II

Pour que cette exception puisse être opposée, il faut : 1" qu'il y ait réellement prêt d'argent. L'exception ne s'applique ni à des remises d'argent qui ne constituent pas un véritable prêt, ni à des opérations de prêt qui ont pour objet des choses autres que de l'argent '^ 2^ que l'emprunteur ait été sous la puissance paternelle au moment où le prêt a été fait *^

Cette exception peut être opposée d'abord par le fils de famille luimême, non-seulement tant qu'il est sous puissance, mais encore quand il est devenu sui iuris; ensuite par le père de famille, ainsi que par les héritiers du fils et du père '^ ; enfin même par les personnes qui ont cautionné la dette, à moins qu'elles ne l'aient fait donandi animo, ou qu'il ne résulte des circonstances que la caution a été constituée précisément pour mettre le prêteur à l'abri de l'exception du sénatus-consulte **.

L'exception peut être opposée en tout état de cause, même après l'obtention du jugement, afin d'en empêcher l'exécution '^ Elle a pour effet de paralyser pour toujours l'action du prêteur, de manière qu'il ne lui est jamais possible de poursuivre en justice le remboursement du prêt ^". 11 est cependant à remarquer que, tout en anéantissant l'action, l'exception laisse subsister une obligation naturelle ^', d'où il résulte, entre autres, que ce qui a été payé en remboursement du prêt ne peut être répété comme indûment oavé -'^

MORTEM PARENTIS EIUS, CUIUS IN POÏESTATE FUISSET, ACTIO PETITIOQL'E DAItETUR, UT SCIRENT, QUI PES- SIMO EXEMPLOFEXERAIiENT, NULLIUS POSSE FILIIFAMILIAS BONUJl KOMEN EXPECTATA PATRIS MORTE FIERI. »

1» Fr. 5, § 2. 5. Fr. i, Fr. 7, pr. § 1. 3. Fr. U, D., h. t. — Cependant si les parties ont caché frauduleusement un prêt sous le nom d'un autre contrat (opération que les commentateurs désignent par un terme barbare emprunté à la langue arabe : contractus mohatrœ ou viobatrœ), le sénatus-consulte macédonien souffre application. Fr. 5, § 5. Fr. 7, § 3, D., h. t.

*6 Le texte du sénatus-consulte ne parle que des fHiifamilias; mais la jurisprudence en étendit l'application à tous les enfants et descendants sous puissance. § 7, 1., cité. -Fr. 1, § 3. Fr. 3, § 4. Fr. 4. 9, § 2. Fr. U, D., h. t. - L. 6, § 1, C, eodem.

»' § 7, I., cité. - Fr. 7, § 10. Fr. f. 9, § 3, D., h. t.

is Fr. 7, § 1, D., de exreptionibus, 42, 1. — Fr. 9, § 3, D., h. t. - Fr. 2, D., qiiœ res pig.iori 20, 3 - Cf. ci-aprés, § 265, notes 12-15.

«9 Fr. H, D., /i. ^ — Voy. ci-dessus, t. I, § 64, note 4.

-0 Paul, II, 10, 1. — Fr. 1, pr. D., h. t. « ... Placere, ne cui, qui filiofarailias mutuam pecuniam dedisset, etiam post mortem parent is élus, cuius in potestate fuisset, actio petitioque

DARETUR... )'

2» Le créancier pourra-t-il opposer cette créance en compensation? Comparez les Fr. 6 et 14, D., de compensationibus 16, 2.

22 Fr. 9, § 4. 5, D., h. t. — Fr. 10, D., eodem. « Quia naturalis obligatio manet. « - Fr. 40, pr. D., de condict. indeb. 12, 6. Mais pour que le prêteur puisse se prévaloir de cette disposition, il faut qu'il y ait réellement solittum, c'est-à-dire payement valable (ci-après, § 288). Notamment si le fils de famille a payé avec l'argent d'un autre, sans que celui-ci l'y ait autorisé, les espèces payées pourront être revendiquées par leur propriétaire, fût-ce même le père de l'emprunteur, tant qu'elles existent. Fr. 9. § 1, D., h. t.- Fr. 14, D., de reb. cred. 12, 1. Si les espèces ont été consommées par le préteur, il faut distinguer s'il a été de bonne ou de mauvaise foi. Dans la dernière hypothèse, il pourra toujours être poursuivi eu restitution; pour le cas de bonne foi, le Fr. 14, D., de rcb. cred. 12, 1, refuse l'action contre lui, tandis que le Fr. 9, § 1, D., /*. t..

Le fils de famille ne peut point, durant la puissance paternelle, renoncer au bénéfice du sénatus-consulte Macédonien ; mais il lui est refusé dans les cas suivants : l"s'il s'est frauduleusement fait passer pour sui hiris -^; 2" si, étant devenu sui iuris, il a reconnu la dette, soit expressément, soil tacitement *^; 3° jusqu'à concurrence de ses pécules, castrans et quasU castrans, s'il en a *^ — Il est refusé au père et au fils : 1° si le père a consenti au prêt, soit tacitement, soit expressément, ou s'il l'a ratifié *"; 2" si l'argent a été employé au profit ou à la décharge du père " ; 3" si le préteur avait de bonnes raisons de croire l'emprunteur sui iuris ** ; 4° si l'argent a été emprunté pour payer une dette non soumise au sénatusconsulte "; 5° si le fils de famille était soldat au moment du prêt ^". — Enfin, quand le prêteur est mineur, le sénatus-consulte ne s'applique qu'avec la restriction usitée, d'après laquelle, en cas de conflits de droits, il faut protéger plutôt la personne qui veut éviter une perte que celle qui cherche à s'enrichir ^'.

semble la donner dans tous les cas, ex omni eventii. — Le fils devenu héritier de son père et qui voudrait, en cette qualité, répéter l'argent déboursé, comme n'ayant pas été valablement payé, serait repoussé par une exceptio doli, analogue à Yexceptio rei vendilœ et traditœ. Fr. 26, § 9, D., de condict. indeb. 12,6. — Un texte du Digeste contient une décision parliculière qui admet la répétition pour cause d'erreur excusable. Fr. 8, D., h. t. « Cum tamen a curatore per ignorantiam solutura sit, repeti débet. »

" L. 1, C, hoc titulo.

-* L. 2, C, h. t. « ... Zenodorus si, cum sui iuris esse publiée videretur, aut patris voluntafe eontraxit, aut in eam rem pecuniam accepit, quée patris oneribus incumberet, vel suœ potestatis constitutus, novatione facta, fidem suam obligavit, vel alias agnovit debitura, non esse locum decreto amplissimi ordinis, rationis est. » Cf. Fr. 20, D., h. t. — Fr. 7, § 16, D., eodein. « Si paterfamilias factus solverit partem dehiti, cessabit senatus-consultum : iiec solutum répétera potest. » - Fr. 9, pr. D., eodem.v. Sed si paterfamilias factus rem pignori dcderit, dicendum erit, senatusconsulti exceptionem ei denegandam usque ad pignoris quantitatem. »

" Fr. 1 in f. Fr. 2, D., hoc titulo.

26 Fr. 7, § 11 in f. 15. 16. Fr. 9, pr. Fr. 12. 16. D., h. t. -h. 2. i. o. 7, pr. C, eodem, et ci-dessus, § 225, n-'ô. — Le consentement peut être donné pour une série d'affaires, par exemple, quand le père a institué son fils exercitor ou iiistitor. (Fr. 7, § 11. D., h. t. et ci-dessus, § 225, n" 1. 2). Mais la concession d'un pécule faite par le père n'exclut pas l'exception du sénatusconsulte ; car elle n'implique pas la faculté de faire des emprunts, à moins que le fils ne soit autorisé a faire le commerce. Fr. 7, § H in f. D., h. t. Cf. Théophile, ad Inst., IV, 7. 7 et ci-dessus, § 225, n°^ -i. o.

*" Naturellement jusqu'à concurrence de ce qui a été versiim in rem patris. Fr. 7, § 12. 15. Fr. 17, D., h. t.-Fr. 7, § o, D., de in rem verso 13, Ô.-Fr. 47,§1,D., de solittionibiis -16,5.- L. 2, C, h. t., ci-dessus, note 24.-(L. 1, Gr. C, h. t.) L. 5, L C, h. t., « .... eius pecuniae, quse studiorum vellegationis causa.... ad neccssarios sumtus, quos patris pietas non recusaret, crédita est. » -Novelle 115, c. 3, § loin f. — Cf. ci-dessus, § 225, n» 6.

*8 Fr. 3, pr. Fr. 19, D., h. t.- L. 2, C. eodem. — Ce cas ne doit pas être confondu avec celui dont nous avons parlé à la note 23.

*9 Fr. 7, § 1-i, D.,/i./. « Si filius accepit mutuam pecuniam ut cum iiberaret, qiii, si peteret, exceptione non summoveretur, senatusconsulti cessabit exceptio. » Le mot Ubernre (creditorem) signifie ici payer le créancier, éteindre l'obligation.

30 L. 7, § 1, C, hoc titulo.

3» Fr. 11, § 7, D., de minoribiis, i, i. ^ Plane si minor annis cum Gliofamilias niaiore

§ 235. De la pecunia traiectilia et du fenus nauticum

Celui qui, se trouvant dans la nécessité d'envoyer outre mer une somme d'argent ou d'autres choses fongibles, voudrait se mettre à l'abri du risque des cas fortuits auxquels son envoi est exposé, se servirait aujourd'hui de l'assurance maritime. Les Romains obtenaient, d'une manière moins parfaite il est vrai, le même résultat, en revêtant la convention de la forme du mutuum, forme qui, au reste, se retrouve encore plus ou moins dans le droit maritime d'aujourd'hui, sous le nom de prêt à la grosse.

L'assureur prêtait à l'assuré une somme d'argent que ce dernier s'obligeait à rembourser si les valeurs arrivaient au port désigné — de là pecunia traiectitia ou nautica *, — tandis qu'il n'était tenu de rien dans l'hypothèse contraire. L'opération n'était donc autre chose qu'un mutuum sous condition, et cette condition consistait à mettre le periculum de l'argent prêté à la charge du prêteur, contrairement à la règle générale d'après laquelle l'emprunteur est toujours tenu de rendre, sans qu'il puisse se prévaloir de la perte de la somme prêtée. Le prêteur supporte le periculum à partir du jour où le navire a fait voile, jusqu'au jour où il est arrivé au port ou au lieu de sa destination, sauf convention contraire des parties '. — En compensation des chances défavorables que l'assureur prend sur lui, il est autorisé à se faire promettre un intél'êt plus élevé que celui que la loi permet de prendre dans le prêt ordinaire. Cet intérêt plus élevé est appelé fenus nauticum, usiirœ maritimœ. Du temps des jurisconsultes classiques, aucune limite n'était fixée à cet égard '. Justinien cependant restreignit le taux de l'intérêt maritime à

contraxerit, et luliamis libro quarto Digestorum, et Marcellus libro secundo Digestorum scribit : pusse in integruni restitui, ut magis aelatis ratio quam senatusconsulti habeatur. » — Fr. oi, pr. D., eodem. « Si niinor viginti quinque annis tiliofamilias rainori pecuniam credidit. nielior est causa consunientis, nisi locupletior ex boc inveniatur litis contestatœ tenipore is, qui accepit. »— On met ordinairement sur la même ligne le tils de famille qui aurait prêté à un autre fils de famille, en s'appuyant sur le Fr. 5, § 2, D., h. t. « Si filiusfamilias crediderit, cessare senatusconsultum, quod miitiin pecunia non sit, quamvis liberam peculii administrationem habuit : non enira perdere ei pecuniam pater concedit, cum peculii administrationem permiltit. « Mais ce passage, en refusant l'applitation du sénatus-consulte. donne comme motif la non-validité du prêt, qi(od mutila pecunia non sit, et non pas la qualité tout accidentelle de celui qui a donné l'argent. Cf. Fr. 11, § 2, D., de rébus credilis, 12, 1.

t Titt. D., de nautico fenore 22. 2 ; C, eodem 4, 55.

» Fr. 1, D., h. t. « Traiectitia ea pecunia est, quse trans mare vebitur : ceterum, si eodem ioci consumatur, non erit traiectitia... » - Fr. 5, îi.\ eodem. « In nautica pecunia ex eo die periculum spectat, ex quo navem navigare conveniat. » - Fr. 122, § 1, D., de vert), obi. 4o, i.

2 Fr. 5, D., cité. - Fr. 4, pr. Fr. 6, D., eodem. - L. 1. i, C, h. t. — Il va sans dire que nous ne parlons ici que du cas purement fortuit ; le casus ciilpa débitons determinatus serait à la charge de l'emprunteur. L. 5, C, h. t.

5 Paul, II, 14, 5. « Traiectitia pecunia propter periculum creditoris, quamdiu navigat navis, inlinitas usuras recipere potest. » - Fr. 4,§ 1. Fr. o, D.,/i. t. - L. 2, C, eodem. Cf. Fr. 4, pr. D., et L. I, C , eodem.

douze pour cent, usurœ legitimœ, calculé d'après le temps du voyage *. Une constitution postérieure rendit plus de liberté aux parties contractantes en admettant pour le voyage, alors même qu'il durerait moins d'un an, un intérêt de douze et demi pour cent du capital ou bien dix pour cent et une commission extraordinaire ^; mais cette disposition fut abolie par une dernière Novelle du même empereur, qui rétablit sa constitution primitive ®. — Remarquons encore que le fenus nauticum pouvait être constitué par un simple pacte, tandis que la stipulation était, en thèse générale, nécessaire pour se faire promettre des intérêts dans le prêt d'argent ordinaire \

Les dispositions qui précèdent ne se rapportaient originairement qu'aux envois d'argent monnayé; mais il était facile de les appliquer à d'autres objets, en convenant qu'une somme d'argent devait être employée à l'achat de marchandises dont l'assureur assumerait le periculmn *. On finit même par les étendre à toutes opérations quelconques, même non maritimes, dont le prêteur assume les chances de perte fortuite, en ce sens que l'emprunteur ne sera tenu de rendre que dans le cas où une condition stipulée dans son intérêt viendra à s'accomplir ".

Du PRÊT A USAGE. Commodatum f.

§ 236. Notion et conditions requises. — Actions. Le commodat ' est un contrat par lequel l'une des parties livre gratui-

* [,. 26, § 1, C, (le ustiris i, 52.

5 Cette prime d'assurance avait été introduite par l'usage du commerce et s'était maintenue contrairement a la disposition de la loi. Justinien consacra l'usage par la Novi lie 106. « ... Nostra iussio quae consuetutiinem ad rertissiniam duceret forraam... Et si quideni placuerit creditoribus in singuiis soliclis pecuniarum quas dederint,«H«/7i trilici modiiim aiit hordei iwponere navi, qu* mercedeni pubiicis pra'iierent pro eo teloniariis, sed quantum ad ipsos sine tclonio navigare naves, et hune, hubere IVuctuni earuni, quas crediderunt, pecuniarum, et insuper etiani pro A' aurcis unum percipere soliditm pro usuris, in ipsos autem ci'editores respicere e.x eventibus periculum. Si vero non erumpanthanc viani ereditores.octavam partem percipere pro singuiis solidis nomine usurarum, non in tempus aliquod certuni numerandum, sed donec naves revcrtantur sahae... »

6 Novelle 110. Cette Novelle, au reste, n'est point glosée.

' Fr. 5, § 1. Fr. 7, D., h. t. — Votj. ci-dessus, § 2U, notes 6 et 7.

8 Fr. l, D., h. t. « Sed videndum, an merces ex ea pecunia [se. traiectitia) comparatae in ea causa habeantur? Et interest utrum etiamipsœ periculo creditoris navigent; tune enim traiectitia pecunia fit. »

^ Fr. 5, D., h. t. Ce passage, qui commence par les mots : Periculi pretium, est compté parmi les leges damnatce du Digeste (ci-dessus, § 182, note 6). 11 mérite quelque peu cette qualilication à cause de la grande variété de leçons que présentent les manuscrits et les éditions. Cependant, si l'on remplace, avec les Basiliques, le mot condiciones, qui ne présente aucun sens, par condictiones, on arrive à une solution conforme a la proposition que nous avons formulée dans notre texte.

t Pall, II, 4. — § 2, I., qitibiis iiwdis re contrahilnr obiifjatio 3, U. — Tit. D., commodnti vel contra 13, 6. - Tit. C , de commoduto 4, 23.

• Commodore est commodo dure. Labéon distinguait entre commodare et utendum dure, en

tement à l'autre l'usage d'une chose, à la charge par cette dernière de rendre la chose après s'en être servie *.

Pour qu'il y ait commodat, la réunion des conditions suivantes est requise :

1° Il faut que la chose dont l'usage va être accordé soit remise à l'emprunteur. La simple promesse de prêter ne crée point de lien civilement obligatoire entre les parties : re contrahitur obligatio ^

2° Il faut que l'intention commune des parties soit que l'emprunteur se serve de la chose. L'emprunteur n'en devient donc point propriétaire par la remise, il n'en a pas même la possession *. Il s'ensuit, entre autres, que le prêteur n'a pas besoin d'avoir un droit sur la chose qu'il prête; il suffit qu'il puisse en disposer physiquement ^.

3° La remise de la chose doit être faite à la charge par l'emprunteur de la rendre en nature ". Il en résulte que des choses qui se consomment par l'usage ne peuvent, en général, faire l'objet du commodat, à moins que l'usage auquel on les destine, dans l'espèce, ne soit possible sans consommation '. Mais, abstraction faite de cette restriction, imposée par la nature des choses, le commodat s'applique à toute espèce d'objets, tant immobiliers que mobiliers ^.

n'appliquant le premier terme qu'au prêt de choses mobilières; mais, dans le langage des jurisconsultes classiques, commodare est devenu le terme technique pour désigner tout prêt à usage quelconque. Voy. Fr. 1, § 1, D., /*. /., et ci-après, note 8. Plus tard, le mot commodare s'emploie aussi du prêt de consommation. L. 1. Th. C, quod iussu 2, 5. - L. 2, I. C, de his qui ex pitblicis rationibiis mutuam peciiniam acceperunt 10, 6.

- § 2, 1., quib. mod. re contr. obi. 5, H. « Item is cui res aliqua utenda datur, id est commodatur, re obligatur et tenetur commodati actione. Sed is ab eo, qui niutuum accepit, longe distat : namque non ita res datur, ut eius liât; et ob id de ea re ipsa restituenda tenetur... »

3 \oy. ci-dessus. § 207, note 7, et § 252.

* Fr. 8. 9, D., h. t. — Fr. 3, § 20, D., de adquirenda possessione 41, 2.

5 Ainsi peuvent prêter l'usufruitier, le locataire, etc. Arg. Fr. 1, § in f. D., /;. /. (ci-après, note 8). Même le voleur peut prêter, c'est-a-dire que si j'ai reçu une chose à titre de prêt, je suis obligé comme commodataire envers celui qui me Ta prêtée, en eût-il acquis la possession par vol. Fr. 64, pr. D., deiudiciis o, 1. - Fr. 13. tC, D., h. t. — Il est même possible que le propriétaire emprunte sa chose a un autre, par exemple, à l'usufruitier ou à quelqu'un à qui il l'a donnée en location. C'est avec ce tempérament qu'il faut entendre le Fr. lo, D., deposili 16, 5. « Qui rem suam deponi apud se patitur, vel utendam rogat, nec depositi nec commodati actione tenetur : sicuti, qui rem suam conducit aut precario rogat, nec precario tenetur, nec ex locato. » Voy. cidessus, § 216, note 5, et ci-après, § 238, note 5.

6 § 2, 1., cité à la note 2. — Fr. 26, D., de prœscr. verbis 19, o. « Si tlbi scyphos dedi, ut eosdem mihi redderes, commodati actio est... »

"> Fr. 3, § 6, D., h. t. « Non potest commodari id, quod usu consumitur, nisi forte ad pompam vel ostentationem quis accipiat. » — Fr. -i, D., eodem. « Ssepe etiam ad hoc comraodantur pecunise, ut dicis gratia nuraerationis loco intercédant. » Cf. Fr. 28, D., de ustifructu 7. 1, et cidessus, § 216, note 4.

8 Fr. 1, pr. § 1, D., h. t. « Ait prœtor : quod quis commodasse dicetur, de eo iudichjm dabo. 1. Huius edicti interprelatio non est diflicilis. l'nuin solummodo notandum, quod, qui edictum concepit, commodati fecit menlionem, cum Pacuvius utendi fecerit mentionem. Inter commodatum

4° Enfin, le commodat est essentiellement gratuit. Une récompense promise au prêteur donnerait au contrat un autre caractère ®.

L'emprunteur, en recevant la chose prêtée, s'oblige à la restituer après s'en être servi. Cette obligation est une conséquence nécessaire du contrat et fait naître, en faveur du prêteur, l'actio commodati [directa). Mais éventuellement ce dernier peut être obligé envers l'emprunteur par suite de divers faits que nous indiquerons avec plus de précision au paragraphe suivant. Pour faire valoir ces droits, s'il y a lieu, l'emprunteur jouit également d'une action appelée commodati contraria '".

§ 237. Effets du prêt à iisige.

A) Pour l'emprunteur. 1" Il peut se servir de la chose prêtée, mais seulement à l'usage auquel elle est destinée, soit par sa nature, soit par la convention. S'il en fait un autre usage, il est responsable des suites. Chez les Romains, il pouvait même y avoir lieu de frapper cet abus des peines du vol, furtum usus, si les conditions requises pour constituer un vol se rencontraient dans l'espèce *. 2° Il doit rendre la chose prêtée au temps convenu ^, et la rendre telle qu'il l'a reçue, cum omni causa^. A cet égard.

aiitem et utendura datum Labeo quidein ait tantum interesse, quantum inter genus et speciem; conimodari enim rem mobilem, non etiani soli, utendam dari etiuni soli. Sed, ut apparet, proprie fomraodata res dicitur et quae soli est, idque et Cassius existimat. Vivianus amplius, etiam hahitatioiiem coniuiodari posse, ait. » Cf. Fr. 17, pr. D., de prœschptis verbis 19, o.

9 § 2 in f., I., qiiib. inod. re contr. obi. 5, 14. « ... Coniraodala autem res tune proprie intelligitur, si nulia mercede accepta vel constituta res tibi utenda data est. Alioquin mercede interveniente, locatus tibi usus rei videlur : i;ratuitura enim débet esse commodatum. - Fr. 5, § 12, D., h. ^-Fr. 17, § 3, D., deprcescr. verbis 19,5. — Une récompense accordée e.r post au prêteur ne change rien à la nature de la convention. Arg. Fr. 6, pr. D., mnndati. « Si remunerandi gratia honor intervenit, erit mandati actio. » Voy. ci-dessus, § 220, note 22.

*o \oy., en générai, ci-dessus, § 197, et spécialement pour le commodat, les Fr. 17, § 5. Fr. 18, §2, D.,/i. t.

« G.MUs, 111, 196. - § 6. 7, I., de obi. ex delicto i, 1. - Fr. 5, § 7. 8. Fr. 10, pr. D., h. t. - Fr.40. 51, § 1. Fr. 76, pr. D., defurtis 47, 2. Les anciens Romains étaient, sous ce rapport, d'une sévérité extrême envers l'emprunteur. Valère-Maxime, VllI, 2, 4. « Quidam furti damuatus est, quod equo, cuius usus illi usquo ad Ariciam commodatus fuerat, ulteriore eius muiiicipii clivo vectus csset. » — Aulu-Gelle, VII, 15. « Q. Scaevola... libro XYI de iure civili... Quod cui servandum datum est, si id usus est, sive quod utendum acceperit ad aliam rem, atque acceperit, usus est, furti se obligavit. » Le droit nouveau est moins facile à admettre le délit de vol. \oy. ciaprès, § 269, notes 6. 14.

- Notamment il ne peut en refuser la restitution sous prétexte que le préteur lui doit quelque chose, à moins qu'il n'y ait entre cette dette et le commodat une connexité qui l'autorise à user dutMS relinendi. Voy. ci-après, note 15, et L. 4, C, h. t. « Pr.Ttextu debili restitutio commodati non probabiliter recusatur. » — Quant à la question de savoir si le commodataire peut refuser de restituer la chose prêtée sous prétexte qu'elle lui a|ipai'tient, voy. ci-après, § 259, notes S. 9.

^ § 2, L, h. f. — Fr. 5, § 1, D., h. I. « Si reddita quidem sit res commodata, sed delcrior reddita, non videbitur reddita, nisi quod interest pra'.stetur; proiirie enim dicitur res non reddita, qu.Ti deterior redditur. » - Fr. .38, § 10, D., de usuris 22, 1.

il est tenu de toute faute, et spécialement de la custodia *; mais il ne répond pas du cas fortuit, à moins que ce ne soit casus dolo ou culpa determinatus ^ La preuve du cas fortuit incombe naturellement au commodataire; il n'est point libéré s'il a sauvé ses propres choses dans le même danger dans lequel a péri la chose prêtée ^ Par une exception particulière dont nous avons parlé au § 173, l'emprunteur est tenu même des cas fortuits quand la chose a été estimée en prêtant, à moins que l'intention des parties n'y soit contraire ^ Au reste, la responsabilité du commodataire est moins rigoureuse, si le prêt est fait dans l'intérêt commun des deux parties ou dans l'intérêt unique du prêteur *. 3° La loi n'établit point la solidarité entre plusieurs commodataires. Cependant, comme l'obligation résultant du commodat consiste à faire, elle est naturellement indivisible, et chacun des commodataires peut être poursuivi in soUdum; mais la condamnation aux dommages et intérêts se divise entre eux **.

B) Pour le préteur. Voh\i§2Li\on résultant du commodat est unilatérale; le prêteur n'est donc point à priori obligé envers l'emprunteur. Pourtant il doit le laisser jouir pendant le temps convenu *". Sous ce rapport, il est

4 §2, !.,/(. t. -Fr. 5, §2. 5. 6. 9 sqq. Fr. 10. Fr. 18, \>r . D . , eodein . - Fr. 1,§4, D., de obi. et act. M, 7. — Yoy. aussi Gaius, 111, 206, et § 18, 1., rfe obi. ex deliclo 4, 1.

5 § 2, I., cité. - Fr. 5, § 4. 7. 15. 14. Fr. 10. Fr. 18, pr. verbis Qiiod autem D., hoc litiilo.

^ Fr. 5, § 4, D. « Proinde, et si incendio vel ruina aliquid contigit, vel aliquod damiium fatale, non tenebitur, nisi forte, cum posset res commodatas salvas facere, suas prsetulisset. »

' Fr. 5, § 3, D., h. t. « Et si forte res aestimata data sit, onine periculuni praestandum ab eo, qui sestimationem se prfestaturum recepit. » — Cf. ci-dessus, §175, note 23.

s Quand le prêt se fait dans l'intérêt commun, le commodataire est responsable, comme l'associé, de dilhjentia qiialem in suis rébus adhibere solet. Fr. 18, pr. verbis At si utriusque D., h. t. — lln'est tenu que de culpa lata dans le cas, naturellement très-rare, où le prêt se fait dans l'intérêt du prêteur. Fr. 5, § 10, D., eodem.

9 Le Fr. 5, § 15, D., h. t. dit, à la vérité, que plusieurs commodataires répondent in soUùuin de dolus, culpa et ditigentia, et qu'ils sont quodammodo duo rei. Mais le premier point est une conséquence naturelle de l'indivisibilité de l'obligation, et, quant au second, le mot quodammodo indique suffisamment que les commodataires ne sont pas réellement correi, mais qu'ils ressemblent aux correi au point de vue de la poursuite in solidum. Aussi le Fr. 21 , § 1, D., h. ^, qui traite des dommages et intérêts résultant de la non-restitution de la chose prêtée, n'accorde l'action du commodat entre plusieurs commodataires que pro cuiusque parte. Les partisans de la corréalité en matière du commodat rejettent ce passage en se fondant sur les mots communi periculo qui s'y trouvent, et qui, d'après eux, doivent faire supposer la convention particulière que les commodataires ne seraient tcnusqueprara/a. Cette interprétation est forcée; mais quand même on voudrait l'admettre, nous aurions en faveur de notre opinion l'analogiedudépôtetdumandat.Voy. ci-après, § 259, notes 16. 17, et ci-dessus, § 221, note 11. — En résumé : quand il y a plusieurs commodataires, chacun d'eux peut être pouisuivi in solidum, mais ils ne sont tenus d'exécuter que pro parle, ou, comme le dit Paul, au Fr. 8S, § 5, D., de verb. obi. 45, 1. « In solidum vero agi oportet, et partis solutio adfert liberationem... »

'<* Fr. 17, § 3, D., h. t. « Sicut autem voluntatis et officii magis, quam necessitatis est commodare, ita modum commodati finemque prfcscribere eius est, qui beneficium tribuit. Cum autem id fccit, id est postquam commodavit, lune iinem prœscribere, et rétro agere, atque intempestive usum coramodata; rei auferre non olTicium tantum impedit, sed et suscepta obligatio inter dandum

tenu de son dol et de sa faute lourde ", notamment dans les cas où l'usage de la chose prêtée aurait été pour l'emprunteur la cause d'un dommage '-. En outre, il peut être éventuellement tenu de rembourser à celui-ci les impenses qu'il a dû faire sur la chose '^ — Afin d'obtenir la prestation de ces obligations, l'emprunteur a l'action contraire du commodat '^; il peut même, le cas échéant, exercer le ins retentionis *^ Si le commodataire, faute de restituer la chose prêtée, a été contraint d'en payer l'estimation, il peut encore se servir de Vactio commodati contraria, soit pour réclamer la chose au cas qu'elle serait revenue au pouvoir du prêteur, soit pour exiger, dans tous les autres cas, que ce dernier lui cède les actions qu'il peut lui-même intenter en sa qualité de propriétaire, etc. L'emprunteur pourrait même, le cas échéant, intenter en nom personnel une revendication utile contre les tiers qui détiendraient la chose '^

accipiendiimque; geritur enim negotium inviceiu, et ideo invicem propositie sunt actiones, ut appareat, quod printipio benelicii ac nudse voluntatis fuerat, converti in muluas prsestationes actionesque civiles, ut accidit in eo, qui absentis negotia gerere inchoavit... «—C'est sans aucun l'ondement que quelques auteurs ont voulu établir une exception à cette règle pour le cas oii le prêteur aurait besoin lui-même de la chose prêtée. La disposition de la L. 3, C, de locato et conducto i, 64 (ci-dessus, § 217, note -i), ne saurait être alléguée a l'appui de cette opinion : d'abord parce que cette loi est tout à fait exceptionnelle, ensuite parce qu'il n'y a point d'analogie complète entre le contrat unilatéral du commodat et l'obligation essentiellement bilatérale du louage.

•> Il peut exceptionnellement être tenu de culpa levis dans les cas cités ii la note 8.

«« Fr. 17. § 3 in f. D., h. t. « Idemque est, si ad fulciendam insulam tigna comraodasti, deinde subtraxisti, aut etiam sciens vitiosa comme dasli ; adiuvari quippe nos, non decipi beneticio oportet. Ex quibus causis etiam contrarium iudicium utile esse, dicendum est. » - Fr. 18, § 5, ])., eodem. « Item qui sciens vasa vitiosa commodavit, si ibi infusum vinum, vcl oleum corru|ituni effusumve est, conderanandus eo nomine est. )'- Fr. 22, D., eodem. — Pour le Fr. 51 in f. D., de pignorat. act. 15. 7, voy. ci-dessus, § 221, note 17.

*5 Paul, II, 6. « Quidquid in rem commodatam ob morbum, vel aliam rationem impensum est, a domino recipi potest. » — Coll. leg. Mos., X, 2, 5, ci-après, § 2.)9, note 20. — Fr. 18, S 2, D., h. t. « Possunt iustae causse intervenire, ex quibus cum eo qui commodavit ageredeberet : veluti de impensis in valetudinem servi factis, quœ post fugam requirendi reducendique eius causa factœ essent. Nam cibariorum impensse, naturali scilicet ratione, ad eum pertinent, qui utendum accepisset. Sed et id, quod de impensis valetudinis aut fugœ diximus, ad maiores impensas pertinere débet : modica enim impendia verius est ut, sicuti cibariorum, ad eumdem pertineant. » - Cf. Fr. 20 in f. D., de adqiiir. possessione -11,2.

'* Faisons observer, bien que la chose soit évidente, que l'action contraire subsisterait, alors que l'obligation directe serait venue à s'éteindre par la perte fortuite de la chose prêtée. Fr. 16, § -i, D., commodati 15,6. Cf. Fr. 10, § 1, D., de negotiis gestis 5, o.— Fr. 8, pr. ]).,de pignorat. act. 15, 7. — Fr. 4, D., de impensis in res dotales factis 23, 1.

'5 Fr. 18, § 4, D., h. t. - Fr. 13, § 2. Fr. 59, D., de fitrtis 47, 2. — La L. 4, C, de commodato, 4, 25. « Prœtextu debiti restitutio commodati non probabiliter recusatur, » n'est pas contraire, car il est évident qu'il s'y agit d'un delnlum non connexe. Cf. t. 1, § 40 /h fine.

"5 -4) Fr. 17, §3, D., h. t. « Rem commodatam perdidi, et pro ea pretiuni dedi; deinde res in polestate tua venit : Labeo ait, contrario iudicio aut rem uiihi prœstare te debere, aut quod a me accepisti, reddere. » Cf. Fr. 13, pr. D., eodem. « Is, qui commodatum accepit, si non apparentis rei nomine commodati condemnatur, cavendum ei est, ut repertam dominus ei praestet. « - Fr. 21 ,

Du DÉPÔT. Depositum f.

§ 238. Notion et conditions requises. — Actions.

Le dépôt est un contrat par lequel l'une des parties remet une chose à garder à l'autre, qui s'en charge gratuitement et s'oblige à la rendre '. Pour désigner la même opération, les Romains se servent encore du mot commendare *.

Le contrat exige donc la réunion des conditions suivantes : 1" Il faut que l'une des parties dépose chez l'autre une chose, ce qui semble indiquer que les choses mobilières seules peuvent être l'objet d'un dépôt. La remise de la chose est une condition indispensable pour l'existence du contrat; une simple convention par laquelle quelqu'un s'engagerait à garder une chose qui ne lui est pas encore remise, ne crée point de lien civil entre les parties ^ 2" Il faut que la remise se fasse dans l'intention commune que celui qui reçoit la chose la garde pour le déposant et la lui restitue \ Le dépositaire n'acquiert aucun droit sur la chose déposée %

pr. D., h. t. — B) Fr 1:2, D., dere iudicata 42, d. « In depositi vel comniodati iudicio, quamquam dolo adversarii res absit. condeninato succurri solet, ut ei actionibus suis dominas cedat. » — C) Fr. 5, § 1, D., h. t. « Si quis hac actione egerit, et oblatam litis aestimationemsusceperit, rem offerentis facit. » Cf. Fr. 3, D., deadq. possess. i\, 2. « Litis aestimatio similis estemtioni, » et Fr. 63, D., de rei vindicatione 6, 1.

t Ulpien, fragm. Vindobonense, III, 2. « Depositi quoque utiiitafem ius gentium prodidit, ut quivis custodiendam rem suam animalem vel [inanimalem amico dare possit, isque ei ad rem boiia tide reddendam teneatur] ». — Paul, II, 12. - Codex Greg., IV, 5. — Codex Hermog., tit. XIII. - Collatio legum Mosaic. et Roman., lit X. - § 3, I., quibus modis re contrahitur obligatio 3, 14. - Tit. D., depositi vel contra 16. 5. — Tit. C, eodem, 4, 54.

* Fr. 1, pr. D., h. t. « Depositum est quod custodiendum alicui datuni est, dictum ex eo, quod ponitur. Prsepositio enim de auget positum, ut ostendat totuni tidei eius coramissum, quod ad custodiam rei pertinet. » - Coll. leg. Mosaic, X, 7, 2. « Depositum est quasi diu positum... » — Isidore, Orig., XIII, 25. « Depositum est pignus coiiimodatum ad tempus, quasi diu positum. »

« Pall, I, 21, 4 et 9. Il, 12, 4. - Collatio leg. Mosaic. ,\, 5 et 7, 4.-Fr. 24.26, pr. D.,/i. /. - Fr. 186, D., de verb. signif. 50, 16. - L. 6. 9, C, /;. t. 3 Voy. ci-dessus, § 207, note 7 ; § 252 et § 236, note 5.

* C'est par cette intention que le dépôt diffère des autres contrats réels. Voy. ci-dessus, § 212, et ci-après, § 239, notes 25 et suivantes.

5 C'est pourquoi il y a dépôt bien que la chose n'appartienne pas au déposant. Même le voleur peut déposer et par suite intenter l'action en restitution du dépôt. Fr. l,§59.Fr. 31,§ 1, D.,h.t.- Fr. 64, D., de iudiciis 5, 1. Voy. ci-dessus, § 256, note o. — Pourtant si l'on me remettait à garder une chose qui est ma propriété, il n'y aurait, en thèse générale, point de dépôt, par la raison que je ne puis pas avoir l'intention sérieuse de garder ?«a chose pour un autre. Fr. 15, D., h. t., cité au § 256, note o. - Fr. 45, D., de reg. iuris 50, 17. « Neque pignus, neque depositum, neque precarium, neque emtio, neque locatio rei suae consistere potest. » - Fr. 31, § 1, verbis Si tanien ignorans latro D., h. t. — On conçoit au reste que, dans des cas exceptionnels, nous puissions recevoir valatilement le dépôt de notre diose, par exemple, quand l'usufruitier ou le locataire dépose pour un certain temps la chose louée ou sujette à usufruit chez le propriétaire qui l'accepte en connaissance de cause. Voy. ci dessus, § 216, note 5 ; § 256, note 5, et l'argumentation du Fr. 31, § t, D., ft. /.

il n'en a que la simple détention ^ 3° Le contrat est essentiellement gratuit \ S'il y a une récompense stipulée pour la garde de la chose, la convention prend la nature d'un autre contrat, soit du contrat de louage, soit d'un contrat innommé ^.

Le dépôt fait nécessairement et directement naître une obligation à la charge du dépositaire, obligation qui peut être poursuivie par le déposant au moyen de Vactio depositi {directa). Éventuellement cependant le déposant peut aussi devenir débiteur du dépositaire, particulièrement quand celui-ci a souffert un dommage par suite du dépôt, ou qu'il a dû faire des impenses pour la conservation de la chose déposée. Pour ces cas, la loi offre à ce dernier une action, appelée depositi contraria ^

§ 239. E(fets du dépôt. — Dépôt nécessaire. — Dépôt irrégulier.

A) Le dépositaire, en recevant le dépôt, se soumet aux obligations suivantes : 1° Il est tenu de garder la chose déposée et de veiller à sa conservation \ Si les parties ont fixé un terme pour le dépôt, le dépositaire doit le garder pendant ce temps ; mais le déposant, en faveur de qui le dépôt se fait, est libre de le reprendre quand il veut ^ Le dépositaire n'a point le droit d'user de la chose; s'il le fait, il peut s'exposer aux peines du vol, furtum usus '\ 2° Après l'expiration du temps convenu, ou même à tout moment, sur la demande du déposant, le dépositaire doit [•eslituer la chose en l'état où il l'a reçue, cum omni causa *. Le dépôt doit

c Fr. 17, § 1, D., /«. ^ - Fr. 5, § 20, D., de adq. poss. 41,2. Mais votj. ci-après, § 240, n» i.

"> § 12, 1., de mandata i, 26. - Fr. 1, § 8. 10, D., h. t. — Une récompense accordée ex posl ne change point la nature du contrat. Fr. 2, § 2-i, D., de vi bonor. rapt. -47, 8. Cf. Fr. 6, pr. D., mandati, et ci-de.s.sus, § 220, note 22, et § 256, note 9.

** \'oy. ci-après, § 240, notes 26 et suivantes.

9 Yoy. Fr. 5, pr. D., h. t., et ci-dessus, § 197, notes 7 et 8.

* Faisons observer que l'obligation de garder la chose, qui incombe au dépositaire, n'implique point custodia, dans le sens technique du mot, c'est-à-dire les soins d'un bon père de famille, le dépositaire n'étant tenu que de culpa lata. C'est pourquoi nous lisons dans Gaius, III, 207 : « Sed is, apud queni res deposita est, custodiam non prœstat... » Yoy. ci-après, note 11.

* Fr. 1, § 22. 45. 46, D., h. t. — Par suite de circonstances particulières, il peut y avoir des exceptions à cette règle. Fr. 1, § 22, verhis Marcellus autem D., cité.

■' § 6, I., de obtigat. ex delicto 41, 1.- Fr. 29, pr. D., h. t.- L. 5, C, eodem. — Même, quand l'abus ne mériterait point la qualitication de furtum, il exposerait le dé|)ositaii'e à être responsable de la perte, même fortuite, de la chose, si le cas fortuit peut, dans l'espèce, être considéré comme dolo ou culpa determinatus. V'oy. ci-dessus, § 173, note 19, et .\rg. Coll. legum MosaicX,!, 10; Fr. 1, § 16-25, D., h. t. — Si le dépôt consiste en une somme d'argent dont le dépositaire se permet d'user, il en doit l'intérêt de plein droit. L. 5. 4, C, h. t. Cf. Fr. 28 in f. D., eodem.

* § 3, L, qiiib. mod. re contr. obi. 3, 14. - Fr. 1, § 16. 22. 24, D., h. t. - Fr. 38, § 10, D., de usuris 22, 1. — L. 2-4, C, h. t. — En ce qui concerne les accessoires de la chose déposée, nous trouvons une décision particulière au Fr. 1, § 5, D., h. t. « Quae dcpositis rébus accedunt, non sunt deposita, ut puta si homo vestitus deponatur; vestis enini non est deposita : nec si equus cum capistro ; nam solus equus depositus est. » — Des controverses graves se sont élevées sur la

être rendu h celui qui l'a fait ^ : un tiers, fût-il même le propriétaire de la chose déposée, n'a point qualité de la réclamer comme dépôt; car, pour lui, le contrat conclu entre le déposant et le dépositaire est res inter alios flcfa^ L'obligation de restituer est considérée comme si sacrée, que l'exécution n'en saurait être refusée sous aucun prétexte, quelque fondé qu'il puisse paraître. En vain le dépositaire, pour qualifier son refus de restituer, soutiendrait-il que le déposant est son débiteur, fût-ce même pour des causes connexes au dépôt ' ; ce serait encore en vain qu'il objecterait que le déposant n'est pas propriétaire de la chose déposée ^; enfin, même la preuve que la chose lui appartient à lui-même ne libérerait le dépositaire de l'obligation de restituer, que dans le cas où cette circonstance aurait pour effet d'ôter à la remise de la chose le caractère d'un dépôt ; car, dans ce cas, naturellement, il ne pourrait y avoir lieu à Yactio déposai ^ 3° Dans l'exécution de ses obligations, le dépositaire est d'abord tenu de son dol; la condamnation de ce chef entraîne même l'infamie '". Il est également tenu de la faute lourde ; mais il ne répond pas de la perte ou des détériorations survenues en suite d'une faute légère, par la raison

responsabilité tlu dépositaire qui a reçu une caisse fermée et cactietée contenant des valeurs. ULPi£N,au Fr. I, § il, D., /(. /. ; « Si cista siLjnata deposita sit, utruni cista tantum petatur, an et species comprcheiuiendœ sint? Et ait Trebatius : cistam repetendani,nonsiugularum rerunideposili attendum ; quodsi et res ostenste sint, et sic depositœ, adiiciendsp sunt et species vestis. Labeo autem ait : euni, qui cistam deponit, singulas quoque res videri deponere; ergo et de rébus agere pum oportere. Qnid ergo, si igiioraverit is, qui depositura suscipiebat, res ibi esse? Non multum lacère, rum suscepit depositum. Ego et rerum depositi agi posse existimo, quaravis signata cista deposita sit. » décide la question en principe, mais il ne parle point de la preuve. D'après les principes généraux, il parait évident que c'est au déposant de fournir la preuve du contenu.

5 Cette règle, conforme aux principes généraux, est expressément sanctionnée par la Nov. 88, c. 1, et par les décisions suivantes, qui accordent Vactio depositi même au voleur déposant. Fr. 1, § 59. Fr. 51, § 1, D., h. I. - Fr. 64, D., de iudiciis o, i. Pourtant le Fr. 51, pr. § 1, D., h. t., admet quelques modilications par des motifs d'équité. ;( Si naturale lus et gentium

intuemur probo banc esse iustitiam qufe suum cuique ita tribuit, ut non distiahatur ab ullius

personse iustiore repetitione. » — Remarquons encore que le dépositaire qui remet de bonne foi la chose à un autre que le déposant est libéré, pourvu qu'il n'y ait point de faute lourde à lui reprocher. Fr. 1, § 52, D., h. t.

^ Mais il va sans dire que le propriétaire, dont la chose a été déposée chez moi malgré lui, peut la revendiquer entre mes mains. Voy. t. I, § 118, c. — Quid, si celui chez qui j'ai déposé ma chose la donne en dépôt à un tiers? Pourrais-je la répéter directement de ce dernier? A la rigueur non ; mais on m'accorde aciiones utiles, par la raison que je pourrais forcer mon dépositaire à me céder les actions qu'il a contre le tiers. Voy. ci-dessus, § 206, note 18, et Paul, II, 12, 8. « Si quis rem pênes se depositam apud aiiam deposuerit, tam ipse directam, quam is qui apud eum deposuit utilem actionem depositi habere possunt. » Voy. aussi Fr. 16, D., h. t.

' En d'autres termes, le dépositaire ne peut opposer à la demande en restitution ni la compensation, ni le ius retinendi. § 50, I., de actionibus 4, 6. — L. ult., C, de compensât. 4, 51. — L. M, C, /(. /. — Cf. ci-après, notes 21 sqq. et § 291 in fine.

^ Voy. ci-dessus, note 5, ainsi que § 256, note o, et les passages y cités.

9 Voy. ci-dessus, les notes .S et 6, ainsi que § 256, note 5, et les passages y cités.

'0 Gaius, IV, 182. - Collutin kg. Mos., X, 2, 4 ; X, 6. - Fr. 1. Fr. 6, § 6, D., de his qui vnifinlur infamia 5, 2.

qu'il ne retire aucun avantage du contrat '*. Il serait cependant tenu de toute faute, si le dépôt avait été fait dans son intérêt, et, dans tous les cas, s'il s'était offert lui-même à recevoir le dépôt '^ Des conventions particulières, expresses ou tacites, peuvent modifier ces règles"; mais il va sans dire que le dépositaire ne peut jamais être dispensé d'avance de la responsabilité de son dol *\ Les obligations du dépositaire passent naturellement à son héritier ; mais la responsabilité de ce dernier est, sous plusieurs rapports, moins rigoureuse que celle de son auteur '". 4" Si le dépôt a été fait par plusieurs ou à plusieurs, chaque déposant peut agir et chaque dépositaire peut être poursuivi in solidum, par la l'aison que l'obligation résultant du dépôt est indivisible ^^ Le payement de la condamnation aux dommages et intérêts cependant ne peut être

•* Gaius, III, 207. « Sed is apud quem res deposita est, custodiam non praestat, tantunique in eo obnoxius est, si quis ipse doio fecerit... » Dans ce passage, le mot cuslodia est pris dans le sens technique, comme synonyme de diligentia boni palris familias. Mais il se prend aussi parfois dans un sens vulgaire, désignant une surveillance quelconque sans entraîner la responsabilité de culpa levis. Fr. \, pr. D., h. t., combiné avec Gaius, III, 207 et § 17, I., de obi. ex delicto -i, I.- Paul, II, 12,6. « Ob res depositas dolus tantum prsestari solet. » - Collatio legum Mos. X, 2, 1 ; X, 3. 5. - § 5, I., quib. mod. re contr. obi. 5, 14. - § 19, I., de obi. ex delicto 4, 1. - Fr. 5, § 2, D., commodati 15, 6. -Fr. 1, § 1. 8. 10. 21. 25. 52. 33. 45. 47. Fr. 7, pr. § 1. Fr. 11. 13. 16. 20. 52. D., h. t. - Fr. 1, § 5, D., de obi. et act. 44, 7. - Fr. 14, § 5, D., de furlis 47, 2. - Fr. 25, \i.,de reg. iuris 50, 1 7. - L. 1, C, h. t. — Voy., en général, sur ce point, ci-dessus. § 172, notes 18-20; § 175, note 7 et § 211, note 5.

*'' Fr. 1, § 55, D., h. t. « Ssppe eveiiit, ut res deposita vel numi perieulo sint eius, apud quem deponuntur, ut puta si hoc nominatim convenit; sed et si se quis deposito obtuiit, idem Iulianus scribit, perieulo se dejiositi illigasse, ita tamen, ut non soiuiii dolum, sed etiam culpam et custodiam prsstet; non tamen cusus Ibrtuitos. » -Fr.4, pr. D., de rébus creditis 12, 1.— Arg. Fr. 17, § 2 in f. D., de prœscr. verbis 19, 5.

«5 Rappelons que le dépôt avec estimation met, sauf intention contraire, les risques et périls à charge du dépositaire. Fr. 52, pr. D., de donat. inter virum et lixorem 24, 1, et ci-dessus, § 173, note 25.

'* Fr. 1, § 6, D., h. t. - Fr. 2, § 24, D., de vi bononim raptorum 47, 8. -Fr. 1, § 8, D., h. t. « Illud non probabis, dolum non esse prœstandum, si convenerit ; nam liœc conventio contra bonam lidem contraque bonos mores est; et ideo nec sequenda est. » — Fr. 27, § 4, D., de pactis 2, 14. Pour la conciliation des deux derniers passages avec les Fr. 7,§ 15. Fr. 27, § 3, D., de pactis 2, 14, qui sembleiit admettre comme valable et efficace la clause ne dolus prœstetur, voy. cidessus, § 175, notes 22 et 25.

'5 Fr. 1, § 47, D., //. t. « Quia autem dolus duntaxat in hanc actionem venit, qiisesitum est : si hères rem apud testatorem depositam vel comniodatam distraxit, ignorans depositam vel commodatara, an teneatur ? Et quia delo non fecit, non tenebitur de re. An tamen vel de prctio teneatur, quod ad eum pervenit? Et verius est, teneri eum : hoc enim ipso dolo facit, quod id, quod ad se pervenit, non reddit. » — Fr. 2. 5. 4, D., eodem. « II. Quid ergo, si pretium nondum exegit? aut minoris, quam debuit, vendidit? Actiones suas tantummodo prjestabit. III. Plane, si potuit rem redimere et pr«stare, nec velit, non caret culpa : quemadmodum, si redemtam, vel alla ratione suam factani noluit prœstare, causatus, quod semel ignarus vendidit. IV. Sed etsi non sit hères, sed putavitse heredem, et vendidit, simili modo lucrum ei extorquebitur. » — Voy. aussi les Fr. 7, § 1. Fr. 9. 10. Fr. 14, § 1. Fr. 22, D., eodem.

>6 Fr. 1, § 56. 57. 43. 44. Fr. 22, D., /(. /., et ci-dessus, § 192, notes 36 in f. 37. 41, oii nous avons vu, au reste, qu'on considère l'obligation comme divisible quand la chose déposée est susceptible de division.

exigé de chaque dépositaire que pour sa part ^', à moins que l'obligation n'ait revêtu un caractère de corréalité par suite de dol '^

B) Le déposant, de son côté, peut éventuellement être tenu envers le dépositaire : l** de tout dommage qui résulterait pour ce dernier par suite du dépôt *^; 2° des dépenses que le dépositaire a dû faire pour la conservation ou la restitution de la chose ^". Sous ces rapports, le déposant est responsable de toute faute, par la raison que le dépôt se fait en sa faveur ^\ — Pour faire valoir ses droits, le dépositaire se sert de Vactio depositi contraria. Dans l'ancien droit, il paraît qu'on lui accordait également le ius retinendi ^'^ ; mais Justinien lui a retiré ce bénéfice par une constitution très-précise ". Vactio depositi contraria pourrait égalemen' servir à faire obtenir un dédommagement au dépositaire qui aurait étt condamné à payer l'estimation de la chose déposée qu'il s'était trouvé dans l'impossibilité de restituer et que le déposant vient à recouvrer par la suite *\

Il nous reste à mentionner une espèce particulière de dépôt, appelée vulgairement dépôt nécessaire, depositum miserabile *. On désigne par ce nom le dépôt qui a été forcé par quelque accident, tel qu'un incendie, une ruine, un pillage, un naufrage ou un autre événement imprévu. Cette espèce présente la particularité que le dépositaire qui nie faussement d'avoir reçu le dépôt est condamné à en restituer la double valeur, lis

17 Fr. 1, § U. Fr. 7, § 1. Fr. 9. 22, D., h. t. - Fr. 8) , D., de solutionibus 46. 3, et ci-dessus, § 192, notes 57. M. 55.

'8 Fr. 1, § 45, D., h. t. « Si apud duos sit deposita res, adversus unumquemque eorum agi poteiit, nec liberabitur alter, si cum altère agatur; non enim electione, sed soUitione liberantur. Proinde si aniho dolo fecerint et alter quod interest praestiterit, alter non convenietur, exemplo duorura tuturuni. Quodsi alter vel nihil, vel minus lacère possit, ad alium pervenietur. Idemque, et si alter dolo non fecerit, et idcirco sit absolutus; nam ad alium pervenietur. »— Fr. 22, D., eodein.

19 Fr. 61, § 5, D., de furtis 47, 2. Cf. ci-dessus, § 221, note 17.

2° Fr. 5, pr. Fr. 12, pr. Fr. 25, D., h. t. — Sous ce rapport, le dépositaire peut exiger plus que le commodataire. Voy. ci-dessus, § 257, note 15, et Collatio legiim Mos. X, 2, S. « Actione depositi conventus, cibariorum nomine apud eunidem iudicem utiliter experitur : at is, cui res commodata est, improbe cibariorum exactionem intendit. Impensas tamen necessarias iure persequitur, quœ forte in segrum vel alias laborantem impenderit. »

** Fr. 61, § 5, D., de furtis 47, 2. « ... In his (mandato et deposito) culpam eorum, quorum causa contrahatur, ipsis potius damnosam esse debere. Nam certe mandantis culpam esse qui taleni (t'urem) servum emi sibi mandaverit : et similiter eius qui deponat, quod non fuerit diligentior circa monendum, qualeni servum deponeret. » - Cf. ci-dessus, § 221, note 17.

** MoDESTiN, Coll. leg. Mos. X, 2, 6. « Res deposita si subripiatur, dominas eo nomine habet furti actionem, quamvis eius apud quem res deposita est intersit ob impensas in rem factas rem retinere. »

*2 L. 11, C. ,/«./.« Si quis vel pecunias, vel res quasdam per depositionisacceperit titulum,eas voienti ei qui deposuit, reddere ilico modis omnibus compellatur : nnllamqiie compensationem, vel deductionem, vel doU exceptionem opponat... »

-* Voir ci-dessus, § 257, note 16.

wfitiando crescit in flnphim ^^, disposition pénalfi qui, dans l'ancien aroit, paraît avoir été appliquée ii tout Jépôt sans distinction ^^

Le contrat de dépôt présente plus ou moins d'analogie avec d'autres contrats, dont il importe cependant de le distinguer. Ce qui, dans le dépôt, crée le lien civilement obligatoire, c'est la remise de la chose, re contrahitur obligatio; mais la nature de l'obligation est déterminée par l'intention des parties, qui consiste, dans notre contrat, ii obtenir gratuitement la conservation et la restitution de la chose remise. On s'aperçoit aisément que les mêmes caractères se rencontrent dans le mandat, et l'on pourrait être tenté de dire que le dépôt n'est au fond qu'un mandat de conserver une chose, mandatum custodiœ. Pourtant des différences notables distinguent ces deux rapports. D'abord le mandat se parfait par le seul consentement, tandis que dans le dépôt l'obligation civile n'est créée que par la remise de la chose ; ensuite le mandataire est tenu de toute faute, tandis que le dépositaire ne répond que de son dol et de sa faute lourde. C'est pourquoi il importe de bien distinguer ces deux contrats. A cet effet, il faut avant tout considérer le but principal des parties, et le séparer avec soin des intentions accessoires ou accidentelles qui peuvent s'y joindre. Au reste, la lecture attentive des décisions que nous trouvons dans nos sources ^' guidera plus sûrement qu'une dissertation théorique qui, d'ailleurs, pour être complète, excéderait les bornes d'un l'vre élémentaire.

11 est moins difficile de saisir la différence entre le dépôt et d'autres contrats qui peuvent paraître analogues, par exemple, \emutuu7n, le commodat, le louage, les contrats innommés ^*. Mais il peut se faire qu'un

-5 Fr. I, § i, D., h. t. « Pi'setor ait : quod neque tumultus, neque incendii, .neque RUiNiE,

NEQUE NAUFaAGlI CAUSA DEPOSITUM SIT, IN SIMPLUM : EARUM AUTEM RERUM, QV.'E SUPRA COMPREHENS^ SUNT, IN IPSUM IN DUPLUM ; IN HEREDEM ElUS, QUOD DOLO MALO EIUS FACTUM ESSE DICETUR, QUI MORTUUS

SIT, IN SIMPLUM ; QUOD ipsius, IN DUPLUM lUDiciUM DABO. )) — Fi'. i, § 2-4. Fr. 18, D., eodem. — <! 2(3, 1., de actionibns 4., 6. « Sed fiirti quidem nec manifesti actio et servi corriipti a ceteris, de quibus simul lociiti sumus,eo difrert,quod h.Tactioiies omnimodo dupli smit; et illre, id est dainiii iuiuriee ex lege Aquilia et interditm deposili infitiatione duplicanlur, in confitentem autem in simplum dantur... «

'^^ (Paul, II, 12, 11) Coll. kg. Mos. X, 7, 11. « Ex causa depositi lege XII tabulanim in dupluin actio datur; edicto prsetoris in simphini. » — Il est possible que les anciens Romains aient considéré la dénégation d'un dépôt comme constituant un vol non manileste. Cf. Fr. 67, pr. D., de furtis 47, 2, et ci-après, § 269, note 27.

*^ Fr. 1, § 12. 13, D., h. t. « Quod si rem tibi dedi, ut si Titius rem non recepissct, tu custodires, nec eam recepit, videndum est, utrum depositi tantum, au et mandati actio sit? Et Pomponius dubitat; puto tamen mandat! esse actionem, quia plenius fuit mandatum, habens et custodiœ legem. 15. Idem Pomponius qu;erit, si tibi mandavero, ut rem ab aliquo meo nomine receptam custodias, idque feceris, mandati, an depositi tenearis? Et magis probat, mandati esse actionem, quia hic est primus contractus. »

-S Ainsi l'emprunteur, dans le miitiium, peut consommer les choses prêtées et n'est tenu que de restituer autant, tandis que le dépositaire ne peut consommer et doit restituer en nature, rem ipsam. — Le coraraodataire a le droit d'user de la chose prêtée, le dépositaire n'a point ce

contrat qui a commencé par être dépôt *^ se modifie dans la suite en vertu d'un changement survenu dans l'intention des parties ^". Ainsi, la personne qui a reçu un dépôt et qui, pour le continuer, se fait promettre un salaire, devient par là locator operarum; l'opération entière prend la nature du louage, et ce changement a pour conséquence naturelle de rendre les deux parties responsables de toute faute. Si, au lieu d'une somme d'argent, la récompense comprend une autre prestation quelconque, l'opération constituera un contrat innommé, et devra être jugée d'après les règles qui dominent cette matière ^*. — Quand le dépositaire obtient la permission de se servir du dépôt, la convention prend le caractère du commodat et en produira les effets ^^ Si le dépôt consiste en une somme ou quantité de choses fongibles qui se consomment par l'usage, et que les parties conviennent par la suite que le dépositaire peut consommer ces choses, sauf à en restituer autant, il est évident que le dépôt a dégénéré en mutuum, et que, par conséquent, celui qui a reçu les choses en question n'est plus seulement tenu de sa faute, mais qu'il doit eu outre supporter les risques et périls des choses prêtées, ou, pour nous exprimer d'une manière plus exacte, qu'il n'est pas libéré par la perte fortuite de ces choses ".

Ces considérations suffisent pour faire comprendre combien il importe de préciser le moment auquel, dans de pareils cas, le dépôt change de

droit. — Le locator operarum reçoit un salaire pour les services qu'il rend ; le dépositaire rend ses services gratuitement. — Si celui qui se charge de la garde d'une chose reçoit, au lieu d'une somme d'argent, une autre récompense quelconque, l'opération prend la nature d'un contrat innommé. Yoy. Fr. 1, § 8. 9. 10, D., /i. /., et ci-après, note 31.

-9 Qu'on n'objecte pas l'argument d'UtPiEN, au Fr. 1, § 13, D., cité à la note 26 : Quia hic est primus coutractus. Car, dans ce passage, il s'agit d'un changement de fait qui modifie l'obligation originaire, sans que l'essence en soit atteinte, tandis que nous supposons un changement d'intention incompatible avec l'essence du dépôt.

3<» Cette question est ordinairement traitée à propos du dépôt, parce que, de tous les contrats, c'est celui qui impose au débiteur le moins d'obligations, et qui, par conséquent, peut le mieux servir de point de départ. Mais les mêmes métamorphoses peuvent s'opérer à l'égard de tout autre contrat. Ainsi, par exemple, le contrat de gage peut se changer en dépôt ou en commodat, si, après l'extinction de la dette, le créancier gagiste se charge de garder la chose pour celui qui avait donné le gage, ou s'il obtient la permission d'user gratuitement de la chose qui avait servi de gage, etc.

3« Fr. 1, §8. 9, D., depositi 16, 5. « 9. Si quis servura custodiendum coniecerit forte in pistrinum, si quidem merces intervenit custodiae, puto esse actionem adversum pistrinarium ex conducto : si vero mercedem accipiebam ego pro hoc servo, quem in pistrinum accipiebat, ex locato me agere posse. Quodsi operœ eius servi cum custodia pensabantur, quasi genus locati et conducti intervenit : sed quia pecunia non datur, prœscriptis verbis datur actio. Si vero nihil aliud quam cibaria prtestabat nec de operis quidquam convenit, depositi actio est. »

3* Si l'usage est accordé moyennant une somme d'argent, il y aura locatio conductio rerum. Fr. 1, § 9, D., h. t., transcrit à la note précédente.

33 Fr. 9, § 9, D., de rébus creditis 12, 1, ci-dessus, § 253, note 8. - Fr. 54, pr. D., mandali 17, 1. « ... Nec huic siniile esse, quod, si pecuniam apud te depositam convenerit, ut creditam habeas, crédita fiat, quia tune numi, qui mei erant, tui fiunt. » Cf. ci-dessus, note 13.

nature et se transforme en un autre contrat, puisque c'est à partir de ce moment que les obligations respectives des parties se transforment ou se modifient également. Or, ce moment est celui où l'intention commune des parties subit le changement qui influe sur la nature de l'obligation. Nos jurisconsultes ont appliqué cette règle au cas où le dépôt se transforme en mutuum. Si le déposant, sans en être requis, permet au dépositaire de se servir de l'argent déposé, le contrat ne prend la nature du mutuum qu'au moment où le dépositaire consomme l'argent, et manifeste ainsi l'intention d'avoir un mutuum, intention qui est conforme à celle que le déposant a déjà exprimée : tant que le dépositaire ne se sert pas de l'argent, le contrat reste dépôt, malgré la permission du déposant '\ Mais si le dépositaire demande, soit au commencement, soit par la suite, la permission d'user du dépôt, le contrat devient prêt à partir du moment où il a obtenu l'autorisation. Il en serait naturellement de même si les parties convenaient expressément que l'argent déposé doit désormais être un mutuum '^.

Cette dernière convention peut aussi être faite au commencement du dépôt. Mais dans ce cas, pour parler rigoureusement, il n'y a point de dépôt : bien que les parties se soient servies de ce terme, il y a véritablement mutuum. Pourtant les Romains ont conservé à pareille convention le caractère du dépôt, probablement par le motif que ce contrat constituait un honœ fidei negotium, et que par conséquent des intérêts pouvaient y être promis par simple pacte, tandis que, dans le mutuum, il fallait à cet effet employer la stipulation qui exige la présence des parties '^ La forme du dépôt pouvait donc servir avantageusement à donner force obligatoire à un prêt à intérêt fait entre absents. Au reste, pour conserver à cette opération l'apparence et partant le caractère du dépôt, on avait l'habitude d'imposer au dépositaire l'obligation ut tantumdem redderet, ce qui impliquait l'autorisation de consommer l'argent à charge d'en rendre autant ". Les jurisconsultes modernes ont

3* Fr. 40, D., de rébus creditis 12, 1. « Quodsi ab initie, cum deponerem, uti tibi, si voles, permisero, creditam non esse, antequam mota sit, quoniam in debitum iri non est certuni. »

3s Fr. 1, § 54, D., h. t. « Si pecunia apud te ab initie bac lege deposita sit, ut, si voluisses, utereris, prius quam utaris, depositi teneberis. » Voy. aussi les passages cités à la note 35.

36 \oy. ci-dessus, § 254, note 6.

37 Fr. 24, D., h. t. « Luciiis Titius Sempronio salutem. Centum numos, quos fiac die commendasti mihi, adnumerante servo Sticho adore, esse apud me, ut notum haberes, hac epistola manu mea scripta tibi notum facto .- quos quando voles, et ubi voles, confestim tibi numerabo. Quaritur propter usurarum ineremeutum. Uespondi : Depositi actionem locum habere; quid est enira aliud commendare, quam deponere? Qued ita verum est, si id actum est, ut corpora nuniorum eadem redderentur; nam si, ut tantumdem solveretur, convenit, egreditur ea res depositi notissiiiios termines. In qua qusestione, si depositi actio non teneat, cum convenit tantumdem, non id<'m rcddi, ratioiiem usurarum liaberi non facile dicendum est. Et est quidom constitutum, in bonîfi lidei iudiciis, quod ad usuras attinet, ut tantumdem possit ofTicium aibitri, quantum stipu-