DES PACTES PRÉTORIENS

§ 250. Des pactes prétoriens en général. — Receptum arbilrii. Pacte

d'hijpothèque.

On peut appeler prétoriens les pactes que le préteur a munis d'une action. Les auteurs modernes ont l'habitude de donner ce nom à un grand nombre de rapports obligatoires qui ne le méritent point. De ce nombre est, par exemple, la responsabilité qui incombe aux bateliers et aux aubergistes à l'égard des effets des voyageurs : bien que cette obligation puisse être poursuivie par une action prétorienne m factiim, elle ne saurait être considérée comme provenant d'un pacte, puisqu'elle naît du simple fait de la réception des effets, du receptum, sans qu'il soit besoin d'une convention *. — Quant au precariinn, que l'on compte souvent parmi les pactes prétoriens, nous avons vu ci-dessus que, dans le droit nouveau, il constitue un contrat réel *. — C'est également à tort qu'on fait entrer dans cette catégorie le pacte par lequel deux personnes conviennent de faire dépendre du serment de l'une d'elles le sort d'une contestation qui les divise, pactum de iureiurando extraiudiciali *. Il est vrai que le serment fait en exécution d'un pareil engagement produit, comme le serment fait en justice ', des effets analogues à ceux de la chose jugée *', mais la simple convention est dénuée de toute efficacité civile, aucune des parties ne pouvant être contrainte ni à faire, ni à référer le serment %

— La transaction et le compromis ne créent par eux-mêmes que des

pagnée de tradition. Voy. ci-après, § 255. Ci. t. 111, § 450. La L. 1, C.,(le donationibus sub modo 8, 55, s'annonce elle-même comme une décision anomale, qui peut s'expliquer, mais non se justifier, par le concours de deux éléments de nature également anomale : donation et aliments.

* Yoy. ci-après, § 279, n" i.

- Voy. ci-dessus, § 244, n» 5.

3 Voy. ci-dessus, t, I, § 68, m.

* C'est-à-dire que le rapport juridique ou les faits affirmés par le serment sont désormais censés établis d'une manière irréfragable et font droit entre parties : de façon que si la même question se repi'oduit, chacune d'elles peut s'en prévaloir, par voie d'action ou par voie d'exception, comme elle le ferait d'un jugement définitif. Voy. ci-dessus, t. 1, § 68, m; § 69, notes 5 sqq.

et § 8, 1., de actionibus 4, 6. « ... Item l'rstor proposuit (in personam actiones) ex qua quae-

ritur an actor iuraverit, et alias complures. » — § 11, 1., eodem. « Item, si quis postulante adversario iuraverit, deberi sibi pecuniam, quara peteret, neque ei solvatur, iustissiine accommodât ei (Prœtor) taleni actionein, per quam non illud qu3eritur,an ei pecunia debeatur, sed an iuraverit.» §4, I., de ea-ceplionibiisA, 15. - Fr. 5, pr. Fr. 26, § 2, Fr. 28, § 10, D., de iureiurando 12, 2.

- L. 1,C., derebuscreditiset iureiurando i, 1. — Fr. 2. 5, § 2. Fr. 7. 9, pr. § 1. Fr. M. 25. 25. 26, § 1. Fr. 28, § i. Fr. 29. 55, § i. Fr. 59.40. 42, pr. D., de iureiurando 12, 2. - L. 8, C, eodem 4, 1. — Combine/ Fr. 11, § 1. 5. Fr. 15, § 1. Fr. 29, D., de iureiurando 12, 2 et L. 8, C, h. t. {in factum, ulilis actio) avec Fr. 15, § 5. 5, D., eodem 12, 2; Fr. 7, § 7, D., de Publiciana actione 6, 2 et Fr. 25, § 1, D., de constituta pecunia 15, 5.

* Fr. 5, §4. Fr. 17, pr. D., de iureiurando 12, 2. -L. 11. 12, pr. C, eodem 2, 1.

obligations naturelles, et même l'acceptation des fonctions d'arbitre, receptum arbitra, bien que reconnue obligatoire par l'Édit et sanctionnée par des moyens de contrainte indirects, ne fait pourtant naître aucune action en exécution à charge de la personne qui a accepté ^ — Enfin, des diverses conventions que l'on a essayé de faire entrer dans la catégorie des pactes prétoriens, nous ne pouvons admettre que deux espèces : le pacte d'hypothèque et le constitut.

Le pacte par lequel nous accordons une hypothèque à un créancier fait naître le droit réel d'hypothèque et l'action hypothécaire qui y est attachée, pourvu que les conditions nécessaires pour l'existence de ce droit se trouvent réunies ^ Mais quelle est l'obligation qui résulte de ce pacte? Nos sources ne disent absolument rien à cet égard * : cependant, par analogie avec Vactio pignoraticia contraria, nous devons admettre que celui en fiweur duquel le pacte a été conclu aura contre la partie adverse une in factum actio en cas d'éviction ^ et du chef des défauts de la chose hypothéquée *", ainsi que pour le cas où la chose hypothéquée viendrait à périr ou à être détériorée par la faute de celui qui a constitué l'hypothèque ".

§ 251. Du constitut f.

Constituere, dans le sens technique qui nous occupe ici, veut dire : fixer de commun accord un jour pour une prestation à faire *. Des conventions de ce genre étaient fréquentes à Rome comme chez nous ; mais quand elles n'étaient pas faites de manière à revêtir un caractère contrac-

6 Voy. pour la transaction, ci-après, § 296, et pour le compromis et le receptum arbitrii, ci-après, § 257.

' Voy. tomel, § 156, et Fr. 17, §2, D., depactis^, 14. - Fr. l,pr. D., de pign. act. 13, 7.- Fr. 4, D., de pignoribtts 20, 1.

8 Cependant Gaius, au Fr. 4, D., de pignoribiis 20, 1, met le pactum hypothecœ sur la même ligne que les contrats consensuels, et indique par là suffisamment qu'il doit .produire des obligations analogues à celles qui résultent de ces contrats. « Contrahilur hypotheca per pactum conventum, cum quis paciscatur, ut res eius propter aliquam obligationem sint HYPOTHECiî komine CBLiGAT^. Nec ad rem pertinet quibus fit verbis : s5cuti est in bis obiigationibus, quse consensu contrahuntui'... » Cf. Fr. 17, §2, D., depactis 2, 14.

9 Soit que le constituant ne fût pas propriétaire, soit qu'il eût caché des hypothèques dont la chose était déjà grevée. Arg. Fr. 9, pr. Fr. 16, § 1. Fr. 32. 56, § 1, D., de pignor. act. 13, 7. combinés avec Fr. 1, pr. § 1, D., eodem. Voy. ci-dessus, § 242, notes 12 et 13.

'" Arg. Fr. 1, pr. § 1, D., de pignorat. actione 13, 7, combiné avec Fr. 16, § 1, D., eodem (ci-dessus, § 242, note 12).

*i Arg. Fr. 1, pr. § 1, D., de pignorat. act. 13, 7, combiné avec Fr. 9, pr. Fr. 13, § 1. Fr. 24, § 3. Fr. 25, D., eodem, et Fr. 27, D.^ de pignoribus 20. 1. (Ci-dessus, § 242, notes 11 et 16).

t Paul, II, 2. -§ 8. 9, I., de actionibus 4, 6.-Tit. D.,depecunia constituta 13. 5.-Tit. C, de constituta pecunia 4. 18. — Nous avons à mentionner une intéressante dissertation sur le coBSlilutum debîti, publiée par M. Bruns, dans Zeitschrift fur Rechtsgeschichte, t. I, p. 28-130.

* Constituere {cum-slatuere, statuer ensemble) peut s'appliquer à toute résolution que nous pren«ns ; mais on se sert de ce terme par excellence quand il s'agit de fixer jour (et lieu*) pour

tuel, elles ne faisaient point originairement naître une obligation civile '. Cependant, à une époque que nous ne pouvons déterminer avec précision % le préteur crut devoir intervenir quand la prestation à effectuer avait pour objet une somme d'argent promise à jour fixe*. Le fait de manquer à un engagement de cette nature, par suite duquel le créancier devait se croire autorisé à pouvoir disposer de l'argent au jour convenu, paraissait au magistrat constituer un acte de déloyauté ^ qu'il était de son devoir de punir " en donnant au créancier, trompé dans son attente, une in factiim acHo,?LUx fins à' être indemnisé du préjudice subi ^ Cette action fut appelée actio de pecunia constituta ^.

Telle fut l'origine de l'institution dont nous avons à nous occuper ici et qui reçut dans la suite de grands développements. Privés de renseignements précis pour tracer d'une manière complète la marche historique de ces développements, nous nous bornons ici h dire que l'action du préteur, restreinte d'abord à pecunia certa et aux obligations pures et simples % finit par embrasser toutes les prestations quelconques susceptibles

une opération déterminée. Parmi le grand nombre de passages d'auteurs anciens qui constatent cette signification, nous nous bornons k citer les suivants : Térence, Eunuchus,ll[, i,Z QiAiy .— Cic, de oratore, I, 62*; pro Quinctio, 5; in Verrem, II, 2. 27*; pro Cœcina, 7. H ; ad familiares, VII, 4 ; ad Atticum, I, 7 *. - César, de bello gallico, I, 8. — Salluste, Iitgurtha, 66. - The-Live, XXVII, 16 in f. XXXII, 15 *. - Tacite, Germania, M. - Fr. 21, § 1. D., h. t. - Fr.46, §2, D.,d€ verb. obi. 45. 1, ci-dessus, § 205, note 45 in fine. - Théophile ad Inst. IV, 6, 9. — CoNSTiTiiERE, daus cc scns, est plus ou moins synonyme de condicere, comme nous l'avons fait observer, en traitant de la legis actio per condictionem, t. I, § 4.5, n» 5, où nous avons donné l'explication de l'intéressant passage de Tacite, Germania, M. « Sic constituunt, siccondicunt ».

2 Cf. ci-dessus, § 207.

3 La première trace certaine de V actio de constituta pecunia ne remonte pas au delà de Labéon (Fr. 3, § 2. Fr. 27, D., h. t.); mais de Cic, pro Quinctio, 5, il est permis de conclure que de son temps le constitut avait déjà un caractère obligatoire.

* Le texte de l'édit, passablement altéré, se trouve aux Fr. 1, § 1. Fr. 16, § 2. Fr. 18, § 1, D., h. t. Cf. Fr. 16, § 4. Fr. 17. 18, pr. D., eodem.

5 Grave est fidetn fallere, dit le Fr. 1, pr. D., hoc titulo, à propos du constitut, tandis que pour les pactes en général on se borne à dire : Pacta servanda.

6 Nous disons : punir. Vactio de pecunia constituta avait, en effet, dans son origine une certaine analogie avec V actio de dolo. Aussi Ulpien se demande- t-il si elle est pénale ou répersécutoire (Fr. 18, § 2, D., h. t.), et il parait qu'on a hésité à l'admettre contre les héritiers du constituant. Arg. L. 1. 2, C, h. t. Cf. M. Bruns, /. l., p. 67 sqq. — Le caractère quasi-pénal de l'action pouvait, au reste, encore être renforcé au moyen d'une sponsio pœnalis que le demandeur avait le droit d'exiger, comme dans la condictio certœ pecuniœ ; et il est à remarquer que dans notre action le montant de \di sponsio s'élevait à la moitié de la somme, tandis que dans la condictio il n'était que du tiers. Gaius, IV, 171, et t. I, § 70, notes 8. 9.

' Au reste, elle ne pouvait avoir d'autre but : particulièrement elle ne pouvait avoir pour objet l'exécution de l'obligation ; car, le jour convenu écoulé, il était matériellement impossible d'exécuter l'engagement qui consistait à payer die constituto. Cf. M. Bruns, /. /., p. 57 sqq.

8 Cf. ci-après, note 51.

^ A) Fr. 1, § 1, D., /(. t. « Ait Prsetor : Qui pecuniam debitam constituit ». —Cf. Gaius, IV, 171, et la fin de la note 6. — B) Fr. 3, § 2. Fr. 4. 19, D., h. t., et ci-après, note 19. — yoy., en général, M. Bruns, /. /., p. 50 sq.

388 DES OBLIGATIONS. — § 2ol.

de faire l'objet d'un droit d'obligation, et que, si, dans le principe, le constitut supposait la fixation d'un jour, on ne tarda pas à regarder cet élément comme peu essentiel '\ considérant comme l'utilité principale de l'opération l'avantage de donner par simple convention force civile à un rapport obligatoire quelconque. Par suite de ces modifications, l'action qui d'abord avait eu simplement pour but de réparer un préjudice se trouve plus tard assimilée aux actions contractuelles ". — Justinien nous apprend qu'à côté de l'action de pecunia constituta, et probablement avant elle, il existait un moyen de droit analogue et portant le nom de recepticia actio ". Cette action, que tout fait présumer être d'origine civile, se donnait contre le banquier, argentarius, qui avait pris un engagement à jour fixe *^ Elle n'était pas limitée aux payements d'argent et se trouvait, sous ce rapport, d'une application plus large que l'action de pecunia constituta,({m, de son côté, avait l'avantage de n'être pas restreinte aux banquiers *\ Justinien fondit les deux actions en une seule, à laquelle il conserva le nom prétorien, tout en l'étendant à toutes les choses qui peuvent faire l'objet d'une obligation, et en lui appliquant le délai ordinaire de la prescription ^^ Pour qu'il y ait constitut, il faut : 1° une dette préexistante '^ Cette

*o Fr. 21, § 1, D., hoc titulo, ci-après, note 27.

** C'est la même marche que nous avons signalée, en traitant des contrats innommés. Là aussi le prêteur commence par donner Yactio de dolo ou une in factum actio en réparation du préjudice, et la jurisprudence crée plus tard la prœscriptis verbis actio en exécution de l'engagement. Cidessus, § 245, notes 4-20.

'* § 8, I., de actiotiibus 4, 6, et Théophile ad h. l. - L. 2, C, h. t. — Recipere est synonyme de constituere. Cic, Phitipp., V, 18; ad familiares, VI, 12. X, 21. XIII, 1. 10. 17. - Nonics Marcellus, V. Recipere, promittere, polliceri (éd. Gothofr., n»399). - .\scon.Pedianus,v. «Bmpitur, id est promittitur, id est, pro iudicato respondetur » (éd. Gothofr., p. 1363, lin. 24).

*5 Cela se pratiquait surtout quand il s'agissait de faire l'opération que nous faisons aujourd'hui au moyen des bons et des chèques. Le Romain qui avait des fonds ou du crédit chez son banquier adressait à ce dernier les personnes auxquelles il avait des payements à faire. Le banquier s'engageait à payer, recipiebat (voy. la note suivante), et sur ceUe simple promesse, qui correspond à notre acceptation, il pouvait être poursuivi au jour de l'échéance, comme s'il y avait eu stipulatio ou litterarum obligatio.

*•* § 8, 1., de actionibus 4, 6 et Thjèophile ad h. l. — Vactio recepticia différait encore sous d'autres rapports de Vactio de pecunia constituta. La première était civile, et partant perpétua. tandis que l'autre, d'origine prétorienne, se prescrivait par le laps d'un an. De plus, Vactio recepticia était donnée par cela seul que le banquier avait promis, quand même il n'y avait pas d'obligation préexistante; le constitut, au contraire, suppose toujours nécessairement une dette valable qui lui serve de base. L. 2, C, h. t.

*5 L. 2, C, h. t. « ... Hac apertissima lege definimus, ut lieeat opinibus (constituere), non solum res, quœ pondère, numéro, mensura consistunt, sed etiam alias omnes... quas in stipulatum possunt homines deducere : neque sit in quocumque casu annalis, sed sive pro se quis constituât, sive pro alio, sit ipsa in tali vitse mensura, in qua omnes personales actiones positœ sunt, id est, annorum métis tdginta... » - § 8, L, de actionibus 4, 6.

'6 Fr. 1, § 1. Fr. 5, § 2. Fr. 11. 18, § 1. Fr. 51, l).,h. t.-L.l. 2, C, eodem. Une obligatio inanis ne peut servir de base à un constitut. Fr. 5, § 1, D., h. t.

dette peut être soit celle du constituant même, soit celle d'une autre personne. C'est sur cette différence qu'est fondée la division des interprètes modernes en constitutum debiti proprii * et constitiitum debiti alieni *. Ce dernier forme dans le droit nouveau une espèce de cautionnement; aussi nous réservons-nous d'en exposer les règles particulières à l'endroit où nous traiterons de cette classe de conventions accessoires". Il va sans dire que l'on ne peut constituer que des dettes réellement existantes; mais l'origine et la nature de la dette sont indifférentes. Ainsi l'on constitue valablement des obligations résultant de conventions ou de délits **, des obligations à terme et conditionnelles '% des obligations civiles et honoraires, ainsi que des obligations purement naturelles -°. 2° Il faut que nous prenions l'engagement ^* de faire, en faveur de la partie adverse, une prestation qui lui tienne lieu de la créance originaire ou y ajoute un avantage ". En ce qui concerne la prestation nouvelle, les parties ont la plus grande latitude " : cette prestation peut être la même que celle de l'obligation primitive; elle peut être différente -\ Mais si la nouvelle promesse comprend plus que l'ancienne dette, elle n'est valable que jusqu'à concurrence de cette dernière *°. On peut aussi constituer en faveur d'une personne autre que le créancier originaire ^^ — Régulièrement, le constitut, comme son nom l'indique, suppose la fixation d'un jour auquel la promesse sera exécutée ; toutefois fabsence d'un délai ne

1'' Le constitutum debiti alieni n'est mentionné dans le droit antéjustinien qu'aux Fr. 2. 5, § 2. 3. 4. Fr. 26. 27. 28, D., h. t. Justinien lui a consacré les § 8, 1., de actionibus 4. 6.-L. 3, C, h. t. - Nov. 4, c. 1 ; Ho, c. 6 ; 156, praef. et c. 1. Voy. ci-après, § 264.

*8 Fr. 1, § 6. Fr. 29, D., hoc titulo.

*9 A) Fr. 3, § 2. Fr. 4, U., h. t. « IV. Sed et si citeriore die constituât se soluturuni, similiter tenetur. » - L. 2, verbis Et dubitaretur C, h. t.—B) Fr. 19, pr. D., h. t. - L. 2, verbis Et dubitaretur C.,ft.^ — Le constitut d'une dette conditionnelle est de droit conditionnel. Fr. 19,pr. D., cité.

«0 Fr. 1, § 6. 7. 8. Fr. 21, pr. D., hoc titulo.

*• 11 peut paraître inutile défaire observer que rien ne s'oppose à ce que l'engagement soit pris par plusieurs, soit purement, soit solidairement. Fr. 16, pr. D., h. t.

•^* Fr. 14, § 1. 2, D., h. t. « Si quis constituerit se pignus daturum... débet etiam hoc constitutum admitti. Sed et si quis certam personam fideiussuram prose constituerit, nihilominus tenetur... » — Fr.21, § 2, D., eodem.

S3 Constatons que le constitut peut être conditionnel. Fr. 19, § 1, D., h. t., où utilis signifie « efficace ». Cf. ci-dessus, note 19 in fine.

** Fr. 1, § 3, D., h. t. « .\liud quam quod debelur. » - Fr. 14, pr. D., eodem. « Certam quantitalem sive non. » -Fr. 14, §1.2. Fr.21, § 2, D., eodem, h. la note précédente. -Fr. 25, pr. D., eodem.

*5 Fr. 1, § 3. 8 verbis Et ideo. Fr. 2. 11, § 1. Fr. 12. 24, D., h. t. C'est à cet ordre d'idées qu'on peut rapporter également les dispositions qui maintiennent le bénéfice de compétence au mari et au donateur ayant fait constitut d'une deUe ex dote et d'une dette contractée ex causa donationis. Fr. 3, p. D., h. t.- Fr. 35, pr D., de donatiotiibifs 59, o. — Mais nous avons vu cidessus, notel9 , a, qu'on peut valablement s'engager avant l'échéance de la dette originaire. Fr. 4, D., h. t. Cf. ci-après, § 262, notes 6. 7. *6 Fr. 3, §2. Fr. 7, § i, !).,/(. /. -Cf. Fr. 8. 30 D., eodem.

vicie pas le pacte, mais la jurisprudence admet alors de droit un terme de dix jours ". - Le constitut n'exige aucune formalité : le simple consentement ;« donné verbalement, par écrit, même implicitement ^% suffit pour établir 1 obligation qui d'ailleurs peut être contractée par mandalaii e .

Le constitut a pour effet de créer une obligation qui peut être poursuivie^ par l'action appelée de constituta pecunia, de constituta, constitutoria Cette obhgation est soumise aux règles générales qui dominent les obligations conventionnelles -, tout en présentant deux particularités : dabord, que la responsabilité de la faute est déterminée par la nature de obligation primitive - ; ensuite que le débiteur ne se trouve pas toujours libère par impossibilité fortuite d'exécuter, mais qu'à cet effet il doit prouver quil na pas dépendu de lui que l'obligation fût exécutée - - Il importe de faire observer que le constitut n'anéantit ni n'absorbe la créance primitive : les deux obligations subsistent l'une à côté de l'autre chacune avec ses accessoires et ses modalités =^'

Dans le constitut d'une obligation civile, le créancier a donc le choix entre 1 action originaire et l'action du constitut -. Ce concours des deux

PHi^fi w '^'/ ^\^'\''' ^' " ^' ^'"^ die constituas, potest quidem dici, te non teneri licet verba

- Il faut naturellement que les deux parties aient agi auimo constituentis, et non pas dans ntenfon de fa.re une autre opération. Fr. 1. § 4, D., /. ,. Dans laiV...//e 115 c 6 in f il e" d.tu une promesse vague sans engagement personnel, par ex. Fiet ..i .«.^ e vau pas. ^^ § 9, I., de achonibus \, 6 - Fr. 1, pr. Fr. 5, § ô. - Fr. 14 § 3 Fr 26 27 D V / A propos J;-^";-^-^';t implicite, rappelons l'observation qui termine la noteVré^édeite'. ~

•'• § 8, I., de aclionibus 4, 6 ; Fr. 26. 31, D., h. ^ - Fr. 5 Si Fr 51 D // ^ Fr ^o D., de solutionibus 46, 3. - Fr. 20, H. h t ~ » '

l^^ Fr. 14, §2. Fr. 16, § 3. 4. Fr! 17.' 18, pr. D., h. t. .3 Arg. Fr. 3, pr. D., h. t. et Fr. 53, pr. D., de donationibus 39, 5. Cette analoeie vint k

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contractuel, on commença a traiter le débiteur d'une manière plus favorable; mais l'ensenbîe d s

3s 1/ . ' •^^^- '^'^- î».Pr- l'i- i6, §ù, D., h. t. et ci-après, § 258, note 17

J^ Voy les textes transcrits et cités ci-après, notes 36. 37. Constatons que l'obligation du con

in^ ::::i è;^:^::;;^ '^""'' ''t ^"^ '''''^'^^ ^^^^^ sis^:'': mi^t: :

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sur le mode, 1 étendue ou l'existence de l'oblig..tion du constitut. Fr. 18, § 1 D h t Tel

,„ ,, ri. ij, s ^, u.^ eodcm et la note suivante.

I se peut cependant que le constitut influe sur l'exercice de l'action orioinaire Ainsi quand le delà, constitué est plus long que celui de l'action originaire, le cons^r implique Z

obligations, au reste, n'est pas cumulatif : l'éxecution de Tune a pour effet d'amener l'extinction de l'autre ".