II

290 DES OBLlGATIOiNS. — §-229.

déduction de toutes les charges. 11 faut également déterminer et régler les droits et prétentions respectifs de chacun des associés vis-à-vis de la société, ou pour mieux dire, envers ses coassociés. Ce règlement se fait, en cas de besoin, au moyen de Yactio pro socio, conformément à ce que nous avons dit ci-dessus 'K — Le résultat social et les droits respectifs des associés étant ainsi constatés, on procède au partage de la masse commune. Ce partage peut se faire amiablement ou en justice. Dans l'un et l'autre de ces cas, on applique les règles générales sur le partage de choses communes ^ Quant aux créances et aux dettes de la société, il n'est point nécessaire de procéder à un partage matériel, chacun des associés ayant le droit d'agir directement ou utiliter envers les tiers débiteurs, comme, par contre, les tiers créanciers ont leur action contre chacun des associés ^ Mais en ce qui concerne les objets corporels, et, en général, les droits réels compris dans la masse sociale, il faut, à moins que le partage ne se fasse amiablement, recourir à l'action divisoire, appelée communi dividundo, dont il sera parlé avec plus de détails ciaprès, § 278 ^

Dans ce qui précède, nous avons fait abstraction dune difficulté de fait qui ne se présente que trop souvent dans la pratique : nous entendons parler de la question de savoir si les apports faits par les associés font partie de la masse à partager ou bien si chaque associé a le droit de

* Voy. ci-dessus, § 226, notes 29 et suivantes.

3 Voy. ci-après, § 278, notes 8 et suivantes. Faisons observer, dès à présent, qu'à cause des chances que peuvent présenter les valeurs de la société, et notamment les créances, voire même les dettes sociales, et pour assurer les prestations respectivement dues, les associés copartageants agiront prudemment en exigeant et en fournissant des cautions mutuelles. Fr. 27. 28. 38, pr. Fr. 67, pr. D., h. t.

* Voy. ci-dessus, § 227.

5 Pourquoi est-il nécessaire d'avoir recours à une action spéciale, communi dividundo, afln d'opérer le partage matériel des biens sociaux, alors que VacHo pro socio aurait pu parfaitement remplir ce but? Voila une question qui a été souvent posée et à laquelle on se borne habituellement à répondre que Yactio pro socio ne peut servir au partage, parce qu'elle ne renferme pas d'adiudicatio. Cette réponse est vraie, mais elle ne résout pas la question; car il serait permis de demander derechef la raison de ce défaut. Rien n'est plus simple. Les Romains n'ont point ajouté A'adiudicatio à la formule de Vaclio pro socio, par la raison que le but de la société est, non pas de faire un partage, mais de nous faire obtenir un résultat commun. L'action dérivant du contrat tend donc à déterminer les droits et obligations respectifs des parties et de mettre chaque associé à même d'obtenir, par les moyens ordinaires, l'exécution des droits constatés par le jugement. Parmi les actes d'exécution de ce jugement peut tigurer le partage des biens sociaux ; mais il ne constituera jamais qu'une conséquence indirecte et médiate du contrat de société même. Le but pratique de Vactio emti est également, en dernière analyse, de nous faire avoir la chose achetée; mais personne ne trouve étrange que la formule de Yactio emti ne contienne point une partie attributive de la propriété de la chose vendue. Vadiudicatio, ajoutée comme partie essentielle à Yactio pro socio, aurait été, d'ailleurs, déplacée dans bien des cas. (Jette action, en effet, peut aussi bien avoir li©u durant la société qu'à l'occasion de sa dissolution, et, même après la dissolution, elle peut avoir pour but de poursuivre toute autre chose que le partage, sans oarler de l'hypothèse oii les associés seraient d'intention de demeurer dans l'indi-

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 229. 291

prélever son apport ® avant le partage. Cette question est très-importante pour la constatation de l'avoir commun, et elle influe par suite également sur le quantum des bénéfices et des pertes, ainsi que sur la part que les associés doivent y prendre. Tout dépend naturellement de l'intention des parties '; mais malheureusement, dans la plupart des cas, le contrat social est muet sur ce point, et nos sources ne contiennent pas une seule décision qui s'y rapporte directement. Aussi les jurisconsultes modernes qui se sont occupés de la question ont-ils émis les opinions les plus opposées. Nous allons essayer de tracer, avec autant de précision que possible, les principes qui nous paraissent devoir être suivis dans cette matière.

Faisons d'abord observer que la question ne peut se présenter quand tous les associés ont exclusivement apporté leur industrie ; car, dans ce cas, il ne saurait être question de prélèvement. Elle est également sans difficulté pratique quand tous les associés ont apporté en propriété des choses fongibles, avec stipulation de parts sociales proportionnées aux mises. Dès lors, en effet, il est indifférent pour eux, quant au résultat pratique, d'être considérés comme copropriétaires ou comme créanciers relativement à la part de favoir social qui correspond à leurs mises, par la raison que les deux qualités se compensent exactement. Dans ces hypothèses donc, les associés prendront leurs parts sociales respectives dans tout ce qui se trouvera exister au moment de la dissolution, sans qu'il y ait lieu à prélèvement *. — En dehors de ces hypothèses, on a f habitude de distinguer si c'est la propriété ou seulement la jouissance de la chose

vision des biens sociaux. — Rappelons, au reste, ici 1" que Vactio pro socio et Vactio communi dividundo peuvent concourir électivement pour les prestations relatives aux biens communs (cidessus, § 226, note 37); 2" que Vactio communi dividundo peut aussi avoir lieu durant la société, par exemple, pour obtenir le remboursement d'impenses faites sur la chose commune ou pour le partage des bénéfices réalisés, si l'acte de société prescrit de faire ce partage à des époques déterminées. Fr. 14, § 1, verbis Quse cum ita D., communi dividundo 10, 5.

6 Ou partie de son apport.

"> Fr. 3, D., de rébus creditis 12, \. « .... In contrahendo, quod agitur, pro cauto habendum est. » - Fr. 11, § 1, D., emti 19, 1.

8 A) La première hypothèse n'exige aucune explication. — B) Supposons que Primus et Secundus apportent chacun 10,000 avec stipulation de parts égales. Si, à la dissolution du contrat, la société possède 50,000, chaque associé aura 15,000, somme qu'on peut considérer soit comme faisant la moitié de la niasse commune, soit comme étant composée 1» de l'apport de 10,000 ; 2» de la moitié des bénétices réalisés, soit 5,000. De même, si le cJiiflre de l'avoir social à la fin de la société n'est que de 15,000, chaque associé aura 7,500, que l'on peut considérer soit comme faisant la moitié de la masse commune, soit comme représentant le chiffre de l'apport, 10,000, diminué de la part pour laquelle chaque associe doit contribuer aux pertes, laquelle part est de la moitié de 5,000, soit 2,500.— C) Même raisonnement pour le cas où les mises sont inégales et les parts sociales proportionnées aux mises. Dans cette hypothèse, Primus ayant apporté 10,000, Secundus 20,000, si l'avoir social, lors de la dissolution, s'élève a 60,000, Primus prendra 20,000 et Secundus 40,000 ; s'il est de 15,000, Primus n'aura que 5,000 et Secundus 10,000.

que les associés ont entendu apporter dans la société. Cette distinction est essentielle, mais elle ne suffit pas pour résoudre le problème. II est certain que l'associé qui n'a apporté que la jouissance d'un objet a toujours le droit d'exiger la restitution de cet objet, en dehors de sa part sociale ^ ; mais il ne serait pas exact de dire que celui qui a apporté la propriété d'une chose ou d'une quantité de choses n'a jamais le droit de prélever cette chose ou cette quantité avant le partage de la communauté. Souvent, en effet, il arrive — et il suffit de citer comme exemple le prêt de consommation — que nous nous dessaisissons de choses à nous appartenant avec l'intention d'obtenir la restitution de ces mêmes choses ou de leur équivalent. Or, il est évident que, dans pareil cas, malgré la communication de notre apport, nous en demeurons créancier vis-à-vis de la société et que, par suite, nous avons le droit de prélever, avant la constitution de la masse à partager, le montant de notre créance. Ce qui domine le problème, c'est donc la question de savoir si l'apport devait tout simplement servir de moyen de production et d'acquisition, ou si, en outre, pour nous servir de l'expression de Celsus, l'intention des parties était d'avoir la chose en commun *". Dans le premier cas, l'associé est créancier de l'apport dont il s'agit et aura le droit de le prélever; dans le second, tout ce qui se trouvera exister à la fin de la société fera partie de la masse commune à partager entre les associés en proportion de leurs parts sociales. D'après ces règles, on décidera aisément les divers cas qui peuvent se présenter : 1° Tous les associés ont apporté en propriété des choses non fongibles. Ici la volonté d'avoir les choses en commun paraît évidente, puisque, sans pareille intention, l'apport en propriété n'aurait pas de sens *'. Il s'ensuit que tout ce qui se trouvera exister au moment de la dissolution sera partagé entre les associés '*. 2° Les associés ont apporté des sommes de choses fongibles de valeurs différentes, mais le contrat leur attribue des parts égales ou au moins

9 Nous faisons ici, comme dans tout notre exposé, abstraction de l'influence que la perte fortuite de la chose peut exercer sur la position respective des parties, cette question, qui est tout à fait indépendante de celle qui nous occupe dans ce moment, ayant été suffisamment traitée cidessus, § 226, notes U-18 et § 228, b, 4.

♦0 Fr. S8, pr. D., h. t. « ... Si id actum dicatur ut quadriga fieret eaque communicaretur, tuque in ea très partes haberes, ego quartam... » Voy. ci-dessus, § 228, note 17.

»» Rappelons ici l'observation que nous avons faite ci-dessus, § 226, note 5, savoir que, dans le doute, on ne présume pas l'apport en propriété de choses non fongibles et non consomptibles, mais que, néanmoins, le contraire peut résulter des circonstances. Exemple : Dans une société qui doit durer vingt ans, Primus apporte une maison valant 20,000 et conservant cette valeur pendant toute la durée de la société; Secundus apporte des ustensiles de pareille valeur, mais qui, à la fin de la société, se trouvent, par suite de l'usage auquel ils ont servi, dépréciés des deux tiers. Ici évidemment, a moins que le contraire n'ait été dit, les parties ont entendu mettre en commun leurs apports respectifs. La même intention doit être présumée, à plus forte raison, quand l'un a apporté de l'argent et l'autre la propriété de choses non fongibles.

»* Fr. 38, pr. D., h. t. Yoij. ci-dessus, § 228, notes 16 et 17.

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 229. 293

des parts non proportionnées aux mises. Dans cette hypothèse, on ne saurait présumer l'intention d'avoir en commun les espèces versées *' : il faut, par conséquent, admettre que les fonds ne devaient servir à la société que comme moyen de production et, par suite, laisser à chaque associé prélever sa mise avant de procéder au partage '*. 3° Les divers apports des associés sont de nature différente. Parmi les exemples qui peuvent se présenter sous des formes très-variées, nous prendrons l'hypothèse à laquelle notre principe s'applique de la manière la plus fréquente, celle où l'un des associés apporte de l'argent, l'autre ne fournissant que son industrie '^ Bien que, dans ce cas, l'argent versé soit devenu la propriété de la société, nous nous trouvons en présence de la présomption indiquée au numéro précédent, et nous devons, par conséquent, autoriser le bailleur de fonds à prélever son apport avant le partage '^ Il va sans dire, au reste, que cette présomption doit céder devant l'intention contraire des parties, manifestée d'une manière évidente par les circonstances. Ainsi, lorsque la valeur d'usage, ou, en termes plus pratiques, l'intérêt annuel de l'argent versé, se trouve être égale ou à peu près égale à la valeur de l'industrie que l'autre associé fournit dans le cours d'une année, le prélèvement des fonds ne saurait faire de doute. Mais, quand pareil rapport d'égalité, au moins approximative, existe entre la valeur de l'industrie d'une année et le capital versé, le prélèvement accordé au bailleur de fonds constituerait évidemment une iniquité que

«5 Le transfert de propriété ne saurait, en effet, dans ce cas, sullire pour motiver cette intention à l'exclusion de l'autre, par la raison qu'il est impossible de faire usage de l'argent sans le consommer. Dès lors, les deux intentions étant également possibles, on doit présumer celle d'après laquelle l'argent versé ne devrait servir que comme moyen de production : 1° parce que. en général, le but d'une société est moins d'avoir des choses en commun que de produire des résultats, de réaliser des gains ; 2° que les aliénations doivent toujours être interprétées rigoureusement et de manière à impliquer le moindre sacrifice possible; 5" qu'en toute matière, m dubio id quod minimum est, sequimur. — Faisons toutefois observer que tout ce que nous venons de dire ici est sans application a la sociefas omnium bonorum. Voij. ci-après, § 250, n" i.

•* Dans une société à parts égales, Priraiis apporte 4,000 et Secundus 8,000. A la tin de la société, il y a 18,000 en caisse. Primus reprendra d'abord son apport 4,000, et Secundus le sien, soit 8,000 ; ensuite l'excédant de 6,000 constituant le résultat social sera partagé par moitié, de façon que Primus recevra en tout 7,000 et Secundus 10,000. Que si la caisse sociale ne renfermait que 9,000, il y aurait une perte de 3,000, qui doit être supportée à parts égales. Chacun des associés reprendra donc son apport moins l,ri00, ce qui donne à Primus 4,000 moins 1,500, soit 2,500, et à Secundus, 8,000 moins i ,500, soit 6,500.

«5 11 en est de même lorsque le premier des associés apporte de l'argent et le second la jouissance d'une usine ou en général de choses non fongibles; mais la présomption contraire doit prévaloir quand c'est la propriété que le second a mise dans la société. Voij. ci-dessus, note H.

»6 Primus a mis dans la société 100,000; Secundus a fourni son industrie. A la fin de la société, on trouve 150,000. Primus prélèvera sa mise de 100,000 et il restera comme résultat social .50,000 a partager entre Primus et Secundus. Que si la caisse sociale ne contenait que 80,000, il y aurait perte de 20,000, a supporter par moitié par chacun des associés ; d'où la conséquence que Secundus devra 10,000 et que Primus reprendra son apport moins 10.000 = 90,000.

Ion ne peut présumer avoir été dans l'intention des parties. Les cas qui se trouvent entre ces deux extrêmes offrent des difficultés très-grandes qui, cependant, en dernière analyse, devront régulièrement être tranchées au profit du bailleur des fonds, qui seul peut invoquer une présomption de droit en sa faveur.

§ 230. De la societas omnium bonorum.

La société de tous les biens présents et à venir, que le législateur français a considérée comme incompatible avec nos mœurs, paraît avoir été fort usitée chez les Romains. Du moins elle est mentionnée fréquemment sous les noms de societas totorum, omnium ou universorum honorum ; societas universarum fortunarum *, et nos sources contiennent sur cette institution diverses dispositions particulières qui la font différer, sous plusieurs rapports, de toutes les autres sociétés.

1° La formation d'une société de tous les biens a pour effiet d'obliger chaque associé h apporter dans la société tous ses biens présents et à venir, y compris ceux qui peuvent lui venir par hérédité, par legs, par donations entre-vifs ou à cause de mort, voire même à titre de dot *, à la seule exception de ce qu'il pourrait acquérir par un délit '\ — L'apport s'effectue de la manière ordinaire, savoir par tradition pour les choses corporelles (et les droits réels susceptibles de tradition), et par cession pour les créances *. A l'égard, des choses corporelles (et des droits réels) il n'est pas nécessaire de procéder à la remise matérielle : ils deviennent communs par cela seul que l'associé à qui ils appartiennent manifeste sa volonté à cet égard, pourvu, bien entendu, qu'à sa volonté corresponde la volonté consciente de ses coassociés ^ Dès lors, en effet, il y a ce que

» A) Gaius, m, 148. -Pr. I., h. t. 5, 25.-Fr. 65, pr. D., <?o</ml7,2.-Fr. 1, § 1. Fr. 3, § \. Fr.65,§ 5, D., eodem.-Fr. 16, §3, D., de alimenlis legatisôi,i. Ce dernier passage est intéressant parce qu'il nous montre un exemple de societas omnium bonorum entre époux. — B) Fr. 73, D.,h. t.

2 Fr. 5, § 1. Fr. 52, § 16. Fr. 65, § 16. Fr. 66-75, pr. D., /;. t. — Il va sans dire que les hérédités, legs, donations, ainsi que la dot sont conférés avec les charges qui leur sont inhérentes, spécialement la dot, avec l'obligation éventuelle de la restituer. Fr. 65, § 16. Fr. 66, D., cités.

5 Fr. 52, § 17. Fr. 55. 54. 55. 56, D., h. t. Yoy. ci-dessus, § 225, note 11. Cependant si le coupable verse le produit de son délit dans la société, ce produit devient commun. Fr. .53, D., cité, «... Plane si in médium coUata sit, commune erit lucrum. » Voij. ci-après, note 9, et t. I, § 106, notes 25-27.

* Fr. 2. 52, § 16. 17. Fr. 73-74, D., h. t.-Vr. 5, pr. D., eodem. « Ea vero qu» in nominibus erunt, manent in suo statu, sed actiones invicem prœstare debent. »

5 « Qui nescit, non possidet. » Fr. 5, § 5. Fr. 26 in f. D., de adqnirenda possessione 41, 2. et ci-dessus, 1. 1,§ 81, notes 11. 12; § 85, notes 12. 15. 14; § 106, note 12. C'est avec cette nuance qu'il faut entendre la disposition des Fr. 1, § 1. Fr. 2, D., h. t. x In societate omnium bonorum omnes res quœ coeuntium sunt, continuo communicantur. 2. Quia, licet specialiter traditio non

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 230. 295

les commentateurs appellent un constitul possessoire, l'associé cessant de posséder pour lui exclusivement et commençant à posséder pour la société ^. A l'égard des biens qui existent dans les patrimoines respectifs au moment où la société se conclut, il ne faut pas même de déclararation expresse : la volonté manifestée d'être en communauté ^ implique un constitut tacite * ; ce qui a fait dire erronément que, dans cette hypothèse, la propriété se transfère par le seul effet des conventions ®.

2" Comme la société doit recevoir tous les biens présents et à venir des associés, elle est, par contre, obligée d'acquitter toutes leurs dettes actuelles et futures et de pourvoir à leurs besoins et dépenses, conformément aux convenances sociales '". Quant aux dettes qui incombent à un

interveniat, tacita tamen creditur intervenire, » qui a donné lieu à bien des discussions. Il est évident que, dans Tinterprétation de ces deux fragments, il faut sous-entendre que les associés avaient respectivement connaissance des biens que chacun d'eux avait en propre ou que ces biens étaient spécifiés dans un inventaire inséré ou annexé au contrat (ci-après, note 7), comme nous voyons la femme remettre au futur mari un inventaire, Ubellus, des objets qu'elle compte introduire dans la maison maritale et qui deviennent la propriété du mari dès qu'ils y sont introduits, même à son insu. Fr. 3, § 5, D., de iiire dothim 23, 3. « ... Plane, si rerum libellus detur, ut Romae vulgo fieri videmus... » C'est ainsi que s'explique tout naturellement la communicatio des biens, sans remise matérielle, au moyen d'un constitut tacite (ci-après, note 8) et sans qu'on ait besoin de recourir (contrairement aux principes fondamentaux de la matière) k une tradition feinte motivée par la considération d'utilité, qu'il est difficile de procéder à la remise matérielle de toutes les choses comprises dans le patrimoine. On a de la peine à comprendre que De Sa VIGNY, qui a si victorieusement réfuté l'hérésie des traditions feintes et symboliques, ait cru devoir accepter cette considération d'utilité pour expliquer une prétendue anomalie qui n'existe en aucune façon si l'on admet notre interprétation.

6 Voy. ci-dessus, t. I, § 83, notes 12. 15. 14 et § 106, notes 12. 13.

' Nous disons : « la volonté manifestée d'être en société « c'est-à-dire « d'avoir la chose en commun » : le simple engagement de les apporter ne suffirait point. Parmi les tabulœ ceratœ découvertes en Transylvanie (t. I, p. 12), se trouve un acte de société qui peut nous servir de modèle et d'explication : Inter Cassimn Frontinum et Iulium Alexandrum societas convenit

ut In qua societate intulit luHus Akxxinder (suit l'indication des biens qui composent son

patrimoine, ou bien le renvoi au libelle remis ou annexé).... et Cassius Frontinus (suit la même mention). De qiiibus rébus.... tabularum signatœ sunt. n Cf. Bruns, fontes iuris, p. 140.

* Cf. ci-dessus, t. I, § 106, note 12. — Rien ne s'oppose, au reste, à ce que pareil constitut tacite se produise également dans une société particulière, par exemple, si dans la formule transcrite à la note précédente et appliquée à une pareille société il était dit : « .... In qua societate intulit luUus Alexander tabernam Arrianam ou Stichum serimm. Si nos sources mentionnent particulièrement le constitut tacite à propos de la société universelle, c'est que, dans la société particulière, les apports des associés consistent habituellement en sommes, quantités {gênera), et que dans les cas où l'apport a pour objet un certum corpus, c'est rarement la propriété qui devient commune (ci-dessus, § 226, note 3); tandis que, dans la societas omnium bonorum, il y a toujours des corpora certa dont la propriété tombe dans la société.

9 A) On a voulu contester le constitut tacite, en disant que l'engagement d'apporter les biens n'implique pas nécessairement la volonté de ne plus les avoir en propre. Les deux notes précédentes répondent à cette objection. — B) On aurait pu contester la manière vulgaire d'interpréter lesFr. 1, § l.Fr. 2,D., /i.^, en disant qu'il ne peut y avoir prise de possession sans conscientia. Cette objection serait plus sérieuse ; mais nous l'avons prévue ci-dessus, note 5.

'0 Fr. 39, § 3, D., familiœ. erciscundœ 10, 2. - Fr. 27. 32, § 18. Fr. 73. 81, D., h. t. Quelques auteurs, en argumentant a contrario du Fr. 27, D., cité, qui déclare la société tenue de

membre par suite d'un délit commis par lui, la société n'en est point tenue ", à moins qu'elle n'ait profité du délit. Dans cette hypothèse, en effet, le membre coupable peut exiger que ses coassociés contribuent au payement de la dette jusqu'à concurrence de l'émolument '*.

3" La gestion sociale et la responsabilité des associés sont soumises aux règles de la société ordinaire. Les risques et périls sont communs à tous les associés, par la raison que la société est propriétaire de tous les biens sociaux, et que chaque associé n'est créancier que de la part intellectuelle qui lui revient dans l'avoir social *'.

4° Par les mêmes raisons, c'est l'avoir social tout entier qui, après la dissolution de la société, doit être partagé entre les membres *\ Conformément aux principes généraux, chaque associé aura, sauf convention contraire, droit à une part virile *^

§ 23i . Du CONTRÂT EMPHYTÉOTIQUE. Coutractus emphyteuUcarius f.

Nous appelons contrat emphytéotique la convention par laquelle l'une des parties contractantes s'engage à accorder à l'autre une emphytéose. Dans l'ancien droit, on se servait, à cet effet, de la forme du louage. Cependant la grande étendue des droits que le propriétaire transfère à l'emphytéote avait fait douter les jurisconsultes si l'on ne devait pas plutôt juger cette convention d'après les règles du contrat de vente '.

omne œs alienum quod manente societate contractiim est, ont soutenu que la société n'était point enue d'acquitter les dettes antérieures à la formation de la société; mais il suffit de lire ce passage avec attention pour voir que les mots manente societate forment opposition, non pas.avecce qui s'est passé avant la formation de la société, mais avec ce qui se fait après la dissolution, posteaquam societas distracta est.

»' Fr. 52, § 18. Fr. 59, § 1, D., ft. /. Elle doit cependant acquitter la condamnation que l'associé, poursuivi du chef d'un délit, subirait injustement, per iniuriam iudicis. Fr. 52, § 18 in f. D., cité.

•- Fr. 54, D., h. t. — Si les autres associés avaient connaissance de l'origine délictueuse de l'apport, ils doivent même contribuer à toutes les condamnations répersécutoires et pénales que le délit peut entraîner. Fr. 55. 56, D., eodem.

*5 Voy. ci-dessus, § 226, notes 14 et suivantes.

*■» Il ne peut jamais être question de prélèvement (ci-dessus, § 229, notes 6 sqq.). Mais il se peut que l'un des associés se trouve être débiteur envers les autres pour diverses cau.ses. Voy. la note suivante.

is Voy. ci-dessus, § 225, note 25, et cf. Fr. 5, pr. § 1, D., h. t. « Societates contrahuntur sive universorum bonorum sive negotiationis alicuius... 1. Societas autem coiri potest et valet etiam inter eos qui non sunt acquis facultatibus, eum plenimque pauperior opéra .supplet, quantum ei per comparationem patrimonii abest. » — Il va sans dire cependant que chaque associé doit tenir compte aux autres de ce qu'il peut leur devoir, par suite d'un délit commis envers eux, de ce que la société, sans y être tenue, a àù payer pour lui, etc.

t Tit. C, de iure emphyteutico A, 66.

* Gaius, m, 145. « Adeo autem emtio et venditio etlocatioet conductio familiaritatem aliquam inter se habere videntur, ut in quibusdam causis quseri soleat, utrum emtio et venditio contrahatur, an locatio et conductio? Veluti si qua res in perpetuum sit locata : quod evenit in prœdiis

DES CONTRATS CONSENSUELS. — § 231. 297

L'empereur Zenon mit fin à celte incertitude en attribuant à ce contrat une nature spéciale, différant de la nature du louage et de la vente, et tirant sa force de sa propre teneur ^. Notamment, en ce qui concerne la question des risques et périls, Zenon statue que la perte totale du fonds emphytéotique tombe sur le propriétaire, qui ne peut, dès lors, plus exiger la rente emphytéotique % tandis que la perte partielle frappe l'emphytéote, qui, de ce chef, ne peut demander de remise*.

Par suite de cette constitution de Zenon, le contrat emphytéotique forme donc une cinquième espèce de contrats consensuels : car il n'exige aucune formalité ni condition particulière, à moins que les parties ne veuillent déroger aux règles indiquées, auquel cas elles sont tenues de rédiger leur convention par écrit ^ La même formalité est prescrite comme essentielle pour les contrats emphytéotiques des biens de l'Église \

Abstraction faite des règles particulières sur les risques et périls, que nous venons de faire connaître, le contrat d'emphytéose devra évidemment être jugé d'après les règles de la vente et du louage, selon qu'elles peuvent s'appliquer par analogie. Ainsi, par analogie de la vente, l'emphytéote peut exiger d'être mis en possession et jouissance du fonds emphytéotique, et aura le droit d'invoquer la garantie de son auteur pour cause d'éviction \ Quant à la manière de jouir et au payement de la

municipuna, qiiae ea lege locantur, ut, quamdiu id vectigal prœstetur, neque ipsi conductori, neque heredi eius, priedium auferatur. Sed magis placuit locationem conductionemque esse. » Ce passage de Gaius est presque littéralement copié par Justinien, au § 5, 1., rfe loc. et conduct. 3, 24, dont la suite se trouve transcrite à la note suivante. Le motif de la controverse est indiqué par Théophile, adh.l. « ... A quibusdam locatio, ab aliis venditio existiraabatur : venditio quidem, quod et ad heredes transierit, et variis modis alienaretur ; locatio vero, quod par singulos annos aliquid domino daretur... »

« § 5, I., de loc. et cond. 3, 24. «... Sed talis contractus quia inter veteres dubitabatur, et a quibusdam locatio, a quibusdam venditio existiraabatur, lex Zenoniana lata est, quae emphyteuseos contractus propriam statuit naturara, neque ad locationem, neque ad venditionem inclinantem, sed suis pactionibus fulciendam, et si quidem aliquid pactum fuerit, hoc ita obtinere, ac si natura talis esset contractus, sin autem nihil de periculo rei fuerit pactum, tune, si quidem totius rei interitus accesserit, ad dominum super hoc redundare periculum, sin particularis, ad emphyteuticarium huiusmodi damnum venire. Quo iure utimur. « — La constitution de Zenon forme la L. i, C, de iure emphyteutico 4, 66.

5 L. 1, verbis Ita ut, si interdum C, h. /.-§ 5, L, «7^.— C'est en cela que le contrat d'emphytéose diffère du contrat de vente; car, d'après les principes qui régissent ce dernier, l'acheteur, c'est-à-dire l'emphytéote, tout en perdant le fonds emphytéotique, n'en devrait pas moins payer le prix entier, c'est-à-dire continuer le payement de la rente. Ci-dessus, § 210, note 8.

* L. 1, verbis Sin vero C, h. t. - § 3, L, cité. — C'est en quoi l'emphytéote diffère du bailleur, qui, dans un cas analogue, pourrait demander une remise proportionnée du prix de fermage. Ci-dessus, § 216, notes 22 et suivantes.

s L. 1, verbis In quo cuncta C, h. t. — L. 3, C, eodem. — Cette question, au reste, est controversée parmi les auteurs modernes.

« Novelte 120, c. 6.

^ Faisons observer que le lien obligatoire résultant du contrat d'emphytéose peut exister entre

rente, les principes du contrat de louage trouveront de préférence leur application, sauf en ce qui concerne le droit d'obtenir une remise du loyer, qui n'est point accordé à l'emphytéote.

Nous ne trouvons pas de nom particulier pour désigner les actions personnelles accordées aux deux parties, à l'effet de faire valoir leurs droits respectifs. Les jurisconsultes modernes ont l'habitude d'employer le nom d'actio emphyteuticaria.

Des contrats réels. « Re contrahitur obligatio. »

§ 232. Observations préliminaires.

On comprend sous la dénomination de contrats réels les divers cas dans lesquels une personne se trouve obligée, parce qu'elle a reçu de nous une chose qui a été donnée et acceptée avec l'intention de nous faire obtenir en retour une prestation quelconque.

La teneur et la nature de l'obligation qui résulte d'un pareil contrat sont déterminées par l'intention commune des parties; mais c'est la remise de la chose qui constitue la cause de la force civile du rapport obligatoire : re contrahitur obligatio.

Originairement, il fallait, à cet effet, transfert du domaine de la chose, et c'était la mancipatio qui servait de base au lien civil. Ainsi, dans l'hypothèse la plus importante et la plus fréquente, le prêt d'argent, le débiteur, en échange des espèces qui lui étaient pesées au moyen de la balance, engageait sa personne et devenait nexus *. Dans d'autres hypothèses, la chose dont la remise devait faire naître l'oblioration était mancipée au futur débiteur, qui s'engageait sur sa foi, fiducia, à la restituer après en avoir fait l'usage que les parties avaient en vue. Cet engagement était civilement obligatoire en vertu de la disposition de la loi des Douze Tables : cum nexum faciet mancipiuimque, uti lingua nuncupassit, iTA lus ESTO, et Yactio fîduciœ servait à poursuivre l'exécution ^ Par la suite, on fit, pour les hypothèses qui se présentaient le plus fréquem-

deux personnes, bien qu'il n'y ait réellement pas de droit d'emphytéose. Si, par exemple, Titius m'accorde l'emphytéose d'un fonds qui ne lui appartient pas, je n'aurai pas le droit d'emphytéose sur ce fonds, par la raison que l'emphytéose ne peut être établie que par le propriétaire ; mais je n'en aurai pas moins l'action du contrat à l'effet de faire valoir tous les droits qu'il produit en ma faveur, et notamment pour exercer mon recours en garantie. Nous aurons à faire une observation analogue a propos du contrat de gage, ci-après, § 241, n" 1.

' Voy. ci-après, § 245, note 2; § 299, notes 2-U, et ci-dessus, t. 1, § 55, note 5.

2 Voy. sur la fidticia : Tabula Heracl., lin. IH. - Cic, lopica, 10 (11) et Boëthius ad h. L (p. 540, 59 Orelli). — Le même, pro Roscio corn. 6 ; pro Flacco, 21 ; pro Cœcina, 5; de officns, ni, 17; de natura Deorum, III, 50. - Gaius, II, 60. - Paul, 1, 9, 8. Il, 15. - Isidore, Orig., V, 25. — Cf. ci-dessus, t. I, § 55, notes 6-9; § 155, notes 1-7.

ment dans la vie ordinaire, disparaître la formalité inutile de la mancipatio, et Ton se contenta de la simple remise de la chose. C'est ainsi que furent créées des actions vulgaires spéciales pour le prêt à usage, le dépôt et la remise d'un gage "', lesquelles vinrent se grouper auprès du prêt d'argent, qui déjà antérieurement avait été dégagé du nexum *. — Dans tous ces cas, il s'agissait de restituer la chose même dont la remise avait donné naissance à l'obligation, mais l'on admit insensiblement que l'obligation peut aussi avoir pour objet une autre prestation en échange de la chose remise, et, sous l'empereur Trajan, le jurisconsulte Ariston finit par poser en principe qu'il y a obligation civile toutes les fois que quelqu'un reçoit une chose avec l'intention de faire en échange une prestation en faveur de celui qui la donne. La jurisprudence, prenant le mot chose dans le sens le plus large, étendit cette conséquence à tous les cas où une prestation quelconque est faite et reçue avec cette intention, et nous trouvons ainsi, dans le droit nouveau, toute une catégorie de contrats réels, comprenant, en dehors des quatre espèces spéciales énumérées ci-dessus, les cas les plus variés et qu'il serait impossible d'épuiser par une nomenclature précise. C'est par ce motif qu'on a l'habitude de les embrasser par le terme générique : contrats innommés ^

Du PRÊT DE CONSOMMATION. MutUUm f.

§ 233. Notion et conditions requises.

On appelle mutuum ' le contrat par lequel l'une des parties donne à

5 L'analogie de Vactio (iducice avec les actions nées des contrats l'éels parait surtout évidente, si nous pouvons admettre qu'il y eût une actio fiduciw contraria, ce qui semble autorisé par un texte de Paul, II, 13, 7. « Si ereditor rem tiduciariam fecerit meliorem, ob ea recuperauda, quœ impendit, iudicio flducis debitorem habebit obnoxium. »

* Après que l'usage de peser les espèces monnayées eut disparu, l'opération per œs et libram ne fut plus qu'une formalité vide de sens : la numération des espèces devait suffire pour faire naître une obligation k ctiarge de celui qui les recevait, obligation que le créancier, depuis la lex Silia, pouvait poursuivre au moyen d'une condictio. Mais dans les cas où il n'y avait pas numération des espèces, il fallait bien encore employer la forme per œs et libram, suivie de l'engagement verbal appelé niincupatio, sauf à réduire finalement toute l'opération à l'emploi des paroles solennelles, verbis contrahitur obligatio. C'est ainsi que du nexum sont nés, d'une part, le mutuum, quand le débiteur a réellement reçu l'argent qu'il s'engage à restituer, et, d'autre part, la s///)«/a//o qui puise sa force obligatoire, non pas dans l'argent reçu, mais dans les paroles par lesquelles le débiteur s'engage. Yoy. ci-après, § 243.

5 Yoy. ci-après, §§ 2i5. 244-.

t Gails, III, 90. - Paul. II, I. Cf. Fr. 54, D., de rébus creditis 12, 1. - Pr. I., quibus modis re contrahitur obligatio 5, 14. — Tit. D., de rébus creditis, si certum petatur et de condiclione 12, 1. — Tit. C, de rébus creditis et de iureiurando 4, 1. — Tit. C, si certum petatur 4, 2.

' Le mot MUTUUM, que Varron de lingua latina,\, 179 (IV, 36, col. 29 Gothofr.-p. 49 Bipont.) fait dériver du langage sicilien, y.oîTov, signifie le plus souvent la somme qui est l'objet du prêt

l'autre une quantité de choses fongibles, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même, espèce et qualité ^.

Pour qu'il y ait mutuum, il faut donc : 1" la datmi d'une quantité de choses ', c'est-à-dire la tradition de ces choses, opérant transfert de propriété en faveur de celui qui reçoit. Cette condition est si essentielle, que les jurisconsultes romains en font même dériver le nom du contrat, mutuum quia ex meo fit tuum \ Il en résulte que la remise des choses qui font l'objet du mutuum doit réunir les conditions que la tradition exige pour transférer la propriété ^ Notamment, il faut que le prêteur soit propriétaire des choses prêtées ^ et qu'il ait la capacité d'alié-

de consommation : mais il sert aussi à désigner l'opération même, le contrat. Mdtdabe s'emploie ordinairement de l'emprunteur ; mais il s'applique aussi au préteur. Voy. Dirksen, Monnaie latinitatis, vv. Mutuare. mutuum.

2 Ulpien, fragm. Vindob., Jll, 1. « ... (mutua peeunia data, non eadem utique numismata) reddis, quœ accepisti, sed aliam pecuniam eiusdem quantitatis. Mutuae autem dari possunt res non alise quam quœ pondéra, numéro, mensura continentur. » - (Gaius, III, 90)Pr. I.,/t. t. « Re contrahitur obligatio, velut mutui datione. Mutui autem datio in iis rébus consistit, quae pondère, numéro mensurave constant, \eluti \ino,oleo, frumento, peeunia numerata, sere, argento, auro ; quas res aut numerando, aut metiendo aut adpendendo in hoc damus, utaccipientium fiant, et quandoque nobis non eaedem res, sed alise eiusdem naturse et qualitatis reddantur.Unde etiam mutuum appellatum est, quia ita a me tibi datur, ut ex meo tuum Bat. Et ex eo contractu nascitur actio, quae vocatur condictio. » - Fr. 2, pr. § ], D., h. t. - Fr. 1, § 2, D., de obi. et act. U, 7.

3 11 n'y a donc mutuum qu'après la dation faite et acceptée ; car l'obligation se contracte re. La promesse de faire un prêt de consommation n'est qu'un simple pacte, qui ne produirait qu'une obligation naturelle, pactum de mutuando '. Rien n'empêche cependant les parties de donner à un pareil pacte une forme civile au moyen de la stipulatio; seulement il faut observer que, dans ce cas, celui à qui le prêt a été promis ne saurait être forcé à l'accepter, parce que lui seul est créancier. Fr. 50, D., //. /. « Qui pecuniam creditam accepturus spopondit creditori future, in potestate habet, ne accipiendo se ei obstringat. » Pour donner plus d'efficacité à la promesse de prêter (faite par simple pacte ou par stipulation), on avait l'habitude d'y ajouter une clause pénale, stipulatio pœnœ. Fr. 5, § 3, D., de verb. obi. 45, d, et ci-après, § 258. — Voy. encore, à ce propos, ce que nous avons dit sur l'hypothèque constituée pour sûreté d'un crédit ouvert, ci-dessus, t. I, § 155, note 7.

■* (Gaius, 111, 90) Pr. 1., h. t., ci-dessus, note 2. -§ 2. 1., quibus alienare licet vel non 2, 8. - Fr. 2, § 3. Fr. 16, D., h. t. - Fr. 6 in f. D., de Se. Macedoniano U, 6. - Fr. 9, pr. D., de auctoritate tutorum 26, 8. - Fr. 2, § 2, D., hoc titulo. « Appellata est autem mutui datio ab eo quod de meo tuum fit : et ideo, si non fiât tuum, non nascitur obligatio. » Cette étymologie est plus que douteuse, mais l'axiome à propos duquel on la mentionne est hors de tout doute. C'est sans aucune raison qu'au xv^' siècle, on a essayé d'en contester la justesse rigoureuse, à l'aide de distinctions absurdes qui ne méritent pas l'honneur d'une réfutation, et en s'appuyant, entre autres, sur la fin du Fr. 55, D., de solutionibus 46, 3, oii Ulpien dit : « Qui sic solvit ut recipcret, non liberatur, queraadmodum non alienantur numi, gui sic dantur, ut recipiantur. i> Il est évident que les mots ut recipiantur veulent aire pour être restitués en nature, de sorte que le cas dont il s'agit dans ce fragment constitue un commodat et non pas un mutuum. Voy. le Fr. 2, pr. D., h. t., ci-après, note 14 et § 236, note 7.

5 Voy. t. 1, §§ 106. 107.

6 Fr. 2, § 4. Fr. H, § 2. Fr. 13. 16. 41, D., h. t. Car autrement les sommes prêtées ne deviendraient pas notre propriété, et dès lors il n'y aurait pas de mutuum. Cf. Fr. 13, §2. Fr. 16, D., h. t. - Fr. 81, D., de iure dotium 23, 3. - Fr. 94, § 1, D., de solutionibus 46, 3. Mais si par la suite nous acquérons la propriété de la somme, ce qui peut se faire, a l'égard de l'argent

lier \ — La tradition des choses peut se faire soit corporellement, soit de l'une des manières que les commentateurs appellent traditio brevi manu ^ et coustitutum possessorium '\ Elle peut également se faire par représentants,

monnayé, par la consommation ou par le mélange avec notre propre argent (t. I, § lOi, note 8), l'obstacle à la validité du mutuuin disparait, et le préteur aura contre nous l'action résultant du contrat. Fr. 11, § 2 in f. D., h. t. — Fr. 13, pr. § 1, D., eodem. « Nam et si fur numos tibi credendi animo dédit, accipientis non facit, sed consumtis eis nascitur condictio. 1. Unde Papinianus libro octavo Qusestionura ait : Si aliénas numos tibi muitios dedi, non ante mihi teneris, quain eos consumseris. Quodsi per partes eos consumseris, an per partes tibi condicam? quaerit, et ait : me condicturum, si, admonitus alienos numos fuisse, ideo per partes condicam, quia nondum totos consumtos compererim. » — Fr. 19, § 1, D., eodem. « ... Nam omnino qui alienam pecuniam credendi causa dat, consumta ea, habet obligatum eum qui acceperit... » — Fr. 24, pr. § 2, D., de obligationibiis et actionibus 44, 7. — Fr. 56, § 2, D., de fideiussoribus 46, 1. ' Ainsi, le pupille ne peut, sans l'autorisation de son tuteur, donner en mtttitum. Gaius, II, 80. 81. 82. - § 2, 1., quibus alienare iicet vel non 2, 8. - Fr. 2, § 2. 4. Fr. 19, § 1, D., h. t. - Fr. 9, pr. D., de auctoritale tutornm 26, 8. Lors donc que le pupille seul nous aura remis une somme d'argent dans l'intention de nous la prêter, il n'y aura ni transfert de propriété, ni mutiium. Par conséquent, tant que les espèces existeront en nature, elles pourront être revendiquées en nos mains. § 2, 1., cité, et Arg. Fr. 11, § 2, D., h. t. Mais quid, si nous les avons consommées, croyant de bonne foi en être devenu propriétaire? Théophile, ad § 2, 1., cité, pense que, dans ce cas, comme dans celui dont nous nous sommes occupé à la note6, le ;««?//«/» est devenu valable par suite de la consommation et que, par suite, le pupille aura désormais la condictio ex mutuo envers nous. C'est évidemment une erreur; car il n'y a pas de mutttum sans consentement valablement donné: l'action accordée au pupille est une condictio sine causa. Fr. 52, D., de rébus creditis 12, 1. Fr. 29, D., decondict. indebiti\i,ii, et ci-après, § 277. Cf. ci-dessus, § 201, note Jl.

— Au cas que Vaccipiens ait été de mauvaise foi en consommant l'argent, il serait tenu de tous dommages et intérêts, et peut, de ce chef, être poursuivi par Vactio ad exhibendum. § 2, 1., cité.

— Fr. 11, § 2, D., h. t. Voy. aussi ci-après. § 285.

s Voici trois exemples fournis par Ulpiex : .-l) Fr. 9, § 9, D., h. t. « Deposui apud te decem, poslea permibi tibi uti. Nerva et Proculus : etiam antequam moveantur, condicere quasi mutua tibi hsc posse, aiunt. Et est verum, ut et Marcello videtur; animo enim cœpit possidere, ergo transit periculum ad eum, qui nuituum rogavit, et poterit ei condici. n-B) Fr. 15, D., eodem. « Singularia qua^dam recepta sunt circa pecuniam creditam. Nam si tibi debitorem meum iussero dare pecuniam, obligaris mihi, quamvis meos numos non acceperis. Quod igitur in duabus personis recipitur, hoc et in eadem persona recipiendum est, ut, eum ex causa mandati pecuniam mihi debeas, et convenerit, ut crediti nomine eam retineas, videatur mihi data pecunia, et a me ad te profecta. » — C) Fr. 11, pr. D., eodem. « Rogasti me, ut tibi pecuniam crederem ; ego, eum non haberem, lancem tibi dedi vel massam auri, ut eam venderes, et numis utereris : si vendideris, puto mutuam pecuniam factam. Quodsi lancem vel massam sine tua culpa perdideris, priusquam venderes, utrum mihi, an tibi penerit? quiestionis est. Mihi videtur Nervœ distinctio verissima, existimantis, multum interesse, venalem habui banc lancem vel massam, necne : ut si venalem habui, mihi perierit, quemadmodum si alii dedissem vendendam; quodsi non fui proposito hoc, ut venderem, sed hœc cau.sa fuit vendendi, ut tu utereris, tibi eam periisse, et maxime si sine usuris credidi. » Cf. Fr. 4, pr. in f. D., eodem et 19, pr. D., de prTscr. verbis 19, 5. — Trois cas analogues sont traités au Fr. 54, pr. D., mandati 17, i, par Africain, qui se prononce dans le sens d'L'lpien a l'égard du premier cas {verbis Nec huic simile), mais décide qu'il n'y a pas transfert de propriété, et par conséquent pas de mutnum, dans les cas compris sous les n"' 2 et 5. Cette contradiction provient sans doute de ce que, du temps d'Africain, la théorie de l'acquisition de la possession par représentant n'était pas encore suffisamment développée. Dans le droit nouveau, on doit suivre l'opinion d'L'lpien, qui, d'ailleurs, est confirmée par des lois impériales L. 8, C, si certum petatur 4, 2. Cf. t. 1, § 84, note 25, et § 106, note 11.

9 Fr. 9, § 8, D., h. t. « Iulianus scribil... nec dubitari, quin, si meam pecuniam tuo nomine

auquel cas l'action résultant du mutuum sera naturellement acquise au dominus '^ 11 faut en dire autant dans le cas où quelqu'un, dans l'intention de gérer pour nous, a prêté notre argent et que nous ratifions cette gestion, après en avoir eu connaissance **.

2° Il faut que les choses données en prêt soient des choses fongibles qui puissent être rendues in génère '*. Le cas le plus important est le prêt d'argent monnayé, qui diffère des autres espèces de prêt de consommation en ce qu'il constitue toujours un negotium stricti iuris, la pecunia mimer ata étant considérée chez les Romains comme ayant au plus haut degré le caractère de certum '\

3° Les choses doivent être remises et acceptées avec l'intention commune des deux parties de contracter un mutuum, c'est-à-dire que la partie qui reçoit soit tenue de rendre autant de même espèce et qualité '*•

volunlate tua dedero, tibi adquiratur obligatio, cum quotidie, credituri pecuniam niutuara, ab alio poscamus, ut nostro noraine créditer nuraeret future debitori nostro. »

•0 Fr. 2, § i. Fr. 15. 26, D., h. t. — Fr. 9, § 8, verbis Si numos meos D., eodem, ci-dessus, § 206, note 20. — L. 4, G., si certum petatur 2, 4. — L. 2, C, per qiias personas nobis adquiritur 4, 27. Dans ces cas, Vactio ex mutuo est directement acquise au dominus ; mais si le contrat même avait été conclu par un représentant, le principal n'aurait l'action que utiliter, quasi ex iure cesso. Arg. Fr. 2, D., quando ex facto tutoris 26, 9. -L. 2, C, eodem, 5, 59. Cf. ci-dessus, § 222, notes 9. 10, et § 206, note 19.

'1 Ai'g. L. 2, C, si certum petatur 4, 2, et ci-après, § 247. — Plusieurs auteurs modernes vont encore plus loin en accordant Vactio ex mutuo au propriétaire d'une somme d'argent qu'un tiers aurait prêtée à l'insu du maître et en dehors des conditions d'une negotiorum gestio. Ils donnent dans ce cas à l'action le nom de condictio luventiana, d'après le jurisconsulte Iuventius Celsus, auteur du texte qu'ils invoquent à l'appui de leur opinion. Fr. 52, D., h. t. C'est une erreur évidente : l'action dont il s'agit dans ce passage est la condictio sine causa et non pas Vactio ex mutuo, ce qui est important sous plus d'un rapport, notamment en ce que le propriétaire n'est point tenu d'observer le terme que le tiers a pu accorder à l'emprunteur, mais que, par contre, il ne peut pas non plus se prévaloir des hypothèques, cautions, etc. Voy. ci-dessus, § 201, note H.

'- Ulpien, Gaius et Pr. L, h. t., transcrits ci dessus, note 2. - Fr. 2, § 1. 5, D.,h. t.

« ... in his rébus, quae pondère, numéro, mensura constant Nam in ceteris rébus ideo in

creditum ire non possumus, quia alind pro alio invito creditore solvi non potest. » — Parmi les choses fongibles, autres que l'argent monnayé, qui peuvent faire l'objet d'un mutuum, Gaius et JusTiNiEN, //. //. énumèrent : œs, argentum, aurum, frumentum, vinum, oleum (cf. ci-après, § 234, note 7, et ci-dessus, § 181, note 2). Les anciens parlent même du mutuum de poissons, murœnas ad pondus. Vakron, de re rustica, III, 17. - Pline, H. iV., IX, 55 (81). - Mackobe Saturn. II, H in fine.

*5 Voy. ci-dessus, §§ 194. 195, et ci-après, § 254, notes 6. 10.

'* Car, comme nous l'avons fait observer ci-dessus, s'il est vrai que c'est la remise de la chose qui donne à l'opération le caractère civilement obligatoire, il ne faut pas perdre de vue que c'est l'intention commune des parties qui détermine la nature spéciale et la teneur de l'obligation. Fr. 11, § 1, D , h. t., ci-après, § 254, note 5. — Fr. 2, pr. D, eodem. « Mutuum damus recepturi non eamdem speciem,quam dedimus (alioquin commodatum erit aut depositum),sed idem genus: nam si aliud genus, veluti ut pro tritico vinum recipiamus, non erit mutuum. » Ainsi encore quand les part'es ne sont pas d'accord sur la nature de l'opération, l'une croyant qu'il s'agit d'une donation, l'autre d'un mutuum, il n'y aura ni mutuum ni donatio, bien que la tradition ait pour effet de transférer la propriété de la somme délivrée et acceptée. Fr. 5, § 1, D., d^ obi. et ad.

§ 234. Effets du prêt de consommation. — Du sénatiis-cousuîte Macédonien.

L'emprunteur, devenu propriétaire de la somme de choses fongibles qui lui est remise, est tenu de donner en retour une somme égale de même espèce et qualité *, La perte fortuite des objets prêtés ne peut le libérer de cette obligation % par la raison que l'objet de sa dette est un ge7ius, et qu'à l'égard des obligationes generis, il ne peut être question de periciilum '. Par le même motif, nous n'avons point à nous occuper de la prestation de la faute, si ce n'est en ce qui concerne la demeure de l'une ou de l'autre des parties *. — L'emprunteur doit donner la même quantité qu'il a reçue, sauf convention contraire. Les parties peuvent convenir que l'emprunteur donnera moins que ce qu'il a reçu, mais la convention de rendre plus est sans effet Ml s'ensuit rigoureusement que les parties ne peuvent ajouter au contrat de mutuum la convention que l'emprunteur payera des intérêts. Cette rigueur des principes a toujours été maintenue dans le prêt d'argent, qui constitue le negotium stricti iuris par excellence : le prêteur ne peut s'y faire promettre des intérêts que par une stipulation formelle, faite séparément et en dehors du contrat de prêt, et le payement des intérêts ne peut être poursuivi qu'au moyen de l'action particulière résultant de cette stipulation **. Dans le prêt de consommation d'autres choses, on finit par admettre que des intérêts peuvent être promis par un simple

44, 7. « Non satis auteni est dantis esse nunios, et fieri accipientis, ut obligatio nascatur : sed etiam hoc animo dari et accipi, ut obligatio constituatur. Itaque si quis pecuniam suam donandi causa dederit niihi, quaniquam et donantis fiierit, et mea fiât, taraen non obligabor ei, quia non hoc inter nos actuni est. » — Fr. 18, pr. D., h. t. - Fr. 56, D., de adquirendo reriim dommo 41, 1. Voy. encore ci-après, §§ 275. 276. 277. et ci-dessus, t. J, § 106, note 24.

« Gaius, III, 90 (Pr. I., h. /.), ci-dessus, § 255, note 2. - Fr. 2. 5, D., h. t.-Vv. 22, D., eodem, ci-dessus, § 19a, note 12. - Fr. 1, § 2, D., de obi. et aciionibiis 44, 7. - Fr. 80, D., de soltitionibiis 46, 3. — Faisons ici observer que les mots rendre ou restituer, dont on se sert ordinairement pour désigner l'obligation de l'emprunteur, ne sont pas rigoureusement exacts : le débiteur ne doit pas rendre ce qu'il a re(;u, il doit donner autant de même espèce et qualité; son obligation consiste à dare, dans le sens propre du mot (Fr. 94, D. de verb. signif. 50, 16), tandis que l'obligation de rendre ou de restituer, comme dans le commodat, le dépôt et le gage, est une obligatio faciendi.

- § 2, verbis Et ei quidein 1., h. t. 5, 14. - Fr. 9, § 9, D., eodem 12, 1. - Fr. 1, § 4, D., de obi. et acl. 44, 7. « Et ille quidcni qui mutuum accepit, si quolibet casu, quod accepit amiserit, nihilominus obligatus p^rmanet. »

5 Et non pas par la raison que l'emprunteur devient propriétaire des sommes prêtées. Voir ci-dessus, § 177, notes 6-9. 16; § 191, notes 4. 5.

* Voy. ci-dessus, § 180 ; § 182, notes 12-15; § 195, note 15.

* Fr. 11, § 1, D., ft. ^(( Si tibi dedero X sic, ut IX debeas, Proculus ait, et recte, non amplius te ipso iuredebere quara IX. Sed si dedero, ut XI debeas, putat Proculus amplius quam X condici non posse. » - Fr. 17, pr. D., de pactis 2, 14. « Si tibi X dem et paciscar, ut XX debeantur, non nascitur obligatio ultra X. Re enim non potest obligatio contrahi, nisi quatentis datum sit. »

•i Yoy. ci-dessus, § 182, notes 2. 3. 6, et Paul, 11, 14, 1. - Fr. 10, § 5, D., de in rem verso

pacte '. — Le prêt d'une somme d'argent offre encore des particularités en ce qui concerne la restitution du capital prêté. En thèse générale, l'emprunteur doit le rembourser dans les mêmes espèces, sans que cependant, sauf convention contraire, le prêteur puisse refuser d'accepter la même quantité et d'autres espèces ayant cours légal ^ Mais si les espèces ont changé de valeur, quelle quotité le débiteur sera-t-il tenu de rendre? En d'autres termes, pourra-t-il et devra-t-il rendre le même nombre d'espèces ayant le même poids et la même valeur intrinsèque? ou bien devra-t-il rendre la somme numérique prêtée dans les espèces ayant cours au moment du payement? Il serait sans doute plus conforme aux principes généraux de suivre la première opinion, puisque l'emprunteur est tenu de rendre autant de même qualité et espèce; mais le système contraire paraît plus en harmonie avec les idées des Romains, qui voyaient dans l'argent monnayé moins une valeur réelle qu'un signe représentatif de 'valeur ^.

Afin de poursuivre le remboursement du capital prêté, le créancier se

lo, 3.-Fr. 10, § 4 in f. D., mandali 17, l.-Fr. 24, D., de prœscr. verbis 19, 5. « ... Pecuniae... credilae usuras nisi in stipulationem deductas non deberi. » -L. 28, C, depactis 2, 3. - L. 3. 7, C, de tisuris 4,52. « Quaravis usurae fenebris pecunise citra vinculum stipulationis peti non possiut, tamen ex pacti conventione solutœ neque ut indebitae repetuntur, neque in sortem accepto lerendae sunt. » — Le prêt d'argent à intérêt s'appelle chez les Romains fenus, et l'argent prêté pecunia fenebris ou fenerata. Yoy. Brisso.nius et Dirksen, his verbis, et ci-dessus, §§ 181 et suivants.

" Cette faculté est accordée, pour le prêt de céréales, par un rescrit d' Alexandre Sévère. L. 12, C, de usuris 4, 32. u Frumenti vel hordei mutuo dati accessio, etlam ex nudo pacto, prfestanda est. » — L. 23, C , eodem. — 11 est intéressant de citer, à ce propos, un passage de SAINT Jérôme, in Ezechiel., VI, 18, d'où il parait résulter que, dans le prêt de céréales, le taux de l'intérêt était habituellement de 30 p. c. : « Soient in agris frumenti et milii, vini et olei ceterarumque specierum (ci-dessus, § 184, note 7) usurae exigi.... verbi gratia, ut hiemis tempore demus X modios et in messe recipiamus XV. » — D'autres constitutions impériales permettent de faire promettre un intérêt par simple pacte dans la pecunia traieclitia et pour des prêts faits par le fisc et par les villes. Voy. ci-après, § 235, note 7 et § 232, note 2.

* Fr. 99, D., de solut. 46, 3. « Respondit : Creditorem non esse cogendum in aliam formam numos accipere, si ex ea re damnum aliquod passurus sit. » Le manuscrit de Florence porte debitorem au lieu de creditorem. D'après cette leçon, le fragment présenterait un autre sens et n'aurait aucun rapport avec notre question. — 11 va sans dire que le débiteur ne peut pas forcer le créancier à accepter des espèces démonétisées ou mises hors cours, quand même il aurait reçu de ces espèces ayant alors cours légal. Arg. Fr. 24, § 1, D., de pign. act. 13, 7, et les passages cités à la note suivante. — Le créancier qui s'est fait promettre le remboursement dans les mêmes espèces qu'il a données, peut-il exiger l'exécution de cette promesse quand même il n'y aurait aucun intérêt? La négative semble résulter du passage cité en tête de ceUe note et du Fr. 63, § 1, D.,de verb. obi. 45; l'affirmative est soutenue par beaucoup de commentateurs, qui citent a l'appui de leur opinion quelques textes dans lesquels il s'agit d'une matière qui n'a pas le moindre rapport à notre question, tels que Fr. 30, § 6. Fr. 31. 108, § 10, D., de legatis I (30), et Fr. 1, § 7, D., de dote prœlegata 31, 4.

3 Ar^.Fr. i,î)., de cuntrafi.emt. iS,i. « Origo emendi vendendiquea permutationibus cœpit... Sed quia non semper nec facile concurrebat, ut, cuni tu haberes, quod ego desiderarem, invicem ego haberem, quod tu accipere velles, electa uiateria est, cuius publica ac perpétua œslitnatio

servait dans l'ancien droit de la legis actio per condictionem, et, après l'abolition des legis actiones dans le droit nouveau, de la condidio certi '", que l'on peut qualifier de condidio ex mutuo, si l'on veut en indiquer la source, et qu'une loi du Code appelle même adio mutui ". — On pourrait, à la rigueur, en théorie, concevoir une obligation éventuelle h la charge du préteur, ce qui devrait donner à l'emprunteur une adio contraria. Mais comme probablement jamais des faits qui pourraient y donner lieu ne se sont présentés dans la pratique, les Romains n'ont pas jugé nécessaire de créer une action pareille, d'autant plus que si par hasard un cas de ce genre s'était présenté, l'emprunteur aurait eu à sa disposition d'autres moyens de droit, savoir Vactio legis Aquiliœ, ou Yactio de dolo, au cas que le prêteur eût agi avec le dessein de nuire *^.

t Observation. Le prêt d'argent oifre encore une particularité remarquable, lorsqu'il est fait à une personne sous puissance paternelle. Le sénatusconsulte Macédonien, rendu sous l'empereur Claude et renouvelé sous Vespasien *^ statue que le prêt d'argent fait à un fils de famille, quels que soient d'ailleurs son âge et son état, ne produira point d'obligation civile. Si le demandeur en réclame le remboursement en justice, il peut être repoussé par Vexceptio senatusconsiilti Macedoniani '\

difficultatibus pernuitationum sequalitate quantitatis subveniret : eaque materia, forma publica perctissa, usum dominiumque non tam ex substantia prœbet, quam ex quantitate, nec ultra nierx ulriimqiie, sed alterum pretium vocatur. » - Fr. 42, D., de fideiussoribus 46, 1. « ... Quia non, ut ffstiniatio rerum, quse mercis numéro habentur, in pecunia nuraerata fieri potest, ita pecunia quoque merce sestimanda est. » - Vr. 94, § 2 in f. Fr. 99, U.,de Sdlutiombusid, 3.

'" Pr. in f. I., quibtis modis re contrah. obi. 3, 14. — C'est aussi à propos du mutuum que le Digeste traite de la condictio certi. Tit. D., de rébus creditis, si cerlum peletur, et de condiclione 12, 1. Voy. surtout Fr. 9, pr. D., h. t.

*> L. p, C, quibus non oblicitur longi temp. prœscr. 7, 35. — Nous trouvons en outre les termes condictio ex numeratione au Fr. 9, § o, D., h. t.— actio pecuniœ creditœ au Fr. 12, § 1, D., de distract, pignorum 20, o, et chez Théophile, II, 14, 1. « «?avîia/.o; ■/.rrjrhy.zirio;. »

*- Par exemple, quelqu'un me prête sciemment du blé empoisonné qui fait mourir mes esclaves, mes bestiaux, etc. Cf. ci-dessus, § 197, note 9.

f Paul, II, 10. - § 7, 1., quod cum eo, qui in aliéna poteslate est, negotium geslum esse dicitur 4, 7. — Tit. D.,de Scto Macedoniano 14, 6. — Tit. Gregor. C, eodem 5, 8. — Tit. I. C, ad Sctum Macedonianum 4, 28. — Le sénatus-consulte fut ainsi nommé d'après un certain Macedo, qui tua son père afin de payer, au moyen de la succession paternelle, les dettes qu'il avait contractées pendant qu'il se trouvait sous puissance. D'après d'autres, Macedo aurait été le nom de l'usurier qui avait prêté l'argent; mais le contraire résulte tant du texte même du sénatusconsulte (cum inter ceteras... adhibuisset) que du récit de Théophile, ad Inst. IV, 7, 7.

*5 C'est ainsi que l'on concilie ordinairement Tacite, Annales, XI, 15, qui parle d'une lex de ce genre, avec Suétone, qui dit, dans la biographie de Vespasien, cil, que le sénatus-consulte fut rendu sur la proposition de cet empereur, Voy. Schulti.ng, ad Pauli S. R. il, 10; Pothier, Pand. lust. XIV, 6, et surtout Heineccius, .\ntiquit. Rom., IV, 7, 7.

'* Fr. 1, pr. D., h. t. « Verba senatusconsulti Macedoniani hœc sunt : Cum inter ceteras

SCELEUIS CAUSAS MACEDO, QUAS ILLI NATURA ADMINISTRABAT, ETIAM ^S ALIENII.M ADHIBUISSET, ET SvEPE MATERIAM PECCANUI MALIS MORIBUS PR.ESTAI'.ET, QUI PECUNIAM, NE QUID AMPLIUS DICERETUR, INCERTIS KOMIMBUS CREDERET, PLACERE, NE GUI, QUI FII.IOFAMILIAS MUTUAM PECUNIAM DEUISSET, ETIAM POST