II

nos lois appellent societas totorum, omnium ou universorum honorum, societas universarum fortunarum **. Comme cette hypothèse présente diverses particularités qui la font différer sensiblement des autres espèces, nous lui consacrerons ci-après un paragraphe spécial *^ — Les sociétés qui n'embrassent point tous les biens des associés peuvent avoir pour objet soit une seule opération déterminée ou une catégorie d'opérations déterminées, societas rei unius ou ?iegotiationis alicuius, soit tous les gains et acquêts que les associés pourront faire par leur activité et au moyen de leurs biens actuels ". On a l'habitude d'appeler cette dernière hypothèse la société universelle des gains, societas universorum quœ ex quœstu veniimt. Si le contrat ne désigne pas spécialement les opérations qui doivent faire l'objet de la société, les parties sont présumées y comprendre tous les gains, omnia quœ ex quœstu veniunt **. Elles sont dès lors tenues de mettre en commun tout ce qui est produit par leur activité et par les choses acquises au moyen de leur activité : mais la société ne se rapporte point aux biens que les associés possèdent lors de la formation de la société, ni aux dettes qui leur incombent dans ce moment ; elle ne comprend pas davantage les acquisitions qu'ils peuvent faire ultérieurement à titre gratuit, comme par donation ou par succession à cause de mort *^ — En dehors de ces divisions, consacrées par nos sources, les auteurs modernes en ont créé diverses autres, plus ou moins arbitraires, qu'il est inutile de mentionner -".

15 Gaius, m, 148. - Pr. 1., h. t. « Societatem coire solemus aut totorum bonorum, quam Graeci specialiter xotvwviav appellant : aut unius alicuius negotii... » — Fr. 1, § 1. Fr. 5, § 1. Fr. 5, pr. D., eodem. a Societates contrahuntur sive universorum bonorum sive negotialionis alicuius, sive vectigalis, sive etiani rei unius. » — Fr. 65, pr. D., eodem. — Fr. 73, D., eodem. « Si societatem universarum fortunarum coierint... »

16 Voy. ci-après, § 230.

1' Voy. les passages cités à la note 15, et Fr. 7-13, D., h. t.

•8 Fr. 7. 8, D., h. t. « VII. Coire societatem et simpliciter licet. Et si non fuerit distinctum, videtur coita esse universorum quœ ex quœstu veniunt .- hoc est, si quod lucrum ex emtione, venditione, locatione, conductione descendit. VIII. Quaestus enim intelligitur, qui ex opéra cuiusque descendit. » — Fr. 13, D., eodem. — Il va sans dire que la societas totorum bonorum, impliquant l'aliénation du patrimoine entier de chaque contractant, ne se présume jamais et ne doit être admise que lorsque l'intention des parties est exprimée de la manière la plus certaine. Arg. Fr. 5, § 1. Fr. 73, D.,h. t.

*9 Fr. 7-13. Fr. 52, § 8. Fr. 60. 71, § 1, D., h. t. - Fr. 45, § 2, D., de adquir. hereditate 29, 2. — Il va sans dire que la société ne comprend point ce qu'un associé acquerrait au moyen d'un délit. Fr. 53, D., h. t., et ci-après, § 230, note 3.

20 II importe de faire observer ici que les divisions romaines dont nous avons donné l'explication ne sont point, malgré la similitude des termes, identiques avec celles que le Code civil français consacre aux articles 1833 à 1842. Spécialement la société universelle des biens du droit français diffère essentiellement de la societas totorum ionorum, en ce qu'elle ne peut comprendre que les biens présents et les profits à tirer de ces biens (C. N., art. 1837), tandis que cette dernière embrasse tous les biens présents et à venir. La société universelle des gains du droit français, que le législateur oppose conjointement avec la société universelle des biens aux sociétés particulières qui ne s'appliquent qu'à certaines choses déterminées, est également régie par

DES CONTRATS CONSENSUELS. — 8 226. 27!

§ 226. Effets du contrat de société. — A) Entre les associés. Actio pro socio.

1" Chaque associé est tenu d'apporter ce qu'il s'est engagé à mettre dans la société et de garantir son apport. L'apport des choses corporelles s'effectue par la tradition des choses, l'apport des créances par cession ou délégation, celui de l'industrie par l'exécution des travaux promis et dus *. Pour déterminer l'étendue de l'obligation de garantie, il importe de distinguer si c'est la propriété ou seulement la jouissance des objets apportés que les associés ont entendu mettre en commun -. Dans le premier cas, la garantie devra être jugée, en général, d'après des principes qui régissent les oUigationes dandi; dans le second, il faudra appliquer les règles consacrées pour le louage des choses '. La solution de la question de savoir si c'est la propriété ou seulement la jouissance que les associés ont voulu mettre en commun, dépend des faits. Si l'intention des parties ne résulte pas de la convention même * ou des circonstances.

d'autres principes que la societas omnium quœ ex quœstu veniunt, telle que les Romains la définissent. De ces différences, il s'ensuit entre autres que la présomption romaine énoncée à la notais n'est point admissible dans la législation française, qui en consacre une autre toute différente à l'article 1859. — Quant à la division française en société civile et société commerciale, et aux subdivisions des sociétés commerciales, elles sont entièrement étrangères au droit romain, bien que nous y trouvions des associations qui présentent une certaine analogie avec nos sociétés anonymes, par exemple, les associations des publicains pour la perception des impôts. Voy. t. I, § 108, et ci-après, § 227, note 1 et § 228, note 8.

» Fr. 52, § 8. 13. Fr. 58, § 2. Fr. 71, pr. Fr. 73, D., h. t. etpassim. Voy. aussi ci-après, § 230, notes 4 sqq.

2 Cette question est encore importante et décisive pour les risques et périls (ci-après, notes 14-18). Elle peut également être importante pour les reprises sociales après la dissolution de la société. Voy. ci-après, § 229, notes 5-12.

3 L'application des règles du louage ne présente aucune difficulté, et nous pouvons, sous ce rapport, nous borner à renvoyer au § 216, notes 10 à 15. — Dans le cas où l'associé est tenu d'apporter la propriété, il y a, comme dans lesobligationes dandi, recours dès qu'il est certain que la chose apportée appartient à autrui, sans que la société soit obligée d'attendre l'éviction (§244, notes 7.8); cependant, comme, dans la société, le but de l'apport est bien moins de faire avoir la chose apportée que de \n faire servir au but social, nous pensons qu'il faudra permettre à l'associé dont l'apport a été évincé de le remplacer, sauf à répondre du dommage que la société a pu éprouver par l'éviction. En ce qui concerne la garantie des défauts, bien que les principes généraux souffrent également application (Arg. Fr. 1, § 2, D., de j£dilicio edicto 21, 1), il est hors de doute que les actions édilitiennes, spécialement créées pour la vente, ne sont point admissibles dans notre matière. Cf. ci-dessus, § 213, Obs. 2. Si le défaut, quelque considérable qu'il soit, n'empêche point l'usage social auquel la chose doit servir, la société n'a point à se plaindre. Dans le cas contraire, il y aura lieu à Yactio pro socio pour obtenir une indemnité équivalente au préjudice que le défaut cause à la société. Que si, dans un cas donné, les défauts sont tels, qu'ils rendent impossible la réalisation du but social, il faudra bien admettre la dissolution de la société. Voy. ci-après, § 228 in fine.

* Pour exprimer l'apport avec l'intention de mettre en commun la propriété des choses appor-

il faut, dans le doute, présumer l'apport de la propriété en ce qui concerne les choses fongibles et celles dont l'usage n'est pas possible sans consommation; tandis que la présomption contraire doit, en général, être admise à l'égard des immeubles, des instruments de travail et d'autres objets qui peuvent faire atteindre le but de la société sans qu'une communication de propriété soit nécessaire ^ — 2'' Chaque associé peut gérer les affaires communes conformément au but de la société ® ; mais cette faculté cesse par l'opposition de tout autre associé \ L'associé qui a géré pour la société doit naturellement rendre compte de sa gestion et remettre tout ce qu'il a reçu de ce chef ^. Mais, par contre, les associés sont tenus de lui rembourser les frais qu'il a faits pour la société avecles intérêts, de l'indemniser des pertes qu'il a subies dans l'intérêt commun, et de le décharger de toutes les obligations qu'il a contractées en agissant pour la société ^. — 3° Dans l'exécution des obligations que nous venons d'exposer, les associés sont tenus de toute faute '" ; cependant ils peuvent se soustraire à la responsabilité d'une faute légère qu'ils auraient commise, s'ils prouvent qu'ils ont employé au moins les soins qu'ils ont

tées, les Romains se servent de préférence du mot communicare. Gaius, III, 131. - Fr. 5, pr. D., de rei vind. 6, 1. - Fr. 54, D., de servitutibus prœd. ritstic. 8, 3. - Fr. 58, pr. Fr. 74, D.,pro socio 17, 2, et passim.

5 Arg. Fr. 52, § 2. 5, D., h. t. - Fr. 58, § 1, D., eodem. a Item Celsus tractât : si pecuniam contulissemus ad mercem emendam, et mea pecunia periisset, cui perierit ea? Et ait : si post collationem evenit, ut p(icunia periret, quod non tieret, nisi societas coita esset, utrique perire, utputa si pecunia, cum peregre portaretur ad mercem emendam, periit ; si vero, ante collationem, posteaquam eam destinasses, tune perierit, nihil eo nomine consequeris, inquit, quia non societati periit. » - Fr. 13, § 1, D., de prœscriptis verbis 19, 5. Voy. aussi ci-après, note 16, et § 229, note 7.

6 Le droit romain ne consacre point cette règle d'une manière expresse, comme le fait le' Code Napoléon, art. 1859; mais elle résulte de la nature des choses f-t des diverses décisions que nos sources contiennent à l'égard de la responsabilité respective des associés.

' Arg. Fr. 28, D., conuii. divid. 10, 3. « ... In re communi neminem dominorum iure facere quidquam invito altero posse. Unde manifestum est, prohibendi ius esse : inre enim pari potiorem esse causam prohïbentis constat. » — 11 va sans dire : 1» que pareille opposition, pour être efficace, ne doit pas se trouver en contradiction avec les termes du contrat; 2", que les actes faits par un seul associé en dehors des limites du but social, sont sans valeur à l'égard des autres, sans qu'ils aient besoin d'y former opposition. Fr. 16, D., de rébus creditis 12, 1; enQn 3» que les parties peuvent, par des convention particulières, déroger aux règles légales.

s Fr. 9, pr. D., de edendo 2, 13. - Fr. 21. 58, § 1. Fr. 52, pr. Fr. 67, pr. § 1, D., h. t. - Fr. 74, D., eodem. « Si quis societatem contraxerit, quod émit, ipsius fit, non commune; sed societatis iudicio cogitur rem comraunicare. » Cf. Fr. H, D., communi dividundo 10, 3; L. 4, C., communia utriusque iudicii 3, 38, et L. 8, C, si quis alteri vel sibi sub alterius nomine emerit 4, 50.

9 Fr. 38, § 1. Fr. 52, § 4. 10. 12. 15. Fr. 60, § 1. F. 61. 63, § 5. Fr. 67, pr. § 2, D., h. t. - Fr. 4, § 3. Fr. 11, D., communi dividundo 10, 3. — Cf. ci-dessus, § 221, note 17.

*" Paul, II, 16. - § 9, 1., h. t. - Fr. 5, § 2, D., commodati 13, 6. - Fr. 23, pr. in f. Fr.52, § 2. 3. H, D., /î. ^ —L'associé coupable n'est point admis à compenser avec le dommage causé par sa faute le profit que son industrie aurait procuré dans d'autres affaires. Fr. 23, § 1. Fr. 25. 26, D., h. t. Mais voij. Fr. 10, pr. D., de compensât ionibus 16, 2.

DES COINTRATS CONSENSUELS. — § 226. 277

l'habitude d'apporter dans la gestion de leurs propre.; affaires, diligetitia qualem suis rébus adhibere soient ". L'associé en demeure de verser des sommes qu'il doit à la société est obligé d'en payer l'intérêt**, et la même obligation incombe de plein droit à celui qui a indûment disposé, dans son intérêt, des fonds sociaux '^ Quant au cas fortuit, il a naturellement pour effet de libérer la partie qu'il met dans fimpossibilité d'exécuter les obligations qui lui incombent **. Ainsi, l'associé qui s'est engagé h faire l'apport d'une chose individuellement déterminée ou à fournir son industrie, cessera d'être obligé si la chose périt fortuitement ou si un cas de force majeure le met dans l'impossibilité de fournir les travaux promis '^

" Quelques jurisconsultes paraissent n'avoir imposé aux associés que la responsabilité de leur dol et de leurs fautes lourdes. § 9, 1., h. t. et Fr. 52, § 2, D., h. t. Jlais l'opinion plus rationnelle de Celsus, d'après laquelle les associés sont tenus même de leurs fautes légères, finit par prévaloir, toutefois avec le tempérament de la diligenlia qualem suis rébus adhibere soient, dont nous avons fait connaître ci-dessus (§ 175, notes lo sqq. et § 174, ii) les motifs et l'importance pratique. § 9, I., h. t. — Fr. 72, D., eodem. — Fr. 18, pr. in f. D., commodati 13, 6. — Fr. 23, D., de regulis iuris 30. 17, ci-dessus, § 174, note 17. C'est à tort que l'on a soutenu que ce tempérament cessait quand l'associé-gérant avait reçu des choses avec estimation, res œstimatœ. Le Fr. 52, § 5, D., h. t., qu'on invoque à l'appui de cette opinion, a une tout autre portée : il n'exclut pas plus que les autres textes cités à la note 10 le tempérament indiqué; mais il déclare que, malgré l'estimation, l'associé-gérant n'a pas à supporter les risques et périls, comme dans le cheptel, dans le commodat, etc. La raison de cette différence est que, dans ces derniers cas, l'estimation ne peut guère avoir d'autre but que de mettre le periculum à la charge de celui qui reçoit, tandis que, dans le Fr. 52, § 5,D., cité, non-seulement elle peut avoir un autre but, mais elleétait même nécessaire pour constater le bénéfice réalisé, qui se compose, en effet, de l'augmentation de valeur que les bestiaux ont gagnée par l'engraissage. C'est pourquoi ce texte dit : « Ideoque, si pecus sestimatum sit, et id latrocinio aut incendio perierit, commune damnum est, si nihil dolo aut culpa accident eius qui œstimatum pecus accepit.... Htec vera sunt... si modo societalis contrahendœ causa pascenda data sunt (pecora), quamvis œstimata. » Yoy. ci-dessus, § 177, note 16.

•- Fr. 60, pr D., h. t. Ce texte parle, a la vérité, du cas où a socius in eo, quod ex societate lucri faceret, reddendo moram adhibuit, cum ea pecunia ipse usas sit. » Mais le fait d'avoir employé l'argent à son propre usage est, dans ce texte, mentionné explicativement et a titre d'exemple, sans constituer une condition essentielle de la décision dont il s'agit ; car la seule demeure suffit pour faire naitre l'obligation de payer l'intérêt, quel que soit l'usage que le débiteur ait pu faire de l'argent. Yoy. ci-dessus, § 180, note 9 et § 182, note 12.

•3 Nous disons : des fonds sociaux dont l'associé a indûment disposé. Fr. 1, § i,D., de usuris 22, 1. « ... Quod pecuniam communem invaserit... » Car l'usage que l'associé ferait des fonds qu'il a reçus pour la société, mais qu'il n'a pas encore rendus sociaux en les versant dans la société, ne le rend passible d'aucuns dommages et intérêts, tant qu'il n'est pas constitué en demeure; mais il va sans dire qu'en disposant de ces fonds, il le fait à ses risques et périls. Fr. 67, § 1, h., h. t. « Si unus ex sociis, qui non totorum bonorura socii erant, communem pecuniam feneraverit, usurasque perceperit, ita demum usuras partiri débet, si societatis nomine feneraverit : nam si suo nomine, quoniam sortis periculum ad eum pertinuerit, usuras ipsum retinere oportet. » Cf. Fr. 16, D., de rébus creditis 12, 1.

1* Rappelons ici l'observation élémentaire que nous avons déjà faite à plusieurs reprises, notamment § 177, note 16, et § 191, notes 4. 5, savoir qu'il ne peut y avoir libération par cas fortuit que dans les obligationes speciei. Fr. 58, § 1, D., h. t., ci-dessus, note 5.

•5 Arg. Fr. 58, pr. verbis Ceterum si id D., h. t. (ci-après, note 17). Cf. ci-dessus, § 175, note 18et§ 177, notes 1-5. — Cependant, si la perte de la chose rend impossible en tout ou en

Par contre, la société, tout en supportant la perte fortuite des choses dont la propriété lui appartient '% sera libérée si elle se trouve, par force majeure, dans l'impossibilité de restituer après sa dissolution les choses dont la jouissance seulement a été apportée, et qui dès lors devraient être restituées in specie à celui qui en a fait l'apport. Conformément aux principes généraux, la libération que le cas fortuit amène en faveur de la partie qui se trouve mise dans l'impossibilité de satisfaire à son obligation, n'en laisse pas moins subsister les droits qui lui compétent, à charge des autres parties ", sauf toutefois le cas où l'obligation de la partie libérée avait seulement pour objet la jouissance de la chose périe. Dans cette hypothèse, en effet, l'associé qui devait fournir la jouissance ne sera point, à la vérité, tenu de payer des dommages et intérêts; mais, par analogie de ce qui est de droit dans le louage des choses, il sera déchu des avantages sociaux qui lui revenaient en échange de la jouissance qu'il devait fournir et qu'il ne fournit plus **. — 4° Le résultat de la société est commun à tous les associés, tant pour les bénéfices qu'elle produit que pour les pertes qu'elle entraîne ^^ Les parties peuvent cependant convenir que l'un des contractants sera exempt des pertes sans éprouver une diminution dans les bénéfices ^". Seulement, dans ce cas comme dans tous les autres, on évalue les résultats sociaux dans leur ensemble, en compensant les gains faits dans une opération avec les pertes essuyées dans une autre, de sorte que l'associé favorisé ne pourra réclamer sa

partie la réalisation du but social, il peut se faire, soit que la société se trouve dissoute ou ne vienne pas à existence, soit que l'associé qui ne peut réaliser son apport subisse une diminution de sa part sociale. Cf. ci-après, § 228, b, 4 et ci-dessus, § 216, notes 12 et 19.

16 Fr. 58, pr. verbis Si igitur. § 1, D., ft. ï. Voy. la note suivante.

" Pourvu que la perte de la chose ne rende pas impossible la réalisation du but social.

Fr. 58, pr. D., h. t. « Cum très equos haberes et ego unum, societatem coimus, ut accepte

equo meo quadrigam venderes et ex pretio quartam mihi redderes. Si igitur ante venditionem equus meus mortuus sit, non putare se, Celsus ait, societatem manere, nec ex pretio equorum tuorum partem deberi ; non enim habendœ quadrigae, sed vendendœ coitam societatem. Ceterum, si id actum dicatur, ut quadriga fieret, eaque communiearetur, tuque in ea très partes haberes, ego quartam, non dubie adhue socii sumus. » Voy., pour l'intelligence de ce texte, ci-après, § 228 in fine.

is Fr. 58. pr. D., cité. « .... Cum très equos coitam societatem. » Cf. ci-dessus,

§ 216, notes 12. 18-20.

19 Paul, II, 16. - § 2, I., h. t.-Fr. 29, § 1, 2. Fr. 52, § 4 in f. D., eodm. — L'insolvabilité d'un associé est considérée comme un damnum à partager entre tous. Fr. 67, pr. D., h. t. Cf. Fr. 63, § 5, D., eodem, ci -après, note 27.

20 Gaius, III, 149. « Magna autem quaestio fuit an ita coiri possit societas, ut quis maiorem partem lucretur, minorem damni praestet; quod Quinlus Mucius etiam {contra naturam societatis esse censuit. Sed Servius Sulpicius, citius) prœvaluit sententia, adeo ita coiri posse societatem existimavit ut dixerit illo quoque modo coiri posse ut quis nihil omnino damni prœstet, sed lucri partem capiat : si modo (ci-après, notes 22. 25) opéra eius tani pretiosa videatur, ut sequum sit eum curahac pactione in societatem admitti. Nam etita posse coiri societatem constat, ut unus pecuniam conférât, alter non conférât, et tamen lucrum inter eos commune sit : ssepe enim opéra alicuius propecunia valet. » (§2, l.,h.t.)-Fr. 29, § 1. D., eodem.-Fr. 50, D., eodem, à la note suivante.

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 226. 279

part de bénéfice que si la somme totale des gains excède celle des pertes^*. En ce qui concerne la quotité des parts qui reviennent à chaque associé, il faut distinguer. Si les parties les ont fixées d'avance par une convention particulière (et, à cet égard, elles ont toute liberté, pourvu que la convention n'ait pas un caractère léonin, excluant l'un ou l'autre des associés de toute participation aux bénéfices *^), cette disposition tient lieu de loi entre elles ^'. A défaut de conventions à cet égard, les parts

21 Fr. 30. D., eodem. « Mucius... scribit, non posse societatera coiri, ut aliam damni, aliam lucri partem socius ferat. Servius in notatis Mucii ait : non posse societatem ita contrahi (c'est-àdire : que la convention telle que Mucius l'entend, ita ut Mucius iiitelUgit, ne saurait être conclue, parce qu'elle serait éventuellement léonine ; mais que la clause dont il s'agit doit être entendue tout autrement): neque enim lucrum intelligi,nisi omni damm de(lucto,neque damnum, nisi omni lucro deducto. Sed potest coiri societas ita, ut eius lucri, quod reliquum in societate sit, omni damno deducto, pars alia feratur, et eius damni, quod similiter relinquatur, pars alla capiatur. »- § 2 in f. I., eodem. « .... Quod tamen ita intelligi oportet, ut si in alia re lucrum, in alia damnum illatum, sit compensatione facta, solum quod superest intelligatur lucro esse. » Cf. Théophile, ad h. l.

-- Voy. ci-dessus, § 223, note 10. Nous ne pouvons assez insister sur ce point, par la raison que l'on a souvent tiré des conséquences erronées des deux phrases de Gaius, III, 149 et Ulpien, Fr. 29, pr. D., h. t., qui commencent par les mots si modo. Cf. note 20 et la note suivante. Ajoutons que la part d'un associé dans les bénéfices peut être dépendante d'une condition (ci-dessus, § 223, note 9) et que, notamment, dans cet ordre d'idées, on peut parfaitement bien convenir que l'un des associés prélèvera, avant tout, une somme d'argent, comme une espèce de salaire, et que le partage des bénéfices n'aura lieu qu'après ce prélèvement.

'-5 Gaius, 111, 150. - § 1, 1., h. t. « .... Quod si expressse fuerint partes, hae servari debent : nec enim umquam dubium fuit quia valeat conventio, si duo inter se pacti sunt, ut ad unum quidem duœ partes et damni et lucri pertineant, ad alium tertia. » - § 2, 1., eodem, et ci-dessus, note 20. - Ulpien, Fr. 29, pr. D., h. t. « Si non fuerint partes societati adiectse, œquas esse constat. Si vero placuerit, ut quis duas partes vel très habeat, alius unam, an valeat? Placet valere, si modo aliquid plus contulit societati vel pecuniœ, vel operœ vel cuiuscumque alius rei. » La restriction qu'Ulpien apporte à notre proposition « si modo » ne doit pas être entendue en ce sens que la réalisation d'un apport plus considérable serait une condition sine qua non de la validité ou de l'efficacité de la clause, de façon qu'il serait permis à l'un des associés de contester ex post, lors du règlement des bénéfices, la part de l'autre, sous le prétexte que l'apport de ce dernier n'aurait pas eu la valeur qu'on lui croyait au moment de conclure la société. La restriction formulée par Ulpien, qui se retrouve dans des termes analogues chez Gaius, III, 149, ci-dessus, note 20, où il s'agit de la clause qui affranchit de la contribution aux pertes (chez Gaius la rédaction est plus exacte : si modo opéra eius tam pretiosa videatur ; chez Ulpien, la pensée plus complète : vel operœ vel cuiuscumque alterius rei causa) dit tout simplement que les deux clauses dont il s'agit ne valent comme conventions sociales que lorsqu'elles sont consenties en vue et en échange d'un autre avantage social quelle qu'en soit la nature; sauf à prendre un autre caractère, par exemple, celui d'une libéralité si cette intention fait défaut. Deux exemples suffiront pour éclaircir la question : 1» A et B, apportant chacun une somme égale d'argent sans travail ni industrie (les opérations sociales étant exclusivement confiées à un employé salarié), conviennent que les pertes seront supportées par parts égales, mais que les bénéfices seront partagés, de façon que A en aura un tiers et B les deux autres tiers. 11 est évident que le sixième que B reçoit au delà de la moitié constitue une libéralité; ce qui, au reste, n'empêche pas que la convention soit pleinement valable et efficace, à moins qu'il n'y ait dans l'espèce un obstacle particulier. 2" Ayant connaissance d'une mine qui présente un avenir brillant et dont l'exploitation (j'en ai la conviction intime, pour ne pas dire la certitude) donnera des bénéfices énormes, j'ai obtenu une promesse do vente. Malheureusement, le délai fixé dans cette

sont égales pour tous les associés ^\ Enfin, si le contrat confère la fixation des parts à l'arbitrage d'un tiers, ou même de l'un d'entre eux ^% les associés sont tenus de se soumettre à la décision de l'arbitre; cependant la loi impose à celui-ci le devoir de juger ad boni viri arbitrium, ce qui implique le devoir de proportionner équitablement les parts aux mises sociales ^% et elle donne aux parties le droit de déférer à la censure de la juridiction ordinaire tout arbitrage qui paraîtrait inique à l'une ou

promesse est près d'expirer, et j'ai h peine la moitié de la somme qu'il faudrait pour acquérir la mine et pour en commencer l'exploitation. Ayant en vain frappé à toutes les portes pour obtenir l'argent nécessaire à cet effet, je rencontre un ami qui paraît disposé à s'associer à l'entreprise. Cependant il est effrayé des cliances de perte qu'elle peut présenter. Pour vaincre ses craintes, je prends à ma charge toutes les pertes (concession qui mérite a peine ce nom, puisque j'ai la certitude qu'il n'y en aura pas), et comme il hésite encore, je lui offre, malgré l'égalité des apports, les 5/5 des bénéfices, m'estimant heureux d'obtenir à ce prix une coopération sans laquelle je perdrais une occasion magnifique de faire fortune. Quel que soit le résultat de la société, il est évident que non-seulement l'équité permet que notre convention soit fidèlement exécutée, mais que toutes les règles de la justice et de l'équité seraient violées si l'on me permettait de contester les droits de mon associé, en soutenant quod non contulerit plus pecuniœ vel operœ.

-* Fr. 29, pr. D., h. t. « Si non fuerint partes societati adiectae, œquas esse constat... » - Gaius, III, 150. - § I, I., h. t. « Et quidem, si nihil de partibus lucri et damni nominatim convenerit, œquales scilicet partes et in lucro et in damno spectantur. » Plusieurs auteurs modernes ont voulu traduire les mots partes œquas, œquales, par parts proportionnelles à la mise. Mais d'abord les mots œquus, œqualis, quand il s'agit de partages, indiquent toujours, et spécialement en matière de société, des parts viriles, en opposition à des parts proportionnées. § 6,1., de heredibus instituendis 2, 14. - Fr. 6. 76, D., h. t. Cf. Fr. 63, § 5, D., eodem. - Fr. 8, D., de rei vind. 6, 1. - Fr. 2, pr. Fr. 9, § 12, D., de hered. instit. 28, 5. - Fr. 7, § 2', D., de rébus dubiisôi, 5. « Pro portionibus hereditariis » opposé à « aequas partes. » — Fr. 23, D., ad Su Trehell. 56, 1, « aequas... viriles partes. » — Fr. 5, § 2, D., de solut. 46, 3, « aequaliter... non pro rata. » Il est, au reste, naturel de présumer l'égalité entre les associés (alors surtout qu'il y a des apports hétérogènes, particulièrement de travail ou d'industrie, dont l'évaluation après l'achèvement des opérations présenterait souvent des difficultés insurmontables) : à moins que les parties n'aient manifesté une intention contraire, ce qui se présume quand ils font dépendre la fixation des parts d'un arbitrage ; car l'arbitrage implique proportionnalité entre les parts et les mises. Fr. 6. 76-80, D., h. t., et les deux notes suivantes.

25 La: clause qui, dans la vente, abandonne la fixation du prix à l'arbitrage d'un tiers, a pour effet de rendre la convention conditionnelle, de manière qu'il n'y a pas de contrat si le tiers ne peut ou ne veut arbitrer. Il n'en est pas de même du contrat de société, dans lequel la fixation appartient, en pareille hypothèse, au juge. Dans la vente, en effet, le prix est un élément essentiel du contrat, faute duquel le lien obligatoire ne peut se former ; tandis que la fixation des parts sociales est une simple opération de liquidation ayant pour objet, non pas de former le lien obligatoire, mais de constater le résultat des opérations faites en suite de l'obligation existante et de déterminer les parts revenant à chaque associé dans ce résultat : le tout naturellement sauf intention contraire. Fr. 6. 76-80, D., /*. f.,àla note 27. — Fr. 75, D.,eode/n. « Si coita sit societas ex his partibus quas Titius arbitratus fuerit ; si Titius antequam arbitraretur, decesserit, nihil agitur : nam idipsiini actum est, ne aliter societas. sit, quam ut Titius arbitratus sit. » — Au premier abord, on pourrait croire qu'il n'y a point de loi obligatoire quand la fixation des parts est abandonnée k l'arbitrage de l'une des parties (cf. ci-dessus, § 294, note 25); mais voy. Fr. 6, D,, h. t., et les deux notes suivantes.

** Fr. 6, D., h. t. « Conveniens est viri boni arbitrio, ut non utique ex aequis partibus socii simus, veluti si aller plus operœ, industrie, pecuniae in societateni collaturus sit. ))-Fr. 78. 80, 1)., eodem, k la note suivante.

DES CONTRATS COiNSENSUELS. — § 226. 281

à l'autre ^^ Si l'acte de société détermine les parts des associés dans les bénéfices sans parler des pertes, ou vice versa, la proportion indiquée pour l'un doit également être observée pour l'autre ^^.

L'exécution des obligations résultant du contrat de société se poursuit au moyen de Yactio pro socio, qui présente dans la législation romaine les deux particularités suivantes, savoir d'abord que le défendeur ne peut être condamné que jusqu'à concurrence de ses facultés, in quantum facere posîest *% ensuite que la condamnation pour dol entraîne l'infamie '". Cette action est donnée à chaque associé contre chaque associé ^\ soit pour faire valoir, pendant la durée de la société, une obligation spéciale relative à l'apport ou à la gestion des aifaires communes *S soit pour demander la dissolution et la liquidation de la société, et pour régler l'ensemble de toutes les obligations respectives qui se trouvent exister alors".

-' Fr. 76-80, D., h. t. « 76. Societatem mecum coisti ea conditione, ut Nerva, amicus communis, partes societatis constitueret ; Nerva constituit, ut tu ex triente socius esses, ego ex besse. Quaeris utrum ratum id iure societatis sit, an iiihilo minus ex aequis partibus socii simus? ... Arbitriorum gênera sunt duo : unum eiusniodi, ut, sive aequum sit, sive iniquum, parère debeamus, quod observatur, cum ex comproniisso ad arbitrum itum est; alterum eiusmodi, ut ad boni viri arbitrium redigi debeat, etsi noniinatim persona sit comprehensa, cuius arbitratu fiât. 77. Veluti, cum lege locationis comprehensum est, ut opus arbitrio locatoris fîat (ci-dessus, § 218, note 16). 78. In proposita autem quaestione arbitrium viri boni existinio sequendum esse, eo magis quod iudicium pro socio bonae tldei est. 79. Unde si Nervse arbitrium ita pravum est, ut manifesta iniquitas eius appareat, corrigi potest per iudicium bonœ tidei. » — Fr. 80, D., eodem. « Quid enim, si Nerva constituisset, ut aller ex millesima parte, aller ex duabus raillesimis partibus socius essel?Illud potest conveniens esse viri boni arbitrio, ut non ulique ex aequis partibus socii simus, veluti si aller plus operse, induslriae, graliae, pecuniae in societatem collaturus eral. » - Cf. Fr. 6, D., eodem, à la note précédente.

2s Gaius, m, 150. - Paul, II, 16. - § 3, I., h. t. - Cf. Fr. 10, D., de regulis iuris 50, 17.

-9 § 58, I., de actionibiis 4, 6. — Fr. 65, pr. § 1-7, D., h. t. « Hoc enim summam rationem habet, cum societatis ius qtiodammodo fraternitat's in se habeat. 5. Si, cum très socii essent, egerit cum une ex sociis socius, et partem suam integramsit consecutiis; deinde alius socius cum eodem agat et partem consequi integram non poterit, quia facere solidum non potest, an hic qui minus consecutus est, cum eo agere posset, qui solidum accepit, ad communicandas partes inter eos, id est exsequandas, quasi iniquum sit, ex eadem societate, alium plus, alium minus consequi? Sed magis est, ut pro socio actione consequi possit, ut utriusque portio exsequetur : quae sententia habet veritatem. ). -Fr. 67, pr. D. , eodem. -Fr. 16. 22, § 1, D.,de re iudicata 42, 1.— yo2/.,sur la nature et les effets de cet avantage, vulgairement désigné sous le nom de beneficium competentiœ, ci-dessus, § 170, n» 2, b.

50 Tabula Heracleensis, lin. 111. - Cic, de oratore I, 57; pro Roscio Amerino, 40; pro Roscio comœdo, 6; de natura deorum, III, 30. — § 2, I., de pœna temere Utigantium 4, 16. - Fr. 1. 6, § 6, D., de lus qui noîanUir infamia 5, 2. - L. 22, G., ex quibus cattsis infamia irrogatur 2, 12.

'* § 2, I., de pœna temere litig. 4, 16. « ... Ab utraque parte directa. » - Fr. 65, § 14, D., ft. t. - Fr. 65, § 8, D , eodem. « In heredem quoque socii pro socio actio competit, quamvis hères socius non sit... » Cf. Fr. 55. 56, D., eodem. — L. 3, 0., eodem.

s* Fr. 65, § 15, D., h. t. « Nonnumquam necessarium est et manente societate agi pro socio. »- Fr. 58, § 1. Fr. 52, pr. § 8. 12. 15. Fr. 71, pr. Fr. 74, D., h. t.- Fr. 14-17, pr. Fr. 39. il. 42. Fr. 52, § 10. Fr. 65, § 5, D., eodem. - L. 2, C, eodem.

33 Fr. 58, pr. Fr. 65, pr. D., h. t. - L. 5, C, eodem et passim.

Dans ce dernier cas, le jugement détermine d'une manière définitive les prestations que les associés se doivent l'un à l'autre, et partant les parts qui leur reviennent dans l'avoir social, tant en ce qui concerne les créances et les dettes, que par rapport aux droits réels, et notamment aux biens corporels qui peuvent appartenir à la société. A l'égard de ces derniers, le jugement cependant n'est point attributif de propriété ; il ne fait que constater les parts intellectuelles qui reviennent aux associés, sauf à eux de poursuivre le partage réel par Vactio communi dividundo, qui a pour effet d'attribuer, au moyen de Vadiudicatio, à chacun des propriétaires sa part divise dans les choses communes ". — Vactio pro socio, comme nous l'avons dit, sert à faire valoir toutes les obligations que les associés peuvent avoir l'un envers l'autre par suite de la société. Or, il se peut que l'une ou l'autre de ces obligations doive son origine à un fait qui, par lui-même et abstraction faite de la société, donnerait lieu à une action; par exemple, une vente, un louage, un prêt faits par l'un des associés dans l'intérêt de la société, un fait dommageable dont l'un des associés s'est rendu coupable, etc. Dans ces cas, le créancier peut, à son choix, intenter l'action dérivant du fait spécial, ou bien considérer l'obligation comme sociale et se servir de Xactio pro socio ^% sans que cependant le choix de la première action puisse priver le défendeur des avantages qui sont propres aux relations sociales, et parmi lesquels nous signalons particuhèrement le bénéfice de compétence et le tempérament apporté à la responsabilité des fautes, diligentia qualem suis rébus adhibere solet socius ^®.

Pour terminer la matière, il nous reste à faire observer que chaque associé a la faculté de disposer, entre vifs ou à cause de mort, de sa part

3* Fr. 1, D., communi dividundo, 10, 5. - Fr. 2, pr. D., eodem. « Nihil autem interest cum societale, an sine societate res inter aliquos communis sit : nani utroque casu locus est communi dividundo iudicio... » Les deux actions concourent, au reste, électivement sous certains rapports, d'abord en ce qui concerne le partage des fruits de la chose commune, ensuite parce que, dans Vactio communi dividundo, le juge peut et doit avoir égard aux prestations personnelles que les communistes se doivent. Si dans le jugement de partage, ces prétentions n'ont pas été réglées, l'associé peut encore se servir de Vaciio pro socio pour les faire valoir. Fr. 17, pr. Fr. 58, § 1. Fr. Aô, D., eodem. Voy., encore, ci-après, § 229, note 3.

55 Nous avons vu, à la note précédente, concourir Vactio pro socio avec Vactio communi dividundo. Nous trouvons d'autres exemples de concours avec Vactio furti (Fr. 45. 47, pr. D., h. t.); avec Vactio legis Aquiliœ {Fr. 47,§l.Fr. 48-31, D., eodem); avec Vactio emti ou venditi, auFr. 69, D., h. t. Ce dernier texte qui, heureusement, n'est important pour nous que parce qu'il consacre d'une manière bien formelle le concours de Vactio pro socio avec les actions résultant du contrat de vente, emtio venditio, est, dans son ensemble, absolument inintelligible, malgTé les explications fournies parles Basiliques, XII, 1, 66, et les efforts des jurisconsultes modernes; non pas qu'il présente des difficultés de droit, mais à cause de quelques expressions dont le sens nous est absolument inconnu. Aussi figure-t-il avec raison parmi les septem leges damnatœ du Digeste. Cf. ci-dessus, § 182, note 6 in fine.

36 Yoy. ci-dessus, § 173, note 15 et § 174, II.

dans la société, et notamment de transmettre à un tiers les droits et prétentions qu'il peut avoir à charge de la société; mais pareil transfert ne change rien aux rapports personnels avec les autres associés, et n'établit aucun lien entre ces derniers et le tiers qui se trouve dans la position de simple cessionnaire".De même chaque associé peut s'associer une tierce personne relativement à la part qu'il a dans la société; mais cet associé de l'associé ne fait point partie de la société originaire ^^

Observation. Le concours formel de Vactio pro socio avec d'autres actions dont nous avons parlé ci-dessus n'a lieu que lorsque la cause qui donne lieu à l'action spéciale est postérieure à la conclusion du contrat de société : car si elle dérive du contrat même, elle est absorbée par Vactio pro socio, et ne peut donner lieu à une action spéciale. Cependant, même dans pareille hypothèse, il n'y en a pas moins concours matériel des deux rapports obligatoires, en d'autres termes, les obligations sociales présentent un caractère complexe participant à la fois de la nature du rapport spécial et de la nature du contrat de société. Nous en avons vu des exemples en traitant de la garantie de l'apport et des risques et périls, matières qui, suivant les circonstances, doivent être jugées par analogie de la vente ou du louage de choses. De même si le contrat social assure à l'un des associés une rémunération spéciale en échange de son travail, il y aura lieu de recourir à l'analogie du louage de services; l'associé qui fournit une somme d'argent h prélever après la dissolution de la société, prendra le rôle d'un prêteur, etc. Il va sans dire que, dans pareils cas, le rapport spécial ne peut jamais exercer son influence au point d'anéantir le principe social qui domine toujours l'ensemble du lien obligatoire '" ; mais il n'en importe pas moins d'analyser avec soin les éléments dont cet ensemble se compose et de tenir compte de chacun de ces éléments. C'est pour avoir négligé ce soin que la doctrine et la jurisprudence sont parfois tombées dans d'étranges méprises à l'égard des sociétés commerciales de nos jours, dans lesquelles les rapports complexes dont nous venons de parler se rencontrent fréquemment ^^

5' Fr. 52, § 9. Fr. 68, pr. D., h. t.-Fr. 16, D., de rébus creditis 12, 1. - Fr. 16, § 5, D.,de (lUmentis legatis 54, 1. — L. 3, C, de communium reritm aUenatione 4, 52. — L. 2, C, qui testamenta facere possint 6, 22. — L'associé peut d'avance renoncer à cette faculté. Si, dans cette hypothèse, il manque à son engagement, il s'expose à être poursuivi en dommages et intérêts par les actions pro socio ou communi dividundo; mais l'aliénation n'en agit pas moins en faveur du tiers cessionnaire. Fr. 16, § 1. Fr. 17, pr. D., h. t. - Fr. 14, § 5, D., communi dividundo 10, 5.

38 Fr. 20, D., h. t. « Nam socii mei socius, meus socius non est. » Pour faire entrer un nouveau membre dans la société originaire, il faudrait naturellement le consentement de tous les intéressés. Fr. 19-23, D., eodem.

59 Ceci s'applique surtout au mandat tacite de gérer les affaires sociales que le contrat de société renferme toujours implicitement, sauf convention contraire. Cf. ci-dessus, note 6.

■"^ Pour ne citer qu'un seul exemple, jamais on n'aurait pu contester aux commanditaires le droit absolu d'exiger du commandité le payement des intérêts stipulés dans le contrat de société.

§ 227. B) Des engagements des associés à l'égard des tiers.

Le contrat de société ne peut naturellement produire d'effet qu'à l'égard de ceux qui l'ont conclu : vis-à-vis de toutes autres personnes, il n'y a point de société, il n'y a que des individus. Il est donc inexact de dire que la société a des créances ou des dettes envers des tiers, à moins qu'on ne se serve du mot société par abréviation pour désigner tous les associés, chacun pris individuellement \ — Ici s'élève la question de savoir comment les associés, comme tels, peuvent acquérir des droits envers des tiers et comment ils peuvent être obligés envers eux. La réponse se déduit rigoureusement des principes généraux à l'aide des distinctions suivantes :

A) Si tous les associés ont contracté ensemble avec un tiers, tous seront, selon les circonstances de la cause, créanciers ou débiteurs du tiers, conformément aux principes généraux, c'est-à-dire, chacun pour une part virile, à moins qu'une autre répartition ne résulte de la convention même ou des circonstances *.

B) Si c'est un seul des associés ou quelques-uns d'entre eux qui ont contracté avec le tiers dans fintérêt de la société, il n'y aura de rapport obligatoire avec le tiers qu'à l'égard de ceux des associés qui sont per-

si l'on avait tenu compte, comme on devait le faire, de la qualité de prêteur ou bailleur de fonds, qui, dans la personne du commanditaire, se trouve combinée avec celle d'associé.

* Pour que la société, considérée comme une abstraction, puisse avoir des droits et des obligations envers des tiers, il faut qu'elle ait la qualité de personne. Or, la volonté privée des individus qui la composent est impuissante à créer cette qualité. Rien n'empêche, à la vérité, qu'une société reçoive, par la sanction du pouvoir suprême, \^ ■personnalité civile; mais, dans ce cas, elle jouit de la personnalité, non pas parce que société, mais abstraction faite de sa qualité de société. C'est ainsi que, dans les sociétés des publicains chez les Romains et dans les sociétés anonymes chez nous, on doit toujours soigneusement distinguer la qualité de personne civile qui existe à l'extérieur ou vis-à-vis des tiers, et la qualité de société qui opère à l'intérieur, c'est-à-dire entre les associés. Cf. ci-dessus, t. 1, § 22. — C'est pour avoir confondu ces deux points de vue que l'on a soutenu à tort que l'article 20 de la Constitution belge (« Les Belges ont le droit de s'associer; ce droit ne peut être soumis à aucune mesure préventive ») aurait abrogé l'article 57 du Code de commerce, qui exige l'autorisation du chef de l'État pour l'existence de la société anonyme. Remarquons, au reste, que, pour rendre cet article 37, qui date du temps du premier empire, conforme au droit constitutionnel de notre époque, on devrait substituer le pouvoir législatif au chef du pouvoir exécutif. Malheureusement, le désir de favoriser les grandes entreprises industrielles a entraîné des législatures modernes dans une voie tout opposée.

2 Arg. Fr. 37, D., de stipulât, servorum 45, 3, et ci-dessus, § 186, note 2. — Le Fr. U,

§ 1, D., de ^dilicio edicto 21, 1. « Quamvis actio ex emto cum singulis sit pro portione,

qua socii fuerint, » traite évidemment d'un cas où le tiers avait connaissance de la quotité des parts sociales, puisqu'on lui accorde la faculté de poursuivre celui des associés, cuius maior pars aut nulla parte minor est {voy., sur ce passage, encore ci-après, note 10). C'est dans le même sens qu'il faut entendre le Fr. 4, pr. D., de exercitoria actione 14, 1 , qui déclare que plusieurs exercitores navis, contractant ensemble, sont tenus pro portionibus exercitionis.

DES CONTRATS CONSEiNSUELS. — § 22!7. 28o

sonnellement intervenus dans la convention '. Cette règle rigoureuse reçoit de fait une exception quand ceux qui ont contracté avec le tiers ont agi au nom de la société, soit en exécution d'un mandat spécial, soit en vertu du mandat tacite ou exprès contenu dans le contrat social \ Dans ce cas, les associés qui n'ont pas géré se trouvent dans une situation analogue à celle qui résulte du mandat et il y a lieu de leur appliquer les règles qui dominent la cession des actions : d'où il résulte, entre autres, qu'ils agiront et seront tenus en proportion de leurs parts sociales ^ Il en est de même quand la gestion de ceux qui ont contracté, quoique ayant été entreprise sans mandat, a été après coup ratifiée par les autres associés ^ S'il n'y a eu ni mandat, ni ratification, le contractant peut encore obliger ses associés ou leur acquérir une créance envers le tiers, d'après les principes de la negotiorum gestio \ Enfin, comme dernière ressource, le tiers pourra employer \actio de in rem verso contre les autres associés, jusqu'à concurrence de ce dont ils ont profité en suite de l'opération faite par fassocié contractant ^

Nous ne nous sommes point, dans ce qui précède, occupé d'une opinion injustifiable, d'après laquelle les associés seraient envers les tiers solidairement responsables des engagements pris au nom de la société. Il est vrai que pareille solidarité est, pour des motifs spéciaux, consacrée dans trois hypothèses exceptionnelles, savoir à charge de plusieurs banquiers associés et dans les cas où l'engagement a été contracté par un capitaine de navire ou un facteur de commerce, institués par plusieurs commettants ^. Mais, en dehors de ces hypothèses, la solidarité n'existe que lorsqu'elle est expressément stipulée '°, et c'est sans aucune raison

3 Fr. 67, § 1. Fr. 74, D., h. t. — Fr. 82, D., eodem, ci-après, note 8. - L. 13, C, si certum pelatur 4, 2. - Cf. ci-dessus, § 206, a. b., et § 222.

* Voy. ci-dessus, § 226, n» 2.

5 Voy. ci-dessus, § 189, notes 20 et suivantes; § 206, notes 19.20; § 222, notes 6-10.

s Arg. Fr. 60, D., de regiilis iuris 50, 17. « Semper qui non prohibet pro se intervenire, mandare creditur. Sed et si quis ratum habuerit, quod gestuni est, obstringitur mandat! actione. » Voy. cependant ci-après, § 274, notes 9. 26.

'' Voy. ci-après, § 274, et les paragraphes cités ci-dessus, à la note o.

8 Arg. Fr. 10, § 4. Fr. 13, D., de in rem verso 13, 3. - Fr. 82, D., h. t. a lure societatis per socium aère alieno socius non obligatur, nisi in communem arcani pecuniam versae sint. » Cf. ScouE 1 ad Basil. XII, 1, 80 (Heimbach, I, p. 787). Il s'agit naturellement ici d'un emprunt que l'emprunteur a demandé dans l'intérêt de la société, de telle manière que le préteur aurait acliones utiles contre les associés, si l'emprunteur avait agi dans les limites de ses pouvoirs. Cela n'étant pas, soit que l'emprunteur n'ait eu aucun pouvoir de contracter, soit qu'il ait agi au mépris de l'opposition de ses associés (ci-dessus, § 226, note 7), le tiers sera réduit à Vactio de in rem verso. — Cf. ci-dessus, § 225, note 29.

9 Voy. ci-dessus, § 186, note 15 et § 223, notes 8. 14. C'est à tort qu'on prétend fonder une quatrième exception, à l'égard des sociétés des publicains, sur le Fr. 9, § 4, D., de publicanis 39, 4.

*o Cela serait de droit, quand même nous n'aurions aucune décision dans ce sens. Mais les passages cités à la note 2 disent que les associés ne sont tenus que pro porlionibus viri-

qu'on invoque les dispositions qui imposent la solidarité à plusieurs mandants **.

§ 228. Des différentes manières dont finit la société.

La société peut finir soit par la volonté des associés, soit sans que leur volonté intervienne *.

A) Conformément à la volonté des associés, la société finit 1° avec l'opération pour laquelle elle a été contractée ^ ; 2'' par l'expiration du temps pour lequel elle a été contractée "' ; 3" par la volonté commune de tous les associés * ; 4'' par la renonciation d'un seul ou de plusieurs associés ^ Si la société a été contractée pour un temps illimité, chaque associé peut renoncer quand bon lui semble, pourvu qu'il ne le fasse ni

libus ou pro portione qua sodi fuerint. A ce point de vue, le Fr. i, pr. D., de exerdtona actione U, i, est surtout important. Cf. la note suivante. — C'est en vain que l'on voudrait déduire la corréalité du Fr. 4i, § 1, D., de jEdilicio edicto 20, 1. Car, d'une part, la disposition renfermée dans ce texte constitue évidemment un ius singitlare pour les marchands d'esclaves, venaliciarii ; d'autre part, elle crée moins un lien corréal qu'une espèce anomale d'indivisibilité à charge de ces individus.

*• Plusieurs mandants sont, k la vérité, solidairement responsables (ci-dessus, § 221, note 19); mais l'analogie qu'on voudrait établir entre les deux situations n'est fondée sur aucune disposition légale; loin de là, elle est très-formellement démentie par le Fr. 4, pr. D., de exercitoria actione 14, 1. En effet, tandis que plusieurs exercitores sont solidairement tenus en suite des actes faits par le magister qu'ils ont nommé, ils ne sont tenus que pro portionibus exercitionis, quand ils agissent en personne.

* C'est uniquement pour aider la mémoire que nous établissons cette division qui, d'ailleurs, n'a aucune valeur pratique. Elle cadre, au reste, quelque peu avec une autre division, également arbitraire, qui nous est fournie par Ulpien, Fr. 63, § 10, D., h. t. « Societas solvitur ex personis (B, 1, 2), ex rébus (B, 5), ex voluntate (A, 1-4), ex actione... » - Cf. Fr. 65, pr. D., eodem. t( Actione distrahitur cum aut stipulatione (ci-après, note 4) aut iudicio mutata sit causa societatis... » — \oy. aussi Fr. 4, § 1, D., h. t. « Dissociamur renuntiatione, morte, capitis minutione et egestate. »

* (§ 6, 1., h. t.) Fr. 65, § 10, D., eodem. « Si alicuius rei societas coita sit, et finis negotio impositus, Qnitur societas. »

3 Fr. 1, pr. Fr. 65, § 6, D., h. t., sauf continuation ou plutôt renouvellement par consentement tacite, y»!/, ci-après, note 11, et ci-dessus, § 225, note 12, ainsi que l'analogie de la réconduction tacite, § 217, notes 11. 12.

* Fr. 65, § 3, D., /î. /. - § 4, I., quibus modis obligatio tollitur 3, 29. —La volonté commune peut se manifester tacitement. Fr. 64, D., h. t. « Itaque, cum separatim socii agere cœperint, et unusquisque eorum sibi negotietur, sine dubio ius societatis dissolvitur. » Elle peut également se manifester implicitement, par exemple, au moyen d'une novation, et c'est probablement de ce cas qu'il faut entendre les mots : cum stipulatione mutata sit causa societatis, daïis le Fr. 65, pr. D., h. t. Cf. Fr. 1, pr. D., de novationibus 46, 2.

» Gaius, ill, 151. - § 4, 1., h. t. - Fr. 4, § 1. Fr. 63, § 10 in f. D., eodem. Cf. Fr. 18, D., eodem. — L. 5, C, communi dividundo 3, 37. « In communione vel societate nemo compellitur invitus detineri. » La clause par laquelle un associé renoncerait d'avance a cette faculté, en convenant ne abeatur, n'est pas obligatoire. Fr. 14, h., h. t. Cf. ci-après, note 7. — La renonciation peut se faire par un mandataire ou par un représentant légal. Fr. 65, § 7. 8, D., h. t. — L. 7, C, eodem.

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 228. 287

à contre- temps, ni dans l'intention de priver la société d'un avantage auquel elle avait le droit de s'attendre. Dans le cas contraire, la renonciation d'un associé décharge bien les autres envers lui, mais il reste obligé lui-même envers ses associés **. Cette conséquence a également lieu quand la durée de la société a été fixée d'avance et que l'un des associés renonce avant l'expiration du temps ^

B) Abstraction faite de la volonté des associés, la société finit : 1" par la mort de l'un des associés ^Cet événement dissout la société non-seule-

^ Gaius, III, 150. - § 4, 1., h. t. « Manet autem societas eo usque, donec in eodem consensu perseveraverint. At cum aliquis renuntiaverit societali, solvitur societas. Sed plane si quis callide in hoc renuntiaverit societati, ut obveuiens aliquod lucrum solus habeat, veluti si totorum bonorum socius, cum ab aliquo hères esset relictus, in hoc renuntiaverit societati, ut hereditatera solus lucrifaceret, cogitur hoc lucrum communicare. Si quid vero aliud lucrifaciat, quod non captaverit, ad ipsum solum pertinet. Ei vero, oui renuntiatum est, quidquid oranino post renuntiatam societatem adquiritur, soli conceditur. » — Fr. 65, § 3, D., h. t. « Diximus dissensu solvi societatem; hoc ita est, si onines dissentiunt. Quid ergo, si unus renuntiet? Cassius scripsit eiim, qui renuntiaverit societati, a se quidem liberare socios suos, se autem ab illis non liberare. Quod utique observandum est, si dolo malo renuntiatio facta sit, veluti si, cum omnium bonorum societatem inissemus, deinde cum obvenisset uni hereditas, propter hoc renuntiavit; ideoque si quod damnum attulerit hereditas, hoc ad eum, qui renuntiavit, pertinebit, commodum autem communicare cogetur actione pro socio.Quodsi quid post renuntiationem adquisierit, non erit communicandum, quia nec dolus admissus est in eo. » D'autres exemples de renonciation intempestive ou faite de mauvaise loi : si societatem ineamus ad aliquam rem, deinde solus volueris eam emere (Fr. 65, § 4, D., eodem); si emimus mancipia inita societate, deinde renunties mihi eo tempore quo vendere mancipia non expédiât (Fr. 65, § 5, D., eodem). — L'associé qui renonce pendant l'absence de son associé se place dans la même position jusqu'au moment où ce dernier en a eu connaissance. Fr. 17, § 1, D., eodem.

' A moins que ce ne soit pour des motifs légitimes. Fr. 14, D., h. t. « Si convenerit inter socios, ne intra certum tempus communis res dividatur, non videtur convenisse, ne societate abeatur. Quid tiimen, si hoc convenerit, ne abeatur, an \'aleat?Eleganter Pomponius scripsit : frustra hoc convenire ; nam etsi non convenerit, si tamen intempestive renuntietur societati esse pro socio actionem. Sed etsi convenerit, ne intra certum tempus societate abeatur, et ante tempus renuntietur, potest rationem habere renuntiatio, nec tenebitur pro socio, qui ideo renuntiavit, quia condicio quœdam,qua societas erat coita,ei non prœstatur; aut quid, si ita iniuriosus et damnosus socius sit, ut non expédiât eumpati? » — Fr. 15, D., eodem. « Vel quod ea re frui non liceat, cuius gratia negotiatio suscepta sit? » - Fr. 16, pr. D., eodem. « Idemque erit dicendum, si socius renuntiaverit societati, qui reipublicœ causa diu et invitas sit abfuturus, qunnwis nonnumquam ei obiici possit, quia potuit et per alium societatem administrare, vel socio committere ; sed hoc non alias, nisi valde sit idoneus socius, aut facilis abfuturo etiam per alium societatis administratio. » - Fr. 65, § 6, D., eodem. « Item qui societatem in tempus coiit, eam ante tempus renuntiando socium a se, non se a socio libérât. Itaque si quid compondii postea factum erit, eius partem non feret; at si dispendiura, seque praestabit portionem, nisi renuntiatio ex necessitate quadam facta sit. Quodsi tempus tinitum est, liberum est recedere, quia sine dolo malo id fiât. »

8 Gaius, III, 152. - § 5, I., h. t. «. Solvitur adhuc societas etiam morte socii, quia, qui societatem contrahit, certam personam sibi elegit. Sed et si consensu plurium societas contracta sit, morte unius socii solvitur, etsi plures supersint, nisi in coeunda societate aliter convenerit. » — Fr. 52, § 9. Fr. 65, § 9. 11, D., eodem. Cf. Fr. 65, § 10, D., eodem. «... Quodsi integris omnibus manentibus alter decesserit... eadem distinctione utimur qua in mandato, ut, si quidem ignota fuerit mors alterius, valeat societas ; si nota, non valeat. » 11 en est autrement des sociétés des publicains qui, à l'instar de nos sociétés anonymes, étaient plutôt des associations de capitaux que d'individualités déterminées. Dans ces sociétés, en effet, le décès de l'un ou de l'autre des mem-

ment à l'égard de Tassocié décédé \ mais à l'égard de tous les associés, à moins que l'on ne soit convenu qu'elle doit continuer entre les survivants *°. Si, sans pareille convention, les survivants continuent les opérations de la société, soit entre eux, soit avec les héritiers du défunt, c'est une nouvelle société qu'ils contractent ". Au reste, il va sans dire qu'en cas de dissolution par la mort de l'un des associés, les héritiers de celui-ci, tout en restant en dehors de la société, succèdent dans les droits qu'il avait acquis et dans les obligations qu'il avait contractées envers ses coassociés '^ 2» Par la capitis deminutio maxima ou média de l'un des associés ^\ L'homme qui subit pareille dégradation est, en effet, considéré comme frappé de mort civile ". 3° Par la confiscation des biens ou par la faillite de l'un des associés. La première de ces causes est déjà comprise sous le numéro précédent, puisqu'elle ne peut avoir lieu que par suite d'une magna capitis deminutio; la seconde a été créée par analogie ^^ 4" Par tout événement qui rend la réalisation du but social impossible, tel que la survenance d'une loi qui prohiberait l'opération pour laquelle la société a été contractée ou la perte des choses qui

bres n'amenait point de dissolution ; les héritiers succédaient au défunt, a moins cependant que, dans un cas donné, l'individualité de ce dernier ne fût indispensable pour la conduite des opérations sociales. Fr. 59, pr. Fr. 63, § 8. Fr. 65, § 15, D., h. t.

9 La société ne peut être contractée in œternum. Celle conclue in perpetuum est censée contractée pour la vie. Fr. i, pr. Fr. 70, D., h. t.

*" § 5 in f. I., h. t., ci-dessus, note 8. - Fr. 65, § 9, D., eodem. — Le droit romain n'admet point la stipulation que la société continuera entre les survivants et les héritiers du défunt. Fr. 55. 59, pr. D., h. t. Car, d'une part, si ces héritiers ne sont pas désignés d'avance, la convention n'est pas obligatoire pour les survivants, par la raison qu'ils ne peuvent être engagés à être en société avec une personne incertaine (§ 5, L, h. t. — Fr. 65, § H, D., h. t.); d'autre part, les principes de l'hérédité romaine s'opposent à ce que nous nommions un héritier par contrat. Fr. 52, §9, D.,/i. t. « Idem Papinianus respondit, societatem non posse ultra mortem porrigi : et ideo nec libertatem de supremis iudiciis constringere quis poterit, vel cognatum ulteriorem proximioribus prseferre. » Cf. ci-après, t. III, § 375, note 2.

** Fr. 37, D., h. t. Cette observation a une grande importance pratique. Yoy. ci-dessus (§ 217, notes H et 12) ce que nous avons dit, sous ce rapport, au sujet de la réconduction tacite.

*2 Fr. 6, § 6, D., de his qui notantur infamia 3, 2. — Fr. 24, § 1, D., de minoribus 4, 4. — Fr. 11, pr. D., de institoria actione 14, 3. - Fr. 35. 36. Fr. 63, § 8. Fr. 65, § 2. 9, D., ft. /. - L. 3. 4, C, eodem. — Les héritiers du défunt sont même obligés de continuer les opérations sociales commencées par leur auteur, si, en ne le faisant pas, ils exposent la société à des pertes; mais ils ne sont, sous ce rapport, tenus que de leur dol et de leur faute lourde. Fr. 40, D., h. t.

»5 La minima k. d. ne produit point cet effet. Fr. 58, § 2. Fr. 65, § 11, D., ft. t.

'* Gajus, III, 153. - Fr. 4, § 1. Fr. 63, § 10. Fr. 65, § 11, D., h. t. — Si, dans cette hypothèse, les autres associés continuent les opérations qui faisaient l'objet de la société, il y aura société nouvelle. Voy. la note suivante, et ci-dessus, note 11.

»5 Gaius, III, 153. 154. - § 7. 8, L, h. t. - Fr. 65, § 1. 12, D., eodem. Cf. Fr. 1, pr. D., de bonis damnatorum 48. 20, et Fr. 71, pr. D., de fideiussorïbus 46, 1. Si, dans cette hypothèse, les autres associés continuent les opérations qui faisaient l'objet de la société, il y aura société nouvelle, nova videtur incipere societas. Gaius, III, 155. - § 8, 1., h. t. Cf. ci-dessus, note 11 et §217, notes 11. 12.

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 229. 289

servent au but social '^ Si cette dernière cause a pour eifet de rendre absolument impossible la continuation des opérations de la société, il est évident que celle-ci cesse d'exister; mais en dehors de ce cas, il importe de distinguer si la chose périe est commune ou si elle appartient à l'un des associés, qui n'en a apporté que la jouissance. Dans la première hypothèse, la société subsistera entre tous les associés ; dans la seconde, l'associé dont la chose est périe sera, par analogie des règles du louage des choses, déchu des avantages sociaux, en proportion de la diminution de jouissance que la société subit *^

§ 229. Suites de la dissolution du contrat de société.

La dissolution du contrat met fin aux opérations de la société, mais le lien social ne cesse entièrement qu'après que toutes les obligations sociales ont reçu leur exécution. Pour arriver k cette fin, il faut d'abord constater et réaliser le résuUat social, commun à tous les associés; ensuite procéder à la répartition de ce résultat entre les intéressés.

Dans le langage moderne, on a l'habitude de comprendre sous le nom de liquidation les opérations qui ont pour but de constituer et de réaliser la communauté sociale. Ces opérations varient selon la nature des droits compris dans l'avoir commun. Il s'agit de l'aire rentrer les créances, de réaliser les marchandises, et avant tout de payer les dettes qui peuvent exister à charge de la société * ; car il n'y a de résultat social qu'après

*6 Fr. 14. 13, D., h. t. « Vel quod ea re frui non liceat, cuius gratia negotiatio suscepla sit? »- Fr. 38, pr. D., eodem, ci-après, note 17. — Fr. 63, § 10, D., eodem. a ... Ideoque... sive res, sive voluntas... iiiterierit, distrahi videtur societas. Intereunt autem... res, cum aut nullse relinquantur, aut condicionem uiutaverint : neque enim eius rei quae iam nulla sit, quisquam socius est, neque eius quœ consecrata publitatave sit. »

•'' Fr. 38, pr. D., h. t. « Si id, quod in societatem contulit, extinctum sit, videndum, an pro socio agere possit? Tractatura ita est apud Celsum, libro septimo Digestorum ad epistolam Cornelii Felicis : Cum très equos haberes, et ego unum, societatem coimus, ut accepte equo meo quadrigam venderes et ex pretio quartam mihi redderes. Si igitur ante venditionem equus meus mortuus sit, non putare se, Celsus ait, societatem manere, nec ex pretio equorum tuorum partem deberi; non enim habendse quadrigœ, sed vendendse coitam societatem. Ceterum, si id actum dicatur, ut quadriga tieret, eaque communicaretur, tuque in ea très partes haberes, ego quartam, non dubie adhuc socii sumus. » Cette solution, parfaitement exacte, a été irrationnellement généralisée par l'article 1867 du code Napoléon, qui fait le désespoir des interprètes. - Fr. 38, § 1, D., eodem, ci-dessus, § 226, note 3. — Si l'un des associés, qui n'apporte que son industrie, devient par cas fortuit incapable de la fournir dorénavant, la société cessera d'exister, au cas que le défaut de ceUe industrie rende impossible la continuation des opérations sociales; mais, dans le cas contraire, il faut admettre, par analogie du louage des services, que l'associé, devenu incapable, continuera de jouir des avantages sociaux. Voy. ci-dessus, § 218, notes 14. 13.

* Ce sont la, en effet, les opérations auxquelles il faut ordinairement procéder k la suite de la dissolution de la société; mais rien n'empêche les associés de suivre un autre mode de liquidation, par exemple, de distribuer entre eux les créances et les dettes, de partager en nature les marchandises et autres objets compris dans l'avoir social, etc.