem.Le locataire est naturellement tenu de custodia et c'est particulièrement à propos du louage que nos sources mentionnent les deux manifestations suivantes de la custodia, savoir : 1« d'empêcher qu'il y ait perte ou usurpation d'un droit au préjudice du bailleur « prospicere débet conductor ne aliquo vel ius rei vel corpu sdeterius faciat vel fieri patiatur. » Fr. 11, § 2, D., h. t. Cf. ci-dessus, t. I, § 127, note 3; 20 que dans le doute l'incendie est présumé provenir de la faute du locataire. Fr. 9, § 3. Fr. 11, § 1, D., ft. «. Cf. Fr. 15, § 3, D., eodem. -Fr. 11, D., de periculo 18, 6.-Fr. 27, § 9, D., ad legem Aquiliam 9, 2. - Fr. 3, § 1, D., de officia prœfecti vigilum 1, 15. — Cf. ci-dessus, § 172, notes 18-20 et § 173, note 13.

3'' Fr. 11, § 1. 4. Fr. 12. 13, § 5. Fr. 15, § 3, D., hoc titulo.

38 Fr. 3, D., h. t. « Cum fundus locetur et aestimatum instrumentum colonus accipiat, Proculus ait, id agi, ut instrumentum emtum habeat colonus, sicut fieret, cum quid sestimatum

in dotem daretur. »-Fr.54, § 2,D., eodem. « Servus qui œstimatus colonse adscriptus est, ad

periculum colonae pertinebit; et ideo sestimationem huius defuncti ab herede colonae praestari oportere. » Voy. ci-dessus, § 173, note 25.

39 Code Napoléon, art. 1821-1830. (Les articles 1827-1830 traitentdu cheptel donné au colon partiaire.) Cette institution, dont les Romains ne parlent guère, a reçu un grand développement

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 217. 248

5" 11 va de soi que plusieurs locataires peuvent s'obliger solidairement, mais la corréalité n'a pas lieu de plein droit ^".

Il nous reste à mentionner, d'une part, que la loi accorde au bailleur d'un prœdiiim nisticum une hypothèque sur les fruits du fonds, et au bailleur d'un prœdium urbamim une hypothèque sur les choses que le locataire a apportées pour s'en servir d'après le but de la location, invecta et illata, lesquels droits s'établissent tacitement et sans que les parties aient besoin d'en convenir '"; d'autre part, que le locataire d'un bâtiment qui, ayant satisfait à toutes ses obligations, est empêché par le bailleur de déménager avec ses effets, peut invoquer la protection du magistrat au moyen de Yinterdictum de migrando *^.

§ 217. Comment le louage des choses prend fin, et de la réconduction.

1° La perte fortuite de la chose louée met fin au louage *. — 2° S'il n'y a pas de temps fixé, chaque partie peut renoncer quand elle veut ^. — 3" Le bailleur peut demander la résiliation du bail, si le locataire ne paye pas le loyer pendant deux ans, ou s'il abuse de la chose de manière qu'il en résulte un dommage pour le bailleur, ce qui peut se faire également par non-usage ^ La résiliation du bail à loyer peut, de plus, être demandée par le bailleur, s'il a besoin lui-même de la maison louée pour s'y loger, s'il y doit faire des réparations indispensables ou si le locataire

dans les temps modernes. Les commentateurs lui donnent ordinairement le nom de contractus socidœ *, bien que ce nom serve plus spécialement à désigner l'espèce que le Code civil appelle cheptel siinpleet cheptel à moitié, etdontnous trouvons un exemple dans la L. 8, C, de pactis % 5. « Si pascenda pecora partiaria, id est, ut fœtus eorum portionibus, quibus placuit, inter dominum et pastorem dividantur, Apollinarem suscepisse probabitur : fidem pacto praestare per iudicem compelletur. » Celte opération est des plus complexes. Elle tient à la fois de la locatio rertim, de te locatio operis et operarum et du contrat de société. Cf. ci-après, § 218, note 9 ; Fr. 52, § 2. 3, D., pro socio il, 2, et ci-après, § 225, n" 2 ; § 226, note 11.

*o A) Fr. 15, § 9. Fr. 47, D., h. t. - Fr. 9, pr. D., de ditobus reis, ci-dessus, § 186, note 9.- L. 13, C, h. t. — B) C'est a tort qu'on invoque pour la corréalité légale le Fr. 5, § 15, D., commodati 13, 6. Cf. ci-après, § 237, A, 5.

*> Fr. 4, pr. D., de pactis 2, 14. - Fr. 11, § 5, D., depignorat. act. 13, 7. - Fr. 22, D., de pignoribus 20, 1. — Fr. 2. 3. 4. 6. 7, D., in quibus causis pignus tacite contrahitur 20, 2. — Cf. Fr. 34, D., de damno infecto 39, 2. - Fr. 1, § 5, D., de migrando 43, 32.

*- Tit. D., de migrando 43, 32. « Prsetor ait. « ... Quominus ei inde abducere liceat, vim fieri VETO. ï — D'après le texte de l'Édit, il paraît qu'à l'égard des choses qui ne sont pas frappées d'hypothèque légale ou conventionnelle, l'interdit compétait même au locataire qui n'avait pas payé le loyer; cependant le Fr. 1, § 1, D., eodem, àii : « Hoc interdictum proponitur inquilino qui sohita pensione vult migrare... Colono non competit. »

» Fr. 9, § 1, 4. Fr. 19, § 6, D., h. t. - Cf. Fr. 33, D., eodem.

- La L. 10, C, h. t., oppose le bail sans fixation de durée sous le nom de perpétua conductio à la conductio temporaUs, tandis que dans d'autres lois du Code, perpetuo iure locare se dit du bail emphytéotique. Tome I, § 146.

3 Fr. 34, § 1. Fr. 56, D., h. t. - L. 3, C, eodem. - Nov. 120, c. 1. 8. -Cf. Fr, 10, § 1, D.,rfe publicanis 39, 4.

244 DES OBLlGATlOiNS. — § 217.

détériore la maison *. — 4° Le locataire peut demander la résiliation du contrat si, par la faute du bailleur, il subit un retard ou une interruption considérable dans sa jouissance % si la chose, même sans faute de la part du bailleur, devient impropre à l'usage auquel elle était destinée \ ou s'il a lieu de craindre un danger personnel en continuant de s'en servir \ — 5° Le louage finit par l'expiration du terme pour lequel le contrat a été conclu*. Rien n'empêche cependant les parties de le renouveler % soit par une convention expresse, soit tacitement, ce qui a lieu si le locataire continue de jouir sans opposition du bailleur ^^ Dans l'une comme dans l'autre de ces deux hypothèses, il y a bail nouveau ** ; mais la réconduction tacite est naturellement soumise aux mêmes conditions que le bail originaire '% sauf en ce qui concerne la durée à l'égard de laquelle le consentement des parties ne s'est point manifesté. Il s'ensuit que, comme dans le bail sans fixation de durée, chaque partie peut y renoncer quand elle veut, excepté quand il s'agit de biens ruraux, pour lesquels la durée de la réconduction tacite est toujours d'un an *^ — 6° Le contrat se trouve naturelle-

* L. 3, C, h. t. « JEde quam te conductam habere dicis, si pensionem domino in solidum solvisti, invitam te expelli non oportet, nisi propriis usibus dorainum eani necessariam esse probavei'it, aut corrigere domum raaluerit, aut tu maie in re locata versata es, » Cf. Fr. 30, pr. Fr. 35, pr. D., eodeiii.

' Fr. 24, §4. Fr. 60, pr. D., h. t.

* Fr. 25, § 2, D., h. t. « Si, vicino aedilicante, obscurentur lumina cœnaculi, teneri locatorem inquilino. Certe, quin liceat colono vel inquilino relinquere conductionem, nuila dubitatio est. De mercedibus quoque, si cum eo agatur, reputationis ratio habenda est. Eadem inteiligimus si ostia fenestrasve nimiura corruptas locator non restituât. » Cf. Fr. 27, pr. D., eodeni.

' Fr. 15, § 7. Fr. 27, § 1, D., h. t. - Fr. 28. Fr. 53, verbis In eadem causa D., de damno infecta 59, 5.

s La durée ordinaire des baux à ferme était de cinq ans chez les Romains. Fr. 9, § 1. Fr. 15 § 11. Fr. 24, § 4, D., h. /. et passi7n. - Théophile ad Inst. III, 24, 6. - Le Fr. 24, § 2, D., A. t., parle aussi du bail d'une maison contracté pour cinq ans. Cf. Bruns, fontes iuris, p. 138.

3 Pour désigner le renouvellement du bail entre parties, les Romains se servent des termes locationem renovare, ex integro locare, reconducere. Fr. 15, § 11. Fr. 14, D., h. t. — L. 6, C, eodem. Le mot relocare se trouve également, mais dans un autre sens : donner en location a un autre qu'à celui avec lequel on avait d'abord contracté. Fr. 15, § 10. Fr. 31, pr. D., h. t.

••> Fr. 15, § 11, D., h. t. — Fr. 14, D., eodem. « Qui ad certum tempus conducit, finito quoque tempore colonus est. Intelligitur enim dominus, cum patitur colonum in fundo esse, ex integro locare. Et huiusmodi contractus neque verba neque scriptui'am utique desiderant, sed nudo consensu convalescunt : et ideo si intérim dominus furere coeperit, vel decesserit, tieri non posse, Marcellus ait, ut locatio redintegretur. Et est hoc verum. »

♦» Fr. 15, § 11, verbis Sed hoc ita. Fr. 14 in f. D., h. t. Voy. les notes 9 et 10.

** Fr. 15, § 11, D., h. t. « Qui impleto tempore conductionis remansit in conductione, non solum recondu.xisse videbitur, sed etiam pignora videntur durare obligata. Sed hoc ita verum est, si non alius pro eo in priore conductione res obligaverat; huius enim novus consensus erit necessarius .. » — Fr. 14, D , eodem. - L. 16, C, eodem 4, 65. « Legem quidem conductionis servari oportet, nec pensionum noraine amplius, quam convenit, reposci. Sin autem tempus, in quo locatus fundus fuerat, sit exactum, et in eadem locatione conductor permanserit, tacite consensu eandem locationem una cum viiiculo pignoris renovare videtur. »

«ï Fr. 15, § 11, D., //. /. « ... Quod autem diximus, taciturnitafc utriusque partis colonum

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 217. 245

ment anéanti si le locataire vient, pendant la durée du contrat, à acquérir soit la propriété de la chose louée, soit un droit réel qui implique la jouissance de la chose ". — 1° Enfin, il importe de se rappeler que la mort des parties ne met point fin au louage. Les obligations et droits qui en résultent passent aux héritiers tant du bailleur que du locataire *^ Il n'en est point de même des successeurs à titre particulier, car le contrat ne crée qu'un droit d'obligation qui n'est point inhérent à la chose. Il s'ensuit que le tiers qui acquiert la chose à titre particulier, par exemple, à titre d'achat, de donation, de legs, est libre (à moins que le contraire n'ait été stipulé dans l'acte d'acquisition '®) de faire valoir son droit de propriété comme il l'entend, sans être tenu de respecter le bail fait par son auteur; sauf naturellement, dans ce cas, le droit du locataire d'exiger du bailleur les dommages et intérêts qui peuvent être dus par suite de l'inexécution du contrat '^ Par contre, le locataire n'est pas davantage tenu de reconnaître comme bailleur le nouvel acquéreur de la chose '*; mais il va sans dire qu'il demeure obligé envers son bailleur originaire,

reconduxisse videri, ta accipiendum est, ut in ipso anno quo tacuerunt, videantur eamdem locationem rénovasse, non etiam in sequentibus annis, etsi iustrura forte ab initio fuerat conduction! praestitutum... In urbanis auteni pr.Tdiis alio iure utiniur : ut, proiit quisqiie habitaverit, ita obligetur, nisi in scriptis cerlin» temptis conduclionis comprehensum est. » La dernière phrase de ce texte doit être traduite : « A moins que les parties n'aient, dans le contrat originaire, déterminé d'avance le temps peur lequel la reconduction tacite éventuelle serait censée se faire. « D'autres interprètes traduisent : « A moins que les parties n'aient par écrit déterminé la durée de la location originaire. » Cette traduction a le mérite d'être littérale, mais elle donne un résultat qu'il serait difficile de rattacher à un principe juridique. C'est elle qui a servi de base à la division embarrassante du Code civil français en bail écrit et bail verVal. Yoy. Code Napoléon, art. 1715. 1716. 1756 à 1758. 1758. 1759. 1774 à 1776.

** Fr. 9, § 6. Fr. 10, D., h. t. « Si alienam domum mihi locaveris, eaque mihi legata vel donata sit, non teneri me tibi ex locato ob pensionem. Sed de tempore prœterito videamus, si quid ante legati diem pensionis debetur? Et puto solvendum. 10. Et ego ex conducto recte agam, vel in hoc, itt me libères. »

*5 § 6, I., h. t. — Fr. 19, § 8, D., /;. t. « Ex conducto actionem etiam ad heredem transira palam est. » -L. 10, C, eodem. — Voy. cependant Fr. i, B.,h. t. « Locatio, precariive rogatio ita facta, quoad is qui eam locasset, dedissetve, vellet, morte eius qui locavit tollitur.

•« Fr. 25, § 1, D., h. t., et L. 9, C, eodem, k la note suivante. Cf. Fr. 50, D., de iure fisci 49, 14.

*7 Fr. 25, § 1, D., /i. /. « Qui fundum fruendum, vel habitationem alicui locavit, si aliqua ex causa fundum, vel aedes vendat, curare débet, ut apud enitorem quoque eadem pactione et colono frui, et inquilino habitare liceat : alioquin prohibitus is aget cum eo ex conducto. »> — Fr. 52, D., eodem. « Qui fundum colendum in plures annos locaverat, decessit et eum fundum legavit : Cassius negavit posse cogi colonum ut eum fundum coleret, quia nihil heredis interesset. Quod si colonus vellet colère, et ab eo, cui legatus esset fundus, prohiberetur, cum herede actionem colonum habere, et hoc detrimentum ad heredem pertinere... » — Fr. 59, § 1, D., de usufructu, ci-après, note 20. - Fr. 120, § 2, D., de legatis I (50). - L. 9, C, h. t. « Emtorem quidem fundi necesse non est stare colono, cui prior dominas locavit, nisi ea lege émit. Verum si probetur aliquo pacto consensisse,ut in eadem conditione maneat, quamvis sine scripto, bon» fidei iudicio ei, quod placuit, parère cogetur. »

'^ Fr. 32, D., h. t., transcrit à la note précédente.

qui conserve tous ses droits tant qu'il satisfait à son obligation de procurer la jouissance au locataire *^ Des effets analogues peuvent se produire si le bailleur vient à perdre d'une manière légale quelconque l'usage de la chose qu'il avait donnée en location ^^

§ 218. Du louage de services. Locatio conductio operarum. — Notion et effets.

D'après les idées romaines, toute espèce de travaux n'était point indifféremment susceptible d'être louée. On distinguait, sous ce rapport, operœ illiberales *, dont un homme peut se charger moyennant un salaire, et operœ libérales, qui ne peuvent être l'objet d'un louage *. Il est difficile de définir d'une manière précise cette distinction, qui est fondée dans les mœurs romaines ^ et qui finit par perdre beaucoup de son importance, même chez ce peuple. En effet, bien que le caractère distinctif des operœ libérales fût de ne pouvoir être payées en argent, on admit sous les Empereurs que les personnes exerçant des professions libérales peuvent recevoir un salaire '\ Seulement ce salaire était d'habitude appelé honora-

*9 D'où la conséquence que dans le cas où le bailleur originaire a cédé Vactio locati à l'acquéreur, celui-ci poursuivra le payement du loyer contre le locataire, sans que ce dernier puisse se refuser à l'exécution du bail, en invoquant la vente faite par le bailleur. Fr. 58, pr. D.,/j. t. - Fr. 53, pr. § 2, D., emti 19, \, et ci-dessus, § 190. note 15.

-<• Fr. 59, § 1, D., de iisufructu 7, 1. « Quidquid in fundo nascitur vel quidquid inde percipitur, ad fructuarium pertinet : pensiones quoque iam antea locatorum agrorum, si ipsae quoque specialiter comprehensse sint. Sed ad exemplum venditionis, nisi fuerint specialiter exceptae, potest usufructuarius conductorera repellere. » — Fr. 9, § 1, D., h. t. « Hic subiungi potest, quod Marcellus libro sexto Digestorum scripsit : Si fructuarius locaverit fundum in quinquennium, et decesserit, heredem eius non teneri, ut frui prsestet : non magis quam insula exusta teneretur. Sedan ex locato teneatur conductor, ut pro rata etemporis quo fruitus est pensionera praestet, Marcellus quœrit : quemadmodum prœstaret, si frueluarii servi opéras conduxisset vel habitationera ? Et magis adraittit teneri eum, et est sequissimum. Idem quaerit si sumtus fecit in fundum, quasi quinquennio fruiturus, an recipiat? Et ait, non recepturum, quia hoc evenire posse prospicere debuit. Quid tamen, si non quasi fructuarius ei locavit, sed quasi fundi dominus? Videlicet tenebitur : decepit enim conductorem. Et ita Iniperator Antoninus cum Divo Severo rescripsit. »

* Fr. 5, § 2, D., de prœscriptis verbis 19, 5. « ... Taie... factum, quod locari non possit... » Le terme operœ libérales se rencontre dans les anciens, ainsi que d'autres termes analogues, liberalia studio, libérales artes vel disciplinée. Fr. 26, pr. D., de operis liberlorum 58, 1. — Fr. 1, U., de extraord. cognit. 50, 13. La locution operœ illiberales a été créée par les auteurs modernes. — Les personnes qui louent des services, opéras quœ locari possunt, sont souvent qualifiées de mercenarii. Fr. H, § 1, D., de pœnis 48, 19, elpassim.

■^ Chez les Romains mêmes, les idées ont varié à cet égard. Voy. Cicéron, de o/ficiis, I, 42, et Sénèque, de benefîciis VI, H. 15. 16 17, combinés avec Ulpien, Fr. 1, D., de extraordinariis cognitionibus, transcrit à la note suivante.

5 Fr. 1, D., de extraord. cognit. 50, 13. « Praeses provincise de mercedibus lus dicere solet, sedprseceptoribustantum studiorum liberalium...,quœGrseci D.suSépia appellant : rhetores continebuntur, grammatici, geometra;. » Les §§ 1-8 de ce fragment ajoutent à ces catégories les médecins, y compris les dentistes, oculistes, etc., les sages-femmes, les ludi litterarii magistri, kslibrarii.

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 218. 247

rium *, et au lieu de Yactio locati, on accordait une extraordinaria cognitio, afin d'en poursuivre le payement ^

Parmi les diverses espèces de louage de services, qui peuvent varier à l'infini, nous avons à distinguer particulièrement celles par devis ou marchés, ayant pour but la production d'un résultat déterminé, opiis; de là îocatio conductio operis ^ Dans ces contrats, il semblerait naturel d'appeler locator operarum l'entrepreneur qui fournit les travaux, et conductor

notarii, calculatores sive tabtdarii et ceterarum artium opiflces sive artifices, enfin les comités. Quant aux philosophes et aux professeurs de droit, les §§ 4 et 5 s'expriment de la manière suivante : « 4. An et philosophi professorum numéro sint ? Et non putem : non quia non religiosa res est, sed quia hoc primum protiteri eos oportet, niercenariam operam spernere. o. Proinde ne iuris quideni eivilis professoribus ius dicent (praesides). Est quidem res sanctissima civilis sapientia : sed quae pretio numario non sit œstimanda, nec dehonestanda, dum in iudicio honor petitur, qui in ingressu sacramenti offerri debuit. Quœdam enini tametsi honeste accipiantur, inhonestetamenpetuntur. » (Fo^. cependant L. 6, G., de professoribus 10,52, et Pragmat. Sanctio propetitioneVigilii, c. 22). Les §§ 10-15 traitent des avocats, dont nous parlerons, avecplus dedétail, ti-après, § 220, n" 5. — A toutes ces professions libérales, il faut ajouter les arpenteurs, mensores ou agrimensores . Fr. 1, pr. D., si mensor falsum modum dixerit 11,6. « Non crediderunt veteres inter taleni personam locationem et conductionera esse, sed magis operam beneJicii loco prseberi (Cf. Sénèque, de benef. VI, 13. 16. 17), et id quod datur, ei ad remunerandum dari : et inde honorarium appellari... » - Fr. 1, § 1,D., eodem. Cf. ci-après, note 4. — Faisons encore observer que le travail d'un peintre était considéré comme pouvant former l'objet d'un louage. « Factum, quod locari solet, puta ut tabulam pingas... » Fr. 5, § 2, D., de prœscriptis verbis 19, 3.

* HoNOR, HONORARIUM. Fr. 1, pr. D., si mensor 11, 6, à la note précédente. — Fr. 58, D., h. t. - Fr. 1, § 3. 10, D., de extraord. cognit. 30, 13 et passim. Souvent cependant nous rencontrons, même dans ces hypothèses, le mot merces. Fr. 1, § 1, D., si mensor 11, 6. - Fr. 1, pr. § 15, D., de extraord. cognit. 30, 15 et passim. — Salarium, originairement la paye que recevait le soldat pour se fournir de sel ; plus tard, toute gratification accordée, soit à titre gratuit, soit à titre d'indemnité, de récompense, de rémunération. Pline, H. N., XXXI, 7 (41). XXXIV, 3 (6). - Suétone, Tibère, 46. - Tacite, Agncola, 42. - Vopiscus, Aurélien, 9. « Vini mensalis sextarios quadraginta, .... salis sextarium unum. » -Fr. 8, § 25, D., de transactionibus 2, 13. - Fr. 32, § 8, D., pro socio 17, 2. — Voy. encore ci-après, §220, n« 3.

5 L'opération tout entière était, dans ce cas, considérée comme un mandat plutôt que comme un louage (ci-après, § 220, n» 5), et le juge avait le pouvoir d'apprécier et de modérer les honoraires réclamés. Fr. 1, § 10, D.,de extraord. cognit. 50, 13. - Fr. 3, D., de proxeneticis 30, 14. Cf. Fr. 7, D., mandati 17, 1. — Quand les honoraires étaient payés d'avance, la convention prenait le caractère d'un contrat innommé, do ut facias. Fr. 5, § 2, ï).,de prœscriptis verbis 19, 5. Cf. ci-après, § 245.

6 Nous trouvons depuis les temps les plus reculés (Denys d'Hal., VI, 96. — Tite-Live, V, 25) des locations de ce genre les plus variées, conclues au nom de la République par les censeurs et les questeurs (wy. t. I, n» 80). Une inscription nous a conservé le marché, conclu en 649 de Rome par la ville de Puteoli pour la construction d'un mur, lex parieti faciundo Puteoli. Voy. Bruns, fontes iuris, p. 159. Caton, de re rust., c. 14. 16. 144. 143, nous donne des formules de marchés pour faire de la chaux, pour opérer la récolte d'olives, pour faire de l'huile. Enfin les passages suivants du Digeste mentionnent des marchés pour la construction de maisons ou d'autres édifices (Fr. 22, § 2. Fr. 50, § 5. Fr. 39. 60, § 5, D., h. /.-Fr. 58, § 21, D., de verb. obi. 45, 1); pour des transports par terre ou par eau de personnes ou de marchandises (Fr. 5, pr. D., ad exhibendum, 10, 4. - Fr. 11, § 3. Fr. 15, § 1, 2. Fr. 19, § 7. Fr. 25, § 7, D., h. t.); pour le nettoyage d'étoffeS, vestimenta fulloni polienda (Fr. 13, § 6. Fr. 23, § 8. Fr. 60, § 2, D., h. t.) et pour diverses autres entreprises. Fr. 12, § 0, D., de usu 7,8. « Lana expedienda... vestimenta

operannn le maître qui paye les travaux fournis par l'entrepreneur. Cependant, ces dénominations ne sont point usitées dans notre matière ^ Se plaçant au point de vue de l'entreprise considérée dans son ensemble, les Romains donnent au maître la qualification de locator operis parce qu'il met l'ouvrage à la disposition de l'autre contractant et lui abandonne l'entreprises tandis qu'ils appliquent à ce dernier le nom de conductor ou redemior operis, parce qu'ils le considèrent comme preneur de l'entreprise % dont il a, au reste, le pouvoir de disposer, en concédant le travail (en tout ou en partie) à un autre et en devenant ainsi, à son tour, locator operis, tout en conservant naturellement sa qualité originaire visà-vis du maître qui lui avait confié l'entreprise *".

Pour déterminer les effets du louage de services, il suffit de combiner les principes généraux avec la nature particulière du contrat. Celui qui s'est engagé à fournir les services doit faire les travaux de la manière et dans le temps convenus. Rien ne s'oppose cependant à ce qu'il fasse faire les travaux par un autre, à moins que l'intention contraire des parties ne résulte d'une convention expresse ou des circonstances ". Dans l'exécution de ses obligations, il est responsable de toute faute, mais non pas du cas fortuit **. Ainsi, la matière fournie par le maître pour l'exécution d'un travail est, en général, aux risques et périls de ce dernier, et l'ouvrier n'en supporte point la perte fortuite '^ De même si, par un événement de force majeure, l'exécution du contrat devient impossible, l'ouvrier

texenda... insulà vel navis fabricanda. » — Fr. 13, § 3. 5, D., h. t. « 5. Servum docendum. 5. Gemma includenda vel insculpenda. » - Fr. 13, § 10. Fr. 24, pr. Fr. 36. 37. 51, § 1. Fr. 58, § 1, D., eodem. — Fr. 77, D., pro socio 17, 2.

' Mais bien dans la simple locatio conductio operarum. Fr. 19, § 1. Fr. 58, D., h. t. - Fr. 11, § 1, D., rfg pœnis 48, 19. - L. 22, C, h. t.

8 Voy. ci-dessus, § 215, note 1.

9 Voy. les textes cités ci-dessus, note 6. La double location qui se rencontre dans l'opération est reconnue dans un langage équivoque par Paul, Fr. 22, § 2, D., //. /. « Cum insulam aedificandam loco, ut sua impensa conductor omnia faciat, proprietatem quidem eoruni ad me transfert, et taraen locatio est : locat enim artifex (cet artifex est le même qui tantôt était appelé conductor) operam suam, id est, faciendi necessitatem. » — Cette terminologie des Romains s'explique plus facilement, quand on tient compte de la ferme des vecligalia,q\}\, au point de vue pratique, était, tout comme le marché d'un édifice à construire, une entreprise pour le preneur qui, cependant, ne pouvait recevoir d'autre nom que celui de conductor ou de redemtor. Ajoutons que, dans les locationes operis, l'entrepreneur ne fournit souvent lui-même aucun travail, se bornant à commander et à diriger les travaux d'autres personnes qui sont les Jocatores operarum. Cf. aussi ci-dessus, § 216, note 59.

«0 Fr. 48, pr. D., hoc titulo.

" Fr. 12, § 6, D., de usu 7, 8.-Fr. 15, § 1. Fr. 48, pr. D., h. t.-Fr. 51, î).,desolutionibus 46, 3. - Cf. Fr. 26, § 12, D., de condict. indebiti 12, 6, et ci-après, § 219, note 4.

12 Voy. ci-dessus, § 173, note 13, et § 15, I., de obi. ex delicto 4, 1. - Fr. 9, § 3. Fr. 13, pr. §l-8.Fr. 25, § 7. 8. Fr. 36. 37. 55, pr.Fr. 60, §6. 7.9, D., h. t.-L. 1.4. 28, C, eodem.

*s Fr. 13, § 1. 5. Fr. 25, § 7. 8. Fr. 55, verbis Quemadmodum inquit. Fr. 59. 62, D., h. t. - Cf. Fr. 27, § 29 in f. D., ad legem Aquiliam 9, 2, et ci-après, § 271, Observation.

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 218. 249

n'est naturellement tenu d'aucuns dommages et intérêts '*, et il n'en conserve pas moins le droit d'exiger le prix convenu '^ Bien qu'en théorie, il soit hors de doute que le pericidum est pour le maître, l'application de ce principe à la locatio operis ne laisse pas que de présenter des difficultés de fait. C'est pour les aplanir que la loi a établi les présomptions suivantes : Si l'ouvrage périt avant que le maître l'ait reçu et approuvé '", il est présumé avoir péri par la faute de l'entrepreneur, lequel, par conséquent, est responsable du dommage et ne peut pas même demander le payement des matériaux qu'il aurait fournis '^ Par contre, l'ouvrage qui périt après avoir été reçu et approuvé par le maître est présumé avoir péri par cas fortuit '*. Dans l'un et l'autre de ces cas, cependant, la preuve

'^ Fr. 13, § 1. 5, D., et a fortiori les décisions citées à la note suivante.

** Cette proposition est vivement controversée et il est certes permis de la discuter au point de vue de l'équité ; mais il nous parait bien ditlicile de ne pas l'admettre dans le droit romain, en présence desdécisions suivantes: Fr. 55, verbo Quemadmodum D.,/i. t. — Fr. 19, § 9. 10. ]).,evdeni. « Cum quidam exceptor opéras suas locasset, deinde is qui eas conduxerat, decessisset, Imperator Antoninus cum Divo Severo rescripsit ad libellum exceptoris in hsec verba : Cum per te non stetisse proponas, qiw minus locatas opéras Antonio Aquihe solveres, si eodem anno mercedes ab alio non accepisti, fidem contractus impleri œquum est. 10. Papinianus quoque... scripsit, diem functo legato Cssaris salarium couiitibus residui teniporis prîestandum, modo si non postea comités cum aliis eodem tempore luerint. « - Fr. 58, D., eodem. « Qui opéras suas locavit, totius temporis mercedem accipere débet, si per cum non stetit quominus opéras prtestet. 1. Advocati quoque, si per eos non steterit quominus causam agant, honoraria reddere non debent. » — Fr. 1, § 15, D., de extraord. cognit. 50, 15. « Divus Severus ab heredibus advocati, mortuo eo, proliibuit mercedem repeti,quia per ipsum non steterat, quominus causam ageret. » Cf. Fr. 15, pr. D., de operis liberlorum 58, 1, et Fr. 27, § 29, D., ad legem Aquiliam 9, 2. — Une décision contraire semble élre consacrée par le Fr. 15, § 6, D., h. t. « Item cum quidam nave amissa vecturam quam pro mutua acceperat repeteretur {al. repeteret), rescriptum est ab Antonino Augusto, non immerito procuratorera Csesaris ab eo vecturam repetere, cum munere vehendi funclus non sit : quod in omnibus personis similiter observandum est. » Mais il est évident qu'il s'y agit d'un cas tout à fait particulier. Dans l'espèce décidée, le voiturier avait reçu d'avance a titre de prêt, pro mutua, une somme d'argent qu'il avait la faculté de rembourser en effectuant certain transport. Le transport était donc, non pas in obligatione, nvAis in facultate solutionis. Cf. ci-dessus, § 191, note 28. D'ailleurs, la perte du navire ne constitue point, en thèse générale, une impossibilité absolue d'exécuter le transport convenu.

*6 11 n'est point permis au maître de refuser sans motif l'approbation de l'ouvrage, il doit user de Varbitrium boni viri. Fr. 24, pr. D.,h. t. - Fr. 77, D., pro socio 17, 2. — Cf. ci-dessus, § 199, note 9, B.

•' Fr. 36, D., /iot /j7«/o « Opus quod aversione locatum est, donec adprobetur, conductoris periculo est. Quod vero ita conductum sit, ut in pedes mensurasve prœstetur, eatenus conductoris periculo est, quatenus admensum non sit. Et in utraque causa nociturum locatori, si per eum steterit, quominus opus adprobetur, vel admetiatur. Si (amen vi maiore opus prius interciderit, quam adprobaretur, locatoris periculo est, nisi si aliud actum sit : non enim amplius praestari locatori oporteat, quam quod sua cura atque opéra consecutus esset. » - Fr. 37. 62, D., eodem.

** Fr. 56, D., cité. - Fr. 21, pr. D., eodem. — La confection d'un opus est de sa nature une prestation indivisible (ci-dessus, § 192, note 13, et Fr. 7, § 2, D., de lege lulia repet. 48, 11. — Fr. 5, § 1, D., rfe verb. sign. 50, 16). Cependant quand l'entreprise se compose de plusieurs parties distinctes, soit par leur nature, soit par les termes mêmes du contrat, l'approbation d'une ou de plusieurs parties déchargera l'entrepreneur de toute responsabilité à leur égard. Fr. 56,

du contraire est admise'Ml va sans dire que les parties peuvent déroger par des conventions particulières à ces présomptions légales *°. — Les obligations du maître se bornent à recevoir l'ouvrage aux temps et lieu convenus et à payer le prix *'. En sa qualité de créancier de l'ouvrage, il en supporte les risques et périls '". Dans l'exécution de ses obligations, il est tenu de toute faute ^'.

§ 219. Comment finit le louage de services. — Des locations irrégulières.

1° Si le contrat a été fait pour un travail ou pour un temps indéterminé, il peut être dissous par la volonté de l'une ou de l'autre partie *. — 2° Le louage de services ou d'ouvrage pour un travail déterminé finit par la confection du travail ou si le travail devient impossible ^ — 3° Le louage de services pour un temps déterminé finit à l'expiration du terme ; mais il peut y avoir réconduction tacite ^ — 4° La mort de l'ouvrier aura généralement pour effet de mettre fin au louage d'ouvrage et de services ''. — 5'' Enfin, dans un louage par devis et marché, le maître peut faire cesser le rapport obligatoire s'il est constant que les frais de l'entreprise dépasseront sensiblement le devis de l'entrepreneur ^

D., A. /. « Quod vero ita conductum sit, ut in pedes mensurasve prœstelur » ci-dessus,

note 17. Yoy. aussi Fr. 30, § 3. Fr. 51, § 1, D., eodeni.

*9 Fr. 36, verbis Si tamen vi maiore D., h. t. (note 17). - Fr. 57 in f. D., eode;n.— Particulièrement l'entrepreneur peut se disculper en prouvant que la perte provient d'un vice du sol (Fr. 33. 59. 62, D., eodem), ou que per locatorem (operis) steterit quominus opus adprobetur (Fr. 56, D., eodem), ou que l'ouvrage a été fait exactement d'après les instructions du maître (Fr. 51, § 1 in f. verbis Nisi si ideo D., h. t.). Par contre, la responsabilité pèsera sur l'entrepreneur, si le dommage provient de la mauvaise qualité des matériaux fournis par lui,^'il a obtenu l'approbation par des manoeuvres frauduleuses, ou s'il a fait, sans y être autorisé, des changements au plan arrêté. Fr. 25, § 5. Fr. 60, § 3, D., h. t. - Fr. 51, § 1, D., eodetn.

20 Arg.Tr. 13, §5, D., h. t.

*• A) Pour la réception, voy. ci-dessus, les notes 16. 17. 18. — B) Le mode et l'époque du payement varient selon que le prix est convenu globalement (per aversionem), par parties déterminées {in pedes mensurasque, in dies singulos, etc.) ou autrement. Fr. 30, § 3. Fr. 55, pr. Fr. 36. 51, § 1. Fr. 58, pr. D., h. t. - Fr. 10, § 2, D., de lege Rhodia de tactu 14, 2. Caton, de re riist. 16, parle d'une opération partiaire à propos d'un marché de fabrication de chaux. La même combinaison peut se présenter dans d'autres marchés, notamment quand il s'agit d'effectuer une récolte. Voy. encore ci-dessus, § 216, note 59.

** Voy. ci-dessus, notes 12-15.

2ï Voy. ci-dessus, § 173, note 13, et L. 2. 17, C, hoc titulo.

1 Cf. ci-après, § 228, a, 4.

* Cf. ci-après, § 228, a, 1, et Fr. 185, D., de regulis iuris 50, 17. « Impossibilium nulla obligatio est. »

3 A) L. 11. 22, C, h. t. — B) Arg. ci-dessus, § 199, n" 1 et ci-après, § 228, note 3.

* Toujours quand l'individualité de l'ouvrier est un élément essentiel de la prestation. Cf. cidessus, § 218, note 11 et L. 15. 15, C, de contrah. stipulatione 8, 58; L. un. § 9, verbis Sin autem C, de caducis tollendis 6, 51.

5 Fr. 60, §4, U., hoc titulo.

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 219. 251

Observation. Il peut se présenter des conventions dans lesquelles l'une des parties contractantes engage ses services, mais où l'on rencontre encore d'autres éléments qui rendent la nature du contrat complexe et douteuse. Les commentateurs ont l'habitude de les désigner par le terme locatio irregulaiis *. Dans ces cas, il importe d'analyser avec soin les divers éléments contenus dans la convention, surtout quand il s'agit de décider la question des risques et périls. Ainsi, y a-t-il louage lorsqu'un orfèvre s'engage envers nous à faire de son or des anneaux moyennant un prix déterminé? D'après Cassius, il y aurait, dans cette convention, à la fois vente de la matière et louage du travail ; mais Justinien a décidé qu'il n'y a qu'une vente dans laquelle \e periculum ne commence poui' l'acheteur que lorsque les anneaux auront été agréés par lui. Par contre, si la matière avait été fournie par nous, et que l'orfèvre se fût engagé à en faire des anneaux moyennant un prix déterminé, il y aurait évidemment louage ^ — Un autre cas douteux est mentionné dans les Digestes d'Alfenus Varus ^ Un batelier s'est chargé de transporter des blés appartenant à différentes personnes qui les ont confondus en une masse. Arrivé au lieu de sa destination, le batelier est, à la vérité, tenu de remettre, pour le compte de chaque propriétaire, la quantité qu'il en a reçue ; mais il n'est point dans l'intention des parties que chaque expéditeur reçoive identiquement le même blé qu'il a donné. Il suffit qu'il en reçoive autant et de même qualité. L'objet de la restitution n'est donc point individuellement déterminé ; par conséquent, il ne saurait être question de libération par cas fortuit. On s'aperçoit aisément que ce contrat n'est pas un louage pur; car, bien qu'il renferme un transport de marchandises, ce qui constitue une conductio operis, la véritable obligation du batelier est plutôt de remettre à un endroit déterminé une certaine quantité de blé. Aussi la question des risques et périls doit-elle être décidée comme dans

6 § i,l.,h. t. « Item quœritur, si cum aurifice Titius convenerit, ut is ex auro suo certi ponderis certaeque formée annules ei faceret, et acciperet, verbi gratia, aureos decem, utrum emtio et venditio contrahi videatur, an locatio et conductio ? Cassius ait, materise quidem emtionera et venditionem contrahi, operae autem locationem et conductionem. Sed plaçait, tantum emtionem et venditionem contrahi. {Voy. pour les conséquences, quant au periculum, ci-dessus, § 210, note 9.) Quod si suum aurum Titius dederit, mercede pro opéra constituta, dubium non est quin locatio et conductio sit. » {Voy. pour le periculum, dans ce cas, ci-dessus, § 218, note 15.) Cf. Gaius, III, 147. - Fr. 2, § 1, D., ft. t. - Fr. 20. 6o, D., de contrah. emt. 18, 1. —Il y aurait également louage ordinaire si le locator operarum devait fournir quelques matériaux nécessaires pour la confection de l'ouvrage donné en entreprise. Fr. 20, D., de contrah. emt. 18, 1. - Fr. 22, § 2. Fr. 50, § 5, D., h. t. — Cf.Fr. 54, pr. verbis In aurifice D., de auro argento legatis 54, 2, oii il faut lire dans la phrase finale protinus au lieu de quatenus.

' Fr. 51, D., h. t. Ce passage a beaucoup occupé les interprètes du droit romain, à cause d'une actio oneris aversi qui y figure et dont on ne trouve point d'autre mention. Si cette locution constitue réellement un terme technique, il faut bien admettre qu'elle servait à désigner une action spéciale, donnée contre les voituriers et maîtres de bateaux.

le muluum ^ Il en serait de même dans le cas où j'aurais donné à un meunier une certaine quantité de froment pour qu'il me rende une certaine quantité de farine. — Les auteurs donnent souvent aussi le nom de louage irrégulier au cheptel de fer dont nous avons parlé ci-dessus, §216, notes 38. 39.

Du MANDAT. Mandatum f.

§ 220. Notion et conditions requises.

Mandare signifie donner pouvoir, manum dare. Dans le sens spécial qui nous occupe ici, on entend pai' mandat le contrat par lequel une personne s'oblige envers une autre à faire gratuitement une chose dont cette dernière la charge. Pour qu'il y ait mandat, il faut donc la réunion des trois conditions suivantes :

1° Le consentement des deux personnes, l'une donnant le pouvoir de faire ce qui forme l'objet du contrat, fautre acceptant la charge de le faire. La première est appelée mandant, mandans, la seconde mandataire \ Comme dans tout autre contrat, de même dans le mandat le consentement peut être donné expressément ou tacitement *. — L'exécution du mandat exposant les deux parties à contracter des obligations, il est évident que pour donner ou accepter un mandat, même tacitement, on doit être capable de s'obliger. Des dispositions particulières déclarent certaines classes de personnes incapables '

8 Le commencement du Fr. 5i, D., cité à la note précédente et trop long pour être transcrit ici, pose les principes généraux. Dans le passage qui commence par les mots Quod si separatum, le jurisconsulte traite du cas où les blés formaient un corps individuellement déterminé, tabulis aut heronibus inclusum ila ut internosci potuisset. Ensuite, dans les mots suivants: Sed et si ita datum esset, ut in simili re solvi posset, conductorem culpam duntaxat debere, il s'agit d'une obligation dite facultaUve, oii le batelier est chargé de remettre les blés qu'il a reçus, mais avec la faculté de les remplacer par d'autres blés de même qualité, ut in simili re solvi posset. Voy. cidessus, § 191, Observation.

t Gail's, III, 155. - Paul, II, 15. - Tit. I., de mandata 3, 26. - Tit. D., mandati vel contra 17, 1. — Tit. C, eodem i, 35. - Cf. Paul, de procuratoribus 1, 3. — Tit. D., de procuratoribus et defensoribus 3, 3. - Tit. C, eodem, 2, 15.

» Dans le langage romain, le mandant est appelé mandans ou mandater, souvent aussi dominus. {Voy. ci-après, note U.) Pour désigner le mandataire, les Romains emploient le mot procurator, surtout quand il s'agit de la gestion d'une affaire judiciaire (§ 1, 1., de hisper quos agere possumus 4, 10. — Titt. D., de procuratoribus 3, 3; C, eodem 2, 15, et passim. Voy. aussi ci-après, notes 15 et 20) ou bien ils se servent d'une circonlocution : qui mandatum suscepit, cui mandatum est, etc. Le mot mandatarius ne se rencontre point dans nos sources.

* Paul, 1,5, l.-Fr. 1, § 2. Fr. 6, § 2. Fr. 18, § 3, D.,h.t.-L.6,C., eodem. -Fr. 60, D.,de regulis iurisbO, 17. « Semper qui non prohibe! pro se inlervenire, mandare creditur. » Il faut pourtant se garder de donner à ce dernier texte une interprétation trop large. Cf. Fr. 8, § 1, D., de procuratoribus 3, 3, et ci-dessus, t. I, § 34, note 24.

' Cette incapacité cependant n'est que relative, en ce sens que le mandataire peut s'en prévaloir contre le mandant, mais que ce dernier ne peut l'invoquer ni contre le mandataire ni contre

DES CONTRATS CONSEiNSLELS. — § 220. 253

de se charger pour autrui de la gestion d'une affaire judiciaire *. 2" Une affaire à gérer par le mandataire. Conformément aux principes généraux, il faut que le mandant ait un intérêt h l'exécution du mandai"'. Il n'y aurait pas de lien obligatoire, si l'acte que le mandant commande était uniquement dans l'intérêt de celui qui reçoit l'ordre. Dans ce cas, en effet, il y a plutôt un conseil ^ qu'un mandat, et il est évident, d'une part, que, tout en acceptant le conseil, nous restons libre de ne pas le suivre et, d'autre part, qu'en le suivant, nous agissons à nos risques et périls et sans avoir, de ce chef, aucun recours contre le soidisant mandant ', à moins que celui-ci n'ait expressément ou implicitement assumé la responsabilité de l'opération ^, ou qu'il n'ait agi de mauvaise foi^ — Le mandat donné dans l'intérêt d'un tiers est également en soi sans effet obligatoire : ni le mandant, ni le tiers n'en peuvent poursuivre l'exécution '°. Cependant, si le mandataire l'accomplit volontairement, et qu'à cette fin, il ait dû faire des dépenses, il paraît équitable

les tiers. Arg. Fr. 1, § i, D., de exercitoria actione 14, 1. -Fr. 7, § 2. Fr. 8, D., de institoria actione 14, 5.

* Les femmes. Fr. 1, § o, D., de poslitlando 5, 1. Yoy. cependant Fr. 41, D., de procurât. 3, 3 et L. 4, C, eodem. 2, 15. — Les membres du clergé. Nov. 125, c. 6. — Les soldats. Fr. 8, § 2, D., de procur. 5, 5, et L. 7. 9. 15, G., eodetn. — Les infâmes Fr. 1, § 8, D., de postulando 3, 1.

5 Yoy. ci-dessus, § 199, n» 5 et § 206, b, ainsi que Gaius, 111, 155. - § 1, L, /i. /. - Fr. 2, § 1. Fr. 8, § 6, D., eodem. D'après le Fr. 54, pr. D., eodem, il suffirait, à cet effet, dun simple intérêt moral ou d'affection ; mais la décision de ce fragment, rendue dans une espèce toute particulière, ne saurait être étendue d'une manière arbitraire. Quoi qu'il en soit, pour qu'il y ait mandat civilement obligatoire, il faut que le mandant ait un intérêt à l'affaire; mais la circonstance que le mandataire ou des tiers se trouvent également intéressés à l'opération dont il s'agit, ne forme naturellement point obstacle à ce que le contrat subsiste avec tous ses effets. Fr. 2, pr., D., h. t. Exemples : Mandat dans l'intérêt m mandant et d'un tiers. § 4, L, h. t. - Fr. 2, § 2. 5. 3. Fr. 6, § 4. Fr. 8, § 3. 6, D., eodem. Votj. ci-après, note H. Mandat dans l'intérêt dc MANDANT ET DU MANDATAIRE, § 2, L, h. t. et THÉOPHILE ad h. l.-Ff. 6, §3. Fr. 16. Fr. 22, §2, 4. Fr. 45, § 7. 8, D , eodem. Il est à remarquer que les hypothèses mentionnées dans le § 2, L, cité aux mots aut si volente... periculo mandant is et dans les Fr. 22, § 2. Fr. 45. § 8, D., cités, n'ont plus de raison d'être après les réformes introduites par la Nov. 4, c. 1 et la L. 28, C, de fideiussoribus 8, 1. Voy. ci-après, § 265, notes 4 et 8. — Rappelons aussi que la cession des actions constitue régulièrement un mandat dans l'intérêt du mandant et du procurator in rem siiam. Voy. ci-dessus, §§ 187 et suivants.

« Conseil ou recommandation. Conseil. § 6, L, h. t. - Fr. 2, § 6, D., eodem. — Fr. 1, § 14, D., depositi 16, 5. — Recommandation. Fr. 12, § 12, D., h. t. — L. 13, verbis Neque familiares epistolas C, quod cum eo qui in aliéna potestate est 4, 26.

■> Yoy. les passages cités à la note précédente. Cf. 11, L, de obligat. ex delicto 4, 1. - Fr. 20 in f. D., de his qui notantur infamia 3,2. « ... Non enim qui exhortatur, mandatons opéra fungitur. »

8 Fr. 1, § 14, D., depositi 16,3.-Fr.§ 15. 14. Fr. 12. 22, § 2. 4. Fr.32,D., h. /.-Cf.Fr. 16, D., eodem.

9 Cic, ad Atlicum, XVI, 7. « ... Quid débet, qui consilium dat, prsestare praeter fidem...? » — Fr. 47, pr. D., de regulis iuris 50, 17. - Fr. 10, § 7, D.. h. t.

•0 Yoy. ci-dessus, § 206, notes 6 sqq. et Fr. 28, § 6, D., //. /. « Mandati aclio tune compelit, rum cœpil interesse eius qui mandavit (ou bien mandatum accepit). Ceterum, si nihil interest.

que le mandant l'en indemnise, et celui-ci ne saurait de bonne foi invoquer le défaut d'intérêt de sa part pour se soustraire h cette obligation ". Aussi la loi accorde-t-elle,dans ce cas et à cet effet, l'action contraire du mandat *". C'est h cause de cette anomalie apparente que les commentateurs donnent le nom de mandatum qualificatum * à ce genre d'opérations qui, à Rome, étaient d'autant plus fréquentes qu'elles fournissaient un moyen de cautionner la dette d'un tiers dans des cas où, par des raisons de fait, la forme ordinaire du cautionnement, la fideiussio, était d'un emploi difficile ou impossible *'. On donnait, dans cette opération, au mandant de préférence le nom de mandator, quoique ce terme soit aussi appliqué à d'autres espèces de mandat **. — Le mandat peut se rapporter, soit à une ou plusieurs affaires déterminées, mandat spécial, soit à un ensemble d'opérations, mandat général ^^ Le cas le plus important de la dernière catégorie est celui où nous chargeons quelqu'un de l'administration de tous nos biens, prociirator omnium ou totorum bonorum *^ — Comme toute autre convention obligatoire, notre contrat sup-

cessat mandati actio : et eatenus competit qiiatenus interest... » Les Fr. 2, § 2. 5. Fr. 6, § 4. Fr. 8, §^, D., eodem, qui semblent contraires à la proposition de notre texte, se rapportent à des hypothèses oii la gestion devait se faire dans Tintérêt du tiers et du mandant. Ci-dessus, note 5.

1* Eli effet, celui qui nous charge de faire en faveur d'un tiers des opérations qui naturellement doivent ou peuvent entraîner des sacrifices pécuniaires ou des obligations, manifeste par là suffisamment l'intention d'assumer ces sacrifices ou obligations et d'en décharger le tiers en faveur duquel il intervient ou intercède. Fr. 52, D.,/j. t.-Yv. 2i,D.,de fideiussoribus 46, t.- L. 19. 22, C, eodem. Voy. ci-après, § 2(i4.

«'■i Gaius, III, 156. - § 6, I., h. /., et Théophile, ad h. t. - Fr. 6, § 4. - Fr. 8, § 6. Fr. 28, D., h. t., et ci-après, §264.

is Voy. ci-après, § 264, oii nous donnerons les détails de cette matière.

** Voy. les inscriptions des titt. D., de fideiussoribus et mandatorïbus 46, 1; C, eodem 8, 41 .— Paul, II, 17, 16. — Fr. 52, § 5, D., de fideiussoribus 46, 1. « ... Plures eiusdem pecunise credendae mandatores.... » et passim. Le mot mandator s'applique cependant aussi à toute autre espèce de mandat. Voy. ci-dessus, note 1, Fr. 22, §11. Fr. 46 in f. Fr. 49 in f. D.,ft. t. et passim. Cf. les lexiques de Brlssonius et de Dirksen, v» Mandator.

*" Fr^ 1, § 1. D., de procuratoribus 3, 5. « Procurator autem vel omnium rerum, vel unius rei esse potest constitutus... quamvis quidam... non putent unius rei mandatum suscipientem procuratorem esse, sicuti ne is quidem, qui rem perferendam, vel epistolam... suscepit, proprie procurator appelletur; sed verius est, eum quoque procuratorem esse, qui ad unara rem datus sit. » - Fr. 58. 60, D., eodem. - Fr. 25, § 1, D., de minoribus 4, 4. «... Générale mandatum de universis negotiis gerendis... » — Fr. 26, pr. D., eodem. — Celui qui a reçu un mandat général n'a pas régulièrement qualité de demander au nom du mandant la restitution en entier (Fr. 25, § 1. Fr. 21, pr. D., de minoribus 4, 4); de conclure une transaction ou de déférer le serment k propos d'une contestation (Fr. 60, D., de procuratoribus 5, 3. - Fr. 17, § 3, D., de iureiurando 12, 1); d'aliéner les choses appartenant au principal (Fr. 63, D., de procuratoribus 5, 5); bien qu'il puisse recevoir des payements et faire novation d'une obligation existante. Fr. 12, pr. D., de solutionibus 16, 3. - Fr. 20, § 1, D., de novationibus 46, 2). Cependant on admet que tous ces pouvoirs sont accordés au mandataire général, quand le mandant lui a laissé la libre gestion. Fr. 58, D., de procuratoribus 3, 3.- Fr. 9, § 4, D., de adquirendo rerum dominio Ai , 1. C'est ce que les commentateurs appellent mandatum générale cum libéra scil. potestate.

*6 Fr. 12, D., depactis 2, 14. - Fr. 1,§ 1. Fr. 47 63, D., de procuratoribus ô, 3. - Fr. 25.

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 220. 255

pose comme objet une opération suffisamment déterminée ^\ et il va sans dire que le mandat contraire aux bonnes mœurs est nul '^

3" Chez les Romains, le mandat était gratuit. Si le mandataire se faisait promettre un salaire ou une récompense quelconque, le contrat se transformait en une autre négociation et devait être jugé d'après les principes qui régissent cette dernière *^ — On finit cependant par autoriser la promesse d'honoraires ^^ surtout dans un des cas les plus importants du mandat, celui donné pour nous défendre en justice -'. Seulement on n'accordait pas de ce chef l'action du mandat '* à l'effet de poursuivre le payement des honoraires : le magistrat les adjugeait ^j;fra ordinem ^^. —

§ 1, D., de minoribus i, 4. - Fr. 6, § 6, D., h. t. - Fr. 20, § I, D., de novationibus 46, 2. - Fr. 12, pr. Fr. 87, D., de soliitionibiis 46, 3. - Fr. 3, § 2, D., iudicatum solvi 46, 7.

»' § 7, I., h. t. - Fr. 6, § 5. Fr. 12, § 11. Fr. 22, § 6, D., eodem.

*8 Gaius, III, 157. - § 7, 1., h. t. et Théophile ad hune locum.-Yr. 6, § 5. Fr. 12, §11. Fr. 22, § 6. Fr. 48, § 2, D., eodem. - Fr. ôo, § 5, D., de contrah. emtione 18, 1.

'9 § 13, 1., h. t.-Fr. 1,§4, D., eodem. « Mandatum nisi gratuituni nullum est; nam originem ex officio et amicitia trahit: contrariura porroest officio merces; interveniente enim pecunia res ad locationem et conductionem potius respieit. » - Fr. 56, § 1, D., eodem. - Fr. 15. 22, D., de prœscriptis verbis 19, o. - L. 15, C, de procuratoribus 2, 15. — Mais voyez les trois notes suivantes.

*o HoNORARicM, ci-dessus, § 218, note 4.

-1 II ne faut pas confondre ce mandataire, chargé de la défense et appelé advocatus dans le Corpus iuris, avec celui qui est chargé de nous représenter dans une instance et qui s'appelait anciennement cognitor,'\>]\x& tard procurator par excellence. Le procurator avait pour unique mission de représenter la partie dans les divers actes de la procédure. Yoy. ci-dessus, § 178, Observation. Vadvocntus ne représentait point la partie, mais il l'assistait de son autorité, et l'aidait de ses conseils et de son éloquence. Anciennement on distinguait les advocati d'avec les oratores ou causidici qui plaidaient la cause, en réservant la première qualification aux personnes qui se bornaient à assister la partie de leur influence. Mais, sous l'empire, le mot orator ne fut guère plus employé pour désigner les défenseurs en justice ; on les appelle advocati et causidici. Voy. 1. 1, n"« 91. 136. 197, et particulièrement n» 224.

-^ Cette proposition parait, au premier abord, contredite par le Fr. 6, pr. D., /;. /. « Si remunerandi gratia honor intervenit, erit mandati actio. » Mais ce texte dit tout simplement que la promesse ou la remise spontanée d'une rémunération n'ôte point au contrat son caractère de mandat. Aussi dans les Basiliques, XIV, 1, 6, le mot : si est-il rendu par Et /.ai, etsi.

*5 L'office des avocats avait d'abord été gratuit. Dans notre Introduction historique, t. I, n<" 156. 197, nous avons parlé de la loi Cincia et du sénatus-consulte sous Auguste, qui défendirent des récompenses pour les plaidoiries, ainsi que du sénatus-consulte sous Claude qui permit de prendre des honoraires, en fixant par procès un maximum de 10,000 sesterces, qui se retrouve encore dans la législation de Justinien comme Hcita quantitas de cent écus d'or, aurei. Fr. 1, § 12, D., de extraord. cognitionibus 30, 13. Cf. L. 3, C, de postulando 3, 6. Toutefois, il n'était point permis aux avocats de poursuivre le payement de leurs honoraires en justice jusqu'à ce que l'on admît sous Alexandre Sévère une extraordinaria cognitio de ce chef, pourvu que la demande n'excédât pas les bornes d'une juste modération. Fr. 1, § 10-13, D., de extraord. cognit. 50, 15. Cf. ci-dessus, § 218, notes 4. 5. 13. Nous trouvons dans l'Édit de Dioclétien, de pretiis rerum, un tarif qui fixe les honoraires à 230 denarii pour des conclusions et a 1000 denarii pour l'obtention d'un jugement (t. I, n° 197 in fine). Il était défendu aux avocats d'acheter des procès (Fr. 9, § 2, D., de officio procons. 1, 16. - Fr. 7, D., mandati 17, 1) et de se faire promettre, pour le cas de réussite, une quote-part du procès, quota litis (Fr. 53, D., de pactis 2, 14. - Fr. 6, § 7, D., mandati 17, l.-Fr. 1, § 12, D., de extraord. cognit. bO, 15. -L. 1,5. Th. C.,depostu-

Une autre espèce usuelle de mandat avec salaire ^* ou honoraire est le courtage, opération dans laquelle, moyennant une prime, quelqu'un s'entremet pour l'achat ou pour la vente de marchandises ou d'autres objets *^

§ 221 . Effets. Actions.

Le mandat est de sa nature un contrat unilatéral, ne produisant nécessairement une obligation qu'à la charge du mandataire '. L'exécution de cette obligation est poursuivie par le mandant au moyen de Vactio mandati. Accidentellement, cependant, l'exécution du mandat peut établir à la charge du mandant des obligations, que le mandataire pourra poursuivre par l'action du contrat, appelée dans ce cas actio mandati contraria, en opposition à l'action du mandant, qualifiée de directa *. Il va de soi que le mandataire peut également faire valoir ses droits, en opposant une exception à l'action du mandant ou en usant du ius retentionis, pourvu que les conditions nécessaires à cet effet existent \

A) Les obligations du mandataire peuvent être résumées comme suit : 1° Il doit exécuter ce qu'il s'est chargé de faire, conformément à ce qui est convenu entre parties ^. S'il excède les bornes du mandat, il n'oblige point le mandant, et demeure responsable envers lui des conséquences de sa gestion indue ". En général, il lui est libre de se substituer une

lando 2, 10. - L. 3, I. C, eodem 2, 6). Mais on pouvait, après l'instance terminée, convenir d'un palmarium, c'est-ii-dire, d'un supplément d'honoraire pour le gain du procès. Fr. 1, § 12, D., de exlraord. cogiiit. 50, 13.

-* Salarium. Yoy. ci-dessus, § 218, note i.

-^ Les personnes qui s'entremettaient pour la vente et l'achat ou pour d'autres opérations s'appelaient proxenetœ, et leur salaire portait le nom de proxeneticum. Tit. D., de proxeneticis oO, U. — Nous aurons à traiter ci-après, § 244, d'un rapport obligatoire analogue qui est connu sous le nom de contractus œstimatorius.

* Cette proposition est rigoureusement vraie; mais, dans la pratique, la créance accidentelle {contraria) du mandataire a généralement plus d'intérêt et plus d'importance que la créance directe du mandant. Nous avons même vu, ci-dessus (§ 220, note 12) des cas dans lesquels le mandat ne fait naître des rapports sérieux et obligatoires qu'à la charge du mandant. Cette particularité donne au contrat de mandat une nature presque synallagmatique et sert à nous expliquer comment les Romains ont été amenés à y voir un lien réciproque suffisant pour lui donner la qualité de contractus, qui solo consensu perficitur. Cf. ci-dessus, § 207, note 8 in fine. Peut-être que dans l'ancien droit Yactio depensi servait comme actio directa dans les cas oii l'on employait plus tard Vactio mandati contraria. Gails, 111, 127. IV, 22. Voy. t. I, § 43, et ci-après, § 264.

* § 2, I., depœna temere litigantium 4, 16. « Ex quibusdam iudiciis damnati ignominiosi fiunt, veluti furU...; item tutelae, mandati, depositi, directis, non contrariis actionibus... n — Fr. 12, § 7, D., h. t. « Contrario iudicio experientur, qui mandatum susceperunt... » - Fr. 12, § 9, D., eodem.

5 Fr. 10, § 9, D., h. t., et ci-dessus, t. I, § 40 in fine.

* § 11, F., h. t. - Fr. 5, § 1. Fr. 22, § 11, D., eodem. — Suivant le plus ou moins de précision des instructions données, l'on distingue entre mandatum certum et mandatum incertum dans les Fr. 3, § 1. Fr. 35. 46. 48. § 1, D., h. t. et L. 12, C, eodem.

5 Fr. 5, pr. § 1, D., /). t. « Diligenter igitur fines mandati custodiendi sunt; nam qui excessit.

autre personne pour l'exécution du mandat % mais il va sans dire qu'il reste toujours personnellement responsable vis-à-vis du mandant, et qu'il ne s'établit aucun lien direct entre ce dernier et le substitué ^ — 2° Il doit rendre compte de sa gestion et remettre au mandant tout ce qu'il a reçu pour lui ^ La remise des choses corporelles se fait par tradition, celle des choses incorporelles, par cession de l'action attachée au droit à transmettre ^ Le mandataire doit l'intérêt des sommes qu'il a reçues dans l'exécution de son mandat, s'il est en demeure de les restituer, s'il les a placées à intérêt ou si, sans y être autorisé, il les a employées à son usage '°. — 3° Dans l'exécution de ces obligations, il est tenu de toute faute, culpa levis, quand même il ne retirerait aucun avantage du contrat *'; mais il va de soi qu'il ne répond pas du cas for-

aliud quid facere videtur. 1. Et si susceptiim non impleverit, tenetur. » - Fr. 5, § 2 sqq. D., eodetn. — § 8, I., eodem. « Is qui exsequitur inandatum, non débet excédera fines niandati. Ut ecce, si quis usque ad centura aureos mandaverit tibi, ut fundum emeres, vel ut pro ïitio sponderes, neque pluris eniere debes, neque in arapliorem peeuniam tideiubere; alioquin non habebis cum eo mandati actionem, adeo quidem, ut Sabino et Cassio placuerit, etiamsi usque ad centum aureos cum eo agere velis, inutiliter te acturum. Diversae scholœ auctores recte usque ad centum aureos te adurum existimant ; quœ sententia sane benignior est. Quod si minoris euieris, habebis scilicet cuiu eo actionem, quoniam, qui mandat, ut sibi centum aureorum fundus emeretur, is utique mandasse intelligitur, ut minoris, si possit, emeretur. Cf. Gaius, III, 161. — Fr. 5. i. Zi. 46, D., h. t. Yoy aussi Fr. 45, § 4. Fr. 62, § 1, D., eodem.

fi Fr. 8, § 3, D., h. t. — Il va sans dire que le mandataire est plus ou moins restreint dans l'exercice de cette faculté, quand c'est a cause de son aptitude individuelle et spéciale que le mandat lui a été confié. Fr. 2, § 1, D., si meiisor 11. 6. - Fr. 21, § 3, D., de iieg. gestis 3, 3. — Il y avait des règles particulières en ce qui concerne la faculté de substituer dans le mandat de gérer un procès. Fr. 8, § 3, D., h. t. - Fr. 4, § 5, D., de appeUationibus 49, 1.

' Fr. 21, § 3. Fr. 28, D., de negotiis gestis 3, o. - Fr. 8, § 3, D., h. t. — Nous disons : Il aucun lien direct. » Voij. en effet, ci-après, § 222, notes 6-11.

s Fr. 9, pr. D., de edendo 2, 13. - Fr. 46, § 4, D., de procuratoribus 3, 3. - Fr. 18, § 2. 3. 8. Fr. 20, pr. Fr. 56, § 2, D., h. t.

9 Fr. 8, § 0. 10. Fr. 43. 45. 59, pr. D., h. t. - Fr. 49, § 2, D., de adquir. possessione 41, 2. - L.2,C.,per quaspersomsi,21. « ... Si enim procuratori nécessitas legibus impositaest, domino contractus cedere actionem... » — Yoy. aussi ci-après, § 222, note 6.

»o Fr. 10, § 3. 4. 8, D., h. t. - L. 19, C, eodem. Il y a cependant une exception mentionnée à la fin du Fr. 10, § 8, D., cité. Voy. aussi Fr. 13, § 1, D., de iisuris 22, 1. « ... Et Labeo scribit restituere (usui'as) eum oportere, etiara si hoc mandaverim ut gratuitam peeuniam daret : quamvis, si periculo suo credidisset, cessaret, inquit Labeo, in usuris mandati actio. » — Plusieurs auteurs soutiennent à tort que le mandataire qui emploie, sans y être autorisé, les fonds à son profit personnel, doit l'intérêt pénal de 12 pour cent. Cette pénalité, comminée contre le negotiorum gestor et le tuteur, ne s'applique point au mandataire. Voy. Fr. 10, § 5, D., h. t., et ci-dessus, § 184, note 4. Mais l'emploi frauduleux de ces fonds peut, suivant les circonstances, constituer un vol et donner lieu k Vactio furti. Fr. 22, § 7, D., h. t., et ci-après, § 269.

*' Voy. ci-dessus, § 173, notes 8. 9, et Cic, pro Roscio Amerino, 38. - Fr. 23, J).,de regulis n/m50, 17. -Fr. 8, § 10. Fr. 10, § 1. Fr. 44, D., h.t.-L. 11. 13. 21, C, eodem. Cf. Fr. 31, D., eodem. — D'après les règles générales, le mandataire, n'ayant point d intérêt à l'exécution du mandat, ne devrait être tenu que de culpa lata. Le motif qui a engagé les Romains à lui imposer une responsabilité plus grande, est la confiance illimitée qui Cbt la base de ce contrat, comme le dit éloquemment Cicéron , pro Roscio Amerino, 58. 39. Il y a eu, au reste, bien II. 17

tuit ". — 4° On dit communément que plusieurs mandataires sont solidai rement responsables ; mais les passages sur lesquels cette opinion essaye de s'appuyer disent tout simplement que plusieurs mandataires peuvent être poursuivis, chacun in solidum, à cause de l'indivisibilité de leur obligation ^',

B) De son côté le mandant peut être tenu des obligations suivantes : 1" Il doit rembourser les frais et dépenses que le mandataire a faits dans l'exécution loyale du mandat **. Il ne peut refuser ce remboursement, quand même les frais paraîtraient exagérés, à moins qu'une faute ne puisse être reprochée au mandataire '^ Il doit, de plus, l'intérêt des déboursés et de l'argent que le mandataire a dû emprunter à intérêt pour accomplir son mandat '"; enfin il doit indemniser le mandataire des pertes qui l'ont frappé comme une suite nécessaire de l'exécution du mandat ^\ — 2° Le mandataire peut exiger que le mandant le libère de

certainement à ce sujet désaccord entre les jurisconsultes, dont plusieurs n'admettaient pour le mandataire que la responsabilité du dol et de la faute lourde. Il est vrai que les fragments d'ULPiEN, Fr. 8, § 10. Fr. 9. 10, pr. Fr. 29, pr. D., h. t., ne sont pas absolument décisifs dans ce cens ; mais Modestin, Coll. legum Mosaic. X, 2. 5, et l'empereur Alexandre Sévère, L. 10, C, de procuratoribits 2, 13, sont on ne peut plus explicites.

12 Ci-dessus, § 173, note 18 et Fr. 20, pr. D., L. 13, C, h. /.-Cf. Fr. 39, D.,h. «., combiné avec Fr. 6, § 6, D., eodem.

•3 Fr. 60, § 2, D.,/î. t. « Duobus quis mandavit negotiorura administrationem. Qusesitum est : an unusquisque mandati iudicio in solidum teneatur? Respondi unumquemque pro solido convenir! debere, dunimodo ab utroque non amplius debito exigatur. » La fin de ce passage prouve clairement qu'il s'y agit, non pas d'obligation corréale (car, dans cette hypothèse, la restric tion dtimiiiodo ab utroque non amplius debito exigatur n'aurait pas de sens), mais d'un des cas d'obligation indivisible dont il est question au Fr. 85, § 5, D., de verborum obligtitionibus 43, 1. a In solidum vero agi oportet, et partis solutio adfert liberationem... » Cf. ci-dessus, § 192, note 41 in fine et note 53.

1* Fr. 12, § 9. Fr. 36, § 4, D., h. t. - Fr. 10, § 9. 10, D., eodem. « 9. ... Sed et si ad vecturas suas, dum excurrit in prsedia, sumtum fecit, puto hos quoque sumtus reputare eura oportere, nisi si salariarius fuit, et hoc convenit, ut sumtus de suo faceret ad haec itinera, hoc est, de salario. 10. Idem ait, si quid procurator citra mandatum in voluptatem fecit, permittendum ei auferre,quod sine damno domini tiat, nisi rationera sumtus istius dominus admittat. » — Le mandataire a même, selon les circonstances, le droit d'exiger que le mandant lui fasse l'avance des dépeiiSes nécessaires pour l'exécution du mandat. Fr. 12, § 7, D., eodem.

*s Fr. 27, § 4, D., h. t. « Impendia mandati exsequendi gratia facta, si bona fide faeta sunt, restitui omnimodo debent,nec ad rem pertinet,quod is,qui mandasset, potuisset,si ipse negotiura gereret, minus impendere. » - Fr. 56, § 4, D., eodem. - L. 4, C, eodem 4, 35.

16 Padl, II, 15, 2. - Fr. 12, § 9, 0., h. t. - L. 1, C, h. t.

" Paul, V. 6, 10.- Fr. 15, 20, pr. D., h. t.-Fr. 61, § 5, D., de furtis 47, 2.- Arg. Fr. 52, § 4. Fr. 60, § 1. Fr. 61, D., pro socio 17, 2, ci-après, § 226, note 9. — Cette règle est fondée sur deux principes incontestables, savoir : d'une part, que chacun répond des conséquences de ses actes, y compris naturellement ceux qui se font d'après ses ordres ; d'autre part, que la gestion dont le mandant se charge par dévouement ne doit pas être pour lui une cause de perte, comme le dit Paul aux Fr. 15. 20, pr. D., cités. Il est d'autant plus étonnant que le même Paul aux Fr. 26, § 6, D., eodem, refuse au mandataire toute indemnité du chef des pertes qu'il aurait subies par suite de naufrage ou quod spoliatus sit a latronibus. Il est vrai que la fin de ce passage semble indiquer que Paul entend parler d'accidents qui ne sont pas une suite nécessaire de

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 222. 259

toutes les obligations qu'il a contractées dans l'exécution du mandat *^ — 3° Plusieurs mandants sont solidairement responsables *"• — 4° Conformément aux principes généraux, le mandant est tenu de toute faute envers le mandataire ".

Rappelons encore que la condamnation pour dol dans les actions du mandat entraîne l'infamie **.

§ 222. De ïeffet du mandat à l'égard des tiers. — A) En général.

La volonté de l'homme est l'élément fondamental du droit. Or, comme nous ne pouvons vouloir que pour nous, il est évident c^ que par nos actes nous ne pouvons créer des droits qu'en notre faveur ou à notre charge. Le mandataire donc, tout en agissant pour le compte d'autrui, n'acquiert que pour lui-même et n'oblige que sa propre personne'. Mais, d'un autre côté, comme l'opération qui est l'objet du mandat se fait

l'exécution du mandat {nam hœc magis casibus qiiam mandata imputari oportet) ; mais cette supposition ne s'accorde guère avec les mots qui se trouvent au commencement du texte, quœ impensatitriis mm fuerit. Au Fr. 26, § 7, D., eodein, nous trouvons encore une décision injustitiable de Paul. Il y est dit que, si le mandataire est devenu victime d'un vol commis par un esclave (lioiiio certus) acheté ensuite d'un mandat, le mandant sera tenu de omne quod interest, s'il a eu connaissance du vice de l'esclave ; mais que, dans le cas contraire, il peut se libérer par l'abandon noxal de l'esclave. La même solution est donnée par Africain, au Fr. 51, D., de pigiioratitia aciione 15, 7, pour les contrats de gage, de dépôt et de commodat. C'est là une application des régies du droit romain sur la noxa (ci-après, § 282, note -4). règles purement positives et qui ne sauraient en aucun cas être étendues à d'autres liypothèses. Mais cette application est absolument inique et inadmissible en matière de mandat (et de dépôt), comme le dit au reste le même AIricain pour ces deux contrats (il faut bien supposer que le mot depositus, au Fr. 51, D., cUé est un embleina) au Fr. 61, § 5, D., furti 47, 2, en faisant valoir que le mandataire serait en droit de dire, non fuisse se id damnitm piissiiruni, si id mandutiim non suscepisset. Il est indubitable que la décision de ce Fr. 61, § 5, D., furti, doit être préférée à celle du Fr. 26, § 7, D., Ii. t., comme le Fr. 52, § 4, D., pro socio 17, 2, l'emporte sur le Fr. 26, § 6, D., h. t., que nous avons mentionné plus haut. Cf. ci-après, § 226, n° 2.

'S Fr. 45, pr. § 1-5, D., h. t. Cf. Fr. 26, § 8. Fr. 49, D., eodem. - Fr. 46, § 5, D., de procura toribus 5, 5.

'9 Fr. 2), D., h. t. - Fr. 59, § 5, D., /(. t. « Paulus respondit : unum ex mandatoribus in solidum eligi posse, etiumsi non sit concessum in mandato; post condemnationem autem in duorum personam coUatam necessario ex causa iudicati singulas pro parte dimidia conveniri posse et debere. » En poursuivant les deux mandants ensemble, le mandataire accepte implicitement la division de la dette. Cf. ci-dessus, § 186, note 18. - Fr. 5, § 1 in f. D., quod iussu

15, 5, ci-après, § 225, note 16. — Fr. 52, § 5, D., de fideiussoribus 46, 1. Cf. ci-après, § 264.

Cette solidarité légale de plusieurs mandants doit probablement son origine aux actions exercitoire et institoire dans lesquelles elle était impérieusement imposée par la nature des choses (§ 225, notes 8 et 15).

" Fr. 61, § 5, D., de furlis 47, 2. Cf. Fr. 26, § 7, D., h. t.

-' Tab.Heracl., lin. lH.-Cic.,</e natura Deorum,\l], 50 ; deoratorej, 57. -§ '2,].,de pœna temerelitig. 4, 16. — Fr. 1. 6, § 5-7, D., de his qui notantur 5, 2. - L. 21, C, //. t. 4, 55.

* Gaius, II, 95; III, 165-167. - Paul, V, 2, 2. - § 5, I., per quas personas nobis adquirilur, 2, 9. - § 19, 1., de inulil. stipul. 5, 19. - Tit. I., per quas personas nobis obligatio adquirilur

dans l'intérêt du mandant, l'équité exige que ce soit lui qui profite des avantages qui en résultent et réponde des charges qu'elle fait naître. Comment parviendra-t-on à concilier la rigueur des principes avec les exigences de l'équité?

Distinguons entre les droits réels et les obligations. Dans le droit primitif, il était absolument impossible d'acquérir un droit réel quelconque par mandataire ^. Mais depuis qu'il eut été admis que nous pouvons acquérir la possession per libéras personas, la représentation pouvait avoir lieu dans les modes d'acquérir la propriété qui exigent une prise de possession, notamment dans la tradition. Or, comme dans la législation de Justinien la tradition est le mode général de transférer la propriété, l'acquisition de ce droit par mandataire ne présente plus aucune difficulté \ Il en est de même des autres droits réels qui sont susceptibles de tradition ou de quasi-tradition, savoir : l'empbytéose, le droit de superficie et les servitudes *. Enfin, une constitution de Justinien consacre expressément la même faculté à l'égard des droits de gage et d'hypothèque ^.

Restent les obligations. Le mandataire, dans l'exécution de son mandat, a fait avec des tiers une convention qui crée des obligations, soit à la charge de ces derniers, soit en leur faveur. Quel en sera l'effet à l'égard du mandant? Conformément aux principes exposés ci-dessus, § 206, il est clair que la convention ne saurait donner d'action ni au mandant contre les tiers, ni aux tiers contre le mandant; car, par rapport à ce dernier, la convention est res inter alios acta. Si le mandant veut atteindre le but qu'il se proposait en donnant le mandat, il doit agir sur le mandataire, qui seul est tenu envers lui, afin que celui-ci contraigne les tiers à exécuter l'engagement qu'ils ont contracté. Par contre, les tiers qui veulent faire valoir la convention conclue en leur faveur ne peuvent agir que

3, 28. - Fr. H, § 6, D., de pigmrat. act. 13, 7. - Fr. 64, D., de conlr. emt. 18, 1. - Fr. 11, D., de obi. et act. U, 1. - Fr. 38, § 17. Fr. 110, pr. Fr. 126, § 2, D., de verbor. oblig. 43, 1. - Fr. 73, § 4, D., de reg. iur. 50, 17. — Tit. C, per quas personas nobis adquiritur 4, 27. — L. 6, C, si quis aiteri vel sibi sub alterius nomine vel aliéna pecimia emerit 4, 50.

^ Bien entendu directement; car rien ne s'opposait à ce que le mandataire acquit le droit par luimcme et le transférât ensuite au mandant.

3 Yoij. t. I, § 85, n« 1 ; § 105 et suivants.

* \oij. t. I, §§ 159. 140. 256. 258.

5 L. 2, C, per quas personas nobis adquiritur 4, 27. a Cum per liberara personam,si pecunia alterius nomine fuerit numerata, adquiratur quidem ei, cuius nomine pecunia crédita est, per huiusmodi numerationem condictio, non autem hypotheca vel pignus eorum, quœ procuratori data vel supposita suul, dominis contractus adquiritur, talem ditferentiam expellentes sancimus, et condictioneui, et hypothecariam actionem vel pignus ipso iure et sine aliqua cessione ad dominum contractus pervenire. Si enim procuratori nécessitas legibus imposita est domino contractus cedere actionem ;quare, quemadmodum ab initio in personali actione cessio supervacua videbatur, ncn etiam in pignoribus et hypothecis simili modo dominus contractus habcat hypothecariam actionem scu pigr.oris vinculum vel retentioncm sibi adquisitam? 550. » Cf. t. I, § 156, note 7.

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 222. 261

contre le mandataire aveo lequel ils ont contracté, sauf h ce dernier de se faire indemniser par le mandant, au moyen de Yadio mandati contraria.

Cette marche est conforme à la rigueur des principes; mais il est une considération qui permet de simplifier l'opération. Il est à remarquer que, en supposant l'exécution fidèle et exacte du mandat, la condamnation dans Yadio mandati directa sera égale à la valeur de l'obligation que le mandataire a acquise contre le tiers , de même que le mandataire obtiendra par Xactio contraria exactement le remboursement de ce qu'il aura dû payer pour le compte du mandant ^ Dès lors, il paraît inutile de faire intenter deux actions aux parties : un moyen plus simple est offert par la cession des actions. Le tiers se fera céder par le mandataire ïactio mandati contraria qui lui compète contrôle mandant; le mandant se fera céder les actions que le mandataire peut intenter contre le tiers en vertu des contrats qu'il a conclus avec lui : dans l'un et l'autre de ces cas, les demandeurs agiront comme procuratores in rem suam ' .

Ce point admis, il était facile de réaliser un nouveau progrès, en donnant à la personne qui pouvait exiger que les actions lui fussent cédées, la faculté de les intenter de son oheï^ commQ actiones utiles, quasi ex iiire cesso ^ Les actions utiles, comme nous l'avons vu avec plus de détails au § 188, demeuraient soumises aux principes qui dominent la

6 Voy. ci-dessus, § 221, notes 7 sq. et U-18.

' Fr. 8, § 10 in f. Fr. 10, § G. Fr. 4ô. 59. pr. D., h. t. - Fr. 49, § 2, D., de adqiiiremla possessione i\ , 2.

s DiRECTO, coœme disent Labéon, Fr. 48, D., pro socio 17, 2; Ulpiex, Fr. 3, § 4, D., commodati 15, 6, et Jcstimen, § 8, 1., quod cum eo 4, 7. Cf. t. 1, § 32, note 2.

* Les tiers ont utiles actiones contre le mandant. Fr. 31, pr. D., de negotiis gestls 3, o. — Fr. 14, D., de condict. causa data causa non secuta 15, 4. - Fr. 16. Fr. 19, pr. D., de inslit. act. 14, 5. - Fr. I, § 9, D., quod iussu !«, 4. - Fr. 10, § o, D., mandali 17, 1. - Fr. 15, § 23, D., emti 19, 1. - L. 5, C, de institor. et exercit. actione 4. 23. — D'autres passages accordent au mandant actiones utiles contre les tiers. Fr. 27, § 1 . Fr. 28. D., de procuratonbus 3, 3. - Fr. 68, D., eodem. « Quod procurator ex re domini, mandato non refragante, stipulatur, invito procuratore dominus petere potest. » - Fr. 15, § 23, D., de act. emti 19. « Si procurator vendiderit, et caverit emtori, quteritur, an domino vel adversus dominura actio dari debeat. Et Papinianus... putat, cum domino ex emto agi posse utili actione ad exempluni institoriœ actionis, si modo rem vendendam mandavit : ergo et per contrarium dicendum est, utilem ex emto actionem domino competere. » - Fr. 18, § 14, D., de damno infecta 59, 2. - Fr. 3, D., de stipul. prœt. 46, 3. « In omnibus prstoriis stipulationibus hoc sorvandum est, ut, si procurator meus stipuletur, mihi causa cognita ex ea stipulatione actio competat. Idem est, et cum institor in ea causa esse cœperit, ut interposita persona eius dominus mercis rem amissurus sit, veluti bonis cius venditis; succurrere enim domino pra'lor débet. » - Arg. Fr. 4, pr. D., rem pupilli salvam fore 46, 6. « Non quasi ipso iure pupillo adquirat (neque enim adquirit), sed utiiis actio ex stipuiatu pupillo detur. » Il s'agit ici d'un mandataire désigné par le préteur à l'eflet de recevoir l'enga geinent rem pupilli salvam fore, qu'un tuteur ou un negotiorum geslor doit contracter au moyen d'une stipulation.

cession des actions, et, bien que les parties agissent en nom propre, elles pouvaient faire valoir respectivement les moyens et exceptions qui prenaient leur source dans la personne du mandataire ^".

Dans cet état de la législation, les tiers avaient donc le choix de poursuivre, soit directement le mandataire, soit utiliter le mandant ".De même l'exécution des conventions conclues en vertu du mandat pouvait être poursuivie contre les tiers, soit directement par le mandataire, soit utiliter -pâv le mandant *\ Le mandataire n'était plus qu'un intermédiaire dont le mandant et les tiers pouvaient se servir ou se passer à volonté. Dans tous les cas, il restait responsable tant vis-à-vis de son principal que vis-à-vis des tiers *'\ Sous le premier rapport, il n'était exposé à aucune suite préjudiciable; car, à moins qu'il n'y eût faute de sa part, il n'était point tenu au delà de ce qu'il avait reçu lui-même, et la cession de l'action avait toujours pour effet de le libérer envers le mandant *\ La responsabilité vis-à-vis des tiers, au contraire, pouvait l'exposer à des dangers : il avait, à la vérité, son recours contre le mandant, et il pouvait contraindre ce dernier à le décharger ; mais l'insolvabilité ou la mauvaise foi du principal pouvaient rendre illusoires ces garanties Gt causer au mandataire des pertes inévitables. Cette responsabilité dut

10 Notamment le dol du mandataire peut être reproché au mandant qui n'est pas in dolo. Fr. 5, pr. D., de tribut, act. 14, A. - Fr. 51, pr. § 1, D., de Mdilicio edicto 21, 1. - Fr. 1, § 2, D., de except. rei vend. 21, 5. - Fr. 16, § 2. 3. Fr. 22, § 5, D., de libérait causa iO, 12. - Cf. Fr. ol, pr. § \,J)., de ,€dil. edicto 21, 1. « 1. Circa procuratoris personam, cum quidem ipse scierit (niancipium) niorbosum, vitiosum esse, non dubitandum quin, quamvis ipse domino niandati vel negotiorum actione sit obstrictus, nihilo maitis eo nomine agere possit. At cum rel. » Pour l'intelligence de ce passage, il ne faut pas perdre de vue que la locution nihilomagis, loin d'être synonyme de niliiloiniiius, indique un ordre d'idées diamétralement opposé. Cf. ci-dessus, § 215, note 20. 11 va sans dire que tout fait, imputable au dominus même, peut lui être opposé, alors même que le mandataire y serait étranger, comme, d'un autre côté, le tiers est passible des conséquences de tous les faits qui se sont passés entre lui et \e dominus, même sans l'intervention du mandataire. Fr.4,§ 18, D., de doli exceptione 44, 4, et ci-dessus, § 189, note 13. -Cf. Fr. 13, D., de contrah. emtione 18, 1, et ci-dessus, § 215, note 20.

»• Fr. 1, § 17. 21. Fr. 5, § 1. D., de exercitoria actione 14, 1. - Fr. 17, § 1. Fr. 19, pr. D., de instiloria actione 14, 3. — Si le tiers dirige son action directement contre le mandataire, il est évident qu'il ne peut se prévaloir à l'égard de ce dernier des faits personnels au dominus. 11 en est de même si îe mandataire se trouve dans la position d'agir en son nom contre les tiers. Fr. 51, § 1 in f. D., de .-Edil. edicto 21, 1. « ... At cum ipse (procurator), ignorans esse vitiosum, mandatu domini qui id sciret, emerit et redhibitoria agat, expersona domini utilem exceptionem et non putabat opponendam. »

>- Si mandataire et mandant agissent l'un et l'autre, le mandant a naturellement la préférence. Ci-dessus, § 188, note 19.

*5 Africain, Fr. 49, D., mandati 17, 1. « Servum Titii emi ab alio bona fide et possideo :

mandatu meo eum Titius vendidit, cum ignoraret suum esse Puto Titium, quamvis quasi

procurator vendidisset, obstrictum emtori, neque, si rem tradidisset, vindicationem ei concedcudam : et idcirco niandati agere posse (contra me), si quid eius interfuisset, quia forte venditurus non fuerit. Contra mandator rel. » Ct. ci-après, note 17. — L. 13, C, si certum petatur 4, 2, ci-après, note 17.

'* Cf. ci-dessus, § 221, note 9.

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 222. 263

paraître trop onéreuse et même contraire à la bonne foi, quand le mandataire s'était rigoureusement renfermé dans les termes de ses instructions, connues des tiers avec lesquels il avait contracté : car, toutes choses égales, on doit se montrer indulgent plutôt envers le mandataire, qui agit sans intérêt personnel, qu'envers les tiers, qui font leurs affaires et qui, agissant en connaissance de cause, n'avaient qu'à prendre les informations dont un bon père de famille doit s'entourer avant de conclure une affaire. Aussi paraît-il conforme à l'esprit de la législation de Juslinien d'admettre que le mandataire '^ qui n'a pas excédé les bornes de son mandat n'est pas tenu personnellement envers les tiers qui ont eu connaissance de ses instructions. Il est vrai que ce principe n'est pas énoncé d'une manière générale et expresse; mais il a pour lui (en dehors des considérations que nous avons fait valoir) l'analogie du procurator dans la procédure *" et plusieurs décisions du Digeste et du Code *\

*5 Nous parlons du mandataire ordinaire; car, pour les hypothèses particulières du mandat commercial, dont nous traiterons au paragraphe suivant, il y a des règles particulières. Cf. ciaprès, note 19, et § 225, notes 5 et 12.

*6 Voy. ci-dessus, § d87, Observation, notes 25-28.

*' Arg. Fr. 57, § 1, D., de condiclione iiidebiti 12, 16. « Creditor, ut procuratori &«o debitum redderetur, mandavit : maiore pecunia soluta, procurator indebiti causa convenitur. Quod si nominatim, ut maior pecunia solveretur, delegavit, indebiti cnm eo qui delegavit erit actio ; quœ non videtur peremta, si frustra cum procuratore lis fuerit instituta. » — Fr. 13. 19, D., ratam rem haberi 46, 8. On peut encore argumenter a contrario des Fr. 67, D., de procurât. 3, 3. « Procurator, qui pro evictione prsediorum, quae vendidit, fidem suam adstrinœit, etsi negotia agere desierit, obligatiotiis tatnen onere prœtoris auxilio non levabitur : nam procurator qui pro domino vincutum obligationis suscrpit, onus eius frustra récusât. » et L. 15, C, sicertum petatur 4, 2. « Eum, qui mutuam sunisit pecuniam, licet in res aliénas, creditore non contemplatione domini rerum eam fenori, dante, principaliter obligatuni, obno.xium remanere oportet. 500. » ainsi que des passages suivants, dans lesquels le mandataire est déclaré personnellement responsable en tant qu'il a excédé les bornes du mandat : Fr. 6, § 1. 2, D., rfe condict. indebiti 12, 6. - Fr. 5, § 15. Fr. 13. pr. D., de instit. act. 14, 5. — C'est ici le lieu de nous occuper d'un passage d'Africain qui figure dans le Digeste comme Fr. 49, D., mandnti 17, 1, et dont il a déjà été parié diverses fois. Ce passage contient deux décisions, dont la première, transcrite ci-dessus, à la note 15, parait absolument contraire à notre thèse. 11 y est dit que celui qui, en vertu du mandat donné par un autre, a vendu une chose qui était sienne, mais qu'il croyait appartenir au mandant, 1» n'en est pas moins tenu envers l'acheteur, et 2», ne doit pas être admis à revendiquer la chose. Constatons d'abord que la seconde proposition n'est pas incompatible avec ce que nous avons dit ci-dessus, § 201, note 4; car si l'on refuse ici la revendication, c'est que le jurisconsulte la considère comme passible de Vexceptio rei venditœ ettraditœ. Mais la décision tout entière est absolument contraire à la thèse que nous soutenons dans notre texte, à moins que nous ne supposions que dans l'esprit des rédacteurs du Digeste (car, du temps d'Africain, la proposition était d'une vérité absolue), il s'agisse d'un cas oii le vendeur n'avait pas fait connaître sa qualité de mandataire. Aussi, croyons-nous que cette supposition doit nécessairement être admise. Il est vrai que le passage ne mentionne pas cette circonstance, mais la rédaction ne s'y oppose pas non plus. Nous pouvons d'ailleurs invoquer l'analogie du Fr. 51, § 1 in f . D., de Mdilicio edicto, mentionné ci-dessus, note 11. Quant à la seconde décision du Fr. 49, D., cité, elle ne se raUache pas à la question qui nous occupe ici, mais nous ne pouvons nous dispensûr de la faire connaître sommairement. Elle est conçue comme suit : « .... Ego (servum) vendidi illius (Titii) mandatu, cum forte is cui hères exsliteriteum (servum) emisset Mandater,

En résumé donc : l'exécution des conventions conclues par le mandataire avec des tiers peut être poursuivie par ces derniers contre le mandant, de même que le mandant peut agir de ce chef contre les tiers. La poursuite peut se faire avec ou sans l'intervention du mandataire; mais celui-ci n'est point tenu personnellement envers les tiers, qui avaient connaissance du mandat, pourvu qu'il ait agi conformément au pouvoir qui lui avait été donné **. Par contre, le mandant aussi bien que les tiers sont passibles de toutes les exceptions qui ont leur source dans la personne du mandataire, comme, d'un autre côté, ils peuvent se prévaloir de tous les actes faits par lui dans l'exécution du mandat, le tout conformément aux principes qui dominent la cession des actions et les actiones utiles en cette matière *^

Observation. Comme dans presque toutes les matières, ce n'est que par des applications successives, faites à des espèces particulières, que les Romains sont arrivés à la règle générale que nous venons d'exposer. Ce fut surtout à propos de la procuration pour gérer un procès, et du mandat donné pour la gestion des affaires commerciales ou de ménage, que le besoin se fit d'abord sentir de donner aux tiers une action contre le mandant, et cela dans l'intérêt même de ce dernier, par la raison que le mandataire n'aurait guère trouvé le crédit nécessaire pour la gestion de ces affaires, si les tiers n'avaient pas eu la garantie du principal. C'est afin de répondre h ce besoin, que le préteur créa pour les opérations qui se présentaient le plus fréquemment des actions en faveur des tiers, que

si rem ab eo (cui eam vendidi) vindicare velit, exceptione submovetur et adversus venditoreni testatoris sui habet ex emto iure hereditario actionem. » Voici le sens probable de ceUe décision : « Gaius, possédant un esclave appartenant à Titius, l'a vendu a Msevius. Avant que l'esclave ait été livré, Mœvlus vient à mourir, laissant pour héritier Titius. Celui-ci, ignorant que l'esclave est à lui, me charge de le vendre et de le livrer à Paul; ce que je fais. Ensuite, apprenant la vérité, Titius voudrait revendiquer l'esclave contre Paul, prétendant qu'il n'a pu perdre une propriété qu'il n'a jamais eu l'intention d'aliéner (ci-dessus, § 201, note i). Obtiendra-t-il gain de cause? Non, car il sera repoussé par Veocceptio doit ou rei venditœ et traditœ, sauf à prendre son recours contre Gaius, en intentant Yactio emti qui compétait à Msevius dont il est héritier. » Tel est, avons-nous dit, le sens probable du passage ; car la rédaction en est si peu claire qu'il mériterait d'être compté parmi les leges damnatœ du Digeste, plutôt que la plupart des fragments qu'on a l'habitude de comprendre sous ce nom. Cf. ci-dessus, § 182, note 6, et la Table alphabétique qui se trouve à la fin de notre tome troisième et dernier.

*s Ce que le mandataire fait au delà des pouvoirs qui lui ont été donnés ne peut être opposé au maître. Fr. 49, D., de procitr. 5, 3.-Fr. 65, pr. D., de contr. emt. 18, i.-Fr. 1, § 2. 5, D., de exe. reivend. 21, 3. - L. 10. 16, C, de procurât. "i, 15. Voy. cependant Paul, JI, 15.3. « Certo pretio rem iussus distrahere, si rainoris vendiderit, mandati iudicio pretii summa poterit integrari; venditionem enim dissolvi non placuit. » - Fr. 5, § 5. 4, D., h. t. « Item si mandavero tibi, ut fundum meum centum venderes, tuque eum nonaginta vendideris, et petam fundum, non obstabit mihi exceptio, nisi et reliquum mihi, quod deest mandato meo, prfpstes, et indemnem me per omnia conserves. 4. Servo quoque dorainus si prœceperit, certa summa rem vendere, ille minoris vendiderit, similiter vindicare eam dominus potest, nec ulla exceptione summoveri, nisi indemnilas eiprœsetur. «Cf. t. I, § 120, note 26.

«9 Voy. ci-dessus, notes 6-14. et ǧ 188 189.

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 223. 26o

l'équité fit ensuite étendi-e, mais avec une certaine réserve, en faveur des mandants *". Il est difficile de bien saisir notre matière sans connaître ces applications spéciales. Nous avons déjà parlé de la procuration pour gérer un procès (ci-dessus, § 187, Observation) : le paragraphe suivant traitera des autres espèces.

§ 223. Des actiones adiectitiœ qualitatis t-

1° La plus ancienne des actions prétoriennes, qui ont servi de type au développement législatif esquissé dans le paragraphe précédent, est Yadio exercitoria \ par laquelle l'armateur d'un navire, exercitor *, peut être poursuivi en payement des dettes que le capitaine, magister navis % a contractées dans les limites de ses instructions, lex prœpositionis *. Le tiers qui a conclu avec le capitaine a le choix d'attaquer celui-ci en vertu du contrat fait avec lui, ou bien de diriger l'action exercitoire contre l'armateur ^ Cette action, bien qu'elle soit donnée en faveur des tiers, a été cependant, en réalité, introduite dans l'intérêt des armateurs. En effet, comme les capitaines de navires étaient ordinairement des hommes peu solvables, voire même des esclaves, ils se seraient souvent trouvés dans l'impossibilité d'obtenir les fonds nécessaires pour sauver ou réparer le navire qui leur avait été confié, s'ils n'avaient pu engager le crédit de leur maître ". Ce ne fut donc que par suite d'un besoin réel que l'action exer-

*o Fr. 13, § 25, D., emti 19, 1. - Fr. 1, § 18, D., de exercitoria actione 11, 1. - Fr. 1. 2, D., de institoria actione li, 5. — Cf. ci-après, § 225, note 7.

t Gaius, IV, 69-7i. - Tit. 1., quod cum eo, qui in aliéna potestate est, negotium gestum esse dicettir 4, 7. - Titt. U., et C.,eodem U, beii, 26. — Yoy. aussi les TiU. D., XIV, 1. 5. 4. XV, 1-4, et Tit. C.,IV, 25.

* Gaius, IV. 71. - § 2, 1., h. t. - Tit. D., de exercitoria actione 14, 1. - Tit. C, de institorii et exercitoria actione 4, 25.

* § 2, I., qiiod cum eo qui in aliéna potestate i, 7. « Exercitor appellatur is, ad qiiem quotidianus navis qurestus pertinet. »-Fr. 1, § 15, D., h. t. « Exercitorem autera eum dicimiis.adquem obventiones et reditus onines perveniunt, sive is dominus navis sit, sive a domino navem per aversionem conduxil, vel ad terapus, vel in perpetuuni. )>

5 Fr. 1,§ I, D.,//. ?. « >lagistrum navis accipere debemus, ciii totius navis cura mandata est. »— Fr. 1, § 3, D., eodem.

* Fr. h, § 7-12, D., h. t. Quand il s'agit d'un emprunt d'argent ou de fournitures d'autres choses, faits pour la réparation du navire, le tiers n'a pas besoin de prouver que l'argent ou les fournitures ont réellement servi a cet usage; il suffit que le besoin ait existé et que le contrat ait été conclu. Fr. 1, § 8. 9. Fr. 7, pr. D., h. t. — Bien que le magister soit tenu de se conformer à la lex prœpositionis, il lui est cependant permis, en cas de besoin, de se substituer une autre personne, quand même ses instructions le lui défendraient (Fr. 1, § 5, D., eodem), et de faire des actes non prévus par les instructions (Fr. 1, § 8. 9. U, D., eodem).

5 Fr. 1, § 17. 24. Fr. o, § 1, D., h. t. Vintentio portait le nom du magister qui avait contracté, mais la condemnatio était conçue à charge de Vexercitor. Fr. 1, § 21, D., h. t. « Hœc actio ex persona niagistii in exercitorem dabitnr...» — Il va sans dire qu'il n'y avait pas d'action contre le magister esclave.

6 Fr. 1, pr. D.,/j. /. « Utilitatem huius edicti patere, nemo est qui ignoret; nam, cum iiUerdum

citoire fut établie. Aussi ne rétendit-on point au delà des limites du nécessaire ; et l'on resta longtemps avant de donner extra ordinem à l'armateur une action exercitoire contre les tiers h raison des engagements que ceux-ci avaient pu contracter avec le capitaine '. Plusieurs armateurs sont solidairement responsables ^

2° Un moyen de droit analogue à celui dont nous venons de parler est Vactio institoria % par laquelle le négociant qui a préposé un agent ou facteur, institor ^'^, à la gestion d'un établissement industriel ou commercial, peut être poursuivi directement pour les dettes que Yinstitor a contractées dans les limites de ses instructions *'. En général, l'action institoire est soumise aux mêmes règles que Vactio exercitoria ** ; elle se donne également au maître contre les tiers, mais seulement en

ignari, cuius sunt condicionis, vel quales, cum magistris propter navigandi neces«itatem contrahamus, œquuni fuit, euni qui magistrum navi imposuit, teneri, ut tenetur qui institorem tabernae vel negotio proposuit, cum sit maior nécessitas contrahendi cura niagistro, quani institore. Quippe res patitur ut de coudicione quis institoris dispiciat, et sic contrahat, in navis niagistro non ita; nam interdum locus, tempus non patitur plenius deliberandi consiiium. » — Cf. ci-après, note 8.

" Fr. 1, § 18, D., /?. /. « Sed in contrario exercenti navera adversus eos, qui cum magistro contraxerunt, actio non pollicetur, quia non eodem auxilio indigebat, sed aut ex iocato cura magistro, si mercede operam ei exhibet, aut, si gratuitam, raandati agere potest. Soient tamen Prœfecli propter rainisterium annonsp, item in provinciis Praesides provinciarum extra ordinem eius iuvare ex contractu magistrorum. »

s Fr. 1, § 23. Fr. 2. 5. -4, D., h. t. Cf. Fr. 27, § 8, D., de peculio 15, 1. Le motif de cette disposition est le même que celui qui a fait créer l'action (ci-dessus, note 6). En effet, le tiers avec lequel le magister a besoin de contracter, ne connaît peut-être qu'un seul des exercUores; c'est sur la foi de celui-là qu'il contracte, et il ne consentirait pas à le faire, s'il devait partager son action entre plusieurs personnes qui lui sont inconnues. Fr. 2, D., cité. Aussi la solidarité cesse-t-ellc si les exercUores commandent le navire en personne. Fr. i, pr. D., eodem. (i Si tamen plures per se navem exerceant, pro porfionibus exercitioms conveniuntur : neque enim invicem sui raagistri videntur. » Cf. ci-après, § 227, b.

9 Gaius, IV, 7. - § 2, 1., h. t., 4, 7. — Tit. D., de institoria actione 14, 5. -Tit. C, de institoria et exercitoria actione 4, 25.

«0 § 2, 1., h. t. - Fr. 3. 5, pr. § 1-10. Fr. 18, D., h. t. 14, 5.

'• Le Fr. 5, § 10, D., h. t.,qm a donné lieu à beaucoup de discussions, traite du cas suivant : « Un foulon, étant obligé de s'absenter pour quelques jours, avait chargé quelqu'un (soit l'un de ses ouvriers, soit un étranger) de la surveillance de son atelier. Pendant l'absence du foulon, un client remet a l'atelier des vêtements à nettoyer. L'ouvrier qui les a reçus (le préposé ou un autre ouvrier) s'enfuit, en emportant les vêtements. Le foulon est-il responsable du vol? Ulpien distingue : OUI, si le préposé avait le caractère àlnstitor; non, dans le cas contraire. En effet, s'il n'y avait personne qui eût qualité de contracter au nom de l'absent, celui-ci n'a pu être obligé et le client a été imprudent de se fier à un simple ouvrier, fùt-il chef d'atelier. » Cette décision est correcte et ne présente aucune difficulté au point de vue du droit. Mais, au point de vue du fait, on peut se demander : à quoi les clients et les tiers pouvaient-ils reconnaître si le préposé avait ou non le caractère A'institor? Cette question, Ulpien ne la touche pas : il est probable que les usages romains en rendaient la solution facile.

'- Notamment les tiers ont le choix d'agir contre Yinstitor ou contre le maître (Fr. 17, § 1. Fr. 19, pr. D., h. t.); mais Yinstitor est plus rigoureusement lié par ses instructions que Vexercitor. Fr. 5, § 11-15. Fr. 11, § 5-8, D., h. t. - h. 1, C, eodcm.

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 223. 267

cas d'absolue nécessité *^ Plusieurs maîtres sont tenus solidairement ^*.

L'organisation particulière de la famille romaine donna également lieu à quelques actions analogues. D'après les principes rigoureux, les personnes soumises à notre puissance acquièrent forcément pour nous, mais elles ne peuvent nous obliger. Cependant, il est souvent dans notre propre intérêt de pouvoir être obligés par leur intermédiaire. C'est pourquoi le préteur créa les exceptions suivantes :

3" Quand le père de famille a chargé le fils ou l'esclave de contracter, ou quand il a ratifié la convention conclue par eux, le préteur donne contre lui Yactio quod iussu, par laquelle les tiers qui ont contracté avec le fils ou avec l'esclave peuvent poursuivre l'exécution entière de l'obligation contractée ^^ Plusieurs maîtres qui ont donné l'ordre sont solidairement responsables '^

4** Les pères de famille avaient l'habitude de donner à leurs fils ou esclaves un petit patrimoine à exploiter, pecidium ^^ La propriété de ce pécule restait au père; mais le fils et l'esclave en avaient l'administration et pouvaient en disposer, pourvu que ce ne fut pas à titre gratuit **. En constituant le pécule, le père s'engageait implicitement à répondre des dettes que le fils ou l'esclave contracteraient dans l'administration légitime du pécule. Aussi le préteur accordait-il aux tiers qui avaient traité avec l'administrateur une action contre le père, actio de peculio *^. Cependant, dans cette action, le père n'est tenu que jusqu'à concurrence

'3 Fr. 1. 2, D., h. t. « iEquura prfftori visum est, sicut commoda senliraus ex contractu institoriim, ita etiam obligari nos ex contraclibus ipsorura et convenir!. Sed non idem facit circa eiini qui institoreni proposait, ut experiri possit : sed si quidem servum propriura institorem habet, potest esse securus, adquisitis sibi actionibus; si autem vel alienum servum, vel etiam honiineni liberum, actione deficiatur, ipsum tamen institorem vel dominum eius convenire poterit vel mandati vel neiiotiorum gestoi'um. Marcellus autera ait : debere dari actionera ei, qui institorem prsposuil in eos, qui cum eo contraxerinl 2. eo nomine, quo institor contraxit, si modo aliter rem suam servare non potest. »

»* Fr. iù, § 2. Fr. 14, D., /(. /. Cf. Fr. 27, § 8, D., de peculio 13, 1. Le motif est le même que dans l'action exercitoire. Fr. 15, § 2, D., cité. « ... Exemple exercitorum et de peculio actionis. « Cf. ci-dessus, note 6. — Le Fr. U, D., h. t., n'apporte aucune restriction à la règle : il dit tout simplement que toute dette, corréale ou non corréale, se divise entre les héritiers.

•5 Gails, IV, 70. - Codex Gregor. 111, 6. — § 1, I., quod cum eo qui in aliéna potestate est, negotium gestum esse dicetur i, 7. « Si igitur iussu domini cum servo negotium gestum erit, in solidum prœtor adversus dominum actionem pollicetur, scilicet quia, qui ita contrahit, tidem domini sequi videtur. « — Tit. D., quod iussu 15,4. — Fr. 95, § 5, D., de verborum obi. 43, 1 . — L. 4. 7, § 1. L. 8. 15, C, quod cum eo qui in aliéna potestate 4, 26.

'6 Fr. 5, § 1, D., h. t. « Si unus ex servi dominis iussit contrahi cum eo, is solus tenebitur. Sed si duo iusseruiit, cum quovis in solidum agi potest, quia similes sunt duobus mand.antibus. »

" Fr. 5, § 5, 1)., de peculio 15, 1. « Peculium dirtum est quasi pusilla pecunia, sive patrimonium pusiMum. » - Fr. 5, § 4, D., eodem (noie 21). — Fr. 182, U., de verb. signif. 50, 16. - § 10, L. de actionibus 4, 6.

'» Voy. ci-aprcs, t. III, §551.

'9 Si le contrat a été fait avec un esclave appartenant à plusieurs maîtres, Vactio de peculio est donnée contre chacun d'eux in solidum. Fr. 27, § 8, D., de peculio 15, 1.

du pécule au moment du jugement, à moins qu'il n'y ait dol de sa part*". Pour déterminer la valeur du pécule, il faut combiner l'actif et le passif; et, sous ce rapport, il y a ceci de particulier, que le père, quoique ne faisant qu'une personne avec le fils et l'esclave, peut faire valoir contre le pécule les créances qu'il a lui-même à charge de ces derniers, et qu'il a même le droit de les prélever avant tout autre créancier **.

5° Une espèce particulière de Vactio de peculio est appelée tributoria ^^. Si le père de famille a donné au fils ou à l'esclave la permission de faire le commerce avec son pécule ou avec une partie du pécule, les créanciers de l'entreprise commerciale peuvent intenter cette action contre le père jusqu'à concurrence de la valeur du fonds de commerce et des bénéfices qui en sont provenus. Sous ce rapport, Vactio tributoria est moins avantageuse que ïadio de peculio, puisque cette dernière embrasse le pécule tout entier. Mais, sous un autre rapport, elle est plus favorable aux créanciers, parce que le père n'a pas le privilège de prélever ses créances : il doit contribuer d'une manière égale avec tous les autres créanciers, et c'est là ce qui a fait donner à l'action le nom qu'elle porte ". Si le fils ou l'esclave ont plusieurs établissements de commerce, la procédure se fait séparément pour chaque établissement ^\ Dans tous les cas, celui qui se fait payer en vertu de cette action doit donner caution de rapporter, en cas de besoin, aux autres créanciers qui surviendraient pour prendre part à la distribution ",

6" Enfin, la forme la plus générale sous laquelle peut se présenter une action contre le père de famille, du chef d'obligations contractées par des personnes sous sa puissance, est Vactio de in rem verso *". Elle a lieu

•-0 § i. 5, I., h. t. - Fr. 5, pr. Fr. 30, § 6. 7. Fr. 51, D., ae peculio 15, 1. - Fr. 1, § 42, D., depositi 16, 3. — Pour constater la valeur du pécule, les créanciers peuvent recourir à des interrogationes in itire. Fr. 9, § 8, D., de interrogatonibus in iure H, 1, et ci-dessus, t. I, § 68, Observation.

** § 56, I., de actionibiis 4, 6. - § 4 in f., I., h. t. « ... Cum autem quseritur, quantum in peculio sit, ante deducitur quidquid servus domino quive in potestate eius sit, débet, et quod superest, id solum peculium intelligitur... « - Fr. S, § -i, D., de peculio 15, 1. « Peculium autem Tubero quidem sic définit... quod servus domini permissu separatim a rationibus dominicishabet, deducto inde si quid domino debetur... » - Fr. 9, § 2, D., eodem. - Fr. 11, § 7, D., eodem. « ... Quoniani non est in peculio quod domino debetur... » -Fr. 16, D., de in rem verso 15, 3.- L. 12, C, quod cum eo 4, 26. —Cf. ei-après, t. 111, §531, a.

^- Gaius, IV, 72. 74. — § 5. 5, T., quod cum eo 4, 7. — Tit. D., de tributoria actione 14, 4.

-^ § 3, 1., cité. « ... Ita prstor ius dicit, ut, quidquid in his mercibus erit, quodque inde receptum erit, id inter dominum, si quid ei debebitur, et eeteros creditores, pro rata portione distribuatur... » — Ajoutez Fr. 1, pr. Fr. 5, § 11-14. 19. Fr. 6. 12, D., h. t.

** Fr. 5, § 16, D.,/j. t.

*s Fr. 5, § 19, D., h. /. — Fr. 6, D., eodem. « Non enim h;ec aclio, sicutde peculio, occupantis meliorem causam facit, sed aequalem conditionem qnandoque agentium. » Cf. Fr. 10. 52, D., de peculio 15,1.

-fi Gaius, IV, 74. - § 4. 5, I., quod cum eo i. ~. - Tit. 1) , de in rem verio 15, 3. - L. 1. 2. 5. 7, pr. L. 11, C, quod cum eo 4. 20.

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 223. 269

toutes les fois qu'un acte, fait par le fils ou par l'esclave, avec l'iniention d'agir en faveur du père ^\ a réellement tourné au profit de ce dernier, in rem versum. Le père est alors tenu jusqu'à concurrence du profit qu'il a fait -*. Le principe de cette action, d'abord restreint au père de iamille et aux personnes sous sa puissance, a été généralisé par la suite et appliqué à toute in rem versio, même entre personnes qui ne sont unies par aucun lien de puissance, liberœ personœ ".

Observation 1. Les commentateurs ont l'habilude de donner le nom actiones adiectitiœ qualitatis * aux actions dont il a été question dans le paragraphe qui précède. Ce nom vient de ce que ces actions, tout en ayant une nature particulière, supposent cependant essentiellement l'existence d'une autre action résultant de la convention que l'intermédiaire a contractée, et dont l'exécution est poursuivie par Yadio adiectitiœ qualitatis ^''. Ainsi, quand la dette contractée par Vinstitor ou par le fils de famille, elc, provient d'une vente, le principal ou le père seront poursuivis par Yactio venditi, qui prendra la qualification de tributoria, de peculio, de in rem verso, exercitoria, ou institoria, selon que Yinstitor ou le fils ont agi en l'une ou l'autre de ces qualités.

Observation 2. 11 suffît de lire fexposé que nous avons fait dans ce paragraphe pour se convaincre que, dans beaucoup de cas, les créanciers auront le choix entre plusieurs de ces actions. Chacune de ces actions a ses avantages et ses inconvénients, qu'il est impossible de signaler d'une manière générale et précise. Le choix à faire par le créancier dépendra donc des circonstances particulières de l'espèce. Les actions exercitoria, institoria et quod iiissu ont l'avantage d'être données in so/iY/wm, c'est-à-dire pour le montant total de la créance ^', tandis que les autres ne foni obtenir condamnation que jusqu'à concurrence du pécule, du fonds de

'-- Fr. 7, §4. Fr. 10, § o. 10, D.Ji.t.

-s Cela doit être pris dans le sens le plus étendu. § 4, I., cité. - Fr. 3, § 1-10. Fr. 7. 8. 9. 10. 20. 21, D., h. t. — Fr. 17, D., ad Se. Macedonianum 14. 6. Et il suflit qu'il y ait eu in rem versio, quand mémo l'avantage viendrait à disparaître par la suite. Fr. 5, § 7. 8. 10, D., h. t.

-9 Cette extension parait avoir été admise déjà du temps des jurisconsultes classiques (Arg. Papimen, Fr. 31, pr. D., de negotiis gestis 3, 5, et Kr. 82, D., pro socio 17, 2, ci-après, § 227, note 8); mais elle fut formellement consacrée par Dioclétien et Maximien, L. 7, § 1, C, quod cuin eo i, 2(). « Aliquin si cum Ubero res eius agente, cuius precibus meministi, contractum habuisti, et eius personam elegisti ; pervides, contra dominum nuUam te habuisse actionem,nisi vel in rem eius pecunia processif, vel hune contractum ratum habuit. »

30 Fr. 5, § I, D., de exercitoria actione U, 1. « ... Hoc enim edicto non transfertur actio, sed

ADIICITL'R. 1)

3' § 5, I., quod cum eo i, 7. « Ceterum dubium non est, quin is quoque, qui iussu doniini contraxerit, cuique institoria vel exercitoria actio conipetit, de peculio, deque eo, quod in reir domini versum est, agere possit : sed erit stuitissimus, si omissa actione, qua facillime solidura ex contractu consequi possit, se ad dillicultatem perducat probandi, in rem domini versum esse, vel hab«re servum peculium,et tantum habere, ut solidum sibi solvi possit... » Cf. Gaius, IV, 74. - Voy., sur le sens de la locution in solidum, ci-dessus, § 186, note 4.

commerce ou de ce dont le père se trouve enrichi. Mais, d'un autre côté, les premières supposent l'existence de certains faits qui ne sont pas nécessairement requis dans les actions de peculio, tributoria et de in rem verso ".

Observation 3. Dans l'examen des diverses actions adiectitiœ qualitatis, nous avons vu que les tiers qui ont contracté avec un préposé de condition libre (ou un fils de famille) peuvent, à leur choix, agir contre ce dernier ou contre le maître dont il relève. C'est ce qui a engagé des jurisconsultes modernes à dire qu'il y a corréalité entre le maître et le préposé (ou le fils). Il n'est pas à méconnaître que la situation de ces deux personnages présente beaucoup d'analogie avec la situation de deux débiteurs solidaires, surtout en ce qui concerne les effets du lien obligatoire. Mais d'une part, l'analogie n'est pas complète " ; d'autre part, il peut se faire et il arrive forcément dans bien des cas que la base fondamentale de la corréalité fasse défaut dans notre hypothèse, l'objet de la demande principale n'étant point identique avec l'objet de la demande dirigée contre le maître ^\ Il convient dès lors de s'abstenir d'une terminologie qui d'ailleurs ne présente aucune utilité.

§ 224. Comment le mandat prend fin.

d° Le mandat finit naturellement quand les deux parties sont d'accord pour le faire cesser; mais, de plus, chaque partie peut le résilier isolément. Ainsi, 2° le mandant peut révoquer le mandat quand il veut*. Tout

32 II se peut également que, le tiers ayant le choix entre les trois actions que nous avons nommées en dernier lieu, Tune lui soit plus favorable que l'autre. Voy. Gaius, IV, 74- in f.,et § S, verbis Is quoque I., qtiod cum eo 4,7. — En ce qui concerne spécialement les rapports entre Vactio de peculio et Vactio de rem in verso, noas, remarquons la particularité que ces deux actions avaient la même formule, en ce sens que la même intentio était suivie d'une condemnatio alternative, de manière à permettre au juge de condamner le défendeur, soit jusqu'à concurrence du pécule, soit en tant que l'opération eijt tourné à son profit. Gaius, IV, 74. «... Eadem formula et de peculio et de in rem verso agitur. » — § 4, I., quod cum eo 4, 7. « ... Itaque, si ex X utputa aureis, quos servus suus a Titio mutuo accepit, creditori tuo V aureos solverit, reliques vero V quolibet modo consuraserit, pro V quidem in solidum damnari debes {scil. quia in rem domini versum fuit), pro ceteris vero V eatenus, quatenus in peculio sit... Licet enim una est actio, qua de peculio deque eo, quod in rem domini versum sit, agitur, tamen duas habet condemnationes. Itaque index apud quem de ea actione agitur, ante dispicere solet, an in rem domini versum sit; nec aliter ad peculii œstimationem transit, quam si aut nihil in rem domini versum intelligatur, aut non totum... » Cf. Fr. 36 in f. D., de peculio 15, 1. — Fr. 1, § 10, D., quando de peculio actio annalis est 15, 2. — Fr. 1, § 2. Fr. 14. 16. 17, § 1, D., de in rem verso 15, 5. — Fr. 19, D., eodem. « ... In quara actionem (de peculio) venit et quod in rem versum est. »

35 II est évident qu'une acceptilation consentie en faveur du maître (en admettant qu'elle ait pu avoir un effet libératoire pour le préposé) ne pouvait éteindre l'obligation de ce dernier quand celle-ci était plus étendue que celle du maître.

5* Notamment dans les actions de peculio, tributoria, de in rem verso.

» Voy. ci-dessus, § 204, note 10, et Gaius, 111, 139. - § 9, 1., h. /. - Fr. 1, § 2, D., quod

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 225. 271

ce que le mandataire fait après la révocation ne produit point d'effet entre les deux parties, mais la révocation ne peut être opposée aux tiers qui ont agi avec le mandataire, sans avoir eu connaissance de sa révocation \ 3° Le mandataire peut renoncer au mandat, pourvu qu'il ne le fasse pas à un moment inopportun, ni au préjudice du mandant. Ces restrictions tombent ou disparaissent quand le mandataire a des motifs graves de se démettre du mandat \ 4° La mort du mandant met fin au mandat, ainsi que toute capitis deminutio qui prive le mandant de la faculté de disposer et de s'obliger. Mais, ni le mandataire, ni les tiers ne doivent souffrir un dommage, s'ils ont agi ignorant la mort du mandant*. Au reste, les parties peuvent convenir que les pouvoirs du mandataire ne cesseront pas par la mort du mandant, et pareille convention est sousentendue quand l'affaire qui fait l'objet du mandat est de nature à ne devoir être faite qu'après la mort du mandant ^ 5" Le mandat finit également par la mort du mandataire. Les héritiers ne sont pas saisis du mandat; ils ne peuvent même pas s'en saisir ".

Du CONTRAT DE SOCIÉTÉ. Societas f.

§ 22o. Notions et conditions requises.

Le contrat de société existe lorsque deux ou plusieurs personnes, socn, s'engagent mutuellement à mettre en commun des moyens de production ou d'acquisition à l'effet de produire un résultat commun.

Pour qu'il y ait société, il faut donc :

1" Que chaque associé s'engage à apporter quelque chose *. Il n'est

iussu fo, 4. - Fr. 12, § 16, D., h. t. La révocation peut se faire tatitement, par exemple, en constituant un autre mandataire. Fr. 31, § 2, D., de procura toribus 5,3. — Rappelons cependant que le mandat donné ii l'efl'et de constituer un procuralor in rein siiam, c'est-à-dire d'opérer cession d'une action est irrévocable. Ci-dessus, § 187, note 6.

* § 9. 10, I., h. t. - Fr. 12, § 16, D., eodem 17, i. - Fr. 12, § 2. Fr. 3i, § 3. Fr. 38, § 1. Fr. 31, D., de soliiHonibus 46, 3.

5 Yoy. ci-dessus, § 204, note 10, et § M, I., ft. t. et Théophile ad h. l. - Fr. 22, § 11. Fr. 25. 24. 23. Fr. 27, I, D., eodem. - Cf. Paul, 11, 13, 1 et Fr. 17, § 5, D., commodati 15, 6. « ... Voluntatis est suscipere mandatum, necessitatis consummare... »

* § 10, I., h. t. - Fr. 26, pr. § 1. Fr. 38, pr. D., eodem. - Fr. 41, D., de reb. cred. 12, \. Fr. 19, § 3 in f. D., de donat. 59, 5. - Fr. 55, D., de adqiiir. rer. dom. 41, 1. - Fr. 52 in f. ]).,de solutionibus 46, 5. - L. 15, C, mandati 4, 53. « Mandatum re intégra domini morte finitur. »

5 Fr. 12, § 17. Fr. 15. Fr. 27, § 1, D., mffrtrffl/in, 1.

6 Gaics, III, 160. — § 16, 1., ft. /. — Fr. 27, § 5, D., eodem. « Morte quoque cius, cui mandatum est, si is integro adliuc mandato decesserit, solvitur mandatum, et ob id hères eius, licet exsecutus lierit mandatum, non habet mandati actionem. » - Cf. Fr. 14, D., eodem. - Fr. 40, D., pro socio 17, 2. — Fr. 1, pr. D., de fideiiissoribus liilorum 27, 7.

t Gaius, m, 148-134. - Paul, II, 16. - Tit. I, de societate 3, 23. - Tit. D., pro socio 17, 2. - Tit. C, eodem 4, 37.

* Cette proposition est élémentaire et parait presque triviale : elle n'en est pas moins très-

pas nécessaire que les divers apports soient de même nature ni de même valeur : l'un des associés peut apporter de l'argent, un autre des immeubles, d'autres des marchandises, d'autres enfin leur travail ou leur industrie ^ Mais il faut que chacun contribue, autrement il y aurait donation et non pas société ^

2° Que ces engagements se contractent societatis contrahendœ causa \ c'est-à-dire en vue d'obtenir un résultat ^ commun par des opérations faites dans l'intérêt commun ^ Le but social consiste ordinairement à

importante, surtout dans les cas où un apport promis se trouve n'avoir aucune valeur. Exemples : l'hérédité de Titius ou un fonds de commerce, dont l'actif est absorbé ou même dépassé par le passif; un brevet d'invention qui est frappé de nullité; une créance dont le débiteur est absolument insolvable.

- Gaius, 111, 149. - § 2, I, h. t. « ... Nam et ita coiri posse societatem non dubitalur, ut aller pecuniam conférât, aller non conférai, et tamen lucrum inler eos commune sit : quia saepe opéra alicuius pro pecunia valet. » - Fr. 5, § 1. Fr. 6 in f. Fr. 29, pr. Fr. 52, § 2, 7. Fr. 71, pr. Fr. 80 in f. D., h. t. - Fr. 13, § 1, D., de prœscriptis verbis 19, 5. - L. 1, C, h. t.

3 Fr. 16, § 1, D., de minorihus 4, 4. - Fr. 3, § 2, D., h. t. « Donationis causa socielas recte non conlrahilur. n - Fr. 52, § 24, D., de donationibus inter viruin et uxorem 24, 1. « Nulla socielas est, quse donationis causa inlerponitur. » — Fr. 35, § 5, D., de mortis causa donationibus 39, 6. « Si quis societatem per donationem mortis causa inierit : dicendum est, nuUam societatem esse. » — Rien, au reste, ne s'oppose à ce que la même convention renferme un contrat de société et une donation : A, B, C conviennent de faire exploiter un commerce par un facteur, sans qu'aucun des contractants prenne part à la gestion. A et B s'engagent à mettre chacun 10,000 francs, C n'apportera rien. Les bénéfices seront partagés par tiers, les pertes supportées exclusivement par A et B. Dans cette espèce, il y a société entre A et B,et donation à l'égard de C.

* Affeclione societatis; auimo cmitrahendœ societatis; societatis contrahendœ causa. Fr. 31. 44. o2, § 3, D., hoc titulo.

5 11 ne suffit pas d'un but commun. Exemples: Nous convenons de verser chacun 20 francs pour faire une partie de campagne : ici il n'y a pas même un negotium. — Nous convenons d'acheter ou de louer ensemble un fonds : ici il y a bien un negotium et un but commun ; mais ce que nous avons en vue est un simple état de choses,etnon pas un résultat à obtenir par des opérations ii îaire dans l'intérêt commun. Fr. 31. 32. 33. 52, pr. D., h. t. Cf. L. 2, C, eodem.

6 C'est bien là l'élément essentiel de Vanimus contrahendœ societatis, mais le même élément peut se rencontrer dans d'autres opérations. Aussi peut-il être parfois douteux si une convention donnée, renfermant cet élément, doit être considéré comme formant une société ou bien un contrat d'un autre genre. Nous avons vu, au § 216, notes 29. 39, que le bail partiaire et particulièrement le cheptel partiaire participent plus ou moins de la nature de la société. Cf. L.8,C.,de pactis 2, 3, combinée avec Fr. 52, § 2. 3, D., h. t. - Les Fr. 44, D., h. t. et Fr. 13, pr. D., de prœscriptis verbis 19, 5, parlent d'une hypothèse oii la convention peut constituer un contrat de société ou un contrat innommé. — De nos jours aussi se présentent fréquemment des cas où l'on peut hésiter entre une locatio conductio operaruin et un contrat de société. Un négociant s'adjoint un homme expérimenté qui promet son travail moyennant une somme d'argent déterminée et une part dans les bénétices du négoce. Y a-t-il ici salaire, composé de deux éléments, et par conséquent louage de services? Ou bien y a-t-il société, la somme d'argent déterminée n'étant qu'un supplément ajouté à la participation au résultat commun? La solution dépend de l'intention des parties, de la question de savoir s'il y a eu animas contrahendœ societatis, lequel animus, au reste, ne se présume pas à cause des particularités qui distinguent le contrat de société. Voy. le paragraphe suivant. — On comprend l'importance de la question. La société se forme par la simple convention, tandis que le contrat innommé suppose une prestation faite; dans la société, chaque associé a le droit de gérer et de s'opposer à une gestion qui lui parait inopportune (§ 226, notes 6. 7); la responsabilité dans la société est soumise a des règles particulières (§ 226, n» 3); les associés

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 225. 273

faire un gain, mais cela n'est pas absolu ^ ; il suffit que les associés en contractant aient eu en vue un résultat quelconque, appréciable au point de vue économique *, et que ce résultat soit destiné à devenir commun ^ Une convention par laquelle plusieurs personnes mettraient en commun des moyens d'acquisition et de production, sans que toutes aient droit au résultat de l'opération, est contraire à l'essence de la société et frappée de nullité. Les anciens appelaient cette convention société léonine *". — Il va sans dire que la société ne peut avoir un but illicite ni contraire aux bonnes mœurs *^

3° Le consentement des parties, qui peut être donné tacitement ^^ Le consentement doit porter sur l'intention de faire des apports en vue de participer au résultat h obtenir par des opérations faites dans l'intérêt commun *^ Il peut être pur et simple ou être soumis h l'accomplissement d'une condition '\

Parmi les diverses espèces de sociétés qui peuvent se présenter, les Romains distinguent particulièrement celle dans laquelle les associés entendent mettre en commun tous leurs biens présents et à venir et que

jouissent entre eux du bénéfice de compétence (§ 226, note 28); la société finit de diverses manières non admises dans d'autres contrats (§ 228), etc. Cf. aussi Fr. 53, in f. D., h. t.

'' Fr. 52, pr. § 12. 15, D., h. t. « 12. Item, si in coramunem rivum reticiendum impensa facta fuerint, pro socio esse actionem ad recuperandum suratura, Cassius scripsit. » — Exemples modernes : les sociétés d'assurances mutuelles, les sociétés d'agrément, etc.

s C'est-à-dire, donnant des avantages que nous ne pourrions nous procurer, en dehors de la société, qu'au moyen de sacrifices pécuniaires ou au moins matériels. Cf. la fin de la note précédente.

9 Cette condition est de rigueur, et la convention qui aurait pour effet d'exclure d'une manière absolue l'un ou l'autre des contractants de la participation aux avantages qui constituent le résultat des opérations sociales, serait contraire k l'essence de la société. Voy. la note suivante. Mais le mode et les proportions de la participation de chacun des associés peuvent varier à l'inlini. Voy. ciaprès, § 226, n" 4. La participation peut même dépendre d'une condition. Fr. -44. 57, §2, D., h. t.

10 Ce nom est tiré de la fable d'Ésope que la Fontaine a traitée sous le titre : La Génisse, la Chèvre et la Brebis en société avec le Lion, livre I, fable 6. Fr. 29, § 2, D., /(. t. « Aristo refert, Cassium respondisse societatem talem esse non posse ut alter lucrum tantum, alter damnum sentiret, et banc societatem leoninam solitum appellare. Et nos consentimus, talem societatem nuUam esse, ut alter lucrum sentiret, alter vero nullum lucrum, sed damnum sentiret ; iniquissimum enim genus societatis est, ex qua quis damnum, non etiam lucrum spectet. » C'est à tort que beaucoup de jurisconsultes appliquent le terme << société léonine » à toute convention de société qui renferme des dispositions préjudiciables a l'une ou l'autre des parties contractantes : ce terme et la nullité qui y est attachée ne s'appliquent qu'aux hypothèses dans lesquelles l'une des parties est absolument exclue de toute participation aux bénéfices. Voy. ci-après, § 226, n» 4.

»« Fr. 3, § 5, D., h. t., ci-dessus, § 202, note 40. - Fr. 57, D., eodem. - Fr. 1, § 14, D., de ttitelœ actione 27, 3. — Fr. 70, D., de (ideiussoribus 46, 1.

>- Fr. 4, pr. D., h. t. « Societatem etRE et verbis et per nuntium posse nos coire dubium non est. » Les mots et re veulent dire : par la force des choses, c'est-à-dire tacitement.

*3 Fr. 31. 32. 37. 44. 52, § 3, D., h. t. Cf. Fr. 13, D., de prœscnptis verbis 19, 5.

** Fr. 1, pr. D., h. /. -Jcstinien. L. 6, C, eodem. « De societate apud vcteres dubitatum est, si sub condicione contrahi potest... Sancimus societatem contrahi posse non solum pure, sed etiam sub condicione... <>