II

inventé pour les conventions de ce genre le nom de dépôt irrégulier ^^

§ 240. Du séquestre.

Il y a séquestre lorsqu'une chose, à l'égard de laquelle il y a contestation ^ entre deux ou plusieurs personnes, est déposée entre les mains d'un gardien chargé de la conserver et de la rendre à une personne déterminée d'avance ou à déterminer par la suite *. — Le mot séquestre sert à désigner tant le contrat dont il s'agit que la personne k laquelle

latio : sed contra bonam fidem et depositi naturani est, usuras ab eo desiderare teraporis ante moram, qui beneficium in suscipienda pecunia dédit. Si tamen ab initio de usuris praestandis convenit, lex contractus servabitur. » — Fr. 25, § 1, D., h. t. « Qui pecuniara apud se non obsignatam, ut tantunidem redderet, depositam ad usus proprios convertit, post moram in usuras quoque iudicio depositi condemnandus est. » — Fr. 26, § 1, D., eodem. « Lucius Titius ita cavit : "E)iaêov zat ïx^, ''-• "• ^^ Suscepi habeoque apud me titulo depositi suprascripta denarium argenti decem millia, meque ad prœscriptum omnia prœstiturum et promitto, et profiteur : conventione scilicet mita, ut, quoad omne argentum reddatur, in singulos menses singulasque lïbras usurarum nomine quaternos tibi obolos siibministrem. Qusero, an usurae peti possunt? Paulus respondit : Eum contractum, de quo quaeritur, depositœ pecunise modum excedere; et idée secundum conventionem usurae quoque actione depositi peti possunt. » Le sens de la dernière phrase est « que pareille convention ajoute aux effets ordinaires du contrat, et que, par suite, dans cette occurrence, l'action du dépôt tend même a faire obtenir un payement d'intérêts. » — Fr. 28. 29, § \, D., eodem. — Fr. 51, D., locati 19, 2. « ... Ex superiore causa rem domini manere, ex posteriore in creditum iri. Idem iuris esse in deposito; nara si quis pecuniara numeratam ita deposuisset, ut neque clausam, neque obsignatara traderet. sed adnumeraret, nihil aliud eum debere, apud quem deposita esset. nisi ut tantumdem peeunis solveret... »

38 Ce terme arbitraire est employé par les auteurs dans différentes signitications, parfois même pour désigner toute espèce de dépôt qui s'écarte, sous un rapport quelconque, des naturalia de ce contrat.

* Le mot contestation doit être pris ici dans le sens le plus large. Notamment il faut se garder de croire que le séquestre exige un procès sur la propriété de la chose déposée. C'est pourquoi le terme dont se sert le Code Napoléan, art. 1956, le dépôt d'une chose contentieuse, est inexact. Le séquestre est essentiellement une mesure conservatoire qui a pour but de garantir en faveur d'une personne intéressée la restitution d'une chose, peu importe qu'il y ait ou non procès sur cette chose. Dans la plupart des cas, la chose sera de fait contentieuse (Fr. 110, D., de verb. signif. 50, 16); mais cette qualité de l'objet n'est point une condition essentielle du séquestre. Fr. 6, D., depositi 16, ô. « Proprie autem in séquestre est depositum, quod a pluribus in solidura certa condilione custodiendum reddendumque traditur. » — Fr. 22, § 8, D., soluto matrimonio 24, 3. « ... Sin vero dotem ita eum (i. e. maritum) dissipare manifestum est, ut non hominem frugi oportet, tune dotem sequestrari, quatenus ex ea mulier competens habeat solatium una eum sua familia : pactis videlicet dotalibus, quae inter eos ab initio nuptiarum inita fuerint, in suo statu durantibus, et alterius exspectantibus sanitatem aut mortis eventum. » Cf. t. III, § 311 in fine. — L. 6, C, depositi 4, 34. « Is, pênes quem utramque partem transactionis vel alia instrumenta commendasse dicit, Jegem qua hsec suscepit servare necesse habet. » — Yoy. aussi Fr. 5, D., communi dividundo 10, 5. — Fr. 5, § 1 in f. D., ut legatorum servandorum causa caveatur 36, 3. — L. 5, C, communia utriusque iudicii 3, 38.

•' Quand il y a procès sur la propriété ou sur la possession d'une chose, la restitution se fera à la personne qui sera jugée devoir l'obtenir, comme dit le Code Napoléon, art. 1956. Mais l'observation que nous avons faite à la note précédente prouve que la personne en faveur de laquelle le séquestre se fait peut fort bien être déterminée d'avance.

la garde de la chose est confiée, voire même la chose déposée '.

Le séquestre peut se faire soit du consentement des parties intéressées, soit par ordre du juge. Dans le premier cas, on l'appelle volontaire; dans le second, nécessaire ou judiciaire. Ces deux espèces de séquestre sont au reste soumises aux mêmes principes généraux *. — Ordinairement le séquestre est déposé entre les mains d'un tiers; rien ne s'oppose cependant à ce qu'il soit confié à l'une des parties intéressées.

Le contrat de séquestre est un vrai dépôt ; aussi l'action par laquelle la restitution de l'objet déposé se poursuit s'appelle-t-elle actio depositi sequestraria ^. Il diffère cependant du dépôt ordinaire sous les rapports suivants : 1° Le contrat de séquestre ne peut être fait que par plusieurs personnes ayant des intérêts opposés ®. 2" Ce n'est pas à tous les déposants que compète l'action en restitution, mais exclusivement à celui ou à ceux d'entre eux à qui la chose est reconnue revenir ^ 3" Dans son application, le séquestre est plus étendu que le dépôt; car il s'applique k toutes espèces de choses ^, aux immeubles aussi bien qu'aux meubles, et même, à certains égards, aux personnes ^. 4° Le séquestre peut avoir la

ï C'est du moins la terminologie française. Chez les Romains, le dépositaire s'appelle sequcster, l'opération même séquestre, sequestrum, sequestratio. Mw-Gelle, XX, l\. — Isidore, Orig., X, litt. S. - Fr. HO, D.,de verb. signif. 30, 16. - Fr. 6. 17, pr. Fr. 35, D., depositi 16, 5.- L. 1, Th. C, de pecuniœ seqiiestratione prohibita 2, 28. - L. 6, § 2. Th. C, de Uberali causa 4, 8. — L. 1, I. C, de prohibita sequestratione pecuniœ 1, 4. - L. 3 in f. I. C, quibus ad libertatem proclamare non licet 7, 18.

* Remarquons cependant que le séquestre nécessaire ou judiciaire ne constituera point, dans la plupart des cas, un contrat, par la raison que le dépôt ne se fait pas du consentement des parties intéressées. Pourtant les effets sont en général les mêmes; seulement, dans le séquestre nécessaire, l'obligation se contracte plutôt quasi ex contractu. Fr. 7, § 2, D., qui satisdare cogantur 2, 8. - Fr. 22, § 8, D., soluto matrim. 24, 3, ci-dessus, note 1. - Fr. 21, § 5, D., de appeUationibus 49, 1.

5 Fr. 12, § 2, D., depositi 16, 3. « Cum séquestre recte agetur depositi sequestraria actione, cum et in heredera eius reddi oportet. » - Fr. 3, § 1, D., eodem. — L. 5, C, eodeni 4, 54. — Nos sources ne mentionnent pas d'action contraire résultant du séquestre; mais il est évident qu'elle peut naître aussi bien que l'action contraire du dépôt.

6 Fr. 17, pr. D., depositi 16, 5. « Licet deponere tam plures, quam unus, possunt, attamen apud sequestrem non nisi plures deponere possunt ; nam tum id fit, cum aliqua res in controversiam deducitur. Itaque hoc casu in solidum unusquisque videtur deposuisse ; quod aliter est, cum eara rem communem plures deponunt. » - Fr. 110, D., de verb. signif. SO, 16.

' Voy. ci-dessus, note 2.

8 Quelques auteurs ont soutenu que l'argent monnaye ne peut être l'objet d'un séquestre, en se fondant a tort sur la L. 1, C. de prohibita sequestratione pecuniœ 4, 4. Cette loi dit tout simplement que celui qui poursuit le payement d'une créance ne peut pas, avant d'avoir prouvé son droit, exiger que le défendeur dépose le montant de la créance réclamée. «... Oportet enim debitorem primo convinci, et sic deinde ad solutionem pulsari. »

9 A) Voy. PoTuiER, Traité du contrat de dépôt, n» 87. - B) Fr. 5, § 6, D., de liberis exhïbendis 43, 30. « In hoc interdicto, donec res iudicetiir, feminara, praetextatum, eumque, qui proxime prsetextati aetatem accedet, intérim apud matremfamilias deponi, Prœtor iubet. Proxime autem fetatem prsetextati accedere cum dicimus, qui puberem aetatem nuuc ingressus est. Cum audis matremfamilias, accipe notse auctoritatis feminam. »

possession de la chose déposée, tandis que, dans le dépôt, la possession reste au déposant '". 5° Enfin le déposant peut demander la restitution de la chose quand bon lui semble, tandis que, dans le séquestre, la restitution ne peut être exigée qu'après l'accomplissement de l'événement en vue duquel le dépôt a été fait **. — Faisons encore observer que le séquestre peut, pour des motifs graves, se faire décharger des obligations qu'il a assumées en acceptant le dépôt '^.

Il va sans dire que le séquestre peut, par suite de conventions particulières, prendre la nature d'un autre contrat : par exemple, du mandat, lorsque l'administration de la chose déposée est confiée au séquestre ; du louage, lorsque celui-ci reçoit un salaire pour les services qu'il rend, etc. *^

Du CONTRAT DE GAGE. PigJlUS f.

§ 241 . Notion et conditions requises.

Le contrat de gage, pigmis, se forme lorsque quelqu'un remet à un autre une chose, afin qu'elle serve de gage pour sûreté d'une créance appartenant à ce dernier. — Il en résulte, pour celui qui reçoit l'objet, l'obligation de le restituer dans le cas où la dette pour la sûreté de laquelle il a été donné, vient à s'éteindre.

Pour que ce contrat existe, il faut donc la réunion des deux conditions suivantes : 1° Remise de la chose *. C'est cette remise qui constitue

*o Fr. 17, § 1, D., depositi 16, 3. - Fr. 39, D., de adquirenda possessione 41, 2. — Voy. t. I, § 81, note 22.

*' L. 3, C, depositi 4,34. a ... Si id quod placuerat, implesti, sequestrum potes convenire... »

'2 Fr. 5, § 2, D., depositi 16, 3. « Si velit seqiiester offitium deponere, quid ei faciendum sit? Et ait Pomponius : Adiré eum Prsetorem oportere, et ex élus auctoritate denuntiatione facta his, qui eum elegerant, ei rem restituendam qui prsesens fuerit. Sed hoc non semper verum puto ; nam plerumque non est permittendum, officium, quod semel suscepit, contra legem depositionis deponere, nisi iustissima causa interveniente; et eum permittitur, raro ei res restituenda est, qui venit, sed oportet eam arbitratu iudicis apud sedem aliquam deponi. »

*3 Fr. 9, § 3, D., de dolo malo 4, 3. « Labeo libro trigesirao septimo Posteriorum scribit : Si oleum tuum quasi suian defendat Titius, et tu hoc oleum deposueris apud Seium, ut is hoc venderet, et pretium servaret, donec inter vos diiudicetur, cuius oleum esset, neque Titius velit iudicium accipere : quoniam neque mandat!, neque sequestraria Seium convenire potes, nondum impleta conditione depositionis, de dolo adversus Titium agendum. Sed Pomponius libro vicesimo ïeptimo scribit : posse eum séquestre prsescriptis verbis actione agi, vel, si is solvendo non sit, eum Titio de dolo. Quae distinctlo vera esse videtur. »

t Paul, II, 5. — § 4, 1., quibiis modis re contrahitur obligatio 3, 14. — Tit. D., de pignoraticia actione vel contra 13, 7. - Tit. C, de pignoraticia actione 4, 24.

* Dans le principe, le gage n'avait probablement lieu que par rapport aux choses mobilières, comme semble l'indiquer l'étymologie admise par les anciens. Fr. 258, § 2, D., de verb. signif. 50, 16. « Pignus appellatum a pmjno, quia res quœ pignori dantur manu traduntur : unde etiam videri

l'élément civilement obligatoire de la convention, re contrahitur obligatio'*. La simple convention de gage peut bien avoir pour effet de conférer au créancier un droit d'hypothèque ^, mais elle ne fera pas naître les obligations qui résultent de notre contrat et que nous exposerais au paragraphe suivant. 2° Mais notre contrat peut fort bien exister sans qu'il y ait réellement gage. En effet, ce qui donne au contrat sa nature particulière, c'est le consentement des parties qui remettent et acceptent la chose dans Yintention commune de la faire servir de gage. Il n'importe que cette intention se réalise ou ne se réalise pas. En effet, le droit de gage, pour avoir existence légale, exige une dette et une chose propre *. Or, aucune de ces conditions essentielles à l'effet de constituer le gage n'est indispensable pour l'existence de notre contrat. Ainsi, quand je vous donne une chose afin qu'elle vous serve de gage pour une dette que je crois exister et qui n'existe réellement pas, il n'y aura pas de gage; mais vous n'en serez pas moins tenu en vertu de notre contrat, et je pourrai demander la restitution de la chose au moyen de Yactio pignoraticia ^ De même, quand je vous donne pour sûreté et garantie, comme mienne, une chose qui ne m'appartient pas, vous n'aurez point acquis de droit réel sur la chose ; mais les obligations résultant du contrat de gage n'en existeront pas moins ^ : notamment je pourrai, après payement de la dette, demander la restitution de la chose par Yactio pignoraticia directa \ et, par contre, vous pourrez, si vous découvrez que je ne suis pas propriétaire de la chose, exiger la constitution d'un autre gage, ou, à défaut de le faire, ma condamnation aux dommages et intérêts, et le droit romain vous accorde à cet effet Yactio pignoraticia contraria^. — Nous rappelons,

potest, verum esse, quod quidam putant, pignus proprie rei mobilis constitui. » Mais, dans nos sources, il s'applique à toutes choses quelconques, même incorporelles, pourvu qu'elles soient susceptibles de tradition ou de quasi-tradition. Fr. 6, § 1. Fr. 8, pr. Fr. 25, D., h. t. - Fr. H, § 1. 2. Fr. 12. 51, D., de pignoribus 20, 1. - L. i. 7, C, h. t. etpassim.

- § -4, 1., quibus modis re contrahitur obligatio 3, 1-i. « Creditor quoque, qui pignus accepit, re obligatur; qui et ipse de ea re, quam accepit, restituenda tenetur actione pignoraticia... » - Fr. 1, §6, D., de obi. et act. U, 7.

3 Voy. ci-dessus, t. 1, § 134, note 2, et § 136, notes 3. 6.

* Voy. ci-dessus, t. 1, § 133.

5 Fr. 11, § 2, D., ft. t. « Si, quasi daturus tibi pecuniam, pignus accepero, nec dedero, pignoraticia actione tenebor, et nuUa solutione facta. Idemque, et si accepto iata sit pecunia, vel condicio defecerit, ob quam pignus contractum est, vel si pactum, cui standum est, de pecunia non petenda factum est. »

6 Fr. 9, § i. Fr. 22, § 2, D., h. t. — Rappelons cependant que « Pignus suae rei consistere non potest. » Fr. 43, pr. D., de regiilis iuris 30, 17. - Fr. 29, D., h. t. - Cf. Fr. 30, D., de exceptione rei iudicatœ 44, 2. Voy. aussi ce que nous avons dit sur le dépôt de la chose appartenant au déposant, ci-dessus, § 258, note 3.

' Non-seulement quand j"ai donné la chose de bonne foi, mais encore quand je l'ai donnée sachant qu'elle ne m'appartenait pas. Fr. 9, § 4. Fr. 22, §2, D., h. t. Cf. Fr.l3. Fr,16, D., cornmodati 13, 6, et ci-dessus, § 258, note 5.

8 Fr. 9, pr. 16, § 1. Fr. 52. 56, § 1, D., hoc titulo.

en passant, que celui qui donne la chose en gage ne doit pas être nécessairement le débiteur de la créance que le gage doit garantir ; car on peut fort bien constituer un gage pour la dette d'autrui ^

§ 242. Effets du contrat de gage.

A) Celui qui reçoit la chose donnée en gage est directement obligé : 1° A la restituer en nature aussitôt qu'il a été payé de sa créance ou qu'il a reçu satisfaction de ce chef d'une manière quelconque *. Cette obligation de restituer in specie cesse naturellement quand il a vendu la chose en vertu de son droit de gage ; mais, dans ce cas, il est tenu de rendre compte du prix de vente qu'il a reçu *. La restitution de la chose doit se faire cum omni causa, et comprend par conséquent les fruits, à moins qu'ils n'aient été décomptés de la créance pour sûreté de laquelle le gage a été donné \ 2° L'obligation de restituer implique naturellement celle

9 Voy. t. I, § 155, note 8, et Fr. 52, §1, D., ad Se. VeUeianum 16, 1. - Fr. 13, § 11, D., locati 19, 2. — Remarquons, à cette occasion, que, dans nos sources, celui qui reçoit la chose est habituellement appelé creditor, tandis que celui qui la donne figure comme debitor. Cette terminologie, qui s'explique aisément, est pourtant inexacte. En effet, abstraction faite de ce que celui qui donne le gage peut n'être point débiteur de celui qui le reçoit, il se peut même que ce dernier ne soit créancier de personne. Voir la note 5. D'ailleurs, dans notre matière, ces termes devraient même, à la rigueur, être intervertis ; car, dans le contractas pignoraticius, celui-là est débiteur qui reçoit la chose en gage et par suite s'oblige à la restituer, rfe/psa re restituenda tenetur. Pour éviter toute équivoque, nous avons préféré ne faire aucun usage des mots créancier et débiteur, et nous servir plutôt des circonlocutions : celui qui a reçu et celui qui a donné, qui sont rigoureusement exactes.

* § i, I., quibus modis re contrahitur obligatio 3, 14. « Creditor quoque,qui pignus accepit,re obligatur, qui et ipse de ea re quam accepit, restituenda tenetur actione pignoraticia... » - Fr. 9, § 5. 5, D., h. t. « 5. Omnis pecunia exsoluta esse débet, aut eo nomine satisfactum esse, ut nascatur pignoraticia actio. Satisfactum autem accipimus, quemadmodum voluit creditor, licet non sit solutum ; sive enini aliis pignoribus sibi caveri voluit, ut ab hoc recédât, sive fideiussoribus, sive reo dato, sive pretio aliquo, vel nuda conventione, nascitur pignoraticia actio. Et generaliter dicendum erit, quoties recedere voluit creditor a pignore, videri ei satisfactum, si, ut ipse voluit, sibi cavit, licet in hoc deceptus sit. 5. Qui ante solutionem egit pignoraticia, licet non recte egit, tamen, siofferatiniudiciopecuniam,debet rem pignoratam etquod sua interestconsequi. «-Fr. 40, § 2, D., eodem. — Fr. 13, § 4, D., quibus modis pignus solvitur 20, 6. - Fr. 30, § 1 , D., de iure dotium 25, 3. — L. 11, C, h. t.

2 \oy. ci-dessus, t. I, § 160, note 18; § 161, notes 3T-41, et Paul, II, 13, 1. - Fr. 6, § 1. Fr. 7. 24, § 2, D., h. t.— Fr. 42,D.,eorf^?n.« Creditor iudicio, quod de pignore dato proponitur, ut superfluum pretii cum usuris restituât, iure cogitur, nec audiendus erit, si velit emtorem delegare; cum in venditione quae fit, ex facto suum creditor negotium gerat. » — L. 5, C, de distractione pignorum 8, 28.

3 Fr. 22, pr. § 1. 2, D., h. t. - Fr. 21, § 3, D., de pignoribus 20, 1. - Fr. 12, § 1, D., de distract, pignorum 20, ^.-Fr. 15, pr. \i.,de furtis A~,1.-L. 1. 2. 5. 12,C.,/i. r.-L.2,C.,de partu pignoris 8, 24. — Fr. 7, pr. D., de distract, pignorum 20, 5.« ... Agi posse cum creditorc, ut, si quas actiones habeat. eas cedat debitori... » — Fr. 15, pr. Fr. 24, § 2, D.,/j. t. — Si le gage a été vendu, les intérêts de l'excédant sont dus toutes les fois que le créancier vendeur l'a employé d'une manière quelconque ou se trouve en demeure de le restituer. Fr. 42, D.,/i. t.,e.iié à la note [irécédente. - Fr. 6, § I. Fr. 7, D., eodem. « VI. Si creditor pluris fundum pignoratum vendiderit,

de veiller à la conservation du gage *.3° A l'égard de ces obligations, la loi romaine exige les soins d'un bon père de famille % par la raison que la constitution du gage se fait dans l'intérêt de celui qui le reçoit et qui par là obtient une sûreté de sa créance ®. Il va sans dire qu'il n'est point responsable de la perte ou des détériorations fortuites, puisque la restitution doit se faire in specie ^ — L'exécution de ces obligations peut être poursuivie par celui qui a donné le gage, au moyen de Yactio pignoratitia directa *, qui prend naissance au moment où la restitution peut être de-

si id feneret, usuras eius pecuniae praestare débet ei, qui dédit pignus. Sed et si ipse usus sit ea pecunia,usuras praestare oportet; quodsi eam depositara habuerit, usuras non débet. VII. Si autein tardius superlluum restituât créditer, quod apud eum depositum est, ex mora etiam usuras debitori hoc nomine praestare cogendus est. »

* Voy. ci-dessus, t. I, § 161, note 57 et § 4, I., qiiibus modis re contrahitiir obligatio 3, 14. « ... Ad eam rem custodiendam exactam diligentiam adhiberet... » — Fr. iô, § 1, D., h. t. — L. 19, C, de pignoribus 8, 14. — Le débiteur peut même exiger que le créancier, en restituant le gage, fournisse caution de ce chef. Fr. 13, D., h. t. « Créditer, cum pignus reddit, de dolo débet debitori repromittere. Et si praedium fuit pignoratum, et de iure eius repromittendum est, ne forte servitutes, cessante uti creditore, amissae sint. »

5 Voy. ci-dessus, t. I, § 161 , note 57 et Fr. 4. 3. 22, § 4, D., h. t. - Fr. 13, § 1. Fr. 14, D., eodem AiXenil autem in hac actione et dolus et culpa, ut incomniodato; venitet custodia : vismaior non venit. XIV. Ea igitur, quse diligens paterfamilias in suis rébus praestare solet, a creditore exiguntur. » - Fr. 9, § 5, D., de rébus auctoritate iudicis possidendis 42, 3. - Fr. 75, D., de fiirtis 47, 2. - L. 19, C, de pignoribus 8, 14. - L. 4. 9, C, de distract, pignorum 8, 28. - Fr. 25, D., de reg. iuris 30. 17. « Contractiis quidam dolum malum duntaxat recipiunt, quidam et dolum

et culpam-: dolum et culpam, mandatum, commodatum, venditum, pignori

acceptum, locatum... « Gaibs pourtant semble n'avoir imposé au créancier-gagiste les soins d'un bonus paterfamilias qu'avec la restriction, qualem in suis rébus diligent iatn adhibere solet Fr. 18, pr. D., commodati 15, 6. « ... ut ita culpae fiât aestimatio, sicut in rébus pignori datis et dotalibus aestimaii solet »; probablement par la raison qu'en thèse générale, créancier et débiteur ont un intérêt communàla bonne conservation de la chose. Mais, comme cette raison fait défaut quand la valeur du gage dépasse sensiblement le montant de la créance, la jurisprudence a fini par rejeter le tempérament. — Le § 4, L, quibus modis re contrahitur obligatio 3. 14, s'exprime en ces termes : « ... Sed quia pignus utriusque gratia datur, et débitons, quo magis pecunia ei crederetur, et créditons, quo magis ei in tuto sit creditum, placuit suffitere, quod ad eam rem custodiendam exactam diligentiam adhiberet; quam si praestiterit, et aliquo fortuito casu rem amiserit, securum esse, nec impediri creditum petere. » Les mots « placuit suffwere exactam diligentiam adhibere » dans ce passage ont fourni un argument a l'opinion qui admet trois degrés de la faute {§ 174, i), parce qu'ils semblent indiquer qu'il y a un degré de soins supérieur à Vexacta diligentia. Mais cette opinion est contraire tant aux principes généraux qu'aux autres décisions relatives à notre contrat. La rédaction du passage cité ne peut s'expliquer qu'en supposant une inadvertance des compilateurs qui, en écrivant cette phrase, rapportaient déjà leurs idées à la phrase suivante, où il est dit que le créancier-gagiste n'est pas tenu du cas fortuit. A ce point de vue, ils ont pu dire qu'il suffit d'employer exactam diligentiam.

6 § 4, \.,cité. 1. ... Pignus utriusque gratia datur, et debitoris, quo magis ei pecunia crederetur, et creditoris, quo magis ei in tuto sit creditum... » Cf. ci-dessus, § 175, note 13.

M i in f., L, cité note 3. - Fr. 15, § 1. Fr. 14. 50, D., h. t. - Fr. 9, § 5, D., de rébus auctoritate iudicis possid. 42, 3. — L. 3. 6. 7. 8. 9, C, h. t. — Voy., en général, sur cette question, et spécialement sur la L. 9, C, citée, ci-dessus, § 177, note 7.

8 11 va sans dire que Vactio pignuraticia, étant in personam, ne peut être intentée que contre la personne qui a reçu la chose donnée en gage. Si cette personne l'a aliénée, le donneur du gage n'a point Yactio pignoratida contre l'acquéreur, a moins que cette action ne lui ait été réservée

mandée ^, et se prescrit par le laps de temps ordinaire de trente ans '". B) D'un autre côté, celui qui a reçu la chose donnée en gage peut avoir à faire valoir certaines prétentions contre celui qui l'a donnée et qui dès lors est passible de Vactio pigiwraticia contraria. Notamment : 1" Ce dernier est tenu de tout dommage que la chose donnée en gage a pu causer à celui qui l'a reçue; il est de plus tenu de l'indemniser des engagements que celui-ci a dû contracter par rapport à la chose, ainsi que des impenses qu'il a dû faire **. 2° Celui qui a donné la chose est tenu de garantir au créancier gagiste la sûreté en vue de laquelle le gage est donné, notamment les qualités que la chose devait avoir, ainsi que l'absence des vices et défauts qui pourraient être une cause de perte pour l'autre partie ^^ De même, si la chose n'appartient pas à celui qui l'a donnée en gage, ou qu'elle se trouve déjà grevée d'autres hypothèques, il y a lieu à Vactio pignoraticia contraria pour obtenir la constitution d'un gage sérieux et véritable ". Mais qu'arrivera- t-il si celui qui a reçu à

lors de la vente; car, dans ce cas, par une exception apparente k la règle : res inter altos acta ahis non prodest, le donneur du gage peut agir contre l'acquéreur. Voy. Fr. 13, pr. D., h. t., et ci-dessus, § 206, note 19. Au reste, si la vente du gage s'est opérée d'une manière irrégulière, la propriété n'en est point transférée à l'acquéreur, et le donneur du gage peut naturellement intenter la revendication, si toutefois il est propriétaire.

9 Fr. 9, § 5, D.; h. t., cité à la note 1.

'0 Le contraire a été soutenu par quelques auteurs qui se sont fondés sur deux constitutions de DiocLÉTiEN et Maximien, L. 10. 12, C, h. t. Il suffit de se rappeler la date de ces constitutions et les ternies qui y sont employés {longi temporis prœscriptione, spatio longi temporis) pour se convaincre qu'il ne s'y agit point de la prescription extin clive (qui ne fut appliquée aux actions civiles que par Théodose II), mais que les empereurs décident tout simplement que le possesseur du gage ne peut jamais se prévaloir de la prescription acquisitive, par la raison très-simple qu'il n'a point de possession utile à cet effet.

n A)Fr. 31, B.,h. t.-Fr. 61,§1.3. 5, D., de /iir//s 47, 2. -Cf. ci-dessus, § 221, note 17. — B) Fr. 22, § 4. Fr. 23, D., h.t. - Fr. 29 in f., D., familiœ erciscundœ 10, 2. - Fr. 52, § 2, D., de pactis 2, U. — C) Fr. 8, pr. Fr. 25, D., h. t. - L. 7, C, eodem. - L. 6, C, de pignoribus 8, 14. Rappelons à ce propos que le possesseur d'une chose hypothéquée qui est obligé de rembourser une créance, afin d'éviter le délaissement du gage ensuite de l'action hypothécaire dirigée contre lui, peut exiger la restitution de la somme remboursée, à titre d'impenses nécessaires. Voy. ci-dessus, t. I, § 166, note 52.

*^ Fr. 1, § 2, D., h. t. « ... Cum ses pignori daret, affiimavit hoc aurum esse... » - Fr. 16, § 1, D., eodem, ci-après, note 13. - Fr. 56, pr. D., eodem. « Si quis in pignore dando pro auro ses subiecisset creditori, qualiter teneatur ? qusesitum est. In qua specie rectissime Sabinus scribit : siquidem dato auro ses subiecisset, furti teneri ; quodsi in dando ses subiecisset, turpiter fecisse, non furem esse. Sed et hic puto pignoraticium iudicium locum habere, et ita Pomponius scribit. Sed et extra ordinem stellionatus nomine plectetur, et est sœpissirae rescriptum. » Pour le stellionat, voy. I'Observation ajoutée au présent paragraphe.

1^ Fr. 9, pr. D., /*. L - Fr. 16, § 1, D., eodem. a Contrariam pignoraticiam creditori actionem corapetere, certum est. Proinde si rem alienam, vel alii pignoratam, vel in publicura obiigatam dédit, tenebitur, quamvis et stellionatus criraen coramittat. Sed utrum ita demum, si scit, an et si ignoravit? Et quantum ad crimen pertinet, excusât ignorantia : quantum ad contrarium iudicium, ignorantia eum non excusât, ut Marcellus libro sexto Digestorum scribit. Sed si sciens créditer accipiat vel alienum, vel obligatum, veJ morbosum, contrarium ei non competit. » Pour le stellionat, voy. I'Observation ajoutée au présent paragraphe.

titre de gage une chose appartenant à un tiers, l'a vendue de bonne foi? Ici il faut distinguer: il s'est soumis expressément à la garantie vis-à-vis de l'acheteur, et dans ce cas, il peut prendre son recours contre celui qui lui a donné la chose en gage ** ; ou bien il a vendu sans contracter un engagement spécial de garantie. Dans ce dernier cas il n'a besoin d'aucun recours, par la raison qu'il n'est point tenu de garantir l'acheteur, qui ne peut exiger autre chose que la cession des actions contre celui qui a constitué le gage *^ 3° Dans l'exécution de ces obligations, celui qui a donné la chose eu gage est tenu de toute faute, si c'est pour sa propre dette qu'il l'a donnée ; il n'est tenu que de ciilpa lata, s'il a donné le gage pour la dette d'un autre. La raison en est que, dans le premier cas, le contrat s'est fait dans son intérêt, tandis que, dans le second, il n'en retire aucun avantage '^

Les règles que nous venons de tracer à l'égard du contrat de gage s'appliquent également aux cas où quelqu'un est légalement mis en possession d'une chose qui lui doit servir de gage, sans que la volonté du propriétaire y ait concouru. Exemples : le créancier purement hypothécaire qui, au moyen de l'action hypothécaire, s'est mis en possession de la chose hypothéquée; la personne qui, par suite d'un envoi en possession, a obtenu un pi gnu s prœtorium •'. Dans ces cas, l'obligation s'établit également re, mais elle ne résulte point d'un contrat.

Observation, f Trois passages du Digeste, cités dans le paragraphe qui précède, donnent au créancier gagiste, dans certaines hypothèses, le choix entre l'action contraire du contrat et la poursuite criminelle du chef de stellionat *^ Nous entendons aujourd'hui par stellionat cette espèce de dol qui consiste à vendre ou à engager une chose qui ne nous appartient pas ou qui est déjà engagée ou hypothéquée à une autre per-

14 Fr. 22, § 4, D., h. t. Cf. Fr. 8, § 1, D., eodem. « Si pignori plura mancipia data sint, et qusedam certis pretiis ita vendiderit créditer, ut evictionem eoruin prœstaret, et creditura suum haheat : reliqua mancipia potest retinere, donec ei caveatur, quod evictionis nomine promiserit, indemnem eum futurum. » - Fr. 12, § 1, D., de distract, pignonim 20, 5.

«5 Fr. 11, § 16, D., emti 19, 1. - Fr. 58. 68, pr. D., de evictionikus 21, 2. - L. 1. 2, C, creditorem evictionem pignoris non débere 8, 46.

«6 \oy. § 4, 1., cité à la note 5, et ci-dessus, § 175, note 15.

•7 \oy. ci-dessus, t. I, § 160 inflne,è\.Yv. 11, § o. Fr. 22,§ 4, D.,/i. ;. - Fr. 26, D., eorfm.

« Si magistratus in possessionem aliquem miserit... testamento... 1. Sciendum est, ubi iussu

magistratus pignus constituitur, non alias constitui, nisi ventum fuerit in possessionem. » — Fr. 54, D., de damno infecto et suggrundis et proiectionibm 59, 2. — Fr. 9, D., de rébus auctoritate iudicis possidendis 42, 5.

t Tit. D., stellionatus 47, 20. - Tit. C, de crimine stelUonatus 9, 34. — Les Romains font dériver le mot stellionatus de stellio, espèce de lézard venimeux, ainsi nommé des points étoiles dont sa peau est tachetée. Collmella, de re rustica II, 9. IX, 7, 5. - Pline, H. N., XXX, 10 (27).

•8 Fr. 1, § 2. Fr. 16, § 1. Fr. 56, pr. D., de pignoraticia actione 15, 7, cités ci-dessus, notes 12 et 15.

sonne *^ Chez les Romains, le sens du mot est plus large : il comprend tous les faits d'escroquerie et d'abus de confiance qui ne tombent pas sous l'application d'une disposition positive et précise du droit pénal ^". Ce crime, au reste, est de création récente : nous en trouvons la première trace sous le règne des Sévère. Il donne lieu à une poursuite extraordinaire ** et à une peine arbitraire ^^ ; mais l'accusé peut prévenir la condamnation, en désintéressant la victime ". Bien qu'il ne constitue donc point un iudicium publicum, la condamnation entraîne cependant l'infamie **.

§ 243. Notion et introduction historique f.

Rien ne paraît plus naturel que d'admettre que celui à qui nous avons remis une chose dans l'intention d'en obtenir la restitution, ou bien d'obtenir une autre prestation équivalente en échange, doive remplir l'obligation qu'il s'est imposée lui-même en recevant la chose. Aussi les Romains ont-ils toujours reconnu ce principe; mais, comme dans presque toutes les autres institutions, ils ne l'ont d'abord consacré d'une manière complètement efficace que dans certains cas spéciaux, qui sont d'un usage particulièrement fréquent dans les transactions sociales et se présentent sous une apparence peu compliquée, puisque l'obligation du débiteur consiste uniquement à restituer l'objet même qu'il a reçu *. Ce n'est que peu à peu qu'on fut amené à appliquer le principe

19 Cf. ci-dessus, t. I, § 160, notes 23 et 24.

20 Fr. 3, § 1, D., h. t. 47, 20. « Stellionatum autera obiici posse his qui dolo quid fecerunt,

sciendum est, scilicet, si aliud crimen non sit quod obiicitur Maxime autem in his locum

habet, si quis forte rem alii obligatam, dissimulata obligatione, per calliditatem alii distraxerit vel permutaverit,.vel in solutum dederit... Sed et si quis merces supposuerit vel obligatas averterit vel corruperit... Item si quis iiuposturam fecerit, vel collusionem in necem (c'est-à-dire : « au préjudice ») alterius, stellionatus poterit postulari... » — Fr. i, D., eodem. « De pariurio, si sua pignora esse quis in instrumento iuravit. crimen stellionatus fit : et ideo ad tempus exsulat. » — Fr. 1, § 2. Fr. 16, § 1. Fr. 16, pr. D., de pignorat. actione, ci-dessus, notes 12. 13. - Fr. 29, § 5, D., 7nandati 17, 1. - Fr. 9, § 1, D., de statu liberis 40, 7. - L. 1. 2. 4, C, h. t., 9, 34.

2« Fr, 1. 2. 3, pr. § 2, D., h. t. - Cf. Fr. 7, § 1, D., ad Se. TurpilHanum 48, 16, et ci-après, notes 22. 24. - L. 3, C, ht.— Cf. t. I, n» 163.

22 Fr. 3, § 2, D., h. t. « Pœna autem stellionatus nuUa légitima est, cum nec legitimum crimen sit. Soient autem ex hoc extra ordinem plecti : dum modo non debeat opus metalli hsec pœna in plebeis egredi ; in his autem qui sunt in aliquo honore positi, ad tempus relegatio vel ab ordine motio remittenda est. » - Fr. 4, D., eodem, ci-dessus, note 20. « .... ad tempus exsulat. »

23 L. 1 in f. C, hoc titulo.

2* Fr. 2, D., h. t., combiné avec Fr. 3, § 2 initio D., eodem (ci-dessus, note 22) et Fr. 13, § 8, D., de his qui notantur infamia 5, 2. Cf. t. 1, § 18, note 11, b.

t Tit. D., de prœscriptis verbis et in factum actionibus 19, 3. -Tit. C, de rerum permutatione et prœscriptis verbis 4, 6i.

' C'est-à-dire le même objet ou au moins la même quantité de choses fongibles de même nature :

< IPSUM... AUT TANTUMDEM KX EODEM GENERE )' , COmniC dit MARCniN, aU Fr. 2o D. h t.

à d'autres espèces analogues, mais moins simples, jusqu'à ce que, par suite d'extensions successives, il se trouvât enfin consacré dans toute son étendue.

Pendant longtemps, en effet, les quatre espèces, connues sous les noms de mutuum, commodatum, depositum, pignus, donnaient seules une action à l'effet de faire obtenir la prestation h laquelle femprunteur, le dépositaire et le gagiste s'étaient obligés en recevant le prêt, le dépôt ou la chose remise à titre de gage. Si, en dehors de ces cas, quelqu'un avait donné une chose dans l'intention d'obtenir une prestation en échange, la personne qui f avait reçue dans la même intention se trouvait sans doute obligée naturellement^; mais cette obligation était dépourvue de la sanction et de la protection efficace du droit des Quirites ; en d'autres termes, le créancier n'avait aucune action à l'effet de poursuivre la prestation que les parties avaient eue en vue. Pourtant, il eût été évidemment contraire à l'équité, et même à toute idée de justice, de permettre au débiteur de s'enrichir au préjudice de la partie adverse, en conservant la chose sans fournir la prestation à laquelle il s'était obligé. C'est pourquoi l'on admit le créancier à répéter au moins cette chose au moyen d'une condictio, désignée par les termes caractéristiques : condictio oh causam datorum ou causa data causa non secuta '. — Cependant le préteur et la jurisprudence cherchèrent à donner plus d'efficacité au lien naturel formé entre les parties. Quand l'inexécution avait un caractère évidemment frauduleux, le préteur ne refusait pas Vactio de dolo afin de faire obtenir au créancier les dommages et intérêts qui pouvaient être dus * ; on alla même jusqu'à donner une in factum actio aux mêmes fins, quand, dans un cas donné, toutes les conditions de Vactio de dolo ne se trouvaient pas réunies, mais que l'ensemble des faits rendait évidente f équité de l'action ^ Le principe d'une action en dommages et intérêts pour cause d'inexécution étant établi, il ne fallait faire qu'un pas de plus pour accorder une action à l'effet de poursuivre l'exécution même. Ce fut probablement Labéon qui réalisa cette réforme dans une hypothèse dans laquelle fexistence de l'obligation paraissait incontestable, sans qu'il fût possible d'indiquer

* Fr. 25, pr. D., h. t. t ... Nam aliud dando ut aliud reddatur, obligari iure gentium possumus. »

3 Tit. D., de condictione causa data causa non secuta 12, 4. — Tit. C, de condictione ob causam datorum i, 6. — Voy. les détails de cette action, ci-après, notes 35 sqq. et § 276.

* Fr. o, § 2 in f. 3. Fr. 15 in f. Fr. 16, § 1, D., h. t. - L. A, C, de dolo malo 2, 21.

5 Arg. Fr. 5, § 2 in f. Fr. 15 in f. Fr. 16, § 1 in f. b.,h. t. C'est probablement à l'occasion d'un cas oii le débiteur avait mal exécuté son obligation que l'on accorda pour la première fois ces actions : dans cette hypothèse, en effet, l'exécution volontaire constituait, dans le chef du débiteur, la reconnaissance la plus énergique de l'obligation qui lui incombait. Cf. Fr. 5, § 2 in f. D., cité. « ... Sed si dedi tibi servum ut servum tuum manumitteres, et manumisisti, et is quem dedi, evictus est : si sciens dedi, de dolo in me dandam actionem Iulianus scribit; si ignoraus, in FACTUM civilem. « - Fr. 4, § 2, D., de pactis 2. 14, ci-après, note 8.

d'une manière certaine le nom vulgaire et le caractère précis du lien juridique *'. D'autres jurisconsultes suivirent la même voie ' jusqu'à ce qu'Ariston, sous Trajan, énonçât le principe qu'il y a cause suffisante de contrat, o-uvaXXayp-a, toutes les fois que l'une des parties a reçu une chose afin de faire en échange une prestation quelconque en faveur de l'autre partie \ Ariston, en énonçant le principe, n'avait parlé que du cas où le lien obligatoire se forme par la dation d'une chose. Mais on ne tarda pas à étendre la règle, en l'appliquant d'une manière générale à tous les cas où nous avons fait une prestation quelconque en faveur d'une autre personne qui l'accepte, avec l'intention d'obtenir en échange une autre prestation ^ C'est pourquoi Paul analyse les diverses hypothèses qui peuvent se présenter, en se servant de la formule suivante : Do ut des, do ut FAciAs, FAcio UT DES, FAcio UT FAciAs *". — Comme, daus tous ces cas, il ne

6 Fr. 1, § i,D., h. t. « Domino mercium in magistruni navis, si sit incertiim, utrum navem conduxerit, an nierces vehendas locaverit, civilem actionem in factuni esse dandam.Labeo ait. «- Fr. 19, pr. Fr. 20, § 2, D., eodem. Cf. Fr. 20, pr. D., eodem. - Fr. 50, D., de contrahenda emtione 18, 1.

' Nous signalons, depuis Labéon jusqu'à Ariston, les jurisconsultes PR0CCLCs(Fr. 21, D.,/î.7.), Mêla (Fr. 20, § 1, D., eodem), Celscs (Fr. 2, D., eodem. Cf. cependant Fr. 16, D., de condict. c. 'd. c. n. s. 12,4, ci-après note 42) et Neratius (Fr. 6, D., eodem), tous, Mêla au moins probablement, partisans de l'école de Labéon. Cette particularité, jointe à la circonstance que le Sabinien Gaius ne parle point de notre matière dans ses Institutes, a fait croire que le principe des contrats innommés n'aurait point été admis par les Sabiniens. Il est possible que les partisans de cette école aient été plus réservés dans l'admission de Yactio prœscriptis verbis appliquée à nos contrats, mais il résulte de plusieurs décisions du Digeste qu'ils n'étaient point contraires au mouvement de la jurisprudence. Il sufat,à cet effet, de citer les décisions de Julien, rapportées aux Fr. 5, § 2 in f. Fr. 13, § 1, D., h. t. (cf. Fr. 19, pr. D., de rébus creditis 12. 1, ci-après, note 46) et les passages de Iavolenus (Fr. 10, D., h. t.), de Pomponius (Fr. 9, § 3, D., de dolo malo 4,5 ; Fr. 18, § 2, D., familiœ erciscundœ 10, 2; Fr. 16, pr. Fr. 26, D., h. t.), et de Gaius, Fr. 22, D., h. t. Cf. le même, III, 143. Nous pouvons encore ajouter Africain qui était probablement élève du Sabinien Julien. Fr. 24, D., h. t.

8 Ulpien, Fr. 7, § 2, D., de pacfis 2, 14. « Sed etsi in alium contractum res non transeat, subsit taraen causa, eleganter Aristo Celso respondit, esse obligationem (utputa dedi tibi rem, ut mihi aliam dares, dedi, ut aliquid facias); hoc (T-jvâW.ayt/a esse, et bine nasci civilem obligationem. Et ideo puto, recte lulianum a Mauriciano reprehensum in hoc : dedi tibi Stichum, ut Pamphilum manumittas, manumisisti, evictus est Stichus. Iulianus scribit : in factuni actionem a Prœtore dandam; ille ait : civilem incerti actionem, id est prœscriptis verbis, sutlicere; esse enim contractum, quod Aristo fxwâ.ll'y.yy.'/. dicit, unde haec nascitur actio. «-Fr. 7, §4, D., eodem. « Sed, cura nulla subest causa, propter conventionera constat, non posse constitui obligationem. Igitur nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem. » - Papinien, Fr. 8, pr. in f. D.,h. t. « ... Nec videri nudum pactum intervenisse, quotiens certa lege dari probaretur. » - Ulpien, Fr. IS, D., eode7n. « ... Et quidem conventio ista non est nuda, ut quis dicat ex pacto actionem non oriri, sed habet in se negotium aliquid (cf. Fr. 1, pr. D., de œstimatoria 18, 3) : ergo civilis actio oriri potest, id est, prœscriptis verbis, nisi si quis et in hac specie de dolo actionem competere dicat, ubi dolus aliquis arguatur. » - Fr. 9. 15. 19, D., eodem. - L. 8, C, h. t. Voy. aussi ci-dessus, § 207, notes 2. 4. 6. 7.

9 Voy. ci-après, notes 24-28.

'" Paul, Fr. 5, D., h. t. et passim. Il est vrai qu'au § 3 du fragment cité, Paul s'exprime de manière à faire croire que l'hypothèse facio ut des ne donne pas lieu à une action en exécution :

s'agit que d'une prestation unilatérale, l'action en exécution était introduite sous la forme de la condictio ", qui devait être incerti par la raison que l'étendue de la prestation due était déterminée par la prestation antérieurement reçue '^ Or, toute actio incerti ayant une intentio conçue dans les termes : quidquid ob eam rem iV" iV" A" A° dare facere oportet, il était indispensable d'indiquer la cause de l'obligation *^ ce qui, dans les actions vulgaires, se faisait au moyen de la demonstratio dans laquelle on désignait par un nom usité le rapport obligatoire qu'il s'agissait de faire valoir '\ Dans notre hypothèse, ce mode de procéder était impossible, puisque c'était précisément pour des rapports particuliers, n'étant compris dans aucune des catégories vulgaires et usitées, que l'action devait servir *°. On se tira de cette difficulté, en remplaçant la demonstratio

« Quod SI FAciAM UT DES, et postca quam feci, cessas dare, nuUa erit civilis actio, et ideo de dolo dabitur. » Mais ce passage isolé, faisant partie d'un fragment qui porte, d'ailleurs, les traces les plus évidentes d'interpolations, ne saurait prévaloir contre la généralité du principe, confirmé par des décisions nombreuses, parmi lesquelles nous nous bornons à citer les suivantes qui sanctionnent les espèces facio ut des et facio ut facias de la manière la plus formelle : Proculus, Fr. 12, D., h. t. — Gaius, Fr. 22, D., eodem. — Marcien, Fr. 23, D., eodem. — Ulpien, Fr. 13.17, D., eodem; Fr. 27, D.,depignorat. actione 15, 7; Fr. 5, §4,D., decondict.c.d.c.n.s., ci-après, note M). — Paul, Fr. 6, D., de rescind. venditione 18, 6. — Severus Alexander, L. 6, C, de transactionibiis 2, 4. -§ 1, 1., de locatione 5, 24. — Il n'est pas impossible que Paul, dans le passage dont les rédacteurs du Digeste ont fait le § 3 du Fr. 3, D , cité, se soit occupé d'une hypothèse spéciale analogue a celle du Fr. 16, § 1, D., h. ^, ci-après, note 25, et que les compilateurs aient erronément transformé en règle générale la décision de Paul, qui était peut-être parfaitement juste dans le cas traite par lui.

1' Voy. ci-dessus, § 19-4, notes 10-19, et Fr. 53, D., de servit, prœd. urb. 8, 2. « ... vel ex vendito agere potest, vel incertiim condicere, ut servitus imponatur. ',> — Fr. 3, § 4, D., de condict. c. d. c. n. s. 12, 4. « ... Ultro tibi competere actionem, quae ex hoc contractu nascitur, id est, condictionem. » — Fr. 19, § 2, D., de precario 43, 26. « Cum quid precario rogatum est, non sclum interdicto uti possumus, sed et incerti condictione, id est, prœscriptis verbis. » — (L. 10, C, de pactis 2, 5.) L. i, C, de pactis conventis 3, 14. « Legem, quam dixisti, cum dotem pro alumna dares, servari oportet, nec obesse tibi débet, quod dici solet ex pacto actionem non nasci. Tune enim hoc dicimus, cum pactum nudum est : alioquin, cum pecunia datur et aliquid de reddenda ea convenit, utilis est condictio. » Cf. L. 6, C, de iure dotium 5, 12, et L. un. § 15, C, de rei uxoriœ actione 3, 15. — Voy. encore ci-après, note 32.

*- Voy. ci-dessus, § 194, notes 4. 11 et suivantes; § 193, notes 5-7. 20-21, et I'Observation ajoutée au présent paragraphe.

*•' Sans cela, en effet, tous les rapports obligatoires quelconques, existant entre parties, se seraient trouvés in iudicium deducta.

** Exemples : « Quod A. A. de IS" N» fundum Cornelianum H. -S. centum émit, qua de re agitur... quidquid ob eam rem N" N" A» A" dare facere oportet ex fide bona, eius index N™ N"> A" A" condemnato. » — « Quod A. A. N» N" hominem Stichum locavit, q. d. r. a. » et la suite comme dans l'exemple précédent. — « Quod A. A. apud N™ N™ raensam argenteam deposuit, q. d. r. a., etc., etc. »

*5 Voy. ci-dessus, note 3, ainsi que Fr. 6. 16, pr. D., //. /. - Fr. 25, D., communi dividundo 10, 3. — On ne tarda point, à la vérité, ii désigner également par des termes particuliers les espèces d'une application quelque peu fréquente; mais c'eût été parfaitement oiseux, et même contraire à la marche conséquenuucnt progressive du droit romain, que de créer pour ces catégories des actions spéciales, alors qu'elles se trouvaient pleinement protégées par la formule générale. Voy. ci-dessus, notes 9. 10; ci-après, note 20 et § 244.

par une prœscriptio dans laquelle on avait toute liberté d'exposer, comme le besoin de la cause l'exigeait, les faits sur lesquels on prétendait fonder la demande ^^. Bien que Yintefitio de la formule fût donc, comme dans toutes les condictiones, in ius coticepta : quidquid dare facere oportet ", l'action même était fondée sur l'ensemble des faits exposés dans la prœscriptio, et elle fut par suite appelée : />rœscnjt?fis verbis actio '*, in factum prœscriptis verhis actio *^. C'est ainsi que l'on parvint à embrasser tous les cas qui peuvent se présenter dans les transactions civiles, par une formule générale qui dès lors ne pouvait évidemment point avoir de dénomination particulière. C'est ce qui a engagé les jurisconsultes modernes à comprendre les hypothèses soumises au principe d'Ariston par le terme générique : contrats innommés *". — Dans le droit nouveau, les contrats innommés forment donc une catégorie distincte parmi les contrats réels : ils donnent à la partie qui a fait une prestation le droit de pour-

18 Gaius, IV, 136. « Item admonendi sumus, si cum ipso agamus qui incertum proraiserit, ita nobis formulam esse propositam, ut prœscriptio inserta sit formulae loco demonstrationis, hoc modo.... QuoD A. A. de N" N" incertum stipulatus est, cuius rei dies fuit : quidquid ob eam REM... » — L. 6, C, de transactionibus 2, 4. « ... Utilis actio qu3i prœscriptis verbis rem gestam demonstrat, danda est. »

*^ Neratius, Fr. 6, D., h. t. « ... civili intentione incerti agendura est ». Cf. les notes 19 et 52.

** Le terme prœscriptis verbis actio, au reste, n'est pas exclusivement propre au moyen que la jurisprudence créa à l'effet de poursuivre l'exécution des contrats innommés ; il peut s'appliquer à toute civilis in factum actio ayant pour objet un incertum. Fr, 10. 11. Fr. 14, pr. § 1. 2. 5. Fr. 23, D., h. t. — Cf. Fr. 5, § 1, D., rfe usufructu earum rerum 7, 5. A priori, rien ne s'opposerait même à ce que l'on donnât ce nom à toutes les condictiones incerti et aux autres condictiones dont parle Gaius, IV, 134-157. Cf. ci-dessus, note 16. Si on ne l'a pas fait, c'est probablement par la raison que, dans ces hypothèses, la prœscriptio n'avait pas le caractère essentiel qu'elle revêt dans les in factum actiones, où elle énonce les faits qui constituent le fondement et même l'unique fondement de l'action.

19 La locution prœscriptis verbis in factum actio, se trouve au Fr. 24, Y)., h. t. La L. 6, C, de rerum permutatione 4, 64, dit : prœscriptis verbis incerta civilis actio. Nous trouvons, en outre, prœscriptis verbis actio, civilis incerti actio, civilis incerta actio, incertum iudicium, incerti condictio, Fr. 7, § 2, D., de pactis 2, 14. - Fr. 53, D., de servit, prœd. urb. 8, 2. - Fr. 18, § 2, D., fam. ercisc. 10, 2. — Fr. 25 in f. D., communi dividundo 10, 3. — Fr. 2. 3, § 2. 4. Fr. 6. 8. 9. 15, § 1. Fr. 15. 16. 17. 19. 20, pr. § 2. Fr. 22. Fr. 24. 25. 26, D., h. t. - Fr. 19, § 2, D., de precario 45. 26. - L. 6. 53, C, de transact. 2. 4. - L. 4. 6. 8, C, h. t. 4. 64. - L. 6, C, de iure dotium 5. 12. -L. un. § 15, C, de rei uxoriœ actione 5, 15. -L. 9. 22, C.,de donationibus 8. 54 et passim. Souvent aussi l'on dit in factum civilis actio (en opposition à l'action prétorienne dont nous avons parlé ci-dessus, note 4) ; in factum actio tout court; utilis actio ou condictio, synonyme de in factum actio (t. \, § 52, note 9 in fine) : Fr. 1. 3, § 2 in f. Fr. 10. 12. 15, pr. § 1. Fr. 14. 16, § 1. Fr. 25. 26 in f. D., h. t. - L. 6, C, de transactionibus 2. 4. - (L. 10, C, de pactis 2, 3) L. 1, C, de pactis conventis 5, 14, ci-dessus, note 11.

*o C'est en combinant le Fr. 7, § 1. 2, D., de pactis 2. 14, avec les textes de Papinien, Celsus, Julien et Ulpien, qui forment les quatre premiers fragments de notre titre (« L Nonnumquam evenit, utcessantibusiudiciisprorfî/is (::ivulgaribus ii.c{\ow\hviS>, mm proprium nomen invenire non possuraus, facile descendamus ad eas quse in factum appellantur... IL Nam, cum deficiant vulgaria atque usitata actionum nomina, praescriptis verbis at;endiim est. III. In quam necesse est confugere, quotiens contrat tus existunt quorum appellationes nuilae iure civili proditse sunt. IV. Natura

suivre l'obligation due par la partie adverse au moyen d'une action générale prœscriptis verbis, absolument de la même manière dont le créancier emploie dans les contrats nommés l'action particulière du rapport obligatoire dont il s'agit. Les contrats innommés présentent cependant cette particularité, que le lien obligatoire n'existe qu'au profit de la partie qui a exécuté et que l'autre partie ne peut s'en prévaloir que lorsqu'elle a exécuté de son côté **. Cette différence se montre surtout par la faculté qui a été conservée au créancier de demander, en cas d'inexécution, la restitution de ce qu'il a donné pour créer le contrat, au moyen de la condictio causa data causa non secuta *^. Ce droit que les jurisconsultes modernes appellent ius pœnitendi *', n'avait été dans le principe, comme nous l'avons vu ci-dessus, qu'un moyen subsidiaire, ayant pour but d'indemniser le créancier qui n'avait pas d'action pour ol3tenir la prestation promise ; mais, ayant été conservé après la sanction civile des contrats innommés, il constitue réellement un privilège pour les cas qui rentrent dans notre catégorie.

Pour qu'une convention ait le caractère de contrat innommé, il faut : 1" que nous ayons fait une prestation en faveur de l'autre partie ". La simple convention est impuissante pour créer le lien civil ^^ : l'obligation se forme re, ce mot pris dans le sens le plus étendu et comprenant toutes

enim rerum conditum est, ut plura sint negotia quara vocàbula))),(\aQ les jurisconsultes modernes ont créé le terme contrats innommés, qui se trouve déjà dans les Basiliques et que nous n'hésitons pas à adopter. (Cf. ci-dessus, § 194, f et notes 6. 7.)— La circonstance que plusieurs espèces qui rentrent dans notre catégorie portent des dénominations particulières, par exemple : permutatio, œstimatum, precarium, es,t sans importance juridique; car ces dénominations n'ont rien changé au système tel qu'il existait à l'époque oii les textes copiés ci-dessus furent écrits. Le terme, consacré par l'école, a donc une origine irréprochable; il a de plus le mérite d'indiquer le développement historique de l'institution et de combler une lacune dans la terminologie romaine. Les jurisconsultes classiques, en effet, ne nous ont point laissé d'expression technique pour désigner les 7iom negotia auxquels le principe d'Ariston donna droit de cité parmi les contrats romains. Il est probable cependant que le terme contractus incertiis, au Fr. 9, § 1, D., de rébus creditis 12, t, est employé par Ulpien pour désigner notre catégorie de contrats. Cf. Fr. \, § 6, D., de pecunia constiluta 15, 5. — Fr. 18, pr. D., de acceptilatione 46, 4.

-' Voy. ci-après, notes 32-58.

** Voy. ci-après, notes 59-49.

*3 Terme irréprochable, puisque les jurisconsultes romains emploient habituellement les mots pœnitere, pœnitentia, quand il s'agit de l'exercice de cette faculté. Fr. 3, § 2. 5. Fr. 5, pr. § 1. 2, D., de condictione c. d. c. n. s. 12, 4.

** En faveur de l'autre partie. C'est parce que cette condition fait défaut que Vactio prœscriptis verbis est, avec raison, refusée dans le Fr. 16, § 1, D., h. t. Cf. Fr. 54, D., de dolo malo 4. 5.

*5 Ce principe certain, consacré par les textes les plus formels et par toute l'économie du système romain, ne. saurait être infirmé par la rédaction équivoque du Fr. 3, § 4, D., de condict. c. d. c. n. s. 12, 4. « Quin imo et si nihil tibi dedi, ut manumitteres, placuerat tamen ut darem, ultro tibi competere actionem, quse ex hoc contractu nasritur, id est condictionera, defuncto quoqtie eo »; ce qui veut dire : « Si nous étions convenus {placuerat) que vous affranchiriez tel esclave moyennant une somme d'argent ii donner par moi et qu'ensuite de cette convention vous

les prestations ayant une valeur pécuniairement appréciable *^ ; 2" que cette prestation ait été faite et acceptée dans l'intention commune de nous faire obtenir ^^ en retour une autre prestation quelconque à exécuter par la partie adverse ^^ — Au moment où ces conditions se trouvent réunies ^%

ayez opéré raffrancliissement, vous aurez contre moi la condiction résultant du contrat (en payement de la somme convenue), alors même que l'esclave ne vivrait plus ». Le texte suppose donc que la partie à laquelle l'action est accordée avait effectué la prestation promise. L'obscurité que présente la rédaction disparait quand on tient compte de ce que notre § 4 forme antithèse avec le § 5 qui précède. Dans ce paragraphe, le jurisconsulte avait dit : « Si, dans les circonstances exposées, vous aviez reçu l'argent, vous pouvez le garder. » Dans le § 4, il continue : « Et si l'argent était simplement promis (si nihil Hbi dedi, placuerat tamen ut darem), vous aurez Vactio prœscriptis verbis à l'effet d'exiger le payement. »

26 Parmi le grand nombre de textes qui consacrent cette proposition, nous nous bornons à citer les suivants qui, à divers points de vue, présentent un intérêt particulier : Fr. 7, § 2, D., de pactis 2, 14, ci-dessus, note 8. - Fr. 45, D., eodem. - Fr. 1, § 9, D., depositi 16, 3. - Fr. 1, pr. § 2, D., de rerum permutatione 19, 3. - Fr. 8, D., h. t. - Fr. 9, D., eodem. « Ob eam causam accepta liberatus ut nomen Titii delegaret.... incerti actione tenebitur ».- Fr. 19, § 1, D., eodem.

« Si prsedium pro te obligavero ut mihi tideiussorem pra'Stares... ». — L. 3. 6. 8, C, h. t.

4, 64. — (L. 10, C, de pactis 2, 3). L. 1, C, de pactis conventis 5, 14, ci-dessus, note H. - L. 6, C, de transactionibus % 4. Une femme, ayant intenté la querela iîiofflciosi, s'était par transaction engagée à renoncer à l'action moyennant une indemnité. Elle meurt sans avoir manqué à son engagement. La partie adverse refuse de payer l'indemnité convenue aux héritiers. L'empereur Alexandre accorde à ceux-ci Vutilis actio quœ prœscriptis verbis rem gestam demonstrat. Dans l'espèce, la prestation qui crée le lien obligatoire est un fait négatif, ut a Vite discederet. Au moment de la mort de la femme, cette prestation est pleinement accomplie, par la raison que l'ancienne querela inofficiosi était inhérente à l'individualité des légitimaires lésés. Cf. t. III, § 390, notes 23. 24.

27 A NOUS. Cf. ci-dessus, note 23 ; §206, b, et ci-après, § 256, n» 3.

28 Fr. 7, § 2, D., depactis 2, 14, ci-dessus, note 8. - Fr. 5, pr. § 2. 4, Fr. 8 in f. D., h. t.

(i viii Nec videri nudum pactum intervenire quotiens cerïa lege dari probaretur. — Fr. 3, § 1,

]).,de obligat. et act. 44, 7. - L. 6, C, de rerum permutatione 4, 64. « Rébus certa lege traditis, si huic non pareatur, prœscriptis verbis incertam civilem dandam actionem, iuris auctoritas demonstrat. » — L. 8, C, eodem. — (L. 10, C, de pactis 2, 5) L. 1, C, de pactis conventis 5, 14. — La nature de la prestation, qui fait l'objet de l'obligation, est indifférente et peut varier à l'in- (ini; elle peut aussi consister no» faciendo.Yoy. ci-dessus, notes 10.26 in fine, et § 169, notes 5-9. Particulièrement, bien qu'il soit probable que le principe qui domine les contrats innommés ait été d'abord appliqué aux cas oii il s'agissait d'un aliud datum, ut aliud /rfWflïM/- (ci-dessus, note 2), nous trouvons cependant dans le droit nouveau beaucoup de contrats innommés ayant pour objet la restitution de la chose même dont la remise a créé l'obligation. Tel est le cas du précaire (ciaprès, § 244, n» 3) et des Fr. 1, § 2. Fr. 17, pr. § 2. 3, D., h. t. - (L. 10, C, de pactis 2, 3) L. 1, C, depactis conventis 5, 14. - Cf. Fr. 8. 17, § 6. Fr. 20, pr. D., h. t. - Fr. 1, § 1, D., de œstimatoria actione 19, 3, ci-après, § 244, n» 2.

29 II est probable que, dans le principe, la réunion de ces deux conditions n'était jugée suffisante pour admettre un negotium novum que lorsque cela était nécessaire ou au moins d'une utilité évidente, c'est-à-dire lorsque le rapport obligatoire ne pouvait, d'une manière certaine, entrer dans aucune catégorie de contrats connus ou nommés. C'est ce qu'indiquent surabondamment les expressions necesse est, dari débet, tutius est, melius est, qui se rencontrent fréquemment dans notre matière. Mais dans le droit nouveau l'on se montre plus large, en admettant Vactio prœscriptis verbis dans des hypothèses où il y a contrat nommé etoii elle concourt avec l'action résultant de ce contrat. Fr. 35. D., de servit, prœd. urb. 8, 2. — Fr. 5, § 12. Fr. 15, §2, D., commodati 13, 6. — Fr. 50, D., de contrah. emtione 18, 1.— Fr. 6, D., de rescindenda venditione 18, 6. — Fr. 57, § 17. 18, D., de Mdilicio edicto 21, 1.- Fr. 12, D., h. t. - L. 2, C, de pactis inter emlorem et venditorem 4. 54. Vov. aussi ci-après, § 249, note 2.

il s'établit entre les parties un lien civilement obligatoire ^", dont l'efficacité se manifeste de deux manières, en ce sens que le créancier a le choix de poursuivre l'exécution de la prestation convenue au moyen de Vadio prœscriptis verbis, ou bien de se dédire du contrat et de répéter ce qu'il a donné ou preste, au moyen delà condictio causa data, causa non secuta'*. I. Vactio prœscriptis rt?//?/s n'appartenait originairement qu'à la personne qui avait fait la prestation sur laquelle reposait le contrat; mais on finit par l'accorder également à la partie adverse pour le cas où la prestation reçue par elle n'était pas conforme à Tintention qui avait présidé à l'opération '-. L'action tend à faire obtenir l'exécution complète des prestations respectivement dues, ou des dommages et intérêts, le tout conformément aux principes généraux "\ Pour les questions qui peuvent se présenter en dehors des principes généraux, on examine le caractère spécial delà convention, en ayant recours, en tant que de besoin, aux analogies que peuvent oifrir les contrats nommés ''\ C'est dans le même sens que se règle la responsabilité de la faute et du cas fortuit ^^ — Un

'0 Le contrat innommé est unilatéral en ce sens qu'il ne donne nécessairement lieu qu'a une seule action (ci-dessus, § 197, notes 4-10); mais la convention est essentiellement synallagmalique. (Cf. Fr. 19, § 3, D., de .'Edilicio edicfo 21, 1.) Aussi peut-elle, le cas échéant, donner lieu à deux actions. Cf. ci-après, note 52.

5' Fr. 19, D., de rébus creditis 12,1. - Fr. 1. Fr. ô, pr. § 1. 2. 5. Fr. 5. M. 16, D., de condiclione c. d. c n. s. 12, 4. - Fr. 5, § l.Fr. 7, D., h. t. -L. i. 4. 5. 7, C, eodem 4, 64.

5- L'lpies, Fr. 7, § 2, D., de pactis 2, 14. « ... Et ideo puto, recte Julianum a Mauriciano reprehensum in hoc : dedi tibi Stichum, ut Paniphilum manumittas; manuniisisti, evicttis est Stichus. lulianusscribit in factum actionem a Prîetore dandam : ille ait, civilera incerti actiouem, id est, prsescriptis verbis suflicere. Esse enim contractum, quod Aristo tj-rjaXha.-^'j.a. dicit, unde hœenascituractio. » — Fr. 1, § 1, D., de rerum permutationel9, 4. « Unde, si ea res quam acceperim, vel dederim, postea evincatur, in factura dandam actionem, respondetur. » - Fr. 5, § 2 in 1. D.,A. /.

33 Fr. 5, § 1. 2. 4. o. Fr. 7. 9. 17, § 5. Fr. 26, D., h. t. - Fr. 1 , § 4, D., de rerum permutât. 19, ô. — Fr. 28. D., de duuationibus 59, o. - L. 7, C, de pactis 2, 5. - L. 6, C, de transactioiiibus 2, 4. - L. 2, C, de pactis iitter emtorem et venditorem 4, 54. - L. 2. 4. 8. C, de rerum permut. 4, 64. - L. 9. 22, C, de donationibus 8, oi, et passim.

3* Paul, I, 6, 10. - Fr. 1, § 9, D., depositi 16, 5. - Fr. 2, D., de rerum permut. 19. 4. - Fr. 5, § 4 in f. Fr. 17, § 2. Fr. 24, D., h. t. - Fr. 1, § 5, D., de precario 45, 26. - L. 2, C, de rerum permutatione 4, 64 et passim. Voy. ci-dessus, note 6.

35 Notamment, il est hors de tout doute que le débiteur n'est point passible de Vactio prœscriptis verbis, si la prestation qu'il devait est devenue impossible par cas fortuit, conformément au principe général d'après lequel periculnm creditoris est. Voy. ci-dessus, § 177 et Fr. 5, § 1, D., h. t. « Et si quidem pecuniamdem, ut rem accipiam, eratio et venditio est; sin autera rem do, ut rem accipiam, quia non placet permutationem rei'uni emtionem esse, dubium non est, nasci civileni obligationem. In qua actione id venit, non ut reddas quod acceperis, sed ut daraneris niihi, quanti interost uiea, illud, de quo convenit, accipere, vel si nieum recipere velim, repetam, quod datum est, quasi oh rem datum, re non secuta. Sed si scyphos tibi dedi, ut Stichum mihi dares, periculo meo Slichiis erit, ac tu dumtaxatculpam pr;cstare debes. >' Cf. Fr. 17, § 2, D., eodem. « ... Si cui inspiciendura dedi, sive ipsius causa sive utriusque, et dolum et culpam mihi praestandara esse dico propter ulilitatem, periculum non; si vero mei dumtaxat causa datum est, dolum solum, quia piope dcposituui hoc accedit. « Il va de .soi que les parties peuvent, expressc- II. 3-2

passage des Institutes de Justinien a fait naître des doutes sur la question de savoir si Yactio prœscriptis verbis était de droit strict ou de bonne foi ^®. Dans notre système, il n'y a pas possibilité de controverse : cette actio incerta ne saurait être stricH iuris ". Aussi, dans les textes qui touchent ce point, est-elle qualifiée de bonœ fidei iudicium '^.

IL Quant h la condictio causa data causa non secuta, nous aurons à nous en occuper ex professa quand nous traiterons des obligations qui naissent comme d'un contrat, quasi ex contractu ^^. Nous nous bornerons ici à signaler une particularité qui caractérise notre hypothèse et la fait différer des cas dans lesquels la cause qui a été le motif de la dation faite par le créancier ne consiste point en une prestation à exécuter par le défendeur. En thèse générale, la condictio causa data causa non secuta nous compète par cela seul que la cause pour laquelle nous avons fait notre prestation ne s'est pas réalisée "*". C'est conformément à ce principe que, dans les contrats innommés, tant que la prestation due n'a point été exécutée, le créancier a le choix *' entre l'action en exécution et la répétition de la chose donnée ^*. Cependant la nature synallagmatique du lien obligatoire a fait introduire une nuance favorable au débiteur, en ce

ment ou tacitement déroger aux règles générales. Fr. \1, § 1, D., h. t. - Le Fr. 16, D., de condictione c. d. c. n. s. 12, i, m peut être invoqué contre notre règle : il appartient à un tout autre ordre d'idées, savoir à la condictio causa data causa non secuta. Voy. ci-après, note 43. Par contre, l'on peut invoquer a fortiori, en laveur de notre règle, les passages suivants qui se rapportent également à cette dernière action. Fr. 5, § 2. 3. D., de condict. c. d. c. n. s. 12, i. - L. 10. C, eodem 4, 6.

56 § 28, I., de actionibus 4, 6. « Actionum autem qusdam bonae fidei sunt, qujedam stricti iuris. Box.*: fidei sunt haec : ex emto vendito, locato conducto... praescriptis verbis quse de œstimato proponitur et ea quae de permutatione competit, et hereditatis petitio. » \oy. ci-dessus, § 19.5, note 22.

3^ \oy. ci-dessus, notes M. 29, combinées avec la théorie exposée au § 195, surtout dans les notes 22-50.

38 Fr. 1, pr. D., de œstimatoria actione 19, 5. - Fr. 12, pr. D.,de mortis causadonat. 39, 6.

- L. 2, C, dererum permutatione 4, 64. Cfr. Fr. o, §4, in f. Fr. 19, D., h. t. — Le Fr. 2, § 2, D., de precario 45, 26, bien que favorable, n'est point décisif dans notre sens; car une obligation peut fort bien naître ex fide bona, et pourtant donner lieu à un iudicium stricti iuris : témoin le mutuum .

39 Voy. ci-après, § 276.

<o Fr. 1. 2. Fr. 3, §2. 3. Fr. 5, pr. §1 2. Fr.7,§l.Fr. 15. 16, D., de cond.c. d.c.n. s. 12, 4.

- L. 1 . 2. 8 9, C, eodem 4,6. - L. 4. 5. 7, C.,de rerum permut. 4, 64 et passim. Cf. Fr. 7. D., de prœscriptis verbis 19, 5. « Si tibi decem dedero, ut Stichum manumittas, et cessaveris, confestim agam prtescriptis verbis, ut solvas, quanti mea interest ; aut si nihil interest, condicam tibi, ut deccm reddas. »

** Voy. ci-dessus, note 51 .

** Sauf à tenir le défendeur indemne des frais qu'il a pu faire en vue de la prestation à effectuer. Fr. S, § 2. 5. i,D.,de cojidict. c. d.c.n. s. 12, 4. — Le défendeur pourra-t-il éviter la restitution, en exécutant ou en offrant d'exécuter avant la litis conlestatio? Les décisions qui se trouvent au tit. D.yde condict. c. d. c. n. s. 12, 4 paraissent peu compatibles avec ce tempérament équitable, en faveur duquel on pourrait cependant invoquer les L. 5 7, €., de rerum permutatione 4, 6i et l'analogie de la stipulatione pfrnœ. Voy. ci-après, notes 43.44, et § 2S8, notes J 1.12.

sens qu'il peut se soustraire à l'action en répétition, s'il prouve que l'inexécution qui la motive ne peut lui être imputée en aucune façon *'. Mais, à cet effet, il ne suffit pas, comme dans les rapports contractuels ordinaires ^\ que la prestation dont il s'agit soit actuellement impossible par suite d'un cas fortuit ^^ : il faut de plus qu'il n'ait point dépendu du débiteur de l'effectuer auparavant ou que le débiteur ait au moins manifesté l'intention certaine et sérieuse de satisfaire à son obligation *^ Il en est autrement quand un terme était fixé pour l'exécution : dès lors, en effet, comme le débiteur n'est point tenu de faire sa prestation avant le jour fixé ^', la perte fortuite, survenue dans l'intervalle, aura pour effet

*■' Fr. 5, § 1, D., h. t. ci-dessus, note 5o. Ce texte, en effet, si l'on tient compte de ce qui précède, se rapporte aussi bien a la condictio c. d. c. n. s. qu'à Yactio prœscriptis verbis. - L. 10, C, de condict. ob caiisam datorum 4, 6. « Pecuniam a te datam, si hsec causa, pro qua data est, non culpa accipientis, sed fortuite casu non est secuta, minime repeti posse certum est.» - Cf. Fr. 5, § 5, verbis Sed si. Fr. o, pr. verb. Et, cum per te non steterit; § 12. verbis Si vero. §5. 4, D., de condict. c. d. c. n. s. 12, 4, pour l'interprétation desquels passages il faut consulter les notes qui suivent. Les décisions qui se trouvent au Fr. 5, § o sqq. D., de condictione c. d. c. n. s. m, i, se rapportent plutôt aux condictioues sine causa et indebiti qu'à l'action dont nous nous occupons ici. Voy. ci-après, § 276, notes 15 et suivantes.

■»* La raison en est que l'objet de l'obligation dont il s'agit dans hcondictio c. d. c. n. s. n'est point la prestation devenue impossible, mais la restitution de la chose qui a été donnée ob causnm j'iituram. Rigoureusement la restitution peut être demandée par cela seul que causa non secuta est; mais l'équité a fait introduire une exception en faveur du débiteur dans le cas où il n'a obtenu la chose donnée que moyennant une obligation dont il se charge. Seulement c'est à lui de prouver qu'il est digne de cette faveur. Quelque chose d'analogue se rencontre dans la clause pénale. Voy. ci-après, note 55 et § 258, notes 15-17, où notre thèse sera consolidée par plusieurs décisions concernant la stipulatio pœnœ.

*5 C'est dans ce sens qu'il faut entendre le fameux Fr. 16, D., de condict. c. d. c. n. s. 12, 4. Il Dedi tibi pecuniam, ut iimi Stichum dares : utrura id contractusgenuspro portione emtionis et venditionis est? an nulla hic alla obligatio est,quam ob rem dati re non secuta? In quod proclivior sum; et ideo, si mortuus est Stichus, repetere possum, quod ideo tibi dedi, ut mihi Stichum dares... » Ce texte consacre tout simplement le principe général d'après lequel la répétition a lieu par cela seul que la causa, en vue de laquelle la dation a eu lieu, ne s'est pas réalisée : mais H n'exclut pas les exceptions introduites en faveur du débiteur qui a fait ce qu'on pouvait exiger de lui pour satisfaire à son obligation.

*6 Ces règles se trouvent énoncées de la manière la plus formelle dans le Fr. 5, D., de condict. c. d. c. n. s. 12, 4, qui est trop long pour être transcrit ici, et surtout dans le Pr. et dans les §§ 2. 5. 4 de ce fragment. Elles découlent encore des citations indiquées dans les notes suivantes, combinées avec les textes mentionnés ci-dessus, notes 40 et 42. — Il résulte, au reste, de la nature des choses qu'aucune preuve ne peut incomber au débiteur quand l'obligation contractée par lui consiste à ne pas faire. Dans ce cas, en effet, il ne saurait être question de pœnitentia ou répétition, tant que le débiteur ne s'est pas rendu coupable de contravention. Fr. 5, pr., § 1, D., eodem et ci-après, § 258, note 10.

*' Fr. 19, pr. D., de rébus creditis 12, 1. « Non omnis numeratio eum qui accepit obligat, sed

quotiens idipsum agitur ut confestim obligaretur Et cum pecunia daretur,;// aliquid fteret,

quamdiu in pendenti essetan id l'uturuni esset, cessabit obligatio : cum vero certum esse cœpisset futurum id non esse, obligabitur, qui accepisset. Veluti, si Titio decera dedero, /// Stichum intra Kafendas manumitteret, ante Kalendas nuUam actionem habebo, post Kalendas ita demum agere potero, si manumissus non fuerit. » — Fr. 5, § 5, D., de condictione c. d. c. n. s. transcrit à la note suivante. -Cf. Fr. 18, § 1, D , de donationibus 59, 5.

de le mettre à l'abri de toute responsabilité". Cependant, même dans ce cas, il est libre au créancier, tant que pareille impossibilité fortuite n'est pas survenue, d"user du ius pœnitendi et de répéter la chose donnée, pourvu qu'il i'asse notifier cette intention au débiteur, avant que ce dernier ait fait (ies actes d'exécution ou au moins préparatoires *^

Observation. L'exposé qui précède diffère des théories développées dans la plupart des ouvrages modernes, surtout par les deux points suivants : 1" Nous considérons Vactio prœscriptis verbis comme une condictio incerti. En nous plaçant à ce point de vue, nous parvenons aisément à expliquer la contradiction apparente que l'on trouve entre la qualification de in fadum actio et la circonstance que la formule de notre action était évidemment iii ius concepta. Cette considération suffirait peut-être pour assurer un accueil favorable à notre manière devoir, si elle n'était, d'ailleurs, expressément consacrée par les témoignages les plus formels de nos sources ^".Pourtant, si nous exceptons quelques auteurs dont nous ne pouvons accepter l'alliance par la raison que pour eux toute action personnelle est, dans le droit nouveau, une co«rf/cr/o, notre opinion est isolée, et la plupart des jurisconsultes modernes en sont si éloignés, qu'ils s'élèvent même contre les textes où X actio prœscriptis verbis est qualifiée de condictio et qu'ils tentent de les altérer par les procédés les plus violents ^'. Nous ne pouvons attribuer cette résistance opiniâtre qu'à deux préjugés dont la persistance a tout lieu de nous étonner. Le premier de ces préjugés consiste à restreindre arbitrairement le domaine des condictiones ^*, en méconnaissant que, par une conséquence naturelle du développement historique, la forme condictice est celle qu'ont dû revêtir

** Fr. 5, § 3, D., de condict. c. d. c. n. s. 12, 4. « Quid, si ita dedi, ut intra certum tempiis manumittas? Si nondura terapus prœteriit, inhibenda erit repetitio, nisi pœniteat (c.-à-d. nisinie pœnituerit et super hoc te certioraverim, comme dans le Fr. S, § 1, D., eodem, à la note suivante). Quodsi praeterilt, condici poterit. Sed si Stitiuis decesserit, an repeti quod datum est, possit? Proculus ait, si post id temporis decesserit, quod manumitti potuit, repetitionem esse, si minus cessare. » Cf. Fr. 5, § 1. 2, D., eodem, et Fr. o, § 2, D., de prœscriptis verbis 19, o.

*9 Fr. 5, § 1, D., de condictione c. d. c. n. s. 12, 4. — Fr. o, § 2, D., de prœscriptis verbis 19, 5. — Cf. ci-dessus, note 42 et Fr. 19, pr. D., derebiis creditis 12, 1, ci-dessus, note 47.

S'* Voy. ci-dessus, note 9. Aux passages cités dans cette note, nous pourrions, à bon droit, ajouter le Fr. 6, D., h. t. « Civili intentione incerti agendum est. » et le Scholion 1 ad Basil. XI, 1, 7. (Heinibach, t. I, p. 560). « Ideo incertam tribuo, id est prœscriptis verbis, quse. rem quasi deraonstrationis causa enarrat, in intentionem incertam transit (a£Tép;)^5Tat as d; ti/-«vTioya 't'/zEprav) et in fine communi , id est in condemnatione consueta desinat, » ainsi que tous les textes qui parlent de incerta avilis actio.

s» Soit en changeant, contrairement à toutes les règles de la critique, le mot condictio en actio ; soit en biffant arbitrairement le mot. Voy. encore à la fin de la note suivante.

5"^ De Savigny, Système, t. V, appendice XIV, pages 505-642 dans sa belle dissertation sur les condictiones (qui malheureusement se ressent trop des deux préjugés que nous signalons) va jusqu'à voir dans Caius le contraire de ce que ce jurisconsulte dit de la manière la plus formelle. Ainsi d'après de Savigny, /. /., n" 54, note a (page 617), Caius, )V, 156. 137, donnerait pour thaque espèce de condictiones incertœ une demonstratio expiessc ; tandis qu'en réalité, aux en-

toutes les actions personnelles unilatérales, qui, sous le système formulaire, ont été créées par le ius civile, c'est-à-dire par la législation et par la jurisprudence ^^ Le second préjugé consiste à considérer toutes les condictiones comme constituant des iudicia stricti iuris ^*. — 2° La plupart des auteurs modernes attribuent au ius pœnitendi, dans les contrats innommés, une étendue plus grande que dans les autres applications de la condictio causa data causa non seciita, et créent ainsi des contradictions arbitraires entre les diverses décisions qui se trouvent dans nos sources. Nous croyons avoir démontré que, bien au contraire, le caractère synallagmatique des contrats innommés a pour effet de limiter le caractère absolu de la condictio en répétition. Partant de ce principe, nous avons fait disparaîtj'e ces prétendues contradictions au moyen d'une théorie rationnelle et équitable qui trouve sa parfaite analogie dans la stipulatio pœnœ ^^

§ 244. Diverses espèces de contrats innommés.

Le jurisconsulte Paul, comme nous l'avons vu dans le paragraphe précédent, avait analysé les divers cas qui peuvent se présenter par suite de l'application du principe d'Ariston, en les classant dans quatre grandes catégories : Do ut des, Do ut facias, Facio ut des, Facio ut facias. Au premier abord, cette analyse paraît ofTrir une classification rationnelle de la matière ; mais, en la suivant, on n'obtient aucun avantage réel, par la raison que les règles qui dominent les quatre espèces sont toujours les mêmes, et que l'application en doit être faite d'une manière uniforme d'après les principes généraux, ou par analogie des contrats vulgaires et nommés. — C'est pourquoi nous ne tiendrons aucun compte de cette division, et nous nous bornerons à indiquer quelques cas spéciaux qui empruntent un certain intérêt à des circonstances particulières '.

droits indiqués, Gaius dit qi'.e la condictio iricerti a une pr-ïscriptio inserta fonnulœ loco bEMONSTRATioNis, pi'oposition quj appuie puissamment notre manière de voir. Cf. ci-dessus, notes 12. lo. 16. 17.

55 Voy. ci-dessus, § 194, notes 10-20.

5* Voy. ci-dessus, § 193, ii^^tes 11 sqq. et Observation, ainsi que ci-après, §246, Observation.

55 Voy. ci-dessus, notes >.j-48 et ci-après, § 238, note 13-17; § 276, notes 16-18.

' La plupart des commentiiteurs ont l'habitude de mentionner trois espèces de contrats innommés, en négligeant entièrement les autres cas qui peuvent se présenter. Encore le choix qu'ils font est généralement très-mauvais; car il comprend, outre Véchange et la commission, une monstruosité byzantine connue sous le nom de conlraclus suffragii, et qui, certes, ne mérite pas plus l'honneur d'un exposé que les lois contre les hérétiques et d'autres gentillesses du même genre. Voir le tit. C.,de suffragio 4, 5, et la ^ov.S,c. 1.— Comme ilest impossible de faire une énumération complète des contrats innommés, nous nous bornons ici a exposer rapidement quelques cas qui ne trouveraient pas ailleurs une place convenable, sauf à mentionner d'autres espèces quaud nous nous occuperons des matières auxquelles elles se rattachent le plus facilement. Ainsi nous traiterons des arrhes dans les conventions accessoires; le reccptiim des effets apportés par un

1° L'espèce la plus importante des contrats innommés de la catégorie do ut des est le contrat d'échange, permutatio f, qui est parfait quand l'une des parties a donné une chose, afin que l'autre partie lui donne une autre chose, le mot dare pris dans le sens technique, transférer la propriété ^. Le contrat d'échange a généralement le même but pratique que le contrat de vente, remise d'une chose afin d'en obtenir une autre ". Aussi les anciens jurisconsultes avaient-ils douté si les deux contrats ne devaient pas être jugés d'après les mêmes principes; mais, comme nous l'avons vu ci-dessus, l'opinion contraire des Proculéiens prévalut et fut expressément consacrée dans la législation de Justinien, par la raison que, dans la vente, il faut une chose et un prix, un vendeur et un acheteur, et que ces distinctions seraient impossibles à établir dans l'échange, où l'on donne une chose pour une autre et non pas une chose pour une somme d'argent \ Cette différence n'est pas sans entraîner des conséquences pratiques assez importantes, que nous allons brièvement indiquer. La vente est civilement obligatoire par le seul consentement, tandis que le contrat d'échange n'est parfait qu'après la dation effectuée par l'une des parties ^ Cette dation transfère, dans l'échange, immédiatement la propriété à l'acquéreur, quand même celui-ci n'exécuterait pas de son côté; dans la vente, au contraire, la livraison de la chose faite par le vendeur-propriétaire ne transfère, en général, la propriété à l'acheteur que lorsque ce dernier a payé le prix ^ L'obligation du vendeur diffère encore de celle des copermutanls, en ce que ces derniers sont tenus de transmettre la propriété \ tandis que le vendeur n'est tenu que ad tradendîim, et à garantir à l'acheteur la jouissance paisible de la chose; d'où il résulte que, dans le contrat d'échange, la garantie pour cause

voyageur sera mentionné en passant, quand nous parlerons des quasi-contrats; il sera encore question de contrats innommés, lorsque nous nous occuperons des pactes joints iux contrats de bonne foi, des donations, des transactions, de la dot, etc.

t Tit. D., de reriim pcrmutatione 19, i. — Tit. C, dererum permutatione et prœscriptis verbis 4, 64.

- Fr. 1, pr. § 5, D., h. t. - Fr. 16, D., de condict. causa data causa non secuta 12, 4. — Fr. 54, pr. in t., D., de auro argento legatis 34, 2.

^ L. 2, G., h. t. « Permutationera, utpote re ipsa bona fide constitutam, sicut commémoras, vicem emtionisobtinere, non est iuris incogniti. «

* Gaius, 111, 141. « ... Aliudque esse e.xistimant permutationem rerum, aliud emtionem et venditionem : alioquin non posse rem expediri perrautatis rébus, quae videatur res venisse et qua; pretii nomine data esse; sed rursus utramque videri et venisse et utramque pretii noraine datani esse, absurdum videri... » — Fr. 1, § 1, D., de contr. eint. 18, 1. « Verior est Nervse et Proculi sententia : nam, ut aliud est vendere, aliud emere; alius emtor, alius venditor; sic aliud est pretium, aliud merx : quod in permutatione discerni non potest, uter emtor, uter venditor sit. )* - Fr. 1, pr., D., h. t. - L. 7, C, eodem. — Voi/. ci-dessus, § 209, note 24.

5 Fr. 1, § 2. 3, D., A. /. - L. 3, C, eodem.

e L. 4, C, h. t. Cf. ci-dessus, § 210, note 14.

" Fr. 1, pr. § 3, 1)., hoc liliilo.

d'éviction a un caractère plus rigoureux, que dans la vente". Enfin la partie qui a exécuté son obligation dans le contrat d'échange peut, à son choix, exiger l'exécution par la partie adverse, ou bien user du ius pœnitendi et demander la restitution de la chose donnée ®, tandis que, dans la vente, l'inexécution de la part de l'un des contractants n'autorise pas une demande en résiliation, mais seulement une action en dommages et intérêts. ^ On s'est demandé si l'échange peut être rescindé pour cause de lésion .d'outre-moitié. Nous devons répondre négativement, d'abord parce que cette cause de rescision n'a été créée que pour le contrat de vente, et que les motifs qui l'ont tait établir dans cette matière ne se rencontrent pas dans l'échange; ensuite parce que ce bénéfice ne compète qu'au vendeur, et que, dans l'échange, aucun des copermutanls ne saurait être considéré plutôt comme vendeur que comme acheteur '^

2" Contractus œstimatorius f- Ce contrat se forme quand je remets à un autre une chose pour qu'il la vende et m'en procure un prix déterminé, ou bien qu'il me la restitue au cas qu'il ne la vende pas. Il ressemble à l'opération que nous désignons aujourd'hui par le nom de commission. La remise de la chose ne transfère la propriété au commissionnaire que lorsqu'il a payé le prix ou qu'il a obtenu crédit ".Le commissionnaire est obligé de donner la somme convenue ou de restituer la chose** ; il peut se faire promettre un salaire •^ Dans tous les cas, il est tenu de toute faute'*; le caractère alternatif que l'estimation donne au rapport obhgatoire '° a même pour effet de mettre les risques et périls de la chose à la charge du commissionnaire, à moins que l'opération ne se fasse sur la demande de la partie adverse *".

s Cela se montre surtout par les deux points suivants : 1° Dans l'échange chaque partie a certes son recours en cas d'éviction (Fr. 1, § I. Fr. 5, § 2 in f. D., h. t. - L. 29, C, de evictionibus 8, 43), mais elle n'a pas besoin d'attendre l'éviction (ci-dessus, § 212, n" -4) : elle peut agir pripscriplu verbis ou user du ius pœuUendi aussitôt qu'elle apprend que la chose qu'elle a reçue n'était pas la propriété de la partie anverse. Fr. l.j, § 1, D., de prcescriplis verbis 19, 3. — Fr. 1, pr. § 1, D., h, t. — i'^ Le copermutant nest point réduit à l'action en dommages et intérêts; il peut, s'il le préfère, user du ius pœnilendi et repéter la chose qu'il a donnée. L. \, C.,h. t. — Arg. Fr. 16 in f. D., de condict. c.d. en. s. 12, 4. — Rappelons ici que du chef des vices rédhihitoires chacun des copermutauts peut se servir des actions édiiitiennes. Fr. 2, D.,/j. t. « Aristoait, quoniam permutalio vicina esset emtioni. sanum quoquejurtis noxisque solutum, et non esse fugilivum Ar/T«m,praestandum,qui ex causa daretur. »— Fr. 19. § 3, D., emli 19, 1, ci-dessus, § 21-5, note 65.

y Fr. 1, § 4, D., h. t. - Fr. D, § 1, D., de prœscriptis verbis 19, o. - L. 4. 3. 6. 7, C, h. t.

"• Voy. ci-dessus, § 214 in fine.

t Tit. D., de œstimatoria 19. 5.

«' Arg. Fr. 5, S 18, D., de tribuloria aclione 14. 4.

'- Théofhile, adinst. IV, 6, 28. - Fr. 1,§ 1, D., //. /. - Fr. 17, § 1,1)., de prœscriptis verbis, ci-après, note 17.

'^ Fr. 2, D., hoc titulo.

'* Fr. 17, § 1, D., de prœscriptis verbis, ci-après, note 17.

** Cf. ci-dessus, § 175, note 23.

'* Fr. 1, ^ 1, D., A. /. « .ïstiniatio autem periculum facit eius qui s!.>cepit : aut igitur ipsam

3" Nous trouvons sous le nom de precarium une institution romaine qui remonte h la plus haute antiquité f. D'après une hypothèse ingénieuse, l'origine du précaire serait due au mode d'exploitation de l'ancien ager publicus '^ Les patriciens et les optimales avaient l'habitude d'abandonner aux clients sur leur demande, precario, une partie des possessions prises dans le domaine public '^ La natiire particulière des relations résultant du patronage s'opposait à ce que le rapport qui s'établissait par ces concessions fût revêtu du caractère d'une obligation civile : on le considérait comme un simple état de fait, comme une faveur que le patron pouvait faire cesser à volonté '^ Il est vrai que, par contre, le patron, dans le cas où le client refusait la restitution, n'avait point d'action civile contre lui ; mais le préteur donnait alors, comme dans d'autres cas analogues, un interdit à l'effet de faire recouvrer la possession du fonds, interdictum de precario -". L'avantage que cette institution procurait la fit, par la suite, appliquer à d'autres hypothèses. C'est ainsi que, pour ne mentionner qu'une application fort ancienne, le créancier à qui une chose avait été mancipée pour lui servir de garantie réelle, consentait fréquemment à abandonner au débiteur precario la possession et l'usage de cette chose **. Enfin, du temps des jurisconsultes classiques.

rem debebit incorruptam reddere, aut œstiniationem de qua convenit, « combiné avec Paul, II, •4, i, et Fr. 17, § 1, D., de prœscriptis verbis 19, 5. « Si margarita tibi sestimata dedero... deinde hSRC perierint ante venditionem, cuius periculum sit? Et ait Labeo quod et Pomponius scripsit, si quidem ego te venditor (lisez : venditum ou venditionem ou de venditione) rogavi, meum esse periculum; si tu me,tuum; si neuter nostrum, sed dumtaxat consensimus, teneri te hactenus ut dolura et culpam mihi praestes. Actio autem ex bac causa utique erit prsescriptis verbis. »

t Tit. D., de precario 43. 26. - Tit. C, de precario et Salviano interdicto 8, 9.

•' NiEBUHR, Histoire romaine, t. II, p. 161 sqq. — De Savigny, Traité de ta possession, § 12 a et § 4-2. — Cette hypothèse, accueillie d'abord avec une grande faveur, a depuis trouvé beaucoup de contradicteurs. Elle nous parait pourtant présenter un grand caractère de probabilité. Nous renvoyons à cet égard à ce que nous avons dit ci-dessus, t. I,n» 15; §80, notes 2-6; §88, notes 10-15, et § 90,n»3,en ajoutant que, en dehors du passage d'IsiDORE, Origines,^, 17, 25,1e Fr.4,pr. D., hoc titulo, parait également indiquer que le precarium ne s'appliquait dans l'origine qu'aux immeubles. Voy. aussi ci-après, notes S2l et 26.

lî* C'est même de cet usage que l'on fait dériver les mots patres, patricii. Festus, v. « Patres senatores ideo appellati sunt; quia agrorum partes attrihuebant tenuioribus (perinde) ac liberis propriis. » Voy. ci-dessus, t. I, n" 15.

'9 Fr. 8, § 3. Fr. 14, D., h. t. - Fr. 1, pr. § 2. Fr. 2, § 2. Fr. 15, pr. D., eodem. Cf. ciaprès, n» 3.

^0 Cette circonstance milite encore en faveur de l'hypothèse mentionnée ci-dessus, note 18. D'une part, en effet, elle démontre l'origine très-ancienne de l'institution; d'autre part, elle rend probable que celui qui accordait le precarium n'avait aucun droit civil sur la chose, puisque c'est pour des hypothèses de ce genre que le préteur créa la protection judiciaire des interdits. Voy. cidessus, t. I, § 71, notes 1 sqq., et Fr. 14, D., h. t.

** Gaius, 1J,60. — Isidore, Or/(//H<'s,V, 25, 17. ((P/vcr?nM;« est, dum prece créditer rogatuspermittit debitorem in possessione fundi sibi obligati demorari et ex eo fructus capere. » Voy. t. I, § 133, note 2. — Plus tard nous voyons la même concession se faire par le simple créanciergagiste. Fr. 6, § 4. Fr. 11, D., h. t. et passim.

DES CONTRATS RÉELS. — § :244. 34o

l'institulion est devenue générale, embrassant toute concession de jouissance d'une chose ou d'un droit réel quelconque **. Pendant des siècles, le rapport obligatoire qui en résultait n'avait eu d'autre protection que celle donnée par le préteur au moyen de Yinterdidum de precario " ; mais la jurisprudence finit par y dé^'ouvrir les éléments qui caractérisent les nova negotia consacrés par Ariston, et par y appliquer Yactio prœscriptis verbis, ce qui fait que, dans le droit nouveau, le précaire prend place parmi les contrats réels ^*. A ce titre, il présente une grande analogie avec le commodat, dont il diffère cependant par les points suivants : l"Le commodat ne s'applique qu'aux choses corporelles, tandis que le precarium peut avoir pour objet non-seulement des choses corporelles'', mais aussi des droits réels, et notamment des droits de servitude ■^ 2" Dans le précaire, l'emprunteur a naturellement, à moins que l'intention contraire n'ait été manifestée ou ne résulte des circonstances ^\ la possession de la chose, c'est-à-dire qu'il peut intenter en son nom les interdits possessoires, bien qu'il n'ait pas l'intention d'avoir la chose comme lui étant propre -^. 3° Le précaire, par suite de son caractère originaire de pure faveur, est toujours révocable à volonté, alors même qu'il aurait été accordé pour un temps déterminé "^", et il cesse de droit par la mort de l'emprunteur ^V 4° Enfin, malgré l'avantage qu'il retire du contrat, l'em-

** Yoy. ci-après, note 26

" Fr. 14, D., /i. /. - Fr. U, § 11, D.. de fiirtis 47, ±

** Paul, V, 6, 10. - Fr. 2, § 2. Fr. 19, § 2, D., h. t. - Fr. 25, D., de reguHs iuris SO, 17.

*5 Mobilières ou immobilières. Fr. 4, pr Fr. 7. 10. 17. 21, D., h. t. - L. 2, C.,eodem et passim.

-^ Fr. 2, § 5, D., h. t. « Habere precario videtur qui possessionem vel corporis vel iuris adeptus est... » - Fr. 5. 15, § 2, D., eodein. - Fr. 12, § 2, D., de iisufriictit 7, 1. - Fr. 17, D. communia prœdiorum 8, 4. — Fr. 1, § 11, D., de itinere acluque privato 45, 19.

*' A) Convention. « .... roiiavit ut precario in fundo moretur... » Fr. 10, § 1, Y)., de adq. poss. 41, 2. — Fr. 6, § 2, D., h. t. — B) Exemples : 1" La tradition de la chose vendue à crédit, que le propriétaire fait sous réserve de son droit de propriété. Voij. ci-apiès, § 249, n" 5 in fine. 2" L'usage de la chose engajiée que le créancier-gagiste accorde au débiteur, ce qui présente en apparence l'anomalie d'un precariiim rei su,€. \oij. ci-dessus, note 21 et Fr. 50, b., de adq. poss. 41. 2.-Fr. 55, § 6, D., de iisurpationibiis 41. 5.-Fr. 6, § 4, D., h. t., et ci-dessus, § 199, note 5, b; § 209, note 22. Dans le Fr. 6, g 4, D., cité, Ulpien, pour faciliter sa démonstration, établit une distinction en precarium proprietalis et precarium possessionis, qui n'a aucune importance réelle.

*s Fr. 4, § 1. 4. Fr. 6, § 5. Fr. 12, pr. Fr. 13, § 4. Fr. 17, D., /;. /. - Fr. 15, § 1, D., rfe Publiciana in rem aciione 6, 2. — Fr. 21, § 5, D., de adquirenda possessione 41, 2. — Cf. Fr. 10, pr. § 1. Fr. 15, § 7. Fr. 56, D., eodem, et Fr. 55, § fi, D., de usurpai ionibiis 41, 5.

■■■s Fr. 1, § 2. Fr. 2, § 2. Fr. lo, pr. U., h. t. - Fr. 12, pr. D., eodem. u Gum precario aliquid datur, si convenit, ut in Kalendas lulias precario possideat, numquid exceptione aduivandus est, ne ante ei possessio conferatur? Sed nuUa vis est huius conventionis, ut rem alienam domino invito possidere liceat. » Cf. Fr. 17, § 5, D., commodati 15, 6.

'•* Fr. 12, § 1, D., h. t. « Precarii rogatio... ad heredem eius... qui precario rogavit, non transit, quippe ipsi duuitaxat, non etiam heredi, concessa possessio est. »- Fr. 8, § 1, D., eodem. « Quod a Titio precario quis rogavit, id etiam ab horedeeius precario habere videtur... » - Fr. 11,

346 DES OBl.lGATIONS. — § 245.

prunteur n'est tenu que de son dol et de sa faute lourde ^'. Cette anomalie est probablement une réminiscence du temps où le précaire n'était point encore considéré comme constituant un contrat, mais comme un simple état de fait. — Pour obtenir la restitution de la chose, le préteur n'avait, dans l'ancien droit, que l'interdit de precario '*; dans le droit nouveau, il peut aux mêmes fins intenter Vactio prœscripiis verbis, qui sert également à faire valoir tous les autres droits auxquels le contrat peut donner lieu'\ Nos sources ne parlent, à propos du précaire, ni d'une actio prœscripth verbis appartenant à l'emprunteur, ni du ius pœnitendi. Cela s'explique aisément : la première, en effet, ne saurait guère naître dans les conditions particulières de notre contrat, et la condictio causa data causa non secuta est entièrement inutile en présence des deux actions qui résultent directement du précaire.

Des obligations verbales : Obligationes quae verbis eontrahuntur t- § 245. Notion et introduction historique.

Nous avons montré ailleurs comment l'obligation verbale est née, par une série de modifications successives, de l'échange matériel d'une chose contre une autre *. La première forme civile de l'échange fut la manci- ;jflYîo, c'est-à-dire originairement le troc d'une chose contre une quantité de métal qu'on pesait au moyen d'une balance, per œs et libram. Ce même procédé, per œs et libram, fut appliqué au cas où une personne voulait s'obliger envers une autre. En échange de la somme d'argent que le créancier comptait au débiteur au moyen de la balance, celui-ci mancipait sa personne au créancier : il était dès lors lié ou enchaîné envers ce dernier, et l'acte prenait de cet enchaînement le nom de nexum ou

§ 1, D., eodem. - Fr. A, U., locati 19, 2. « Locatio precariive rogatio ita facta, qmad is, qui eam locasset dedissetve, vellet, morte eius qui locavit, tollitur. »

5' Fr.8. ijô. 5. 6, D., /î. ^-Fr. 23, D., deregiilis iitris 50. il.Voy. ci-dessus, § 173, note 12. — 11 va sans dire qu'il n'en est plus de même, si l'emprunteur est en demeure. Fr. 8,§4. 6, D., /(./.- Fr. 14, § 11, D., rfe furlis 47, 2. Cf. ci-dessus, § 180, notes 3. 4.

^'^ Tit. D., de precario 43. 26, et surtout Fr. % pr. D., h. t. « Ait Praetor : Quod precario ab

ILLO HABES, AUT DOLO MALO FECISTI UT DESINERES HABERE, OUA DE RE AGITUR, ID ILLI RESTITUAS. » -

Fr. 8, pr. § 2. 5. 4. 7. 8, D., eodem. Voy t. I, p. 90, n» 3.

■'5 Voy. ci-dessus, note 2i. Faisons observer que Vactio prœscriptis verbis est plus favorable au préteur, parce que, en sa qualité d'action ex contracta, elle se donne intégralement contre le héritiers, tandis que l'interdit n'est donné contre eu.x que in id quod ad eos pervenit. Voy. cidessus, t. I, § 90, notes 29. 31. 54.

t Gaius, III, 92-128. — Paul, de stipulationibus V, 9. — Titt. I., de verborum obligalione sqq. 3, 15-21. - Tit. D., de verborum obligationibus 45, 1. — Tit. C, de contrahenda vel vommittendn stipulatione 8, 38. — Tit. C, de inutilibus .slipulalionibus 8, 39.

' Voy. ci-dessus, t. I, § 33, notes 1 et suivantes.

DES OBLIGATIONS VERBALES. — § 24o. 347

neaus. Cet engagement matériel * de la personne du débiteur fut plus tard remplacé par un simple engagement juridique qui, sans soumettre immédiatement le débiteur à la puissance du créancier, donnait à ce dernier une action, ou, ce qui revient au même, une obligation civile '. — Mais l'opération elle-même subit des changements qui eurent pour effet de lui donner un caractère imaginaire \ La somme d'argent fut remplacée par un lingot d'airain ou par une petite pièce de monnaie que le créancier mettait dans la balance, afin d'obliger le débiteur comme s'il avait reçu une somme d'argent. Le contenu de l'obligation était alors déterminé par les paroles que les parties échangeaient, et qui avaient force obligatoire, comme étant l'accessoire du nexum, conformément à la disposition de la loi des Douze Tables : Cum -nexum faciet mancipiumque, uTi LiNGUA NUNCuPASsiT, iTA lus ESTO ^. — C'était donc au moyen de l'opération jj^r œs et lihram, suivie ou accompagnée de paroles solennelles, ", que les engagements se contractaient. A une époque plus avancée \ l'emploi de l'airain et de la balance, qui n'était plus qu'une vaine formalité, disparut, et l'on considéra l'engagement pris par les paroles prononcées de part et d'autre comme suffisant pour créer un lien obligatoire : verbis contrahitur obligatio. L'opération ainsi simplifiée est connue sous le nom de stipulatus ou stipulatio, mot dont la racine, stips, i. e. Mî/mw5, semble rappeler l'origine et le développement successif de notre institution ^

* Les auteurs modernes n'admettent pas tous que le nexum ait été un engagement matériel de la personne. Voy. ci-après, § 299. Cette controverse est indifférente pour notre matière; car, en rejetant l'engagement de la personne, on ne fait que détacher un anneau, sans briser la chaîne du développement successif que nous exposons. Pour établir que la stipulatio doit son origine à l'ancien nexum per œs et libram, nous renvoyons, au reste, encore à deux passages de Cicéron, de legibus. H, 20. 21, combinés avec Gaius,I1I, 175-175. Il est vrai que, dans ces deux passages, il s'agil de Vacceptilatio ; mais nous verrons ci-après que l'acceptilation est la forme verbale servant à éteindre les obligations, absolument comme la stipulation est la forme verbale pour en créer. Voy. ci-après, § 295.

3 Le nexum fut aboli, vers 428, par une loi Pœtelia Papiria.Voy. ci-après, § 299.

* Nous disons « imaginaire », conformément au langage des Romains, et non pas symbolique, comme les modernes ont l'habitude de s'exprimer. 11 n'y a, en effet, rien de symbolique dans l'opération per œs et libram. Ci-dessus, t. I, § 54, note 12.

5 Festus, v. Nuncupata. — Nous avons montré ci-dessus (§ 232) comment le nexum et le mancipium servirent de base civile, d'une part, aux contrats réels, d'autre part, au contrat verbal. C'est d'une manière analogue que le testament passa par la forme de la mancipation per œs et libram, pour arriver à une simple déclaration de volonté, testamentum nuncupativum. Voy. ciaprès, t. 111, §§ 565 sq.

fi Sur le sens du mot solennel, voy. ci-après, notes U et 16.

■ On a voulu tirer du Fr. 5, D., ne quid in loco publico fiât 45, 8, la conclusion que du temps (les XII Tables on s'obligeait déjà {salis) verbis.

» Vakron, de tingua lalina, V, 182 (IV, 56, col. 50, Gothofr. - p. 49 sq. Bipont.) « Hoc ipsuiii

slipendium a stipe dictum, quod ses quoque stipem dicebant Id apparet, quod ut alias stipem

dicunt, et qui pecuniam alligat, sliputari et restipulari. « - Festus, v. « Stipem esse numwii signatum... et cum spondetur pecunia, quod stipulari dicitur. u — D'autres étymologies se trouvent

La stipulation devint ainsi le mode régulier de donner force obligatoire aux engagements verbaux ^ Parlant d'une origine éminemment quiritaire, elle finit par devenir la forme générale pour contracter une obligation unilatérale, forme accessible à tous et étant considérée dès lors comme étant iuris gentium *°. Cependant la rigueur civile qui avait, dans le principe, caractérisé l'institution s'y maintint plus longtemps et avec plus d'intensité que dans les autres contrats, d'autant plus qu'en présence de l'extrême simplicité de la forme, il devait paraître prudent de l'entourer de précautions afin de ne laisser aucun doute sur l'intention sérieuse des parties de contracter une obligation civilement exécutoire ".

La stipulation se composait essentiellement d'une demande faite par le créancier (rogatio, interrogatio) et de la réponse que le débiteur faisait à cette demande {responsio, spoiisio) '^. Eu égard au but de l'opération, la réponse était plus fréquemment appelée promissio, et la demande stipulatio; d'où les termes promissor, synonyme de débiteur, et stipulator, synonyme de créancier '^ La rédaction de la demande et de la réponse était abandonnée à la volonté des parties, bien qu'il soit probable qu'il y

chez Paul, V, 7. 1. « ... Stipulationes... adpellatse, quod per eas firniitas obligationum constringitur. Stipulinn enim veteres firmum appellaverunt. » — Pr. 1., h. t. « ... Stipulatio... quia stipulum apud veteres tirmum appellabatur, forte a stipite descendens. » — Voy. aussi Isidore, Origines, V, M in f. « Dicta auteni stipulatio a stipula. Veteres enim, quando sibi aliquid promittebant, stipulam tenentes Irangebant :quam iterura iungentes, stipulationes suas agnoscebant. » Cette étyinologie d'Isidore, fondée sur une cérémonie dont aucun auteur romain ne parle, n'a certes rien de sérieux.

9 En dehors des stipulations, nous trouvons encore deux autres formes d'engagements verbaux civilement obligatoires, savoir : 1» la dictio dotis, promesse de dot, faite dans une forme moins rigoureuse que la stipulation. Gaius visigoth., Il, 9, 5. - Ulpien, VI, 2. XI, 20. — Vaticana fragm. 99 sqq. — 2" L'engagement sous serment, par lequel l'esclave affranchi promet au patron des dons et des prestations ou services, dowa ou ?nMnerff f/ operœ. Gaius visigoth., II, 9, 4. - Titt. D., de operis Uberforum 38, 1 ; C.,eodem 6, 5. — Comme ces deux formes d'obligation verbale n'ont aucune importance générale pour la théorie des obligations, nous nous bornons ici à ces indications, sauf à ajouter quelques détails quand nous traiterons des relations de famille auxquelles elles se rapportent. Voy. t. III, §§ 510 et 537.

«0 Gaius, III, 95, ci-après, note 15. - Fr. 8, § 4, D., de acc^ptilatione 46, 4.

1 • La dictio dotis et la promesse de dons et de services faite par l'affranchi n'exigeaient point l'existence des deux éléments, demande et réponse. Gaius visigoth. II, 9, 1. 5. 4, et ci-après, t. III, § 510.

»"- Gaius, III, 92. « Verbis obligatio fit ex interrogatione et responsione... » ci-après, note 15.- Pr. I., de verb. obi. 5, 14. - Fr. 1, § 1. 7. Fr. 52, § 2, D., de obi. et act. 44, 7. - Fr. 5, § 1, D., h. t. Cf. Fr. 7, § 12, D., de pactis 2. 14. — Fr. 157, pr. D.,/i. t. « Continutis actus stipulantis et promittentis esse débet, ut tamen aliqiiod momentum naturse intervenire possit. .. » — Fr. 1 , § 1 , D., eodem. — Fr. 12, pr. D., de ditobiis reis 45, 2. Voy. aussi ci-après, note 16.

*5 Nous rencontrons aussi parfois le mot stipulari employé pour désigner les opérations de l'une et de l'autre partie, tant l'engagement pris par le débiteur que l'acquisition de l'obligation qui se fait au profit du créancier. §1,1., /;. /. « Uterque stipulantium. »— Fr. 26, § 13, D., de condict. irideb. 12. 6. - Fr. 7. 1, D., de eo quod certo loco 15. 4. - Fr. 61, verbis Idem dicen-

DES OBLIGATIONS VERBALES. — § 24o. 349

eut, dans le principe, des formules sacramentelles *\ parmi lesquelles Gaius nous cite, comme étant essentiellement et exclusivement romaine, celle conçue en ces termes : Dari spondes? Spoxdeo '^ — Il est inutile de faire observer que la réponse devait toujours concorder avec l'interrogation '"; c'est là une condition essentielle de toute manifestation d'un consentement mutuel : mais en ce qui concerne les stipulations, nous trouvons, sous ce rapport, plusieurs dispositions qui montrent qu'on jugeait cette forme avec une grande rigueur, bien que d'autres textes semblent aussi admettre des principes plus libres ". — Conformément à la règle que nous ne pouvons acquérir ni nous obliger par d'autres, per libéras personas, la stipulation exige nécessairement que les parties se trouvent en présence '^ Cette règle, qui a été toujours rigoureusement maintenue, ne laissait pas que de présenter d'assez grands inconvénients dans la pra-

riuni D., (le adm. et peric. tut. 26. 7. - Kr. 5, § 6, D., de rébus eorum qui sub tutela 27. 9. Dans L-es quatre derniers passages, stipulari est dit du débiteur. \oy. aussi Puiscien, VIII, 4. « (Lex) Lsetoria quse vetat minorem XXV annis stipulari, l-îOM-à'j-Ôat. Cf. ci-après, 1. 111, § 356, note i.

'^ Rappelons à ce propos l'observation que nous avons déjà eu l'occasion de présenter au t. I, § 54, note 21, sur le sens du mot soleimiis. Ce terme, qui dérive de solere, \ent tout simplement dire usité, usuel, c'est-à-dire» conforme à l'usage, consacré par l'usage. » (Cf. ci-après, note 16.) En y attachant le sens que nous attribuons aux mots modernes : solennel, solennité, les commentateurs et surtout les adorateurs de l'élément symbolique en jurisprudence ont fréquemment altéré la véritable nature des institutions romaines.

* 5 Gaius, 111, 92-94. « 92. Verbis obligatio fit ex interrogatione et responsione, velut : dari spondes?

SPONDEO; DABIS? DABO; PROMITTIS? PROMITTO; FIDEPROJIITTIS? FIDEPROMITTO ; FIDEKIBES? FIDEIUBEO ; FA- CIES? FACIAM. 95. Scd ha-C quIdeUl Verborum obligatio : dari spondes ?spondeo, propria civium romaniimm est (Gah:s, III. 179in f.);ceterffi vero iuris genlium sunt; itaque inter oranes homines, cives romanos sive peregrinos, valent. Et quamvis ad graecam vocem express» fuerint, velut hoc modo : (îw(7ît; ; (?wiTw ■ ôy.o/.oysîç ; ot/o).oy'Jj " Tzin-zii xî/îûïtç ; mrmi z£).î-joj • —or/ÎTîtç ; T:otr,TrOj htec tamen etiam inter cives romanos valent, si modo grseci serraonis intellectum habeant. Et e contrario quamvis latine enuncientur, tamen eliam inter peregrinos valent, si modo latini sermonis intellectum habeant. At illa verborum obligatio dari spondes? spondeo, adeo propria civium romanorum est, ut ne quidem in graecum sernionem per interpretationem proprie transferri possit; quamvis dicatur a grseca voce tigurata esse. 94. Unde dicitur uno casu hoc verbo peregrinum quoque obligari posse, velut si imperator noster principem alicuius peregrini populi de pace ita interroget, p.\cem flturam spondes? vel ipse eodem modo interrogetur. Quod nimiuni subtiliter dictum est; quia si quid adversus pactionem tiat, non ex stipulatu agitur, sed iure belli res vindicatur. « Voy. aussi Paul, II, 5. - § i, I., de verb. obi. 3, 14. - L. 10, C, h. t. 8, 58.

16 Gaius, III, 102. - § 1. 5, 1., de verb. obi. 3, 14. - Fr. 1, § 5. 6. Fr. 85, § 2, D., eodem. - Fr. 52, § 2, D., de obi. et act. 44, 7. — Malgré la solemnitas verborum requise dans la stipulation (voy. Paul, V, 7. 1 et la note 14), on n'exigeait pas toujours uno concordance littérale de l'interrogation et de la réponse. Ainsi nous trouvons dans Plaute, Pseudolus, IV, 6, 15 et 14 : " Viginti minas dabin? Dabuntur » ; et même la question Dabis? suivie de la réponse Quidni? dans Ulpien, Fr. 1, §2, D., /(. /.

" Gaius, III, 102. -Gaius visigoth. II, 9, 10. - §5, 1., deinutilibus stipulationibitë ô, 19.- Fr. 1, § 4. Fr. 85, § 5, D., h. t. - Fr. 15, D., de acceptilatione 46, 2. Yoy., pour l'interprétation de ces textes, ci-dessus, § 200, notes 6-8.

•^ Gaius, 111, 136. « ... Verborum obligatio inlvr absentes lieri non potest. n Cf. le mémk, III. 105. \TiH. — Pah.. V, 7, 2. « Verborum obligatio inter prfpsentes, non etiam inter absentes

3o0 DES OBLIGATIONS. — § 245.

tique. Le créancier cependant avait un moyen de les éviter, en se faisant i-emplacer par un esclave ou par une autre personne soumise à sa puissance ; et c'est là ce qui nous explique l'emploi fréquent des esclaves dans les transactions civiles des Romains '^ — Une particularité qui a distingué les stipulations jusqu'aux temps de Justinien, provenait d'une règle de droit que les Romains énonçaient en disant qxie obligatio ex heredis persona incipere non potest. Cette règle n'est, au fond, que la conséquence inévitable du principe qui forme la base de la succession héréditaire. Il est, en effet, absolument impossible que le continuateur de notre personne soit, en cette qualité, créancier ou débiteur d'une obligation qui ne se trouvait point dans notre patrimoine, c'est-à-dire dans noire persona ^". Mais les jurisconsultes romains s'écartèrent, dans notre matière, de leur rigueur logique ordinaire. Confondant la prestation avec l'obligation, ils firent d'un principe juste une application erronée, en considérant comme inefficaces toutes stipulations ayant pour objet une prestation à faire après la mort du stipulant ou après la mort du promettant, même dans des hypothèses où le lien obligatoire avait déjà existé aupar-^vant ^'. Cette erreur de théorie ne laissa pas que d'entraîner des inconvénients pratiques très-graves auxquels on chercha à remédier par des moyens indirects. C'est ainsi que l'on prit l'habitude de s'adjoindre d'autres personnes qui intervenaient dans la stipulation, soit comme auxiliaires du créancier, adstipulatores, soit comme auxiliaires du débiteur, adpromissores, et qui dès lors pouvaient valablement exiger le payement ou

(•ontrahitur. » — § 7. 12, 1., de inutilibus stipulationibits 5, 19. « Item verborum obligatio inter absentes concepta iniitilis est. » — Fr. 1, pr. D.. h. f., à la note suivante. — Fr. 1, § li. 15, I)., de obi. et act. 4-4, 7. — L. 3, C, de inutil, stipulât. 8, 39.

'9 Fr. 1, pr. D., de verb. oblig. 45, 1. « Stipulatio non potest confici, nisi utroque loquente. Et idée neque mutus, neque surdiis, neque infans stipiilationem contrahere possunt; nec absens quidem : quoniam exaudire invicem debent. Si quis igitur ex his vult stipulari, par servuni praesentem stipnletnr, et adquiret ei ex stipulalu actionem. Item si quis obligari velit, iubeat, et erit qiiod iiissii obligatus. » - L. 14, C, h. t. 8, 58. - Cf. Titt. 1., de stipulatione servomm 5, 17; D., eodem 45, 5.

-0 Wnj. ci-dessus, t. 1, § 8, notes 8 sqq., et ci-après, t. 111, § 358. Aussi Gaius, II!, 158, énonce-t-il le principe d'une manière générale, a propos du contrat de mandat.

-' Gaius, m, 100. « Denique inutilis est talis stipulatio, si quis ita dare stipuletur : Post mortem MEAM DARi SPONDES? vcl ita : cuM MORiERis, DARE spoNUEs? id est, ut In novissimuni vit» tempus, sfipuiatoris aut promissoris, obligatio conferatur; nam inelegans esse visum est, ex heredis persona incipere obligationem. Rursusita stipulari non possumus : Pridie quam morier, aut : Pridie OUAM MORIERIS, DARI SPONDES? Quia nou potest aliter intelligi pridie quam aliquis morietur, quam si mors secuta sit : rursus morte secuta, in prseteritum reducitur stipulatio, et quodammodo talis est : HEREDi jiEO DARI SPONDES? QufE saue inutilis est. lOl.Qusecumque de morte diximus, eadem et de capitis deminutione dicta intelligimus. » -Le même, 111, 117. 119. 158. 176.-§ 13, 1., h. t. — Dans plus d'une occasion cependant nous trouvons des solutions qui échappent ii ces extensions irrationnelles. Gaius, 11, 232. - Paul, Vaticana fragmenta 98.-Ulpien, Fr. 38, § 12. 14. Fr. 45, § 1, D., A. /. - § 15, 1., de inulil. stipulât. 3. 19. Rappelons aussi que la cautio fructuaria dans l'usufruit viager aurait élé incompatible avec les idées reçues; ce qui n'empêchait pas de lui donner

être poursuivis après la mort de la partie principale '■^ Juslinien abolit cette particularité et avec elle l'institution des adsiipulatores et adpromissores ". — Enfin il nous reste à mentionner que l'ancienne jurisprudence rejetait également les stipulations appelées prépostères, dans lesquelles on promettait d'effectuer la prestation d'une obligation conditionnelle avant l'accomplissement de la condition. Bien qu'une pareille promesse renferme évidemment une absurdité, l'empereur Léon l'admit quand il s'agissait de constituer une dot, et Justinien rendit cette faveur générale à toutes les stipulations, en ce sens cependant que l'exécution de la promesse ne peut être demandée qu'après l'accomplissement de la condition ". — Quant aux autres règles que nous trouvons dans nos sources relativement aux conditions requises pour la validité des stipulations, nous pouvons les passer sous silence, par la raison qu'elles ne sont pas exclusivement propres aux obligations verbales et que nous les avons déjà exposées en traitant des conditions requises pour la validité des conventions en général (§§ 198-205). Nous devons cependant rappeler l'observation que nous avons eu l'occasion de faire plus d'une fois alors, savoir qu'en général ces règles sont appliquées aux stipulations avec une sévérité plus grande qu'aux autres conventions.

On conçoit, au reste, que cette sévérité, tant pour le contenu que pour la forme des stipulations, ait dû s'affaiblir sensiblement, quand l'influence du ius gentium fui devenue toute-puissante. L usage et les constitutions impériales " introduisirent des principes plus libres, et, dans les derniers temps, la stipulation se trouve ramenée aux conditions essentielles et générales de toute convention, n'offrant plus d'autre particularité que la

la forme réprouvée par Gains dans les passages que nous avons transcrits au commencement de la note. Fr. 7, § 1, D., nsufrucluariiis quemadmodiiin caveat 7, 9. « ... Cum morieris, aut capite MiNUERis, DARi... » Cf. ci-dessus, t. I, § 127, notes 6 sqq.

-- Gars, III, 117, et ci-après, § 216, notes 36-59.

-l § 15, 1., de inutilibus stipulationibusô. 19. -L. il. 15,0., de contrahenda vel commilteiida stipiilatione 8. 58.- L. un. C., ut acliones et ab heredibiis et contra heredes incipiant 4. II. Cf. ci-dessus, §206, note I.o.

2* § 14, I., de iiititilibus sttptilalionibiis 5, 19. « llcm, si quis ita stipuiatus erat, si navis e.\ AsiA vENERiT, HODiE DARE spoNDEs? inutilis ei'at stipulatio, quia pnr[/ostere tonceptaest. Sed, cum Léo, inclytse recordationis, in dotibus eanideni stipulalioneni, qua^pnepostera nuncupatur, non esse reiiciendam existimavit, nobis placuit, et huic perfectum robur actommodare, ut non solum in dotibus, sed etiam in omnibus valeat huiusmodi conceptio stipulationis. « — • Justinien, L. 25. G., de testamentis 6, 25. « Prœposteii reprehensionem... tolliuius, ut, tali exceptione cessante, et stipulatio et alii contractus et testatoris vohintas indubitate valeant : e.\actione videlicet post condicionem vel diem compétente. »

-5 Constantin, L. 1, C, de fonnitlia et iinpetralionihm actiomnii xiiblalis 2, 58. « luris lormulse aucupatione syllabarum insidiantes cunctoruni actibus radicitus amputentur. )i — Léon, L. \0,C.,de contrah. vel committ. sliptilalione 8, 58. « Omnes stipulationes, etiamsi non solemiiibus, vel directis, sed quibustunque verbis consensu contrahentium composit* suiit vel legibus cognitsp. suani habeant tirniitatem. 169. » -§ 1, I.,/(. t. —Cf. ci-dessus, t. I, § 54, notes 22. 25.

nécessité de la forme verbale ^% et par conséquent de la présence des parties. Encore cette condition subit-elle une modification importante par Justinien. De tout temps, ou au moins depuis longtemps déjà, on avait eu l'habitude de rédiger par écrit le contenu de la stipulation, afin de pouvoir établir, en cas de contestation, d'une manière certaine, tout ce qui s'était passé entre les parties ". Cet écrit, instmmentum ou cautio, n'ajoutait rien à la validité de la stipulation ; mais on s'habitua peu h peu à lui accorder une certaine valeur comme moyen de preuve **. Ce que l'usage avait introduit, Justinien le consacra d'une manière positive, en statuant qu'un pareil instrument fera foi de ce qu'il contient, de sorte que le demandeur qui le produit n'aura plus besoin de prouver les faits de la stipulation et de l'accomplissement des conditions requises. Par la production de l'écrit, ces faits, notamment en ce qui concerne la présence des parties, sont tenus pour vrais jusqu'à preuve contraire, et encore cette preuve ne pourra-t-elle être fournie que par d'autres écritures ou par des témoins dignes de toute confiance ^^ Par suite de cette loi, la législation romaine se trouve de fait et au point de vue pratique assez semblable à la plupart des législations modernes.

§ 246. Effets et emploi des stipulations.

I. La stipulation est une forme générale qui s'adapte à toute convention ayant pour but de créer une obligation unilatérale '. Originairement on ne s'en servait, selon toute probabilité, que pour s'engager au payement d'une somme d'argent, pecunia certa, et c'était au moyen de la con-

-*> Ci'est-à-dire de la parole : « verbis, eliamsi non solemnibiis, vel directis, sed quibl'scunque. » L. 10, C, citée à la note précédente.

-■' Les formules de pareils actes, qui nous sont conservées dans nos sources ou par expéditions originales, nous montrent qu'ils contenaient un narré complet des faits, ainsi que la désignation exacte de l'objet de la promesse, suivie de la formule obligatoire, renfermant Tinterro gation et la réponse, par exemple : tantam pecuniam dari stipulâtes est A. Agerius, spopondit NuM. Negidius, ou bien i\jec recte dari fieri pr^startque stipulatus est A. A. spopondit N. N., ou encore fide rogavit A. A. fide promisit N. N., etc.Voy. les actes transcrits dans Bruns, fotttes iuris, p. 153 sq., et Giraud, Enchiridion, p. 652 sqq. ainsi que Fr. 40,D.,d<J rébus creditis 12, 1.- Fr. 122, § 1. Fr. 12(5, § 2, D., de verh. obi. 45, 1. - Fr. 11, § 2. D., rfe dmbm reis 45, 2. Cf. § 2, I., quitus modis obligatio toliitur 5, 29.

'8 Paul, V, 7, 2. « Verborum obligatio inter présentes, non etiam inter absentes, contrahitur. Quod si scriptum fuerit instrumentopromisisse aliquem, perinde habetur atque si interrogatione prsecedente rcsponsum sit. » — Ulpien, Fr. 50, D., h. t. « Sciendum est generaliter, quod si quid se scripserit tideiussisse, videri oinnia solemniter acta. » - Fr. 154, § 2, D., eodem. - Cf. Fr. 57, D., de douationibus inter virum et ujorem 2t, 1. — Voy. encore, § 248, note 1.

-8 L. 14, C, de contraheuda vel committenda stipulutiorw, 8,58. — § 12, 1., de inutilibus stipulalionibus 3, 19. - §8, L, </c fideiussoribus 5, 21.

* ^oiis verrons ci-après, notes 25. 20, que l'on pouvait aussi, au moyen de deux stipulations, consacrer des obligations réciproques; cependant ces obligations ne formaient point un lien synailagmatiquc.

didio certi que le créancier poursuivait l'exécution de la promesse. A mesure que l'usage des condictiones s'étendit, l'emploi des stipulations devint aussi plus fréquent, et quand on eut admis les condictiones incerti, rien ne s'opposait plus à appliquer la stipulatio h toutes prestations quelconques, même à la promesse d'un facere ou d'un non facere *. Pourtant les stipulations incertaines étaient moins fréquentes, et l'on avait l'habitude d'y ajouter une clause portant promesse de payer, en cas d'inexécution, une somme d'argent, afin de rendre certaine la quotité de l'intérêt du créancier '. C'est ce qui explique l'usage fréquent des stipulationes pœnœ, dont nous aurons à parler plus tard quand nous traiterons des conventions accessoires *.

On dit communément que la stipulation produit deux actions différentes, savoir : la condictio, si la stipulation est certaine; et si elle est incertaine, Vactio ex stipulatu. Bien que cette opinion et la terminologie qu'elle consacre s'appuient sur quelques textes de nos sources ^ nous ne pouvons l'admettre. Les deux termes dont il s'agit n'ont point la signification technique et exclusive qu'on leur prêle. Toute action qui a pour but de poursuivre l'exécution d'une obligation verbale est une condictio, soit certi, soit incerti, selon la nature de Tobjet de la prestation ; de même toute action résultant de la stipulatio peut être appelée actio ex stipulatu. On se servait de préférence du mot condictio quand il s'agissait d'une stipulatio certi, par la raison que la première application des condictiones s'était faite aux res certœ ^ ; mais on employait le terme actio ex stipulatu indifféremment pour les stipulationes certœ comme pour les stipulationes incertœ, quand on voulait indiquer la source et le fondement de l'action % de même que nous trouvons actio ex testamento pour désigner la condic-

* Gaius, IV, 136. - § 7, I., h. t., a la note suivante. - Fr. 2, pr. § 5. Fr. 4, pr. § 1. Fr. 28. 52, § 1. Fr. 67, § 1. Fr. 68. 72, pr. Fr. 75, § 1-8. Fr. 124. Fr. 153, § 5, D., h. t. - Fr. 5, pr. D., de condict. sine causa 12, 7. — Fr. 5, § 1, D., emti 19, 1. — Fr. 4, pr. D., de usurisîLi, 1.— Fr. 2, § 4, D., rfe donatiouibus 39, 3. — Fr. 12, D., de novalioiubus 46, 2 et passim. Il faut y ajouter la plupart des slipulatioim prétoriennes. Yoy. ci-dessus, § 192, notes 18. 20 et t. I, § 70, notes 19 et suivantes.

5 § 7, 1., de verb. obi. 5, 15. « Non soluni res in stipulatum deduei possunt, sed etiani lacta, ut stipulemur, aliquid tieri, vel non tieri. Et in huiusniodi stipulationibus optimum erit pœnam subiicere, ne quantitas stipulationis in incerto sit, ac necesse sit actori probare quid eius intersit. Itaque si quis ut fiât aliquid stipuletur, ita adiici pœiia débet : si ita faclum non erit, tune pœnœ noinine decem aureos dure spondes?... »

* Yoy. ci-après, § 258.

5 Pr. I., de verb. obi. 5, 13. « Ex qua (verborum obligatione) duœ proficiscuntur actiones, tam condictio, si certa sit stipulatio, quam ex stipulatu, si incerta. » — Fr. 2i, U., de rébus crcdilis 12, 1. « Si quis certuni stipulatus luerit, ex stipulatu aitioneui non liabet, sed illa coiulictiiia actione id persequi débet, per quam certum petitur. »

6 Yoy. ci-dessus, § 194, notes 10-20, et § 193, notes 2-7.

' Paul, 1, 1, 5. 11, 22, 2. - § 29, 1., de aciionibus 4, 6. - Fr. 7, § 12, D., de pactis 2, 14. - * Fr. 15, D., de transactionibus 2, 15. — Fr. 7, § 5, D., de dolo inalo 4, 5. - Fr. 21, S 12, D.,

tion résultant d'un testament ^. Le mot coiidictio se rapporte à l'objet de la prestation ; la locution actio ex stipulatu, à la source d'où l'obligation est dérivée. Dans la plupart des cas, l'emploi du terme est motivé par le mot auquel on l'oppose. Cependant il est tout naturel que la locution actio ex stipulatu ait été de préférence appliquée aux condictiones incerti, par la raison que, dans ces actions, il était indispensable d'indiquer la source de l'obligation ^, tandis que dans les condictiones certi, le demandeur n'avait point besoin d'indiquer la cause de sa créance '".

Une autre opinion généralement reçue est celle qui considère toutes les obligations nées de la stipulation comme étant des obligationes stricti iuris. Nous croyons inutile de reproduire ici les motifs qui nous déterminent à être d'un avis contraire. Les considérations que nous avons fait valoir en d'autres endroits " prouvent que la condictio certi est une actio stricti iuris '*, mais qu'il n'en est pas de même des condictiones incerti, et que par conséquent la stipulation peut, selon la nature de l'objet de la prestation, engendrer une obligation de droit strict ou de bonne foi ''.

En ce qui concerne la nature et l'effet des condictiones certi et incerti, nous pouvons nous en rapporter h ce qui a été dit et sera encore dit ailleurs à ce sujet *\ Il sera cependant utile de présenter quelques observations sur les règles à suivre dans les obligations verbales à propos de

dr receptisi, 8. - *Fr. 42,pro socio 17, 2. - * Fr. 28, D., enUi 19, 1. - * Fr. 58, § 7, D., de usiiris'ii, 1. — ' Fr. 29, § 1, D.,de pactis dotalibus 'iù,^. — * Fr.ia,J).,so!utomatrimonio ii,ù. -' Fr. 11, D., de dote prœlegata 53, -i. - Fr. 1, pr. * Fr. 51. 70. 79. * 83, § 6. Fr. 105. * 122, § 1. * Fr. 132, pr. D., de verb. obi. 45, 1. — Fr. 11, D., de stipul. servorum 45, 5. - Fr. 57, D.,de solutionibus i6, 5. — L. 7. ' 14, C, de pactis 2, 3. — L. 6, C, de tramactionibus 2, 4. - L.un. pr. § 2, C, de rei uxoriœ actione 5, 15. — * L. 1, C, sohilo malrimonio 5, 18. — Dans les passages marqués d'un astérisque, le terme actio ex stipulatu est appliqué à des hypolhèses où H s'aiçit de pecunia certa ou tout au moins de res certa.

s Yoy. ci-après, note 10 et t. III, § 414, n» 3 et § 425.

9 Voij. ci-dessus, § 245, notes 12 et suivantes.

'0 Pour employer la procédure créée par les lois Calpurnia et Silia, il suffisait d'affirmer dans Yintentio : N"' N™ mille (ou bien hominem Stichum)dare oportere. Voy. ci-dessus, t. J, § 44, n»5. Le demandeur pouvait cependant, s'il le jugeait utile, indiquer la cause de son droit. Gaius, lV,5o. « Item palam est, si quis aliud pro alio intenderit, nihileumpericlitari, eumqueexintegro agere posse. . . . , veluti si... quis fa; testamenlo dari sibi oportere intenderit, cui ex stipulatu debebatur... » — Quintilien, Inst. oral., IV, 2. « Satis est dixisse : certara pecuniani creditam peto ex stipul attone; legatuni ex testamento.

1" \oy. ci-dessus, § 195, ainsi que t. I, § 51, notes 12-14, et particulièrement rOBSERVAiioN ajoutée au présent paragraphe.

*- Encore importe-t-il de faire observer que si lu condictio certœ pecuniœ a coï\?,èïsè, même dans le droit nouveau, son caractère A'actio stricti iuris, il n'en est pas tout a fait de même de la condictio i\m a pour objet une res certa. L'évaluation à laquelle le juge devait se livrer, dans cette hypothèse, pour déterminer le quantum de la condemnatio autorisait et imposait même des appréciations analogues à celles qui se faisaient dans les iudicia borne fidei. Cf. ci-dessus, t. I, § 51, note 12 et ci-après, §§ 276. 277.

'3 Voy. ci-dessus, § 195.

•* \oy. ci-dessus, § 195; ci-après, §§ 276-277 et I'Observation ajoutée au présent paragraphe.

DES OBLIGATIONS VERBALES. — § 246. 3o5

la garantie du chef d'éviction et de la responsabilité de la faute et du cas fortuit. — Quant à ce dernier point, il y a lieu d'appliquer d'abord la règle générale d'après laquelle casus a nullo prœstantur; d'où la conséquence que la prestation est aux risques et périls du créancier, res periculo créditons est *^ Quant à la responsabilité des fautes qui incombe au débiteur, nous avons cherché à établir ailleurs qu'elle doit être jugée d'après la nature du rapport qui a servi de cause à la stipulation *^ En conséquence, si le débiteur ne retire aucun avantage de ce rapport, comme le donateur, il ne sera responsable que de son dol et de sa faute lourde *'; tandis que, dans l'hypothèse contraire, il sera tenu de toute faute '*, faciendo ou non faciendo *^ sauf le tempérament de la ditigentia qualem suis rébus dans les espèces qui le comportent ^*'. — La garantie d'éviction varie suivant la cause de la stipulation et la nature de l'obligation qu'elle a pour but de créer. Quand la stipulation est faite donandi animo, aucune garantie n'est due **. En dehors de ce cas, il faut voir si l'obligation consiste à dare ou à facere. Dans la première hypothèse, il y a lieu d'agir comme dans le contrat d'échange, c'est-à-dire que la remise d'une chose sans transfert de propriété laisse subsister l'action du contrat, comme si aucune prestation n'avait eu lieu et que, pour exercer son

*5 § 2, lerbis Item contra I., de intitilibtis stipulât, ô, 19.— Fr. 55. 5". 85, § o, rerbis Nam et cuni. Fr. 96. Fr. 156, § 1, D.,h. t. - Fr. 107, D., de solutionibus i6, 5. — Cf. ci-dessus, § 177, notes 1.2. 5.

'6 Yoy. ci dessus, § 175, Observ.\tion 2, n" 2. Cf. ci-après, § 277.

'^ Fr. 18, § 3, Y)., de donationibus 39, o et ci-après, § 2oo, note 6.

«s Fr. 37. 51. 91, pr. § 5 sqq. D., h. t. - Fr. 28, D., de novationibtis 46, 2.- Fr. 107, D.,de solutionibus iQ, 3. — Cf. ci-après, §277, notes 35 sqq. et ci- dessus, § 173, notes 35-45.

'9 Le contraire parait résulter du Fr. 91, pr. D., h. t., au moins pour les stipulationes dandi. Dans ce passage, Paul donne la décision suivante : « Si, ayant promis de donner l'esclave Stichus, je l'ai tué, j'en suis tenu sans aucun doute. Mais si j'ai négligé de le soigner malade et qu'M vienne à mourir de cette maladie, il n'en est pas de même par la raison que, étant tenu ad dandum et non ad faciendum, je ne suis pas responsable d'une culpa non faciendo. » Nous avons cherché à montrer ci-dessus, § 174, m, que l'argument de Paul repose sur une équivoque, pour ne pas dire sur un mauvais jeu de mots. Mais, çM/rf de la décision? Nous estimons qu'au temps de Paul elle était correcte pour 1 espèce ; mais que, même à cette époque, elle n'avait aucune valeur absolue. Si, dans l'espèce donnée, le débiteur n'est pas responsable, c'est qu'il n'est point en faute : il n'était, en effet, tenu que de donner Stichus, et à rien de plus; particulièrement, il n'était point tenu de faire, en dehors de cette da/io, aucun sacritice pécuniaire pour détourner du créancier les conséquences préjudiciables qui pouvaient résulter pour lui d'un accident auquel les parties n'avaient point pensé au moment oii elles contractaient. Mais supposons que vous ayez promis de me donner Stichus dans quinze jours. Le contrat conclu, vous ne vous occupez plus de Stichus; vous vous abstenez de le nourrir, et quand, au jour convenu, je me présente pour le recevoir, nous le trouvons mort de faim. Certes, vous pouvez dire, comme dans le cas de Paul, que nous n'étiez tenu qu'a dare et qu'on ne peut vous ro|)rocher qu'une culpa non faciendo ; et pourtant vous ne serez pas plus libéré de voti'e obligation que n'échapperait à Yactio legis Aquiliœ celui qui alienum hominem incluserit et famé necaveril. Voy. ci-après, § 271, note 12 et Cf. ci-dessus§ 175, note 41.

*o Si, par exemple, le mari avait promis par stipulatio la restitution d'un objet dotal, il y a certes lieu de le faire jouir du tempérament. Cf. ci-après, 1. 111, § 315, note 5.

*' Nous reviendrons sur cette question controversée, ci-après, § 255, notes 7-13.

recours, le créancier n'a pas besoin d'attendre que l'éviction ait été réalisée ". Dans les stipulations qui ont pour but un facere, l'obligation de garantie est déterminée par la nature particulière de la prestation ".

Si la stipulation a été dès l'origine le principal mode de donner force civilement obligatoire à une promesse d'argent, elle est devenue, par suite des développements ultérieurs, le moyen général de donner le caractère d'obligation civile '^^ à toute convention unilatérale quelconque "^. On s'en servait, non-seulement pour créer des obligations ^% mais aussi pour corroborer directement ou indirectement des obligations déjà existantes et surtout pour en opérer la novation ". Nous avons pu antérieurement

-- Fr. 167, D., (le regiilis iitris 50, 17. « Non \identur data, quae eo tenipore quo dantur, accipientisnon fiunt. » — Fr. 47, § 1, D., mandati 17, 1. — Fr. 2o, § 1, D., de conlrah. emtione 18, 1. - Fr. 73, § 10, D., h. t. - Fr. 55, pr. Fr. 58, § 5, D., de solulionibus ÀG, 5. Cf. Fr. 72, § 5. 6, D., eodem. - L. 1. C, de iiire dolium 5, 12 et, ci-après, t. III, § 510, note 29.

-5 Ainsi la stipulation qui a pour ohjet rem tradi, vacuam possessionem Iradi, sera jugée par analogiedu contrat de vente. Fr. 28. 52, § 1, D., h. t. Cf. Fr. 5, § 1, D., eniti 19, 1 et Fr. 4,pr. D., de Ksuris 22, 1, ci-après, note 31.

-* Pall, II, 22,2. <i Omnibus pactis stipulatio subiici débet, ut ex stipulatu actio nasci possit » - Le même, V, 7, 1. — Fr. 7, § 12, D., de pactis 2, li. « Quod vero novissinia parte pactoruni ita solet inseri, rogavit ïitil's, spopoxdit Mevius : hsec verba non tunlum pactionis loco accipiuntur, sed etiani stipulationis. Ideocjuc ex stipulatu nascitur actio : nisi contrarium specialiter adiuobetur, quod non animo slipiilanthim hoc factum est, sed tantum paciscentium. » - L. 27, C, eodem 2, 5.

^s Rien ne s'opposait a ce que la forme de la stipulation fut également appliquée à des rapports synallagmatiiiues, soit dans l'intérêt d'une seule des parties, soit dans l'intérêt des deux parties. Dans ce dernier cas, il fallait naturellement faire deux stipulations. Nous en trouvons des exemples dès les temps les plus reculés dans les paris, opérations fort fréquentes à Rome et que les parties faisaient au moyen de deux stipulations mutuelles (ci-dessus, ^ 266, note 8). Dans ceUe application, le procédé n'offrait aucune ditlicullé, par la raison que les jirestations étaient identiques de chaque côté et que l'opération, malgré sa nature synallagmatique, ne devait donner lieu qu'a une seule obligation, incombant au perdant. Mais dans les autres rapports synallagmatiques de la vie ordinaire, qui font naître deux obligations dont l'une est déterminée par l'autre, le procédé avait pour effet de dénaturer le lien synallagmatique et de le transformer en deux obligations unilatérales, indépendantes l'une de l'autre. Aussi était-il peu usité. Nous ne connaissons qu'un seul passage de nos sources oiiilen soit question, comme d'une opération possible, à propos d'un contrat de société. Fr. 71, pr.H., de socio 17,2. « Respondit.... si novationis

causa id fecissent, pro socio agi non posse, sed tota res in stipulationem translata videretur »

F'ar contre, des stipulations, ayant pour objet des prestations incombant à une seule partie, étaient fréquentes. Yoy. la note 27.

*6 Ce serait un travail aussi fastidieux qu'inutile que de recueillir les diverses applications de stipulations créatrices que nous trouvons dans nos sources, quarum totidem gênera sunt, quoi (pœne duerim) reriim conlrahendurum, comme dit le Fr. 5, pr. D., h. t.

2^ Les stipulations qui ont pour but de corroborer une obligation déjà existante peuvent se rapporter, soit à la prestation entière qui fait l'objet de l'obligation, soit à une partie seulement de cette prestation. Dans ce dernier cas, la stipulation laisse naturellement subsister l'obligation originaire, de sorte que le créancier aura deux actions ; cependant il ne peut user de celle du contrat originaire qu'en renonçant à l'obligation verbale, comme, d'autre paît, en poursuivant cette dernière, il diminue naturellement l'étendue de l'obligation originaire. Quand la stipulation a pour objet la prestation entière, il faut rechercher l'intention des parties pour savoir si les deux obligations subsistent l'une iicoté de l'autre, tomme nous venons de le voir, ou s'il y a novation.

constater l'emploi fréquent des stipulations, comme moyens de garantie, dans les actes de procédure^*; nous avons eu également à mentionner cette forme de contrat comme une des sources les plus importantes des obligations solidaires ou corréales; enfin l'occasion d'en montrer d'autres applications se présentera encore fréquemment dans le couis del' ouvrage. Ici nous nous bornerons à dire quelques mots sur la forme sous laquelle se contractait l'obligation verbale corréale et sur l'emploi des stipulations comme conventions accessoires.

A) L'obligation corréale suppose plusieurs personnes, figurant — soit comme créanciers, soit comme débiteurs — dans le même rapport obligatoire ^^ A l'effet de former un lien civil de cette nature au moyen de la stipulation, il est nécessaire que d'abord toutes les demandes ou interrogations soient faites successivement ou ensemble ''' d'une part, pour recevoir ensuite, d'autre part, la promesse commune ou toutes les

c'est-à-dire que l'obligation originaire est éteinte et remplacée par l'obligation verbale. Voy. ciaprès, § 295. — Nous trouvons des stipulations ayant pour but de corroborer une obligation existante, dans diverses matières. Dans la vente, stipulations ayant pour objet d'une partie payement du prix (Fr. li, D., de exceptioiiibiis ii, l); d'autre part, la tradition de la chose vendue (ci-dessus, note 25), ou même qiddquid ex vendilione dare facere oportet, comme au Fr. 27, D.,de novatioiiibus 40, 2. Dans le louage, qiiidquid te dare facere oportet oportebitve, au Fr. 89, D., h. t. Cf. Fr. 38, pr. D., de ftdeinssoribtis 46, 1. Dans la société, le Fr. 71, pr. D., pro socio (cidessus, note 25 in fine) parle d'une stipulation mutuelle ayant pour etfet d'opérer novation ; et un acte de société, conservé par une tabula cerata (t. I, p. 12) contient une stipulation en faveur de l'un des associés. Bruns, fontes iuris, p. 140 sqq. Dans le muluiim, la stipulation qui précède ou accompagne la numération absorbe cette dernière de manière qu'il y ait uniquement obligation verbale, tandis qu'on admet la coexistence des deux obligations, quand la stipulation se fait après la numération etTectuée. Fr. 120, § 2, D., h. t. li .... Nam quotiens pecuniam mutuara dantes, eamdem stipulamur, non duae obligationes nascuntur, sed una verbonini. Plane, si prœcedat numeratio, se(|uatiir stipulatio, non est dicendum recessum a naturali obligatione.... » — Fr. 6, § 1. Fr. 1, D ,de novat. 40, 2. - \'oy. aussi Gaus, IV, 116. -§ 2, 1., de except. 4, 15. - Fr. 9, § 5.4. S. l.J)., de rebux credilis i2, 1. -Fr. 5, D., rfe rcsdnrf. vendilione 18,o.-Fr. 2, § 5, irrfc/s Proinde eiD.ydedoli maliexcept. 44, 4.-Fr.52, pr. § 5, D.,deoblig. et actionibtisU,!.— L. 2, C, si certum petatur i,'îl. Pour les stipulations en matière de doi, voy. ci-après, t. m, §§ 510. 512.

*8 Nous renvoyons, à cet égard, au titre des Actions, t. 1, §§ 42-75, et spécialement au § 70, qui traite des cautions usitées dans la procédure romaine, en nous bornant ici à l'observation terminologique que, dans le cas où il y a lieu d'ordonner des cautions réciproques, les mots restipulari, restipulatio servent de préférence à désigner la caution fournie en second lieu. Gaius, IV, 13. « ... propter sponsionem, qua periclitatur reus si temere negat, et propter restipulationem qua periclitatur actor si non debitum pelafur. » Le même, IV, 165. 168. 180 sq. Par contre, le mot repromittere est tout simplement synonyme de promittere, sans impliquer aucune idée de réciprocité; il est même, dans ce sens, opposé a restipulari. Fr. 45, § 1, D., de damno infecta 59. 2. Il est vrai que restipulari se trouve employé au moins une fois dans une hypothèse où il n'y a pas eu stipulation précédente. Lex (Hubria) de Gai.ua cisalpina, c. 20.

*9 Cf. ci-dessus, § 186, où nous avons exposé la nature, les conditions et les effets des obligations corréales ou solidaires.

'0 Pr. 1., de duobus reis stipulandi et promitlendi 5, 16. « ... Dunbus separatim slipulantibus... » - Fr. 5, pr. D., de duobus reis constituendis 15, 2. « ... Parvi refert, simul spondeant an separatim promittant... » - Fr. 7, § 1, D., de auctoritate tutorum 26, 8. - Cf. Fr. 6, § 3. Fr. 12, D., de duobus reis, et ci-après, notes 51. 31.

diverses promesses que les demandes avaient pour but de provoquer "'. Car si les interrogations étaient faites séparément, chacune étant immédiatement suivie d'une réponse, il se formerait non pas une obligation corréale, mais autant d'obligations ordinaires distinctes qu'il y a eu de demandes, suivies de réponses ^^ Ainsi, quand il y a plusieurs futurs créanciers, corms//;jw/awrfî, chacun d'eux demandera au futur débiteur s'il entend s'engager et celui-ci répondra à tous : dare spondeo ou bien uTRiQUE VESTRUM DARE SPONDEO ". De même quand il y a plusieurs débiteurs, le créancier commun fera à chacun d'eux la demande telle que les circonstances l'exigent, et à toutes ces demandes les correi promittendi répondront ensemble ou successivement par les paroles usitées: dare spondeo; DARE spondemus '* — De celte façon, bien que plusieurs aient interrogé ou plusieurs répondu, l'opération ne constitue qu'un seul acte complet, imposant une seule prestation, bien que plusieurs puissent avoir le droit de recevoir cette prestation tout entière ou être obligés de l'exécuter dans son entier. — Telles sont, en cette matière, les règles tracées par nos sources, mais qui fléchissent devant une intention contraire évidente; car c'est toujours la volonté commune des parties qui fait loi entre elles '^

B) On pouvait obtenir un résultat analogue, mais sous une forme différente, en employant la stipulation comme convention accessoire : adstipulatio, adpromissio.

Nous avons déjà parlé des adstipulatores. II pouvait être utile au stipulant que l'action résultant de la stipulation ne fût pas bornée à sa personne; qu'un autre que lui en fût investi, pût l'exercer, recevoir ou exiger le payement pour son compte. Les cas de voyage, d'absence, d'inaptitude aux affaires ou le désir de ne pas s'en charger personnellement, motivaient suffisamment cette utilité. Or, la rigueur du principe primitif s'opposait à ce qu'on pût y satisfaire à l'aide d'une procuration : on ne pou-

5' Pr. I., de (hiobiis reis stipiilcnuli et promittendi 5, 16.

3- Car chaque interrogation suivie d'une réponse forme un acte complet, impliquant une verborum obligatio. Pr. I., cité. « Nara si prius Titio spo|ionderit (proniissor), deinde alio interrogante, spondeat : aiia atque alia erit obligatio... » - Cf. Fr. 6, § ô. Fr. 11, § 2. Fr. 12, D., de duobiis reis 45, 2.

55 Pr. 1., cité, et Théophile, ad h. l. « Si Prinius et Secundus alicui mutuaverint centum aurcos et uterque eorum sibi illum in solidum voiuerit obligatum habere,separatim uterque eorum slipulabitur; po.st omnium autem stipulationem promissor dicet : Spondeo. Veluti Primus stipulatus est a me : Centum mihi aureos dake spondes, similiter et Secundus; deinde ad utrumque respondi, dicens : utrique vestrum dare spondeo... »

5* Pr. 1., cité. (( Duo pluresve rei promittendi ita fiunt : M^vi, V aureos dare spondes? Sei, EOSDEM V AL'REos DAKE .SPONDES? si rospondeut singuH separatim : spondeo. » — Fr. 4, D., de duobus reis 4o, 2. « Duo rei promittendi, sive ita interrogati, Spondetis? respondeant spondeo aut spondemus; sive ita interrogati, spondes? respondissent spondemus : recte obligantur. »

'5 Fr. 3, pr. Fr. i. 6, § 3. Fr. 11, § 1.2. Fr. 12, pr. D., de duobus reis 45. 2.

vait plaider par procureur. Le stipulant évitait les inconvénients qui en résultaient en employant concurremment avec lui une autre personne, qui, procédant en qualité de son adjoint, stipulât du même débiteur le même objet par un second contrat verbal accessoire au premier '". A côté de cet avantage, Vadstipulatio présentait cependant aussi quelque danger; car en rendant le tiers, entièrement et sans révocation, maître de la créance pour le compte du créancier principal, elle mettait ce dernier h la merci de son mandataire. Aussi, lorsque plus tard la faculté d'agir par procureur fut admise, avec une extension et une facilité toujours croissantes, ce moyen plus simple et plus sûr dut faire tomber l'emploi de l'adslipulation. Cependant on avait déduit de cet emploi une utilité qui se conserva plus longtemps. Comme nul ne pouvait stipuler valablement pour un temps postérieur à sa propre mort, post mortem suam, on imagina de s'adjoindre, en pareil cas, un adstipulateur, afin qu'il pût agir après la mort du stipulant principal, et tenir compte aux héritiers de ce dernier, par l'action mandaîi, de tout ce qu'il aurait obtenu. Ici l'adstipulation a pour but de donner, au moyen d'un détour, force et effet à une stipulation qui, sans cela, resterait inutile. Nous voyons par Gains que, de son temps, on n'employait plus l'adstipulation qu'à cet usage". Cette dernière utilité disparaît elle-même du moment que Justinien valide les stipulations post mortem suam '*, et avec elle, non-seulement l'emploi, mais encore le nom des adstipulateurs, qui ne se retrouve plus dans les textes de Justinien et dont la notion exacte ne nous a été révélée que par le manuscrit de Gains '^

36 Gau's, III, HO. « Possumiis taiiien ad id, quod stipulamur, aliuin adhibere qui idem stipulatur, qiieni vulgo adstipulatorera vocainus. a L'adstipulation ('tait essentiellement accessoire à la stipulation principale : elle ne pouvait être ajoutée ii un autre contrat que la stipulation; Vadstipulator ne pouvait stipuler ni autre chose que ce qu'avait stipulé le stipulant principal, ni plus. Remarquons encore que ledroit résultant de la verboriim oblifi itio\)o\iv Vadstipulator était inhérent à sa personne, ne passait point à ses héritiers, et ne pouvait être transféré par lui à un autre. Gaius, III, IH-IU. 126.

5' Gail's, III, 117. « Adstipulatorera vero fere tune solum adhibemus, cum ita stipulamur ut aliquid post mortem nostram detur ; quod stipulando nihil aginius. Adhibetur autem adstipulator, utis post mortem nostram agat : qui, si quid fuerit consecutus, de restituendo eo, mandat! iudicio heredi... tenetur. » C'est rétrécir singulièrement l'institution, c'est prendre un point accessoire et postérieur pour le caractère principal et originaire, que de s'attacher, comme on le fait communément, il l'unique utilité qui reste plus tard à l'adstipulateur, pour les stipulations post mortem suam. Lorsque Cicéron, dans sa harangue contre Pison, chapitre 9, arrive ii ces paroles :

<( At quœrebat qui isto non modo propugnatore tutiorem se, sed advocato aut adslipulatore

paratiorem fore putaret » on voit que Vadstipulator est mis sur la même ligne que le défenseur, propugnator, plus spécialement encore que le patron qui nous assiste en justice, aduocatus, et qu'il s'agit d'une utilité, d'une protection à en retirer de son vivant, pour ne pas s'abandonner h ses propres ressources.

58 Yoy. ci-dessus, § 2i5, notes 20-23.

59 Ce qui précède, sur les adstipulateurs, est presque liUéralemcnt tiré de l'ouvrage de M. Or.TOLAN, Explication historique des Institutes, t. III, n<" 1378-1383, de la septième édition.

De même qu'un tiers peut être adjoint au créancier principal pour stipuler la même chose accessoirement à lui et pour lui, de même peut-il être adjoint au promettant pour promettre la même chose accessoirement à lui et pour lui. 11 portait, dans ce cas, le nom d'adpromissor, et n'était en réalité que la caution du promettant principal ''". Sous ce rapport, l'utilité de l'institution était plus grande, et surtout plus générale que celle des adstijmlatores. Aussi la trouvons-nous développée à ce point de vue pratique sous deux formes différentes, la sponsio proprement dite et la fidepromissio, lesquelles, à leur tour, disparurent par la suite devant une forme plus libre et d'une application universelle, la fideiussio, dont nous aurons à traiter en détail ci-après, § 261.

C) Un autre emploi important de la stipulation, comme contrat accessoire, est la stipulation d'une peine conventionnelle, qui sera payée par l'une des parties, au cas que le contraire d'une promesse faite par elle anive, stipulatio pœnœ. L'utilité de cette stipulation était double. Elle donnait d'abord indirectement de l'efficacité à des engagements qui ne faisaient naître qu'une obligation naturelle; ensuite elle servait h déterminer d'avance le montant des dommages et intérêts dans les ohligationes incertœ, et donnait ainsi au créancier la faculté de poursuivre par une action de droit strict le payement d'une somme d'argent, au lieu d'être forcé de provoquer l'estimation, toujours difficile et souvent impossible, du dommage que l'inexécution de l'obligation lui aurait causé. Des raisons de méthode nous obligent de renvoyer les détails de cette matière au chapitre où nous traiterons des conventions accessoires ''*.

Nos sources nous donnent plusieursdivisions des stipulations, qui n'ont guère d'importance réelle, et que, par ce motif, nous nous bornons à mentionner pour mémoire ^".

Observation. Dans ce qui procède, nous avons dit que l'action résultant de la stipulation avait le carctère strkti iiuis ou bonœ fidei, selon que

*f' Festus, V. idpromissor. -Gwvs, III, 116 sqq. Cf. Fr. 64, § 4, D., solulo matrimonio 24, 5. - Fr. 5, § 2, D., de verh. obi. 45, 1. - Fr. 45, D., de solutionibus 46, 3.

*< Voy. ci-après, § 258.

*- Le Fr. 5, D., de verh. obi. 45, i et le lit. I., dediv. stipulât. 3. 18), donnent une classification qui peut se réduire à deux grandes catégories : A) Stipulationes conventionaj>es, quaecx conventione (utriusque partis) concipiuntur, hoc est neque iussu iudicis neque iussu practoris, sed ex conventione contralientium. Quarum totideni gênera sunt quot, pœne dixerim, reruni contnihendanim. B) La seconde catégorie comprendrait dès lors les stipulations imposées par l'autorifé judiciaire et que l'on pourrait appeler necessaki.^:. Cf. Fr. 7, § 1, D., qui salisdare cnqantur 2, 8. Cette catégorie se subdivise en : 1" stipiilationes prœtoriœ {et œdiliciœ) qux a moro Pra'toris ollicio proliciscuntur, veluti damni infecii; 2" iudiciales, quœ a mero iudicis olïicio proliciscuntur, veluti de dolo caiilin; 5" communes, veluti rem salvam fore pupilli : nam et Prft'tor iubct, rem salvam fore pnpillo caveri, et interdum index, si aliter expediri hœc res non potest; vcl rfc rnio stipuiatio. Item dupUr stipulatio venit ab indice, aut ab jlîdilis edicto. Les stipulai iones prœtoriœ ^ni\{, à leur tour, subdivisées en iudiciales .caulionales et communes. Fr. 1, pr. § 1-4, I)., de stipulalionibus prœloriis 46. 5. Voy. t. I, § 70, notes 21 et suivantes.

l'objet de la demande était un certum ou un iucerliim. Cette thèse est une conséquence rigoureuse de notre système, dans lequel les condictiones certi sont les seuls iudicia stricti iuris du droit nouveau *^ L'opinion vulgaire qui attribue ce caractère à toute action née de stipulation se fonde en premier lieu sur ce que Yactio ex stipidatu est parfois jugée d'après le droit strict ^\ Cette circonstance n'a évidemment de valeur que pour ceux qui croient que adio ex stipidatu est le terme technique et exclusif pour désigner l'action résultant d'une stipulatio incerti. Or, nous avons suffisamment réfuté cette manière devoir dans l'exposé qui précède ^^ En second lieu, on fait valoir que toutes les condictiones sont stricti iuris. Ce que nous avons dit sur cette question, en traitant des condictiones, nous dispense ici de toute discussion ^^ Enfin l'on invoque le témoignage de Justinien qui, en parlant de Xactio ex stipulatu en restitution de la dot, dit expressément (fwnc actionem) stricto iiire esse vaUatam, neque exbona fide descendere *^ Nous pourrions contester l'autorité de l'empereur autocrate qui, dans plus d'un endroit, traite assez arbitrairement la terminologie de l'ancienne jurisprudence ** ; mais nous n'avons pas besoin de ce moyen extrême pour paralyser l'argumentation fondée sur ce texte. Justinien, en effet, n'y parle que de Yactio ex stipulatu en restitution de la dot. Or, la restitution dotale ne pouvait guère avoir pour objet que pecunia {qunntitas) ou res certa, c'est-à-dire, une prestation donnant lieu à une actio stricti iuris *^ — D'après cela, notre thèse serait donc parfaitement soutenable, alors même que nous manquerions de preuves spéciales et positives. Mais, loin de là, nous pouvons invoquer en notre faveur les textes les plus authentiques et les plus décisifs. Ainsi déjà la loi sur l'organisation judiciaire de la Cisalpine contient deux formules d'actions de bonne foi, ayant pour objet un incertum promis par la stipulatio damni infecti ^",etil suffit de lire les diverses décisions de nos sources

*5 Voy. ci-dessus, § 193, et t. I, § 31, ii.

** Notamment dans les Fr. 3, § i. Fr. 6, D., de in litcm inrnndo 12, 3.

*^ \oij. ci-dessus, notes 3 et suivantes.

*6 Yoy. I'Observation ajoutée ci-dessus, au § 193.

*' L. un. § 2, C, de rei uxoriœ actione 3, 13.

*8 \oy. ci-dessus, § 194, note 19; § 193, note 28 II importe, d'ailleurs, de se rappeler que la base originaire de la division en actiones stricti iuris et actiones bonœ fidei étSiH oubliée du temps de Justinien, et que cet empereur, en attribuant à une action l'une ou l'autre de ces deux qualités, se laisse guider moins par la nature del'action que par leseiïets qu'illnl attribue. Voy. t. I, §31, note 28.

*9 Parmi les textes qui traitent de la restitution stipulée, il n'y en a que trois dans lesquels l'objet de la restitution se trouve indiqué, et dans ces trois espèces il s'agit de pecunia, quantitas, res certa : Fr. 43, D., soluto matrimonio 21, 5. « .... certam pecunia» quaiititatem. » — Fr. 29, § 1, D., de pactis dotalibus 23, 4. « .... ea quantilas quam ex stipulatu consequi potuerat ». — L. 2, ()., de iure dotium 3, 12. « ... partem dimidiam dotis. »

sf Lkx de Gali.ia cisALPiNA, c. 20 « Quidquid eum Q. Licinium ex ea stipulatione L. Seio dare facere oportuit ex kioe bona... »

pour se convaincre que toutes les actions résultant de stipulations prétoriennes sont jugées ex fide hona ''. Des décisions incompatibles avec la nature des stricti iiiris adiones se rencontrent également par rapport à des stipulations conventionnelles '% et une constitution de Gordien dit formellement qu'une stipulatio incerti doit être jugée d'après Varbitrium boni viri ^^

5' Fr. 1 . pr. § 5. 7. Fr. 5, pr. D., usufructuarius quemadmodim caveat 7, 9. - Fr. 28,29 in f. Fr. 39 in f. Fr. 40, pr. D., de damno infecta 59, 2. Cf. Fr. 13, § 1 , D., de servit, prœd. urb. 8, 2.- Fr. il. 12. 16-19, D., iudicatum solvi 46, 7. - Fr. 19. 22, § 7, D., ratam rem haberi 46, 8.

s"^ Fr. i, pr. D., de usiiris 22, 1. - Fr. 1, § 4, D., quarum reriim actio non datiir 44, o. -Fr.59. 60, D., de verb. obi. 45, 1. Cf. ci dessus, § 19o, note 29 et passiin. - Fr. 89. 122, § 1, D., eodeni. - Fr. 73, D., de verborum signiftcatione 50, 16. « Hœc verba in stipulatione posita : eam rem recte restitui, fructus continent. Recte enini verbuni pro viri boni arbitrio est. » Il est vrai que dans le Fr. 3, § 1, D., emti 19. 1, Pomponius refuse les fruits dans l'action intentée en vertu de la stipulation : vacuam possessionem tradi et donne pour raison l'analogie de la clause : fundum dari ; d'oii l'on veut conclure que, dans l'espèce, Vactio ex stipulatu, tout en étant incontestablement incerti, constitue un strictum iudicitim. Mais, d'une part, cette conclusion est au moins hasardée; car s'il est vrai que le strictum iudicium ne comporte pas de condamnation aux fruits, il n'est pas e.xact de dire que toute action de bonne foi doise nécessairement entraîner pareille condamnation : ensuite il est plus que probable (comme l'indique Papinien dans le texte dont nous parlerons tantôt) que Pomponius s'est laissé guider, dans son raisonnement, par des considérations appartenant à un ordre d'idées tout difTérent et puisées dans l'intention présumée des parties. D'autre part, la solution du Fr. 5, § 1, D., citée, est expressément réprouvée dans le Fr. 4, pr. D., de usuris 22, 1. Dans ce fragment, en efïet, Papinien, tout en exposant l'opinion de Pomponius, la réfute et la condamne de la manière la plus formelle en ces termes : « Si stipuiatus sis : rem dari, vacuamque possessionem tradi, fructus postea captos actione incerti ex stipulatu propter inferiora verba consecuturum te, ratio suadet. An idem de partu ancillae responderi possit, considerandum est. Nam quod ad verba superiora pertinel, sive factum rei proniittendi, sive effectum per traditionem dominii transferendi continent, parfus non continetur. Verum si emtor a venditore novandi animo ita stipuiatus est, factum tradendi stipuiatus intelligitur, quia non est verisimile, plus venditorem promisisse, quam iudicio emti prœstare compelleretur. Sed tamen propter illa verba, vacuamque posses.mnem tradi, potest dici, partus quoque ratione committi incerti stipulatione : etenim, ancilla tradita, partum postea editum in bonis suis reus stipulandi habere potuisset. » — Parmi les jurisconsultes modernes qui maintiennent le caractère stricti iuris à toutes les condictiones et à toutes les actiones ex stipulatu, quelques-uns cherchent à écarter les arguments que nous fournissent les textes cités dans les notes i9. 50.51, en p-étendant qu'il dépendait du préteur ou des parties de donner arbitrairement à tout negotium le caractère de droit strict {en le revêtant de la forme de la stipulatio) ou de bonne foi (en insérant dans la formule ou dans la convention les mots ex fide bona ou autres analogues, en ajoutant une clausula do/?', etc.). Vo^/., entre autres, De Savigny, t. V, appendice XIII, noM 6-19. Il serait difficile, pour ne pas dire impossible, d'établir que les parties aient eu ce pouvoir arbi traire dans l'étendue qu'on veut lui trouver; mais si la proposition était réellement fondée, elle détruirait virtuellement tout le système de nos adversaires,

^5 Gordien, L. 5, C, de dotis promissione 5, 11. « Si cum ea, quse tibi matrimonio copulata est, nuberet, is, cuius meministi, dotem tibi non addita quantiiate, sed quodcumque arbitratus FUissET, pro ea dalurum se rite promisit et interpositoe stipulationis tidem non cxhibet : competentibus actionibus usus, ad repromissi emolumentum iure iudiciorum pervenies. Videtuu enim

BONI VIRI ARBITRIUM STIPULATIONE INSERTUM ESSE (241).

De l'obligation littérale : Litteris contrahitur obligatio f.

§ 247. De l'ancienne litterarum obligatio.

Comme il y avait chez les Romains un mode formel de s'obliger par la parole, verbis, de même on pouvait contracter une obligation civile par l'écriture, litteris. Ce fait nous était connu depuis longtemps; mais nous n'avions pas de renseignements suffisants sur la manière dont cette obligation se formait. Justinien se borne, dans ses Institutes,à nous apprendre qu'il se contractait jadis par l'écriture une obligation qu'on disait formée nominibus, lesquels nomina, ajoute-t-il, ne sont plus en usage aujourd'hui '. Les explications historiques fournies par Théophile dans sa paraphrase *, combinées avec les indications que nous trouvons dans quelques auteurs anciens '% auraient pu donner une idée assez exacte de la chose; mais on hésitait à ajouter pleine foi aux paroles de Théophile, jusqu'à ce que la découverte des commentaires de Gains vînt confirmer, rectifier et compléter les renseignements connu-s'*. Voici la substance des données que nous possédons aujourd'hui ^

Chez les anciens Romains, tout père de famille soigneux tenait des registres domestiques " qui correspondaient plus ou moins à nos livres de commerce. L'un de ces livres, appelé adversaria, lui servait de journal ou plutôt de brouillon ; il y notait toutes ses opérations d'argent dans l'ordre où elles se présentaient. Dans l'autre, codex ou tabulœ accepti et expensi,'û arrangeait avec ordre, régulièrement tous les mois, les mentions renfermées

t Gaius, m, l'2S-15i. - Tit. I., de litterarum obligatione ô, 21, ot Théophu.e ad hune lilulum. - Tit. C, de non numerata pecunia i. 50.

« Pr. I., A. /. « Olim scriptura ûebat obligatio, quse nominibus lieri dicebatur; quœ nomina hodie non sunt in usu... »

* Les explications de Théophile, quoique peu développées, sont, en général, exactes, sauf un point que nous signalerons ci-après, note 23.

' Notamment dans Cicéron et dans son annotateur Asconius Pedianus, qui vécat sous les premiers empereurs. Il ne faut pas perdre de vue que la critique rofuse d'adinottre, comme étant d'Asconius Pedianus, tous les commentaires qui tigurent liabitueliement sous son nom, et que notamment il y a de bonnes raisons d'attribuer les commenlaires sur les discours contre Verres à une époque beaucoup plus récente.

* Déjà l'abrégé de Gaius, dans le Bréviaire d'Alaric, contenait quelques indications; mais elles ne paraissaient guère plus certaines que celles de Théophile. Ce fut la découverte du mauusciit de Vérone qui leva tous les doutes.

5 Les détails ont été recueillis avec soin et exposés avec beaucoup d'habileté par M. Oiitolan, Explication historique des Institutes, t. III, n°' 14li-li5l.

« Cic, in Verrem, II, 1, 25, et Ps. Asconius ad h. l. (p. 175, 5 Orelli) - Cic, pro liuscio coniœdo, 5; pro Cluentio 50; pro Cœiio, 7 ; de oratore. II. 25.

dans le brouillon ^ D'un côté ^, il notait les payements et, en général, toutes les sommes d'argent qu'il recevait, acceptinn ferebat: de l'autre côté, les payements et prêts d'argent qu'il faisait, expensum ferebat ®. Les notes se faisaient généralement avec la plus grande exactitude, et l'honneur du père de famille aurait été entaché par une tenue irrégulière de son livre de recettes et de dépenses '".

C'est au moyen de ce codex accepti et expensi que se contractait l'ancienne obligation littérale. Ce n'était pourtant pas le simple fait de porter une somme d'argent comme prêtée *^ qui constituait cette obligation : car, en pareil cas, si l'argent avait été réellement prêté, l'obligation, étant re contracta, constituait un mutuum '*; que si, au contraire, il n'y avait pas e'j de prêt, l'écriture ne créait évidemment aucune obligation ^\ Ce que l'on désigne par le nom de litterarum obligatio n'existait que lorsque les parties faisaient un nomem trajisciipticium, cesi-h-dire que, d'un commum accord, elles portaient à la charge du débiteur, comme expensum,

"> Cic, pro Roscio comœdo, 3. — Le codex accepti et expensi, comme son nom : « livre de recettes et de dépenses » l'iiidique siidisamnient, correspond au livre de caisse de nos négociants d'anjourd'tiui, et non pas, comme quelques auteurs l'ont cru, au grand-livre. Ainsi s'expliquent aisément l'opération de la transcription (ci-après, notes iA sqq.) et le terme par lequel les Romains désignent une créance ou dette d'argent, nomen. Chaque nom dun individu figurant dans un livre de caisse repi'ésente, en effet, un acceplum ou un expensum, tandis que dans un grand livre, chaque nom d'individu comprend un certain nombre, un ensemble de nomina, c'est-à-dire de créances et de dettes. Mais il est probable que les banquiers, flrfire«/flni, avaient aussi des registres analogues à notre grand-livre, atin de pouvoir à tout instant arrêter le compte, ratio, de chacun de leurs clients. Fr. 4, § 1. Fr. 10, S 2, D., de edendo 2, 15. - Fr. 47, § 1 , D., de pactis 2, 14.

s II est vraisemblable que dans le codex accepti et expensi, comme dans nos livres de caisse, l'une des deux pages était destinée aux accepta et l'autre aux expensa. Pline, H. N., II, 7 (25). (i Huic (Fortunée) omnia feruntur accepta et in tota ratione mortalium sola utramqtie paginant facit. »

9 Les locutions expensnni [erre, acceplum ferre sont très-fréquentes. Le substantif expensilatio, comme synonyme de prêt, qui se rencontre dans Aulu-Gelle, XIV, 2, 7. n'est plus usité dans le droit nouveau ; mais acceptilatio est encore employé comme terme technique pour désigner la quittance donnée au moyen de la parole, verbis et per mutuam interrogalionem. Yoy. ci-après, §295.

'" Cic, pro Cœcina, 6; in Verrem, II, 1, 25. Les adversaria, servant de brouillon, n'avaient pas la même autorité. Cic, pro Roscio comœdo, 2.

*• Cette opération est désignée par le terme général nomina facere, locution qui s'applique au débiteur comme au créancier. Cic, de ojficiis, III, 14. - Fr. 9. pr. D., de pactis 2, 14. - Fr. 1, D., de annuis légat is 55, 1 elpassim.

12 Ces prêts étaient appelés nomina arcaria, c'est-ii-dire créances venant de la caisse, en opposition aux nomina transcriptitia, c'est-ii-dire créances qui ligurent dans les livres au moyen d'un transfert et sans qu'il y ail de l'argent donné. Voy. ci-après, notes 14 et suivantes.

13 Gaius, 111, 151. « Alla causa est eorum nominum, quœ arcaria vocantur : in his enim rerum, non litterarum obligatio consistit, quippe non aliter valent, quam si numerata sitpecunia; nuineratioautem pecuniœ iure naturali facit obligationcin. Qua de causa recte dicemus arcaria nomina nullam /«cere obligationem, sed obligationis facta; testimonium praebere. 152. Unde proprie dicifurarcariis nominibus etiam peregrinos obligari, quia non ipso nomine, sed numeratione pecunise obligantur : quod genus obligationis iuris gentium est. »

une somme d'argent qui originairement était due à un autre titre. Cette transcriptio, comme Gaius nous l'apprend, pouvait se faire, soit a re in personam, soit a persona in personam *\ A re in persoxam, lorsque créancier et débiteur restaient les mêmes, mais qu'une dette née d'une autre cause, par exemple d'un contrat de vente, était portée comme expensum '^; A PERSONA IN PERSONAM, lorsquc la sommc due par quelqu'un était mise à la charge d'un autre qui dès lors figurait comme débiteur dans les livres aux lieu et place du débiteur originaire *^ Dans l'une et l'autre de ces deux hypothèses, la personne à la charge de laquelle Vexpensilatio avait été faite se trouvait obligée par l'écriture, scriptura ou litteris obligata. Cette obligation avait le même caractère civil que la stipulation : elle existait par cela seul que l'écriture avait été régulièrement faite, et sans que le créancier eût besoin d'en prouver la cause; sauf cependant au débiteur à faire valoir (exactement comme dans la stipulation), les exceptions et autres moyens de droit qui pouvaient lui compéter du chef de l'opération ". C'est à cause de ce caractère essentiellement civil que l'obligation littérale au moyen des transcriptida nomina ne s'appliquait point dans le principe Siuxpereyrini. Les Sabiuiens l'admettaient cependant à leur égard, quand la transcriptio se faisait a re in personam '% probablement par la

•* Gaius, III, 128. « Littoris obli^ialio lit veluti in nominibus transcriptitiis. Fit auteni iionien transcriptitium duplici modo; vel a re in personam, vel a persona in personam. 129. {A re in personam /ra/Oscriptio tit, veluti si id, quod e.x emtionis causa aut conductionis aut soeietatis milii riebeas, id expeiisum tibi tulero. 150. A persona in personam transcriptio tit; veluti si id quod mihi Tilius débet, tibi id expensum tulero, id est, si Titius te delegaverit mihi. » — Gaius Visigotu. 11, y, 12. « Litteris obiigatio tit aut a re in personam, aut a persona in personam. A re in personam, velutsi id quod ex emtione, aut conductione, aut societate debes, alii reddas. A persona in personam, velut si id, quod mihi aller débet, alteri personse delegem, ut reddere debeat. » — Théophile, ad Pr. I., de lilleraruni obligalione 5, 21.

*5 Gaius, III, 129, à la note précédente. L'utilité de ce procédé pour le créancier est évidente. D'une part, en effet, l'objet de sa créance était désormais un certum dont il pouvait poursuivre le payement par une actio slricli iuris; d'autre part, la novatioii qui avait eu lieu le mettait à l'abri des exceptions que le débiteur aurait pu soulever dans les actions vendili, local i, pro socio. Yoy. ci-dessus, § 195, i.utes 10 sqq., et ci-après, § 294.

>6 Gaius, 111, 121) et le passage de la lex Romana Yisigothoritm, transcrits ii la note U. La transcriptio a persona in personam était d'une utilité moins grande que celle a re in personam dans les transactions entre particuliers. Elle se faisait |)rotiablement, la plupart du temps, dans les livres des banquiers, argenlarii. Les Romains étaient, en effet, accoutumés k recevoir et à payer par l'intermédiaire des banquiers, auxquels ilsconliaient, a titre de dépôt, les fonds dont ils n'avaient pas l'emploi immédiat. La transcriptio a persona in personam pouvait servir à faire un payement au banquier, en lui déléguant une créance que nous avions ii charge d'un autre que le banquier acceptait comme débiteur à nos lieu et place. Ce mode de transfert se prétait parfaitement à des opérations usuraires. Voy. ci-après, note 19.

»7 Vai.ére-Maxime, VUI, 2, 2. Cf. Cic, de off. III, 14. « (Canius) cuùt, nomina facit, negotium conficit... Nondum enim Aquilius, colloga et familiaris meus, protulerat de dolo malo formulas...» Cf. ci-dessus, § 202, note 12. - Gaius, III, 106-109. - Fr. 2, § 3, D., de doli mali exceptione 4i, 4. — Mais voy. ci-dessus, note 13 in fine et ci-après, note 19.

'S Gaius, 111, 13.j. « Transcripticiis vero nominibus an obligeutur peregrini, merito quxritur,

raison que cette opération suppose toujours une dette préexistante, et que dès lors un élément naturel vient renforcer la forme civile de la transcription *^

Ces renseignements nous font assez bien connaître la nature générale de la litteraruin obligatio; mais pour ce qui est du mécanisme même de l'opération, nous sommes toujours fort peu instruits. Ce qui est certain, c'est que, bien que la présence du débiteur ne fût pas requise *",la transcription ne pouvait avoir lieu sans son consentement *',etque la preuve de la transcription faite incombait naturellement au créancier, tout à fait comme, dans Vactio ex stipulatu, le demandeur devait prouver que les paroles avaient été prononcées **. Le consentement étant donné ", le créancier opérait probablement la transcription, en portant d'abord comme acceptum la dette qui devait être éteinte, et ensuite comme expeti-

quia quodamraodo iuris civilis est talis obligatio : quod Nervœ placuit. Sabino autem et Cassio visuni est, si a re in personam fiat iiomen transcriptitium, etiani peregrinos obligari, si vero a

persona in personam, non obligari. » — Cf. Tite-Live, XXXV, 7. « Ut in socios nomina

transcriberent. n

'9 Dans \ii traiiscriptio a persona in personam, au contraire, il pouvait n'exister qu'une obligation pz/remra^ civile. Car comme la transcription opérait novation, le nouveau débiteurn'avait point le droit d'exciper des vices de la dette originaire, pareille exception étant ex persona tertii. Fr. 19, D., de novat. 46, 2. « Doli exceptio, quae poterat deleganti opponi, cessât in persona créditons cui quis delegatus est. Ideraque est et in ceteris similibus exceptionibus rel. » On conçoit que la transcriptio a persona in personam était pour les usuriers romains un excellent moyen d'augmenter le chiffre de leurs créances, comme le si^nt aujourd'hui les effets à ordre. Cf. Plaute, Truculentus, 1, 5, 51. - Valère-Maxime, Vlll, 2, 2. - Tite-Live, XXXV, 7.

-0 Gaius, 111, 158. « Sed ab.senti expensum ferri potest, etsi verbis obligatio cura absente contrahi non possit. »

-' Cela résulte d'abord de ce que la Utlerarum obligatio nait d'un contrat; ensuite nous trouvons dans les anciens que la transcriptio supposaitl'ordre ou du moins la permission du débiteur. Cic, pro Roscio comœdo, 1. « Jussii (debitoris) expensum tulisset. » — Valère-Maxime, VIII, 2, 2. « Expensa sibi ferri passas est. »

2* C'est pourquoi l'opération se faisait ordinairement devant témoins. Nous trouvons à cette occasion le terme pararii qui parait avoir désigné ces témoins ou peut-être d'autres personnages intervenant a l'acte dans un but analogue. Sénèque, de beneflciis II, 23; III, 13. — Un autre moyen de preuve était offert par la comparaison des livres respectifs. Tant que l'usage de tenir des livres réguliers était scrupuleusement observé, ce moyen de preuve était sans doute suffisant, puisque le débiteur était tenu de porter dans ses livres comme acceptum ce qui se trouvait noté comme expensum dans les livres du créancier. Cic, pro Roscio comœdo, 1. « Nam, quemadmodum turpe est scribere quod non debeatur, sic improbum est non re/erre quod debeas. JEqve enim tabulœ condemnantur eius qui verum non retulit, et eius qui falsum perscripsit. » — Suivant les circonstances, la production d'un seul livre pouvait fournir une présomption suffisante. Voy. cidessus, t. I, § G8, note 2 et Cic, pro Roscio comœdo 2. 5 ; in Verrem, 11,1, 38. 59. 49. -Valère- Maxime, Vlll, 2, 2. - Aulu-Gelle, XIV, 2. Les livres des argentarii étaient même invoqués 3 titre de preuve vis-à-vis de personnes tierces. Yoy. t. I, § 68, notes 18. 19.

-' Théophile, ad Pr. /., de litt. obi. 5, 21, parle à cette occasion de verba solemnia, pÂpara T^TTixà, que les parties devaient dire et écrire, )i7£tv xat ypâ'^Jîiv. Le).é7civ est évidemment une erreur ou au moins une rédaction peu exacte. D'une part, en effet, l'écriture ajoutée à des verba solemnia aurait constitué une superfôtation oiseuse ; d'autre part, nous savons que et AB.SENT1 expensum ferri potest. Voy. ci-dessus, note 20.

sum la nouvelle créance formée par l'écriture, comme, de son côté, le débiteur faisait l'opération inverse dans son registre "^

En dehors de ces transcripticia nomma, formés par Vexpensilatio sur les registres du créancier, les anciens nous parlent d'une lilterarum obligatio qui se contractait au moyen d'écrits émanés soit du débiteur seul, soit des deux parties, chirographa et syngraphœ -^ Ce mode de s'obliger par l'écriture, sur lequel nous n'avons que des renseignements très-incomplets *'', était particulièrement usité parmi les peregrini ".

Du temps de Justinien, les transcripticia noinina, ainsi que les syngraphes et chirographes, étaient tombés en désuétude, et avec eux l'ancienne obligation littérale**. Mais il s'était formé une institution nouvelle paraissant propre à remplir la lacune qui, par suite de cette disparition, s'était faite dans le système classique des contrats. Cette institution, c'était Yexceptio non numeratœ pecuniœ.

** CicÉRON, pro Roscio comœdo 4. o.-Gatus III, 137. — C'est ainsi que nous expliquons de la manière la plus satisfaisante le terme transcriplitia nomina, puisque, en effet, chaque opération exige que le nomen soit transcrit d'une page a l'autre. Ceux qui font dériver ce terme de ce que l'on transcrivait les nomina du brouillon dans le codex accepti et ejcpensi, se trompent évidemment. Car, dans cette supposition, 1° le brouillon, les adversaria,$erd\l une condition essentielle de la Utterarum obligatio, ce qui n'est pas ; ^° les nomina arcaria devraient aussi être transcripticia, puisqu'ils sont également transcrits d'un livre dans l'autre.

-3 Gaius, m, loi. Chirographum ou chirograpl}iis,àes deux genres; syngrapha ou syngraphus, des deux genres au singulier, et au pluriel seulement syngraphœ. — Les syngraphes sont mentionnées par CicÉiiON, de Icyibtts, 111, 8; in Yerrem II, 1, 56; pro Murena 17; ad diverses, vil, 17 ; ad Atticiim, V, ■21. VI, 1. \-2. lï. 15. — Il est question des chirographes dans Sé.nèque, de benef.. Il, 23. - Aulu-Gelle, XIV, 2.

*6 Le texte le plus explicite se trouve chez Ps. .\sc., ad Cic. in Yerrem., Il, 1, 36. (p. 184- Orelli). « Inter syngraphas et cetera chirographa hoc interest, quod in ceteris tantum, quae gesta sunt, scribi soient, in syngraphis etiam contra lidem veritafis pactio venit; et non numerata quoque pecunia, aut non intègre numerata, pro temporaria voluntate hominum scribi soient more instituloque Grfficurum; et cetera; tabulœ ab una parte servari soient, syngraphœ signat.f utriusque manu utrique parti servandae traduntur.

*■' Gaii;s, III, 154. « Prœterea litterarum obligatio fieri videtur chirographis et syngraphis, id est, si quid debere se aut daturum se scribat; ita scilicet, si eo nomine stipulatio non fiât. Quod genus obligatioiiis propriuni peregrinorum est. » Dans les syngraphes dont parle Cicéro, de legibiis, 111,8, et in Yerrem, II, 1, 56, il s'ygit d'opérations faites en province, mais pourtant entre citoyens romains. — Rappelons le passage de TrrE-LivE, cité ci-dessus, note 18 in fine.

*s Voici comment s'exprime, ;i l'égard du codex accepti expensi, Ps.Asc, ad Yerrin. ,11, 1,25 (p. 173, o Orelli). « Moris autem luit,uiiumquenique domesticam rationemsibi totius vitie suy per singulosdiesscribere...Sed postquam obsignandis litteris reorum ex suis quisque tabulis damnari cœpit, ad nostram memoriam tota h*c consuetudo ce.ssavit. » — Les syngraphes ne sont plus mentionnées après Gaius. Quant aux chirographes, le terme s'est conservé; mais, dans le droit nouveau, il désigne tout simplement une reconnaissance par écrit, signification qu'il avait, au reste, également à l'époque où il trouvait une application spéciale à la litterarum obligatio. La locution nomina facere se rencontre fréquemment dans le Digeste, mais sans aucun rapport avec l'ancienne litterarum obli{jatio et uniquement pour designer l'opération Aepre'ter et à'' emprunter, bien que plus d'un passage renferme encore une réminiscence de l'ancien droit. Fr. 9, pr. D., de paclis 2, 14.- Fr. 54, D., dereceplis 4, 8. — Fr. 1, D., de annuis legalis 55, 1. Pour la L. G, Th. C, de denuntiatione 2, 4, voy. le § suivant, note 1.

§ 248. De la lilterarum obligatio du droit nouveau f.

De tout temps on avait eu l'habitude de constater les conventions entre parties au moyen d'actes rédigés par écrit. Ces actes, appelés i7istrumenta, cautiones, chirographa, avaient pour but principal de servir de moyen de preuve '. Pourtant on se montrait particulièrement sévère à l'égard de cette preuve quand il s'agissait d'un prêt d'argent, probablement par la raison que souvent celui qui cherche à emprunter donne sa reconnaissance avant que les espèces, qu'il déclare avoir reçues, lui aienl été réellement comptées. On admit donc que le défendeur pût contester la réalité du prêt reconnu dans l'écrit, et l'on imposa, dans ce cas, au créancier la preuve de la numération des espèces ^ Le moyen accordé au défendeur était appelé exceptio non numeratœ pecuniœ, bien que le nom (ïexceptio ne lui convînt pas, et qu'il constituât plutôt ce que nous avons l'habitude d'appeler une litis contestatio negativa \ On ne se contenta pas de ce moyen de défense : on autorisa même celui qui avait donné une reconnaissance, sans avoir reçu les espèces, à répéter son écrit, comme ayant été donné sans cause, au moyen d'une condictio sine causa\ou bien à faire une protestation écrite soit entre les mains du détenteur, soit auprès de l'autorité compétente, laquelle protestation est dans une con-

f Tit. 1., de lilterarum obligatione 5, 21. — Tit. C, de non niimerata peciwia i, 50.

» Ci-dessus, § 237, note 28etFr. 4i,§ 2,D., deusiiris 22, i.-¥r. ir,D., de fide instrum. '2.^,1. « Striptiirse, ut, quod actum est, par eas facilius probari possit. » — L. 15, C, eodem, 4, 21. « In cxercendis lilibus eanideni vim obtinent tam (ides instrunientoruni, quani depositiones testium. » — Cependant, comme un l'ait prow^e! est considéré comme un fait vrai et qu'il produit les mêmes effets, sauf la preuve contraire, nous concevons aisément qu'on ait parfois confondu la pièce probante avec le fait qu'elle devait servir à constater. C'est ainsi que dans une constitution d'Alexandre Sévère, la cautio e&l appelée obligatio {L. 1, C, h. t.), et dans une constitutiun d'Arcadius, il est même question d'une créance transformée en litterarum obligatio au moyen d'une cautio. L. 6, Th. C, de denimciatione vel editione rescripti 2, 4. « Si quis debiti, quod vel ex fenore vel mutuo data pecunia sumsit exordium, vel ex alio quolibet titulo in litterarum obligationera facta cautione translatum est... dirigat actionem... » Il suffit, au reste, de lire la constitution entière pour se convaincre que les mots in litterarum obligationem translatum y sont employés abusivement, et sans qu'on puisse leur attribuer la signilication technique que nous trouvons chez les jurisconsultes classiques.

'^ Il parait en avoir été ainsi déjà du temps de Sévère et Ant. Caracalla, L. I, C, h. t. « Si

pecuniam tibi non esse numeratani, atque ideo frustra cautionem emissam adseris » La

chose est certaine à partir de Caracalla. L. 5, C, eodem. Voy. encore L. 5. 7, C, eodem.

5 De sa nature Vexceptio non numeratœ pecuniœ est une exceptio doli; mais le droit positif lui adonné un autre caractère, en affranchissant celui qui l'oppose du devoir d'en fournir la preuve. Pour être conséquent, on aurait àii dès lors aussi donner un autre nom à ce moyen, puisque les exceptiones proprement dites doivent toujours être prouvées par le défendeur. Yoy. ci -dessus, tome I, § 67, note 6.

* L. 7, C, h. t. — L. 4, C, de condictione ex lege et sine causa 4, 9. — Cf. L. 4, C, de condicl. ob causum datorum 4, G.

stitulion de Justinien appelée querela non nujneratœ pecuniœ ^. Ces deux derniers moyens cependant devaient être employés, sous peine de déchéance, dans un délai déterminé, qui était originairement de cinq ans, et que Justinien réduisit ci deux ans ^ Après ce délai, la reconnaissance faisaitpreuve entière contre le signataire, et, d'après une loi de Justinien, celui-ci n'est même plus reçu à prouver la fausseté du fait qu'elle constatait ^

Dès lors on pouvait dire que, passé ce délai de cinq ou de deux ans, la cautio ou le chirographum constituait une obligation littérale, puisque le signataire devait être condamné sur la seule production de l'écrit, de même que le promissor dans la stipulation est condamné par cela seul qu'il s'est obligé par la parole. C'est ainsi que Justinien comprit la chose, et c'est par ce motif qu'il fit figurer à la place de l'ancienne obligation littérale cette nouvelle institution d'une origine tout à fait différente ^

La querela et Yexceptio non numeratœ pecuniœ sont accordées à quiconque a reconnu par écrit avoir reçu en mutuum une somme d'argent ou une quantité de céréales ^ ainsi qu'aux personnes qui ont un intérêt à ce qu'il soitfait usage de ces moyens, telles que les cautions et les créanciers du signataire *^ L'une et l'autre sont employées non-seulement dans le cas où le signataire prétend n'avoir rien reçu, mais encore quand il soutient avoir reçu moins que ne porte le chirographe **. — L'effet de Yexceptio non numeratœ pecuniœ est de mettre à la charge du demandeur la preuve de la réalité du prêt, pecuniam esse numeratam **; la querela a pour but de prévenir la déchéance de l'exception *^ — Les moyens dont nous venons de parler cessent dans les cas suivants : 1° lorsque, postérieurement à l'acte, le signataire a reconnu la numération, ou renoncé à

5 L. 4. L. 14, pr. §4, C.,h. t.

6 Codex Hermogen., libro 1. - L. un. Th. C, si certum petatitr de chirographis 2, 27.- L. 8. 9.10. 14, pr. I. C.,h. t.-^m.l.,deliU. obi. 3,1.

'' Voy. ci-après, note 16.

8 Tit. l.,de un. obligatione 3, 21. « ... Sic fit, ut hodie, dum queri non potest, scriptura obligetur... » -Théophile, ad h. /. — En s'exprimant ainsi, Justinien a raison, mais c'est évidemment à tort qu'il a placé parmi les contrats cette Utlerarum obligatio qui manque de l'élément fondamental de tout contrat, savoir du consentement de la partie obligée.

9 L'une et l'autre n'ont lieu que dans le cas où l'écrit porte sur un mutuum; notamment on n'en peut user lorsque la reconnaissance a une autre cause, par exemple, une transaction ou une expromissio, quand même ces opérations se rapporteraient à une créance née d'un mutuum. L. 5, C, h. t. (1 ... Cum autem ex praecedente causa debiti in chirographum quantitas redigitur, non requiritur an tune, cum cavebatur, numerata sit : sed an iusta causa debiti praecesserit. » — L. 6. 11, C.,eodem.

«0 L. 8. 12. 15, C, hoc titulo.

*♦ L. 2. 9, C, h. t. — L. 4, C, de condictione ob causam datorumA, 6.

" L. 1.2. 3. 9. 14, C, /ioc ///«/o.

»5 L. 8.9. 14, % A, G., hoc titulo.