DES SIMPLES PACTES ET DE QUELQUES CONVENTIONS PARTICULIÈRES

§ 257. Des simples pactes et des moyens de leur donner l'efficacité civile. — Du compromis et de l'arbitrage.

Dans les deux chapitres qui précèdent, nous avons fait connaître toutes les conventions qui, d'après les idées romaines, produisaient un lien civilement obligatoire et garanti au moyen d'une action en exécution. Les autres conventions ne constituaient que de simples pactes et ne faisaient naître qu'une obligation naturelle, dont l'efficacité était beaucoup moins étendue que celle de l'obligation civile, et qui notamment ne donnait point lieu à une action en exécution *.

Le moyeu le plus usité de rendre une convention civilement obligatoire, était de la revêtir de la forme de la stipulation ; on pouvait aussi se servir du constitut ^ Il est vrai que ces deux modes n'étaient applicables qu'aux obligations unilatérales. Mais il ne faut pas perdre de vue que le besoin d'une forme civile se faisait beaucoup moins sentir à l'égard des obligations bilatérales, par la raison que les cas les plus importants et les plus usités de cette espèce constituaient des contractus, et n'avaient par conséquent plus besoin d'une sanction formelle. Pourtant, lorsque

»8 Vaticanafragm. 286. -L. 3, C, h. t. 8, 53. -Cette action est appelée utilis; mais quelle est X^directa qui lui sert de base? Ce ne peut être Xactio prœscriptis verbis que le donateur a régulièrement dans les donationes sub modo; car, dans l'espèce, il ne l'a pas (voy. la note précédente) Ce ne peut être davantage la condictio ob causa», datorum; car cette action tendrait non pas ai exécution du modus, mais à la restitution de la chose donnée. D'après une hypothèse «igénieuse de Savigny, l'action utile aurait été créée par analogie de l'action fidéicommissaire )m se donnait contre le donataire mortis causa chargé d'un tidéicommis, et qui fut étendue' iabord aux donations stipulées révocables, et ensuite k toutes les donations où le modus ajouté en laveur d un tiers, est comme une espèce de fidéicommis entre vifs. Fr. 37, § 3, D., de legatts ///(o2).-L. 2, C, dehis quœ sub modo legata vel fideicommissa relinquuntur 6 '43 'de Sam- ONY, System., t. IV, § 173, c. - Cf. ci-après, t. III, § 430.

» Des cinq effets possibles de l'obligation naturelle que nous avons indiqués au § 193 notes o-H, le lus retentionis ne saurait guère se présenter à l'occasion d'un pactum nudum Par contre, les quatre autres effets en découlent naturellement d'après les principes généraux et nous trouvons, de plus, dans nos sources diverses décisions expresses : Solutum non repetVre rvn^; K. /m 'n '/' solutionibus 46, 3; L. 3, C, de usuris 4, 32. - Reconnaissance r - n ^ l ; ' ''''"'''"'^''' ^6, 2. - Confirmation par hvpothèoue et cautionnement hr./, D., de fidewssoribus 46, I ; Fr. 3, § 2, D., de solutiouibus 46, 3; L. 4, C, de usuris

* Voy. ci-dessus, §§246 et 251.

des espèces synallagmatiques non prévues par la loi se présentaient, il restait un dernier moyen de donner à la convention la force civile : la partie qui voulait atteindre ce but n'avait qu'à exécuter l'obligation qui lui incombait, et dès lors le pacte se trouvait transformé en contrat réel innommé, pr.ïsto ut pr.^stes '; en d'autres termes, la partie qui avait exécuté pouvait se servir de Yactio prœscriptis verbis, afin de poursuivre l'exécution de l'obligation qui lui était due en échange de la prestation qu'elle avait fournie *. — Ajoutons qu'on pouvait assurer indirectement l'exécution d'un pacte, en donnant des arrhes ou en y ajoutant une stipulatio pœnœ ^ .

Nous pourrions, h la rigueur, nous borner à ces considérations générales, qui s'appliquent à toutes les conventions dont nous n'avons pas encore parlé spécialement. Mais il y en a parmi elles qui présentent certaines particularités et que nous ne pouvons passer sous silence. Nous aurons d'abord à nous occuper de quelques conventions accessoires qui ont pour but de garantir d'une manière plus ou moins directe l'exécution d'une autre obligation. Puis, suivant l'exemple de la plupart des auteurs, nous parlerons des conventions aléatoires. Enfin, nous devons mentionner deux espèces de conventions qui ont pour but de mettre fin à des contestations juridiques, savoir . /a transaction et le compromis. La première trouvera sa place plus convenablement au litre qui traite de l'extinction des obligations; nous consacrerons à la seconde quelques lignes dans le présent paragraphe.

t On appelle c o m p ro m i s la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes s'engagent à faire décider des contestations existant entre elles par un ou par plusieurs arbitres choisis d'un commun accord **. Pareil engagement oblige les parties à se présenter devant les arbitres désignés, à faire tout ce qui est nécessaire pour l'instruction et la solution de la cause, à s'abstenir de tout ce qui pourrait empêcher cette solution, enfin h se soumettre au jugement à intervenir ^ Toutefois, comme dans le système

^ On pouvait aussi faire deux stipulations différentes pour les obligalions comprises dans la convention ; mais en agissant ainsi, on enlevait aux prestations le caractère de réciprocité propre aux obligations synallagmatiques. Yoy. ci-dessus, § 246, note 25.

* Voij. ci-dessus, §243. Aux nombreuses espèces indiquées et citées dans ce paragraphe, l'on peut ajouter celle du Fr. ô\, § 17. 18, D., de jEdil. edkto 21, \, qui montre l'utilité que ce procédé peut présenter dans un cas donné. Cf. ci-dessus, § 2i'J, note 2.

^ Yoy. ci-après, §§ 258. 259.

-j- Tit. D., de receplis, qui arbitrium receperunt , ut sententiam dicaiit 4,8. — lit. C, de receptis arbilriis 2, 56. — Pour l'origine du mot compromissiîm, voy. ci-après, note H.

6 Quand on choisissait plusieurs arbitres, on les prenait habifuelienient en nombre impair, « quia, si in duos fuerit compromissura... res fere sine exitu futura est... propter natuialem hominum ad dissenticndum facilitatem. » Fr. 17, D., h. t. et ci-après, notes 58-43.

' In lUDicio STAKE, oi'EKAM l'R EUERE. Fr. 27, § 4. Fr. 39, pr. Fr. 48. 49, § 1. Fr. 52, D., h. t. - L. 2, C, h. t. Cf. Fr. 21, § 8. 9. 10. 11, D., eodem. — Sentekti.c stare. Fr. 25, § 2. Fr. 27, § 2. 7. Fr. 29. 32, § 20. Fr. 38. 42. 44, D., h. t.

romain le compromis ne constituait qu'un simple pacte, ces obligations demeuraient à letat purement naturel \ à moins que les parties ne leur eussent donné force civilement obligatoire, en imprimante la convention le caractère de contrat, en la revêtant, par exemple, de la forme de la stipulation, auquel cas le promettant était passible d'une condictio incerti en exécution du compromis \ Mais ce procédé était peu usité à cause du caractère vague et indéterminé de la prestation '°. On avait habituellement recours à un moyen détourné, en convenant d'une peine que chacune des parties '* s'engageait à payer, au cas qu'elle n'accomplirait pas les obligations résultant du compromis, stipulatio pœnœ '^ Comme cette peine consistait ordinairement en une somme d'argent, pecunia certa '\ et pouvait par conséquent être recouvrée au moyen de la condictio certi, le mode indiqué, bien que n'agissant que d'une manière indirecte, garantissait efficacement les intérêts des deux parties, pourvu que la somme stipulée fût suffisante à cet effet *\ Cependant Justinien crut utile de créer un moyen direct pour le cas où il y aurait une sentence valablement rendue ensuite d'un compromis. A cet effet, il publia deux constitutions en vertu desquelles la partie gagnante peut, au moyen d'une m factiim actio ou condictio ex lege '\ poursuivre l'exécution du jugement

s L. 5, pr. C, h. t. Cf. Fr. 15, § 1, D., eodem et ci-dessus, § 207, note 20. — 11 peut se présenter des cas dans lesquels l'obligation naturelle est suffisamment etUcace pour faire atteindre le but. Fr. M, §3, D.. h. t. « Inlerdum, ut Pomponius scribit,recte nudo pactotiet compromissiini: utputa, si ambo debito.es fuerunt et pactisunt, ^E petatûuûd sibi UEBETUR,QnsENTEMi^ arbitri NON PARuiT. » Cf. ci-après, note 50.

» Fr. 27, § 7, D., h. t. — Nous trouvons aussi la forme du séquestre, pouvant dégénérer en contrat innommé. Cic, ad Quintum fratrem, II, lo. - Fr. 11, § 2, D., h. t. « Quid erso, si res apud arbitrum depositœsunt eo pacto, ut ei daret qui vieerit, vel uteam rem daret, si non pareatur sentenliœ, an cogendus sit sententiam dicere? Et puto cogeiidum, et tanfunidem si quantitas certa ad hoc apud eum deponatur. .. Cf. Fr. 9, § 3, \).,de rf<?/(, ;«a/o4.5,ci-dessus,§240,notel5 - Mais on comprend que ce moyen ne pouvait être employé que dans les cas où la nature de 1 objet contentieux s'y prétait.

*o \oy. ci-dessus, § 246, notes 2. 3. 4. 41.

1* Utrimque, iNviCEM PŒNA PROMiTTiTUR. Fr. 11 , § 1. 2. 4. Fr. 13, § 1 D h t - L 1 C eodem. C'est de cette promesse réciproque (cum - promittere) que vient 'le Imi comproinimm dont on se sert pour désigner k la fois la convention et la peine stipulée, qui est aussi appelée pecunia compromise. Cic, in Verrem, H, 2, 27. « ... Pcenis compromissisque interpositis... « - Fr. o, §2. Fr. 11, § 2, D., A. /.De même, on appelle l'arbitre convenu compromissarim index ou comprommarius tout court. Fr. 41, D., h. t. - Fr. h h., de tutoribus datis 2(J, -i. - L. o « 1 2 C, h. t. d passim. ' ' "'

«^ CicÉRON, in Verrem II, 2, 27. - Paul, V, o, 1. - Fr. 5, § 2. Fr 11 § -^ 4 Fr 15 § 1 Fr. 28. 32, pr. Fr. 59, D., h. t. - Fr. 4, § 3, D., de doli mali exceptione 41, 4 - L l' C ' /î. ^ -Cf. Fr. H,§o. Fr. 52, §5, D, eodem. ' ' '

'3 Fr. U, § 2, D., h. t. « Quod ait Praetor, pecuniam compromissam : accipere nos dehere non SI utrimque pœna mmaria, sed si alalia res vice pœnae... promissa sit... » - Fr 28 D eodem « Non autem intercst, certa an incerta summa compromissa sit : ut puta quanti ea res e'rit »

«* \'oij. ci-après, § 2o8, notes 2-6.

»5 La L. 4, § 4, C.,ft. t. dit : « ... Liceatvel in faclum, vel condictionem e.x lege, vel in rem utilem instituereactionem, secundum quod facti aualitas postuiaverit. »

arbitral, s'il est signé par les deux parties ou s'il n'est pas attaqué dans les dix jours qui suivent le prononcé '".

Il est loisible à toute personne de compromettre, dans les limites de sa capacité relative *% à l'égard de toutes contestations quelconques '% h l'exception de celles qui concernent l'ordre public et l'état des personnes ou dans lesquelles il s'agit d'une restitution en entier '^ Le compromis doit désigner d'une manière certaine les objets en litige et l'arbitre ou les arbitres qui en doivent connaître *". Les parties y peuvent tracer les règles à suivre dans l'instruction et dans le jugement de la cause, mais elles doivent laisser à l'arbitre la libre et souveraine appréciation des points litigieux ^'. L'ajournement, donné en vertu d'un compromis, de comparaître devant le tribunal arbitral a, dans le droit nouveau, pour effet d'interrompre la prescription "; cependant les débats ouverts devant arbitres n'autorisent point l'exception de litispendance, chaque partie restant libre de soumettre la contestation au juge ordinaire, sauf à encourir, dans ce cas, la peine stipulée pour la violation du compromis *^

Tout homme libre peut être choisi comme arbitre ^*. Cependant les déments, les sourds et les muets sont naturellement incapables de remplir les fonctions arbitrales ^^; la loi déclare inhabiles les mineurs de

*6 L. 4. 5, C, h. t. — Dans la L. i, C, Justinien avait attribiK^ une efficacité particulière au compromis confirmé et accepté sous serment; mais par la iVoi^ 82, c. M {Aiith.Dece\'mlC.,h.t.) il abolit ces dispositions et défendit même l'emploi du serment en cette matière.

*' Le débiteur insolvable qui a fait cession de biens (à plus forte raison, celui dont les biens ont été judiciairement vendus) est incapable de compromettre. Fr. 17, pr. D., h. t. — Le pupille ne peut compromettre qu'avec l'autorisation de son tuteur, le mineur peut le faire en tant qu'il peut s'obliger. Fr. 52. § 8. Fr. ôo, D.,h t. L'un et l'autre peuvent, le cas échéant, obtenir la restitution en entier contre un compromis valablement fait. Fr. 34, § 4, 1)., de minoribus 4, 4. — Les femmes sont entièrement capables, ii moins que le compromis n'implique intercession pour autrui. Fr. 52, § 2, D., h. t.

»s C'est a tort qu'on a excepté les contestations concernant des aliments à l'égard desquels il est défendu de transiger. Voy. ci-après, § 296, note 8. 11 n'y a point, en effet, analogie sufTisante entre le compromis et la transaction, cette dernière exigeant toujours un sacrifice.

»9 A). Fr. 5, pr. Fr. 52, § 6-7, D., h. t. — B). Fr.52, § 7, D., eodem. Cf. L. 6, C, itbi causa status agi debeat 5, 22. — C). L. 5, C, ubi et apud quem 2, 47.

-0 Fr. 21, § 6. Fr. 46, D., hoc titulo. - Fr. 17, § 2. 4. 6. 7, D., eodem, et ci-après, notes 59-43.

2» A). \oy. ci-après, note 55. - B). Fr. 17, § 5. Fr. 19, pr. D., h. t.

*« L. 3, § 1, Choc titulo.

25 Paul, V, 3 a, 1. - Fr. 10, § 1, D., de pactis 2, 14. - Fr. 50, D., /(. t. - Cf. Fr. 2, D., eodem. k Ex compromisso placet exceptionem non nasci, sed pœnœ petitionem. » — Fr. 9, § 5. Fr. 52, § 5, D., eodem.

-* L'esclave est incapable. Fr. 7, D., //. /. - Cependant « si liber factus sententiam

dixerit... consentientibus paitibus... puto valere. »Fr. 9, pr. I)., eodem. — Les femmes sont également déclarées incapables. L. 6, C, h. t. Cf. Fr. 12, § 2, D., de iudiciis 3, 1 et Fr. 2, pr. D., de regulis iuris 30, 17.

« Fr. 9, §1, D., hoc titulo.

vingt ans - et détend en outre au juge, qui, dans l'ordre légal, serait appelé à décider une contestation, d'accepter, à l'égard de cette même contestation, la mission de statuer comme arbitre ex compromisso'^ ■ enfin Il va de SOI que nous ne pouvons être juge d'une contestation dans laquelle nous avons un intérêt personnel ^^ - Nul n'est tenu de se charger des fonctions d'arbitre -; mais la personne qui les accepte à la suite dun compromis régulier et efficace - s'oblige par là à accomplir les devoirs déjuge; et bien que de ce chef elle ne soit passible d'aucune

TZ^r^'T""' ^''" '■' ^^'^'' '' ""'''''' ^'' ^««y^"^ de contrainte ind. ects que les magistrats romains emploient contre des particuliers récalcitrants -.En vertu de la mission qui lui est confiée et qui lui donne des pouvoirs analogues à ceux d'un juge ordinaire ", l'arbitre est autorise à prendre toutes les mesures nécessaires pour l'instruction et le jugement de la question qui lui est soumise et pour assurer l'exécution de la sentence -. II juge d'après les règles du droit commun, à moins que les parties n y aient dérogé -. L'instruction se fait régulièrement au lieu ou le compromis a été conclu, et c'est dans ce lieu que se font les comparutions ^ Si le compromis n'en dispose autrement, plusieurs arbitres sont tenus d opérer toujours ensemble " : leurs décisions sont prises à la majorité des voix -; en cas de partage, le litige est soumis à un tiers

hnit' Jr ^'V' ^'' ^^' ^^ ^- ^- ~ ^' *"'■• ^"' ^-^ '^^ >-' ""^'c«/« ^2, J, qui n'exige oue dix

!^ ^^- ^.: ^ ^' ^^ ^'- '• ^•- f""- ^. »•• de tutoribus datis 26, 5. ^î» Fr. 51, 1)., h. t. Cï. Fr. il m f. D., de iinliciis 5, 1. -1 Cependant les Fr H fi n ;, / admettent que le .ils sous puissance statue connue arbitre de re pZs -^ Fr.5,^i,\).,hoctitulo.

Cf^Fri/'/.'-n'- '!' ^ '• '• ''■ ''' ''■ § '■ '■ ''■ ^"' P^- § ''■ ^- 8- Fr. 52, § 3, D kt

^:j;Li!;^::r.^tr[:rL:sn^r^ —-- --:

■"' I. 1. lo, §o, D.. h. t. - L. ii, pr. C.,de iudiciis 3, 1. Voy. cependant Fr iH n ///. h»

s 179, note .0, el l. 1, § ,o, „„ies »l 53. 26. - F,-. 5» n, d *' , ' "■'^'''"''

D.rJ«'' "■' "■ '• - "■ "-'• ^ '"■ "'■ -'■ "■■ ' '■ ''■■ *•• S'^-*-'-- ^■^. 5 "•'=*■ n. Fr. 33, " Kr. 21, § 10. Fr. «. J6, D.. *<«; /iVuto.

- Fr' n \V;- 8 d' !'/■ '■,'" "•," • *■ '■ - "■ "'■ ''• S "■ 2». »■• '»*». Fr -,» S - n , ' ~ ^* '"'■"' P*"™"' «Pffliilaiit convenir d'un antre mode

arbitre ''^, qui, faute d'avoir été désigné d'avance dans le compromis ^", doit être choisi par les arbitres ^' ; s'ils ne peuvent en convenir, il es\ nommé par l'autorité ^-. De quelque manière, au reste, que le tiers ait été nommé, il est entièrement libre dans son appréciation, et c'est son avis qui constitue le jugement arbitral *'. — Dans toutes leurs opérations, les arbitres sont étroitement liés par les termes du compromis ^* ; ils doivent, sous peine de nullité, statuer sur tous les points dont ils ont à connaître, de façon à amener une solution certaine ^% et prononcer leurs décisions en présence des parties *''. La sentence définitive est immuable ^' : bien qu'elle ne soit pas qualifiée de res iudicata *^, elle lie les parties d'une manière absolue ^" et ne peut même être attaquée par la voie d'appel ^". La partie succombante n'a d'autre moyen de paralyser l'effet des poursuites dirigées contre elle en vertu du jugement arbitral, que d'y opposer une exceptio doli, au cas qu'elle ait été victime de manœuvres déloyales ou que des irrégularités entraînant la nullité des opérations de la procédure aient été commises ^'. Abstraction faite des causes générales qui mettent fin à toutes les

39 S'y n'y a partage que sur le quantum de la contlanination, il n'y a pas lieu a nommer un tiers arbitre ; la loi veut, dans ce cas, qu"on admette le chitî're le moins élevé. Fr. 27, § 5, D., de receptis i, 8. « Si piures arbitri fuerint, et diversas sententias dixerint, licebit seiitentia* eorum non stare; sed si maior pars consentiat, ei stabitur, alioquin pœna conimittetur. Inde quffritur apud lulianum, si ex tribus arbitris unus quindecim, alius decem, tertius quinque condemnent, cui sententis stetur. Et Iulianus stribit : quinque debere prtestari, quia in banc summam omnes consenserunt. >>

*° Cette faculté appartient naturellement aux parties, comme le reconnaît expressément le Fr. 17, § 5, D., h. t. Mais au commencement de ce fragment, Ulpien déclare nul le compromis dans lequel les parties laissent aux arbitres mêmes le choix des tiers. Comment concilier cette solution avec la disposition légale qui non-seulement autorise les arbitres partagés à désigner le tiers, mais leur en fait un devoir? Voyez les deux notes suivantes.

*» Fr. 17, § 6, D., hoctitulo.

** Arg. L. 18, C, de iudiciis 3, 1. Ce droit appartient au juge compétent ordinaire, à moins que les parties n'aient délégué le choix expressément et exclusivement aux arbitres. Dans cette dernière hypothèse, si les arbitres sont au nombre de deux ou en général en nombre pair, il peut se faire que la nomination du tiers arbitre devienne impossible C'est pourquoi pareil compromis est déclaré nul par L'lpien, Fr. 17, § 5, D., h. t. « Si in duos fuerit sic compromissum, ut si dissent irent, ter liumadsumant, puto taie compromissum non valere : nam in adsumendo possunt dissentire... » Cf. ci-dessus, notes 6 et 40.

*5 Fr. 17, § 6 in f. Fr. 19, pr. D., hoc titulo.

" Fr. 13, § 1. Fr. 19, § 1. Fr. 21, § 4. 6. Fr. 5-2, §11.15. Fr. 46, D., h. t.

*s Fr. 57, D., h. t. « ... Non enim ditferendarum litium causa, sed tollendarum ad arbitres itur... » Fr. 19, § 1. Fr. 21, pr. § 1. 3. Fr. 32, § 16. Fr. 43, D., eodem.

*6 Fr. 27, § 4. o. Fr. 44. 47. 49, pr. D., h. t.

" 11 n'en est pas de même des décisions qui n'ont pas le caractère de jugement dcfiuiiif. Fr. 19, § 2. Fr. 20. 21, pr. Fr. 23, pr. D., /(. /.

*8 Pail, V, o (?, 1- - L. i, C. h. t.

*9 En supposant naturellement qu'elle soit régulière d'après les principes développés ci-dessus, et qu'elle ne contienne rien de contraire aux bonnes mœurs. Fr. 21, § 7, D., h. t.

5" L. 1. 4. 3, C, hoc titulo. Cf. Fr. 32, § 14, D., eodem.

5" Fr. 31 . 52, § 14, D., h. t. - L. 5, C, eodem. — C'est également au moyen de Ve.iceptio doli

obligations ", le compromis, ainsi que l'arbitrage, flnissenl par l'expira-

paities , ,1 moins, pour la dernière hypothèse, que le comoromis np comprenne expressément les héritiers -'par le décès o^ nncaZ de In des arbitres " ; par le déport de l'un des arbitres, pourvu ou' y at des motils reconnus légitimes "; enfin si, pour une cause quelconaue la contestation vient à cesser avant le prononcé de la seiu^ice » '

BE «OELO.es CONVE»r,«„s .CCESSOiaES «..^T P0„„ BUT DASSUaEa LEXÉCUTION

§ 258. De la clause pénale, stipulatio pœnas. Les Romains appellent slipulatio pm,œ toute stipulation qui a pour but

cas ou tel fi„t convenu entre les parties se réalisera ou ne se réalL a pas De sa nature, la stiputatio pœnœ n'es, donc autre chose q^'ieco, vention conditionnelle, et à ce titre, nous n'aurions pas besoin de no s'

« aiiis c»usis i„i„,i„,s mMeMtZ,l„,ZTZ:2 ;^^^^

^icre, „ihn.„,i„„s, n„„. ...enlt p^ le";:::. '"cTf" 9"^ ;~» --'"'»» L.,eodem. ^'- ^'- ^» S-J- 4- l^r. ol, D., ft. /. l ô

-es «uses de „ssa,i.„ d,', co. ™,isse iV! « „'„ F ' 7. rj^D "f f" "T"" ^''™

ptilatione, iiidicio, pacte. » ' ^ ' ' "• '■ " ■•• ^^^^ ino^tc, acce-

" Fr. 21, § 5. 8. Fr. 32, 8 ô h h t \ i r F'-- 13, § 4. Fr. 21, 6 5 Fr ^^' nv' sVV ci- ' ' " ~ ^°"'" '^ P''orogation du délai •

D., h. t. ' ^ • -"' ^'- § ^- ^•'- 2'' Pr. Fr. 52, § H. 21. Fr. 35. 39, § 1. Fr. 50,

Tune dt p-uMc^s^lbe^n démenL'^rFf ;V§?V?^ 2. D., .../.,«. __ Q.^a ,,

- Bien entendu, les héritiers de / J/ '/i ,.' Lf •|^''i';- f '/'•/• ,. D., /^ /. - La sentence rendue avmt le <\mI A^r . ^ ^'- ^'' f'"" ^^'- ^^- § 2,

pour les héritiers. Fr. 27, § i fÎ 57 D Zem ""' ' '""''' ''' naturellement obligatoire "' Fr. 9, § 1. Fr. 52, § 5. Fr 40 is n /»T' r - ^ , •

-...iss™^;.r.t:;,;;l„:l::J'Cd'îs:r^^^^^^^^^^^^

i4) Considérée comme convention accessoire, la stipulatio pœnœ suppose nécessairement une obligation principale ^ civile ou naturelle, présente ou future, pure et simple ou conditionnelle. Le but que les parties se proposent en ajoutant une clause pénale à une obligation peut être double : d'abord de garantir indirectement l'exécution de l'obligation principale en soumettant le promissor au payement de la peine, au cas qu'il n'exécute pas, ce qui est l'utilité principale de la stipulatio pœnœ ajoutée aux simples pactes '; ensuite de décharger, en cas d'inexécution de l'obligation principale, le créancier du fardeau de la preuve relativement aux dommages et intérêts, tant pour l'existence que pour le montant du préjudice *. C'est par cette dernière considération que la clause pénale avait régulièrement pour objet une somme d'argent, pecunia certa % dont le payement pouvait être poursuivi de la manière la plus expédilive au moyen de la condictio certi^. Le montant de la peine promise dépend entièrement de l'arbitraire des parties, sans qu'elles puissent cependant se servir de cette forme pour cacher des conventions usuraires '.

a une différence sensible dans les effets produits par les deux hypothèses. Cela étant, il est tout naturel que l'emploi du même ternie pour désigner deux rnstitutions différentes fasse naître quelque confusion. C'est ce qui est arrivé, en effet, et c'est à cette confusion qu'il faut aUribuer la plupart des difficultés auxquelles notre matière a donné lieu. 11 résulte cependant de plusieurs passages que les jurisconsultes romains reconnaissaient eux-mêmes fort bien la différence fondamentale que nous avons signalée. Voy. surtout le Fr. 1 13. § 2,D., de verb. obi. ib, 1, où Papinien distingue soigneusement la stipulatio quœ a condicione cœpit , qui est notre convention principale (stipulation conditionnelle ordinaire), et la séipulatio quœ non a condicione cœpit, qui est notre convention accessoire, à laquelle le nom de clause pénale devrait être appliqué exclusivement. Cf. Fr. U, § 5. 6, D., (/c obi. et act. U, 7. -Fr. 1, § 8, D., ad legem Falcidiam 53, 2. -Fr. 24, 1)., quando dies legntorum cedat 56, 2.

- C'est pourquoi elle est nulle quand elle est ajoutée à une convention nulle. Fr. 61. 69. 123. lô-i, pr. D., de verbonim obligationibus 43, i. - L. 2, C, de inutilibus stipulât ionibus 8, 59. — Il va de soi que cela ne s'applique point à la stipulatio pœnœ, considérée comme convention principale. Ci-après, note 25.

3 Paul, II, 22, 2. « Omnibus pactis stipulatio subiici débet, ut ex stipulatu actio nasci po:sit. » Nous en avons vu un exemple dans le compromis, au paragraphe précédent. I.a stipulatio pœnœ n'était pas moins usitée ni moins nécessaire dans les transactions. Yoy. ci-après, note 21.

* C'est la l'utilité principale et probablement l'origine des stipulationes pœnœ ajoutées aux obligations civiles, § 7, 1., de verb. obi. 5, 13. Cf. Fr. 41. 42, D., pro socio 17, 2. — Fr. 58, § 17, D , de verb. obi. 43, I (§ 19, I., de inutil, stipulât. 5, 19). « .... commiltitur stipulatio etiam ei cuius nihil intersit ». Cf. ci-dessus, § 176, note 1 et § 212, notes 5-6; § 215, notes 6. 7. 24; § 246, notes 2. 5. 41.

5 Fr. 28, D., de receptis 4, 8. « Non autem interest, certa an incerta summa comproraissa sit ; ut puta QUASTi EA RES ERiT. » — Nous uc trouvous pas un seul exemple d'une stipulatio pœnœ ayant pour objet autre chose qu'une somme d'argent. Le Fr. 11, § 2, b.,de receptis 4, 8, en parle cependant comme d'une éventualité possible : « Pœna numaria vel alla res vice pœnae promissa. »

6 Voy. ci-dessus, § 193, notes 9 sqq. et § 246, notes 2. 3. 41.

' A) Fr. 52, pr. D., de receptis 4, 8. - Fr. 36, pr. D., de evict. 21, 1. - Fr. 58, § 17 in f., D., de verb. obi. 43, 1. — B) Fr. 15, § 26, D., emti 19, 1. - Fr. 9, pr. Fr. 53, D., de usuris 22, 1. - L. 13. 16, C, eodem 4, 52.

La peine promise est encourue, pœna ou stipnJatio commillitur *, dès qu'il y a inexécution de l'obligation principale ''. Pour comprendre la portée pratique de cette proposition *", il faut distinguer si l'obligation principale est présente ou si un terme a été fixé pour son exécution. Dans le premier cas, le créancier a le droit de poursuivre le payement de la peine statim, c'est-à-dire aussitôt que l'obligation, ayant pu être exécutée, ne l'a point été*'. Cependant le débiteur peut éviter le payement de la peine en exécutant avant quil ait été procédé à la litis contestatio; car dès lors la condition d'où dépend la peine n'existe plus '^ Quand un terme est fixé pour l'exécution de l'obligation principale, le créancier ne peut exiger la peine avant l'expiration du terme; mais si le terme s'écoule sans que l'exécution ait eu lieu, la peine dès ce moment est encourue d'une manière irrévocable '\ Cette conséquence découle de la nature des choses. Pourtant il paraît que quelques jurisconsultes avaient cherché à faire fléchir la rigueur de la règle en exigeant une interpellation préalable ; mais Justinien a formellement rejeté cette opinion en statuant que la seule expiration du terme fera encourir la peine, sans qu'il soit besoin de mise en demeure '*. — Telles sont les règles générales d'après lesquelles se résout la question de savoir à quel moment la peine promise est encourue. Ces règles subissent cependant des modifications importantes par suite du caractère accessoire de la clause pénale '^ 11

s Pour le sens du mot committere, commilU, voyez ci-dessus, § 249, n" 5.

3 Rappelons ici que l'exécution incomplète ou partielle constitue une inexécution (Fr. 2o, § 13, D., fam. erc. 10, 2. - Fr. 47, D., emti 18, 1 ; Fr. 25, D., de obi. et ad. U, 7; Fr. 5, § 3 in f. 4. Fr. 85, § 6, D., de verb. obi. 45, 1), et que même, selon les circonstances, l'exécution tardive peut avoir le même caractère. Voy. ci-dessus, § 170, note 16 et § 179, n" 3.

10 Nous ne nous occupons point ici du cas où l'obligation principale consiste à ne pas faire, par la raison qu'il ne peut donner lieu a aucune difficulté : la peine ne pouvant être encourue que par suite d'un acte positif constituant une contravention à l'obligation principale.

*' Fr. 21, § 12, D., de receptis 4, 8. « ... Et si quidem dies adiectus non sit, Celsus scribit, inesse quoddam modicum tempus : quod ubi pr^ierkr'û, pœna staliin peti potest ; ettamen, inquH, si dederit ante acceptuiu iudicium, agi ex stipulalu non poterit. » — Fr. 22. 23, pr. Fr. 52, D., eode^n. - Fr. 1, §8, D., ad legem FakidiamZt), 2.-Fr. 113, §2. Fr. 122, § 2, D., de verb. oblig. 43, 1. — Les Fr. 24, D., qiiando dies legalonim cedat 36, 2, et Fr. 25, D., de obligat. et actionibus 44, 7, parlent, à la vérité, d'une interpellatio faite au débiteur, mais il n'en résulte point qu'une interpellation préalable soit nécessaire pour intenter Yactio ex stipulatu.

•2 Fr. 21 , § 12, D., de receptis 4, 8, à la note précédente. - Fr. 52, D., eodem. - Fr. 84. 122-, §2, D., de verb. obi. 43, 1.

*' Fr. 23, D., de receptis 4, 8. — Fr. 9, D., de nautico fœnore 22, 2. - Fr. 25, D., de obi. et act. 44, 7. — Fr. 77, D., de verb. obi. 45, 1. — L. 12, C, de contrahenda vel committenda stipulatione 8, 38.

** C'est là le sujet de la célèbre L. 12, C.,de contrahenda vel committenda stipulatione 8, 58, dont il a été question au chapitre de la demeure, § 179, notes 22, c et 24.

*5 Nous pouvons renvoyer ici aux observations que nous avons présentées à l'occasion du ius pœnitendi dans les contrats innommés, l-a condictio c. d. c. n. s., dans le cas où la cause future est une prestation à exécuter par celui qui a reçu, ressemble à Vactio ex stipulatu en exécution d'une peine conventionnelle accessoire; par contre, la slipulatio pœnœ constituant une convention

est, en eliel, naturel que les faits qui agissent sur l'existence même de l'obligation principale ne restent pas sans influence sur l'efficacité de la stipulatio pœnœ '*'. Nos sources ne contiennent aucune disposition générale concernant l'effet que l'impossibilité fortuite d'exécuter l'obligation principale produit à l'égard de la peine conventionnelle; mais en combinant les diverses décisions qui s'y trouvent, nous nous croyons autorisé à établir le même principe que nous avons admis dans les contrats innommés et dans le constitut, savoir que le débiteur peut se prévaloir de l'impossibilité fortuite à l'effet de se libérer de la peine, pourvu qu'il établisse qu'il n'a pas dépendu de lui que l'obligation principale fût exécutée ".

Dès le moment où la peine est encourue, le créancier a le droit d'en poursuivre le payement au moyen de Vactio ex stipulatu ; mais en poursuivant la peine, il renonce implicitement à l'action résultant de la convention originaire **. Il y a concours électif entre Yactio ex stipulatu, d'un côté, et l'action en exécution de l'obligation principale ou en dommages et intérêts de l'autre '^ Telles sont les règles générales consacrées par

principale, est régie par les principes qui liuniinent la condictio c. d. c. n. s., intentée pour nonréalisation d'une causa autre qu'une prestation à exécuter par le défendeur. L'analogie, pour ne pas dire l'identité des motifs qui ont lait assimiler ces deux hypothèses, est trop facile a saisir pour que nous ayons besoin de la démontrer. Voy. ci-dessus, § Ho, notes 45-46.

«6 11 va sans dire que le créancier n"a aucun droit quand c'est lui-même qui est cause de l'impossibilité. Fr. 1, § 5, D., de eo per qitem faclum eril -2, 10.- Fr. ^'2, § 5. Fr. 40, D., de receptis 4, 8. - Fr. 9, § \, D., de usuris 22, I. - Fr. 8, D., de naulico fœnore 22, 2. - Fr. 122, § 3, D., de verb. obi. 4o, 1.

>^ Il ne suffira donc pas de prouver qu'à une époque quelconque, cette impossibilité a été produite par cas lortuit ; le débiteur doit de plus établir qu'il a lait ce qu'il pouvait pour éviter cette impossibilité, quod per eiim non stetit qiiominus soherelur. Voy. ci-dessus, §245, notes 45-46, et Fr. 9, D. , de naiitico fœnore 22, 2. - Fr. 1,5; 8, D. , ad legem FaUidiam 55, 2. — Fr. 25, verbis Nec aliter D., de obi. et act.U, T.-Fr. 77. il 5, §2, \).,de verb. obi. 4o, 1. — LesFr. 21, § 9, D.,(/e receptis \, 8, et Fr. 2, § 1-7, D., si qnis cautionibus in iudicio sislendi non obtemperaverit 2, 11, paraissent, a la vérité, se cnntenter de la simple impossibilité tortuite, mais les cas spéciaux dont ces passages traitent renferment ipso facto la preuve que nous exigeons. Aussi les décisions qui suivent immédiatement le dernier texte, et qui se rapportent à des faits d'un autre genre, consacrent-elles lormellement notre théorie. Fr. 2, §6. 8. 9, M., si quis caiitionibiis2, 1 1 . « 6. ...Diximus, succurrietiamei,qui tempestate,autvi tluminis prohibitus non venit...8.Siquistamen, cum posset non incidere in tempestatem, vel in fluminis \im, si ante profectus esset, veltempore opportune navigasset, îpse se arctaverit : numquid exceptio ei minime prosit? Quod quidem causa cognita erit statuendum rel. ... Aut quid, si tcmpestas quidem in mare fuit, terra autera iste potuit venire vel Jlumen circumire? JF.que dicendum. non semper ei exceptionem prodesse rel. 9. Simili modo exceptio datur ei qui, cum ad iudicium venire volebat, a magistratu retentus est rel. «

'S Cette règle incontestable est sanctionnée de la manière la plus positive par un très-grand nombre de passages très-explicites. Fr. 10, § 1, D., de pactis 2, 14. - Fr. l;j, D., detrnnsactionibiis 2, 15. - Fr. 41. 42. 71, D., pro socio 17, 2. - Fr. 28, D., emti 19, 1. - Fr. 12, § 2, D., de pactis dotal. 25, 4. - Fr. 4, § 7, ï).,de doli mali eac. 44, 4. - Fr. 1 15, S; 2, D., de verb. obi. 45, 1. - L. 14, C, de pactis 2, 5. - L. 10, C, de transact. 2, 4. Pourtant elle a été contestée par des auteurs modernes, connue on le verra ci-après.

«9 Conformément aux principes généraux (tome I. § 57), quand le créancier a déjà obtenu le M. 27

la législation romaine; mais il va sans dire que les parties peuvent y déroger par des conventions particulières. Spécialement elles peuvent donner à la clause pénale le caractère d'un dédit, de manière que le débiteur ait la faculté de s'affranchir de l'obligation principale en payant la peine *"; ou bien elles peuvent convenir que la peine stipulée sera cumulée avec l'action en exécution ou en dommages et intérêts *'. Ces dérogations n'ont pas toujours besoin d'être énoncées d'une manière expresse ; elles résultent quelquefois des circonstances de l'espèce ".

B) Il nous reste à dire quelques mots de la stipulât io pœnœ, qui constitue une convention principale, et de la comparer avec la clause pénale accessoire dont nous venons de parler. Cette stipulation, improprement appelée stipulntio pœnœ, n'est autre chose qu'une convention conditionnelle ordinaire soumise aux règles générales sur les conditions. Elle diffère de la clause pénale accessoire principalement par les trois points suivants : 1° La convention accessoire exige toujours nécessairement une obligation principale dont elle dépend; la convention principale subsiste

payement de la peine, il peut, si les dommages et intérêts montent à une somme plus élevée, poursuivre le surplus au moyen de l'action résultant du contrat. Fr. H. 42, D., pro socio 17, 2. - Fr. 28, \).,emti 19, 1. Mais, après avoir obtenu l'exécution de l'obligation principale ou des dommages et intérêts, il n'a plus le droit de poursuivre le payement de la peine (Fr. 10, § 1, D., de pactis 2, 14. - Fr. -47, D., emti 19, 1.), à moins qu'elle n'ait été stipulée pour le simple retard. Yolj. ci-après, note 22.

-0 Fr. 115, § 2 in f. D., de verb. obi. 45, 1. — Quelques auteurs ont soutenu que c'était là l'effet naturel et ordinaire de la stipulatio pœnœ. Cette opinion, contraire aux principes généraux et à tous les textes, s'appuie sur le Fr. 44, § 6, D., de obi. et act. 44, 7, où Paul dit que, dans l'espèce, il s'opère par la stipulatio pœnœ une quasi novatio. Mais il est évident que Paul n'y parle point d'une véritable novation; il entend seulement dire que le créancier qui choisit Vactio ex stipulatu en payement de la peine éteint implicitement l'action en exécution de l'obligation principale, comme s'il avait opéré une novation. Il est incontestable qu'il dépend, en général, du créancier de choisir l'une ou l'autre des deux voies. Cf. Fr. 29, D., de verb. oblig. 43, i.

^* Fr. 11.5, § 2. D.. de verb. obi. 15, 1. — Pareille convenlion était surtout usitée dans les transactions. Fr. 122, § G, D., de verb. obi 43,1.— L. 17, C, de Iransaclionibus 2, 4.— Cf. Fr. 16, D., de transact. 2,15. « Qui fidem licit;e transactionis rupit, non exceptione tantum summovebittir, .cuel i-œiiam, quam, si cuntra placitum fecerit, rato maiiente pacio stipulant! recte promiserat, |ira'.stare cogitur. » Des auteurs, en se fondant sur ce passage, sont tombés dans l'extrême oppose a celui que nous avons indiqué a la note précédente, en soutenant que le créancier pouvait toujours, de plein droit et sans qu'il lïit besoin de stipulation particulière, cumuler la poursuite de la peine et la demande en exécution de l'obligation principale. Mais ce passage leur est plutôt contraire; car il est évident que les mots rato manente pacto se rapportent a stipulanti, c'est-à-dire qu'ils font partie, non pas de la décision du jurisconsulte, mais de la stipulatio pœnœ ; en d'autres termes, que, dans l'espèce, les parties étaient spécialement convenues que, nonobstant !e payement de la peine, la transaction resterait debout. \oy. aussi ci-après, § 296.

"-■- Exemples. Pour le dédit : quand l'obligation principale ne peut être poursuivie en justice. Pour le cumul : quand l'obligation principale consiste non fuciendu (Fr. 122, § 6, combiné avec Fr. 153, D., de verb. obi. 45, 1); quand la peine est .sti, ulcc pour le simple retard (I,. 12, C, de conir. Klipul. 8,."38j.

par elle-même, abstraction faite de toute autre obligation ". 2" Dans la convention principale, dès que la condition s'accomplit ou vient à défaillir, la peine est encourue sans qu'aucun fait extérieur ou de force majeure puisse en libérer le débiteur. 3" Mais aussi le créancier ne pourra jamais exiger que le payement de la peine ; il n'a point le droit de demander l'accomplissement de la condition -\

Observation. En traitant des obligations indivisibles, nous avons signalé une erreur fort répandue et qui consiste à prétendre que la clause pénale aurait pour effet de rendre indivisible l'obligation principale à laquelle elle est ajoutée ■^ Partant de cette prémisse, les auteurs qui l'admettent ont appliqué aux obligations indivisibles toutes les règles qui se rapportent aux dettes sous clause pénale, ce qui n'a pas laissé que de donner naissance à un grand nombre de contradictions insolubles. On peut s'étonner à bon droit que cette opinion, contraire à la nature des choses, ait jamais obtenu le moindre accueil, quand on considère qu'aucun passage de nos sources ne déclare indivisibles les obligations sous clause pénale, et que même le texte principal qu'on cite ordinairement dans cette matière dit expressément le contraire *^ Ce qui a induit en erreur les commentateurs des siècles derniers, c'est que la peine stipulée est due en entier toutes les fois que l'obligation à laquelle elle est ajoutée n'est pas entièrement exécutée*''. Il suffit cependant d'un peu de réflexion pour se convaincre que ceci ne provient pas de l'indivisibilité de l'obligation principale, mais uniquement de ce que la peine est stipulée pour le cas où le débiteur n'exécuterait pas son obligation, et que l'obligation n'est pas exécutée tant que la prestation qui en fait l'objet n'est pas entièrement accomplie**. La confusion que les interprètes ont commise

*5 Nous avons vu ci-dessus que c'est la l'hypothèse de la pœna promise pour le cas oii un tiers ne ferait pas telle chose. Le fait du tiers nest pas, dans ce cas, iii obligatione, mais in condicione. C'est ainsi qu'il faut expliquer les § 19. 21, 1., de inutil. stip. 5, 19, et Fr. 5, § 1. Fr. 58, § 2. i. 15. 17, D., de verb. obi. 45, 1. Voy. ci-dessus, § 206, note 2. - Le Fr. 11, D., de religiosis 11,7, appartient à un ordre d'idées analogue. Voy. ci-dessus, § 249, notes 1 et 46, combinées avec § 199, n» 5.

" Fr. Ho, § 2, D., de verb. obi. 4o, 1. Cf. Fr. 1, § 8, D., ad legem Falcidiam 55, 2, et Fr. 2i, ]).,quando dies legatorum cédai 56, 2.

*5 Voy. ci-dessus, §192, observation 2.

-6 Fr. 25, § 15, T).,fa»nliœ erciscundœ 10, 2. « ... Pecunia... sub pœna promissa... licet haec obligatio dividatur per leiiem duodecimTabularuni,tamen... nihilum prodest ad pœnam evitandam partem... solvere... » (ci-dessus, note 9). — Voy. aussi le Fr. 4, § 1. D., de verb. obi. 45, 1, dont nous donnons l'interprétation ci-après aux notes 51 sqq., ainsi que le Fr. 85, § 6, D., eodem .

*7 Fr. 47, D.,emti 19, 1. - Fr. 5, § 5 in f. §4. Fr. 85, § 6, D., deverb. obi. 45, 1.

*8 Fr. 25, § 15, D., familiœ erciscundœ 10,2. -Fr. 5, § 5 in f. 4. Fr. 85, § 6, ï).,de verb. obi. 45,1, et ci-dessus, note 9. Cela est, au reste, commun a toute obligation contractée sous condition. Fr. 36, D., de condic. et demoniit. 55, 1. Or, la clause pénale n'est autre chose qu'une stipula tlon dont l'eflicacité dépend du non-accomplissement d'une condition suspensive. En matière d legs, on déroge à cette rigueur. Fr.54, § 1, D., de cond. eldem. 55. l.Cf. ci-après, t. ill, §445 noie 24.

est d'autant moins excusable que déjà lejunsconsultePaul,aprèsavoii' parlé de l'obligation sous clause pénale, cite immédiatement comme analogie la dette garantie par un droit d'hypothèque '^'■'. En effet, le droit d'hypothèque continue d'exister tant que la dette dont il sert à assurer le payement n'est pas entièrement éteinte, et pourtant personne n'a jamais songé à donner à cette dette le caractère d'indivisibilité. Il en est de même du cas dont nous traitons. La clause pénale ne change en rien la nature de la dette qu'elle sert à garantir, et qui reste divisible ou indivisible, selon la nature de la prestation qui en fait l'objet '". — Mais s'il est vrai que la stipulation accessoire d'une peine est sans influence sur le caractère divisible ou indivisible de l'obligation principale k laquelle la peine est ajoutée, par contre, le caractère de l'obligation principale peut influer sur les effets à produire par la stipulatio pœnœ. Ainsi, lorsque l'obligation principale est indivisible, toute contravention aura pour effet de faire encourir la peine à tous les promettants ou à tous les héritiers du promettant, alors même que la contravention n'aurait été commise que par un seul d'entre eux : quia, 7iisi in soliclum,peccari non potest " : cependant chacun des débiteurs ne sera tenu que pour sa part individuelle ou héréditaire ^^ Lors, au contraire, que l'obligation principale est divisible et que fun des promettants ou l'un des héritiers du promettant y contrevient, le coupable sera seul tenu de la peine conventionnelle, et il n'en sera tenu que pour sa part individuelle ou héréditaire ". Ces solutions rationnelles sont consacrées par plusieurs décisions du Digeste, et spécialement par un fragment de Paul, dont l'interprétation défectueuse a fait naître beaucoup d'erreurs. Le texte de ce passage est évidemment

-9 Fr. 25, § 14, D., famiitœ erciscundœ 10, 2. « Idem observatur in pignoribus solvendis : iiam, nisi universura, quod debetur, offeratur, iure pignus créditer vendere potest. » La même analogie est indiquée au Fr. 85, § 6, D., de verborum obligationibus 45, 1.

50 Voy. le Fr. 4, § 1, D., de verb. obi. 45, 1, dont nous donnons l'interprétation ci-après, et Fr. 85, § 3, D., eodem, ainsi que les Fr. 25, § 9. 13. Fr. 44, §5, D., familiœ erciscundœ 10, 2. - Fr. 32, § 2, D., ad legein Falcidiam 35, 2. - Fr. 2, § 2, D., de slipulationibiis prœtoriisid, 5. - Fr. 18, D., ratamrem haberi 46, 8.

3> Fr. 25,§ 9. 12, D., tamiliœ erciscundœ 10, 2. - Fr. 3, § 1. Fr. 4, § 1. Fr. 151, pr. D., de verb. obi. 45, 1. — Pour le Fr. 9, § 1,D., si quiscautionibiisi, ii,voy. ci-dessus, § 192, note23.

5- Fr. 25, § 9, D., familiœ erciscundœ 10, 2, et surtout Fr. 4, § 1, D., de verb. obi. 45, 1. « ... Ab omnibus heredibus pœnam committi pro portione hereditaria... » — Quant aux rapports existant entre les codébiteurs, voy. ci-dessus, § 192, notes 51. 52.

■55 Pr. 44, § 5, D., familiœ erciscundœ 10, 2. — Fr. 4, § 1, verbis At si D., de verb. obi. 45,1. Cf. Fr. 9, § 1, D., siquis cautionibus, ci-dessus, note 51 ; Fr. 11, § 6. Fr. 52, § 2, D., ad legem Falcidiam 35, 2. — Beaucoup de commentateurs, suivant l'opinion de lo. Bassianus, Paulus de Castro et lason de Mayno, ont soutenu, contrairement aux décisions positives dont nous avons fait mention, que, dans ce cas, tous les, héritiers peuvent être poursuivis et même in solidum. Ils .se fondent |)rintipalement sur le Fr. 25, § 12, D., familiœ ercisc. 10, 2, mais k tort; car, d'une part, dans ce passage, il s'agit d'un fait indivisible, et d'autie part, même dans cette hypothèse d"un fait indivisible, la peine n'est point due in solidum par chaque intéressé, comme nous l'avons vu ci-dessus, note 52.

altéré, tant dans le manuscrit de Florence que dans la Vulgate. Nous pensons qu'il suffit d'un léger changement, basé sur des autorités respectables, pour donner à cette loi un sens parfaitement clair, et conforme tant aux règles générales qu'aux autres fragments du Digeste qui traitent des mêmes questions. En voici la traduction d'après la leçon que nous proposons ^^ : « Quelqu'un s'est engagé à payer une somme d'argent déterminée pour le cas où le contraire d'un tel fait aurait lieu. Le promettant meurt, laissant plusieurs héritiers dont l'un contrevient à la convention. La peine sera-t-elle due par tous les cohéritiers, chacun pour sa part héréditaire, ou ne sera-t-elle due que par le contrevenant, et en proportion de la part héréditaire de celui-ci? » Caton distingue : « Elle sera due par tous lorsque le fait en question est indivisible, comme, par exemple, quand le défunt avait promis de constituer une servitude de passage, iter fieri ; parce que la prestation d'un fait indivisible ne peut être faite que par tous ensemble ^^ Mais quand on a garanti une prestation divisible, comme, par exemple, qu'il ne sera pas agi contre l'autre partie contractante, amplils non agi, et qu'un seul héritier contrevient à la stipulation, lui seul devra la peine, et il ne la devra que pour sa part héréditaire ^^ — Et il donne pour raison de cette différence que, dans le premier cas, tous paraissent avoir manqué à l'engagement, parce que l'on ne peut y manquer que pour le tout, de même que dans la stipulation " par laquelle vous vous engagez à ne porter aucun obstacle à l'exercice de ma servitude de passage, per te non fieri, quominus mihi IRE AGERE LicEAT. — Mais, continuo Paul, ne pourrait-on pas appliquer

5* Paul, Fr. i, § I, D., de verhorum obligafioiiibiis 15, 1. « Cato libro quinto decimo scribit pœnacertœ pecuniœ promissa, si quid aliter facttiin sit, niortuo promissore, si ex plunbus heredibus unus contra quam cautum sit, fecerit; aut aii omnibus heredibus pœnani committi pro portionehereditaria, aut ab uno pro portione sua. Ab omnibus, si factum de quo cautum est, individuum sit, veluti, iter fieri : quiu, quod in partes dividi non potest, ab omnibus quodammodo factum videretur. At si de eo cautum sit, quod divisionem recipiat, veluti amplius non agi : tum eum heredem, qui adversus ea fecit, pro portione sua solura pœnara committere. Differentise hanc esse rationera : * quod in priore casu omnes commisisse videnlur, quod nisi in solidum peccari non poterit, ct in illa stipulatione per te non fteri, qiiominus mihi ire agere liceat *. Sed videamus ne non idem hic sit? sed magis idem, quod in illa stipulatione, Titiiim heredemqite eiiis ratiim habitiinini ? Namhac stipulatione et solus tenebitur qui non habuerit ratum, et solus agit a quo l'uerit petitum. Idque et Marcello videtur : quamvis ipse dominus pro parte ratum babere non potest. 8 C'est dans la phrase qui se trouve entre deux astérisques que nous avons fait un changenientqui nous parait nécessaire, et qui est fondé sur les autorités que nous indiquerons dans la

'»5 Même décision : Fr. iti, § 12, D., familiœ erciscnndœ 10, 2. - Fr. 2, § 2. a. Fr. ô,§ I in f. Fr. 151, pr. D.,deverb. obi. 45, I.

'6 Même décision : Fr. 9, § 1, D., si qiiis cautionibiis, ci-dessus, note 51. - Fr. li, § 3, D., fam. ercisc. 10, 2. Voij. aussi ci-dessus, note 55, et les textes cités ci-après, note 59.

" « Ut in illa stipul.\tioxe »,et non pas «illam stipi'lationkm d, comme lisent les Pandectes florentines, la Vulgate et la plupart des autres éditions, y compris Haloander, qui cependant fait mention de la leçon que nous venons de donner. Nous avions adopté cette leçon d'après l'autorité

cette même analogie au second cas? Non, ce cas est plutôt analogue à la stipulation : que Titius et son héritier ratifieront les actes que je pose pour eux : Titium heredemque eius ratum habiturum '\ Car, dans ce cas également, si un seul des héritiers ne ratifie pas, lui seul est tenu. Telle est aussi l'opinion de Marcellus, bien qu'il soit certain que le principal (Titius) ne peut ratifier pour partie '\ »

§ 259. Des arrhes '.

Les Romains donnent le nom de arrha k tout ce que l'une de deux parties contractantes donne à l'autre en signe de perfection d'une convention et pour en assurer indirectement l'exécution ^ Comme la clause pénale dont nous avons parlé au commencement du paragraphe précédent, les arrhes supposent l'existence d'une obligation principale ' dont elles forment l'accessoire, et qui peut être civile, naturelle, pure et simple, conditionnelle ou à terme \ Elles consistent ordinairement en

(lu uianuscrit, connu sous le nom de Codex de Rehdiger, indiqué dans l'édition de Gebauer et bpangenberg. Depuis, nous avons lu dans l'ouvrage de M. Ubbelohde, Die Lehre von den fhe^baren omjaliouen.v. 296, que la même leçon se trouve anssi dans un manuscrit de la Bibliothèque de Gottingue et dans dix éditions. - Faisons encore observer que. dans la phrase suivante, qui finit par ratum habiturum, la Vulgate place les mots : « Et Paulus respondit non Idem esse : nam hac stipulatione rel. .., ce qui est évidemment une interpolation vide de sens

■>« Nous avons démontré ci-dessus, § 192, notes 18 et 20, pourquoi ces promesses : amplius non AGI et RATAM REM HABERi, constituent dcs obligations divisibles.

59 Décisions analogues : Fr. 52, § 2, D., ad legem Fakidiam 35, 2. - Fr 2 § ^ D de slivu Mionibus prœtoriis 46, 5. - Fr. 18, D., ratam rem haberi 46, 8. ' . . i'

• Il est peu de matières qui aient été, autant que les arrhe's, embrouillées et faussées par les commentateurs. Sans nous occuper en détail de toutes les erreurs qui ont été inventées à ce égard dans les temps modernes, nous nous bornerons à e.vposer la théorie romaine telle qu'elle se trouve dans nos sources, c'est-à-dire conforme aux principes généraux, sauf à donner à la (in l'explication véritable et naturelle du fameux Pr. I., de emt. et vend. 5, 25, qui a donné lieu à toutes les erreurs gratuites de l'école.

-' (Gaius, m, 159.) Pr. h, de eml. et vend. 5, 25. a ... Quod arrhîe nomine datur,arsumentum est emtioniset venditionis contracta;...^ «-Fr. 55, b.,deconlrah. eml. 18, 1.— Quant au second membre de notre définition : pour assurer rexéciilion d'une obligation, cet élément paraissait aux Homains tellement essentiel que, dans le langage vulgaire, le mot arrha était synonyme de gage Aull'-Gei.le, XVll, 2. - Pline, H. N., XXXIX, 1,8.- Isidore, Orig., V, 25.

5 Aussi faut-il rejeter la division des commentateurs en arrha pacto perfecio et paclo imperfecto data, division qui n'est pas seulement étrangère au droit romain, mais encore absurde en elle-même. Car un pactitm imperfectum n'est rien, et ne peut, par conséquent, servir de base à rien. L'erreur provient de ce que des arrhes peuvent être données à l'occasion d'un contrat qui n'est pas encore parfait a cause d'un défaut de forme; mais, dans ce cas, il y a toujours un pacte parfaitement parfait. Voir ci-après, notes 4 et 15.

* Chez les Romains, les arrhes étaient surtout usitées dans les ventes et dans les fiançaillesmais rien ne s'oppose à ce qu'on en fasse usage dans d'autres conventions. - Les fiançailles étaient de simples pactes qui n'admettaient pas de stipulatio pœnœ. Les arrhes étaient donc le seul moyen de leur donner une certaine efficacité indirecte. Nous parlerons plus tard de quelques particularités que présentent les arrhes dans cette application, arrlia sponsalUia Vou ci-aorès t. III, S 507. "' ^ '

DES PACTES. — § 2o9. 423

une somme d'argent; mais rien ne s'oppose à ce qu'on emploie d autres objets à cet effet '.

' De leur nature, les arrhes constituent un véritable contrat réel, et Ton pourrait dire qu'elles ne sont autre chose qu'une clause pénale transformée en contrat innommé ^ C'est aussi sous ce point de vue que les Romains les ont toujours envisagées, comme nous le verrons par les effets que la loi leur attribue. Dans l'exposé de ces effets, nous devons distinguer : 1° Si l'obligation principale est exécutée ou résiliée d'un commun accord, les arrhes sont comme non avenues, c'est-à-dire que, suivant les circonstances, elles doivent être rendues ou imputées sur les prestations réciproques \ Pour faire valoir ses droits, la partie intéressée se servira, selon l'occurrence, de l'action ou de l'exception résultant de la convention principale ; quand il s'agit de répéter les arrhes, elle peut aussi employer la condictio sine causa *. 2° Il en est de même lorsque l'obligation ne reçoit pas son exécution sans qu'aucune faute puisse être reprochée aux parties ^. 3° Si l'obligation n'est pas exécutée par la faute de fune des parties, celle-ci perd les arrhes ou la valeur des arrhes. Elle les perd, si c'est elle qui les a données, et, dans ce cas, l'autre partie n'a pas besoin d'une action pour faire valoir son droit; elle gardera tout simplement les arrhes, et repoussera par une exceptio doli la partie coupable qui oserait les réclamer *". Si, au contraire, c'est par la faute de la partie qui a reçu les arrhes que l'obligation principale ne s'exécute pas, la partie qui les a données peut non-seulement répéter les arrhes données, mais encore en demander la valeur, soit par l'action du

5 Les Romains se servaient fréquemment d'anneaux, anuli. Pline, H. N., XXXIII, 1. 6. - Fr. 5, § lo, D., de instiloria actione ti, 5. - Fr. Il, § 6, D., emti 19, 1.

" Aussi les arrhes n'existent-elles que par la dation de la chose qui en fait l'objet. Voij. cidessus, § 2i3, notes 24 et 25. I^e mut pactiim, qui se trouve dans la L. ô, C, emti i, 49 : « Ex arrhali pacto personalis dunitaxat actio paciscentibus prseparatur, « n'a aucune signiQcaticn technique : Arrhale pactum veut tout simplement dire : « la convention arrhale ». Cf. ci-dessus, § 207, note 17.

' Fr. o, § 15, D., de instiloria actione U, 3. - Fr. M, § 6, D., einli 19, 1 . - !.. 2, C,quando liôeat ab emtione discedere i, 45. — D'après les anciens, le mot arrha viendrait même de ce que, dans la vente, les arrhes sont comme un à-compte sur le prix, de sorte qu'il ne reste plus à payer que le reliquat. V.\rrox, de I. I. V, 175. « Airabo sic dicta, ut reliquum reridatur. Hoc vcrbum a graeco àôpao'Jjv, reliquum, ex eo quod debitum reliquit. » Cf. Isidore, Orig., IX, 8. « Arrabo dicta quasi arra bona... ?st autem arra non solum sponsio coniugalis, sed etiam pro qualibet promissa re data, ut compleatur. » - Le même, V, 25. « Arra vero est primum quod pro re bonœ tidei contracta emta, ex parte datur et postea completur... et dicta arra a re pro qua traditur. »

s Voy. les passages cités à la note précédente, et .surtout le Fr. 11, § 6, D., emti 19, I.

" Fr. 8, D., de lege coiiimissoria 18, ô. - Arg. Fr. 6, pr. D.. eodem. « ... Si per emtorem factura sit, quominus legi pareretur... » — Nous pensons cependant qu'il faut appliquer ici la nuance que nous avons signalée dans [astipulatio pœnw, à cause de l'analogie indiquée ci-dessus, notée. Cf. §258, note 17.

'0 Fr. 6, pr. D., de lege comm. 18, Z. - L. 17 in f. C, de ftde instrum. 4, 21. - L. I, C, de pactis iiiter evit. et vend. 4, 54.

contrat principal, soit par Yadio prœscriptis verbis *'. Dans l'un comme dans l'autre de ces cas, la partie non coupable a le choix, comme dans la stipulatio pœnœ, soit de garder les arrhes, en renonçant à l'obligation principale, soit d'exiger l'exécution de cette dernière, ce qui implique alors renonciation aux arrhes *^. Jamais le débiteur ne pourra forcer le créancier à prendre l'un de ces partis plutôt que l'autre *'; en d'autres termes, les arrhes, à moins de convention particulière **, n'ont jamais le caractère d'un dédit stipulé en faveur du débiteur '^

" Pr. in f. l., de emi. et vend. 5, 23. - L. 17 in f. C.,rfe fide inslrum. 4, 21. « lUud etiani adiicientes, ut in posterum, si giise arrhîe super facienda emtione cuiuscunque rei datae sunt, sive in scriptis, sive sine scriptis (licet non sit speciaiiter adiectum, quid super iisdem arrhis non précédente contractu fieri opûrteat),tamen et qui vendere pollicitus est, venditionem recusans, in duplum eas reddere cogatur, et qui emere paetus est, ab emtione recedens, datis a se arrhis cadat, repetitione earum deneganda. » (Cf. L. 5, C, de sponsahbus 5, 1.) — Pour Vactio prœscriptis verbis, voyez le Fr. 17, § 5, D., de prœscriptis verbis 19, 5, et ci-après, § 266 in fine.

•^ Tout ce que nous avons dit ci-dessus (§ 238, notes 18-22), de la stipulatio pœnœ s'applique par analogie aux arrhes.

'5 Nous devrions soutenir cette thèse, qui est une conséquence rigoureuse des principes généraux, quand même aucun texte ne la consacrerait; mais elle est sanctionnée expressément, à propos d'une vente faite sous clause conimissoire, dans le Fr. 6, pr. D., de lege cornmissoria 18, 3. « De lege conimissoria interrogatus ita respondit : si per emtorem factnm .sit, quominus legi pareretur, et ea lege uti venditor velit, fundos inemtos fore, et id, quod arrhae vel alio nomine datum esset, apud venditoreni remansurura. »

'* Il va sans dire que les parties ont à cet égard la plus grande latitude. Ainsi elles peuvent convenir que les arrhes constitueront un dédit en faveur de celui qui les reçoit aussi bien qu'en faveur de celui qui les donne. De fait, elles constitueront toujours un dédit en faveur du vendeur qui les reçoit dans une vente .sous clause comniissoire. Dans ce cas, en effet, le non-payement du prix l'autorise à tenir la vente pour non avenue, si ea lege uti velit; et, de plus, il gardera les arrhes, que l'acheteur ne saurait répéter sans s'exposer à Vexceptio doli, fondée sur ce que c'est par sa faute que l'obligation principale n'a pas été exécutée, quod per eum factum est quominus legi pareretur. Voy. la note précédente, et ci dessus, § 2i9, notes 21 sqq.

15 Cette opinion que nous professons depuis environ quarante ans, et qui commence à trouver quelque faveur, est contraire à la théorie qui, jusque dans les derniers temps était généralement admise et d'après laquelle les arrhes sont de leur nature tantôt confirmatoires, tantôt pénitentielles, c'est-à-dire autorisant les parties à se dédire de la convention à l'occasion de laquelle elles ont été données, arrha confirmatoria * et arrha pœnitentialis '. Cette distinction a d'abord le grand défaut d'être parfaitement stérile ; car les commentateurs ne nous indiquent aucun symptôme ou caractère auquel nous puissions reconnaître si, dans une espèce donnée, les arrhes sont confirmatoires ou pénitentielles. Mais, de plus, elle est contraire à tous les principes généraux, à l'analogie des autres conventions accessoires (notamment de la lex commissoria et de la stipulatio pœnœ) ainsi qu'à la lettre et à l'esprit de toutes les décisions que nous trouvons dans nos sources. C'est un passage des Institutes qui a donné naissance a cette erreur. Pourtant ce passage est on ne peut plus clair et simple, et il faut avoir l'esprit entièrement prévenu pour ne pas trouver et adopter l'interprétation naturelle que nous allons en donner. Au Pr. L, de emt. et vend, ô, 23, Justinicn commence par copier littéralement Gaius en ces termes : « La vente est parfaite dès que les parties sont convenues du prix, bien que le prix n'ait pas encore été payé et qu'il n'ait pas été donné d'arrhes; car ce qui est donné à titre d'arrhes ne sert qu'à constater la conclusion du contrat de vente. » Mais, continue-t-il, « cela n'est vrai qu'à l'égard des ventes ordinaires, qui se parfont sans écrit. Car, quand les parties sont convenues que la vente ne serait parfaite qu'après avoir été rédigée par écrit, elles ne sont liées qu'après que cette formalité aura été accomplie (voir ci-dessus, § 200, note 12). Avant ce moment, elles peuvent se retirer les unes et

bl'S INTERCESSIONS, ET SPÉCIALEMENT DU CALTIONNE.MBNT.

§ 260. Des intercessions en général.

Le mot intercessio, dans le sens vulgaire et général, comprend toute intervention d'une personne en faveur d'une autre ; mais, dans le sens technique qui nous occupe ici, on entend par intercessio l'acte par lequel, volontairement et sans y être obligé, nous prenons à notre charge la dette d'un autre '.

L'intercession exige donc la réunion des conditions suivantes : 1° Il faut que nous intervenions volontairement et sans y être tenu ^. 2° Notre intervention doit avoir pour effet de nous imposer une obligation \ Celui qui donne une chose ou paye pour un autre ne fait pas un acte d'intercession \ parce qu'il n'en résulte point une obligation pour lui ^

les autres impunément, sine pœna. » Les mots sinepœna rappellent alors à l'empereur les arrhes dont il a parlé au commencement du passage, et il continue comme suit : « Quand nous avons dit que les parties peuvent se dédire impunément, cela ne doit s'entendre que du cas où rien n'a encore été donné à titre d'arrhes. Car lorsque des arrhes ont été données, les parties ne peuvent se dédire sine pœna; celle qui refuse d'accomplir le contrat subit une perte : si c'est l'acheteur, il perd ce qu'il a donné ; si c'est le vendeur, il est tenu de rendre le double. Et cet effet a lieu tant dans les ventes par écrit que dans celles qui se parfont sans écrit, et sans qu'il soit besoin d'aucune convention à cet égard (car la remise des arrhes renferme naturellement ces conséquences). » Rien dans ces paroles n'indique l'intention de l'empereur de renverser l'ancienne législation sur les arrhes; il ne s'occupe pas même de la question de savoir si les arrhes constituent un dédit. Seulement, en parlant du cas oii les parties veulent se départir d'une vente, il dit qu'elles peuvent le faire impunément lorsque la vente n'est pas encore parfaite, mais que, même dans ce cas, elles ne le feront pas impunément si des arrhes ont été données; car alors la partie coupable perd les arrhes ou doit en restituer la double valeur. Voilà la substance de sa décision; le reste ne contient que des propositions incidentes ou accessoires.

* C'est surtout à cause du sénatus-consulte Velléien (ci-après, § 265) qu'il importe en droit romain de fi.xer le sens du mot intercessio. Abstraction faite de cette loi spéciale, l'opération que les Romains désignent par le nom d'intercession n'a pas d'importance particulière.

* Fr. 5, D., ad Se. VeUeianum 16, 1. « Sed si eum defendat (muiier), qui damnatus regresaum ad eam habeat, velut cum... lideiussorem suum defendat, intenedere non videfur. ))-Fr. 15, pr. Fr. 22, D., eodem. - Fr. 24, pr. D., eodem. « Debitrix muiier a credilore delogata, pro eo, cui delegata est, promisit : non utetur exceptione (senatusconsulti Velleiani).

s « Alienam obligationem in se suscipere. » Fr. 2, § 5. Fr. 8, § 1, ad Se. VeUeianum 16, I. - L. 1. C, eodem i, 29.

* Fr. 4 in f. Fr. 21, § I, D., ad Se. VeUeianum 16, 1. Muis la constitution d'un droit de gage ou d'hypothèque sur notre chose pour sûreté de la dette d'un autre constitue une intercessio. Fr. 8, pr. D., eodem.

5 Fr. 4, § I. Fr. 5, D., ad Se. VeUeianum 16, I. Cf. Fr. 8, § 2, U., eodem. - L. 4, C, eodem 4, 29. — Il en est de même si nous déléguons notre débiteur au créancier d'un autre; car nous ne contractons par là aucune obligation. Fr. 8, %1},D., eodem. — Le Fr. 22, § 2, D., eodem, parait, à la vérité, contraire ; mais il faut bien admettre que, dans cette espèce, la délégation se faisait à la suite et en exécution d'un autre acte qui impliquait une véritable intercessio, comme dans l'hypothèse du Fr. 8, ij 5, D., eodem.

3° L'obligation que nous nous imposons doit être celle d'un autre ®, et elle doit nous être imposée par suite d'une convention avec le créancier de la personne pour laquelle nous intervenons '.

Eu égard h l'effet que l'intervention produit relativement k la personne pour laquelle nous intervenons, on distingue l'intercession privative et l'intercession cumulative. H y a intercession privative lorsqu'elle a pour effet de libérer celui pour lequel nous intervenons ou d'empêcher qu'il ne devienne débiteur \ La dernière hypothèse ne présente rien de particulier; quant à la première, comme elle suppose toujours l'extinction d'une obligation existante, ce sera au titre qui traite de l'extinction des obligations que nous aurons à nous en occuper ". L'intercession est cwmi;/a/ii'e, lorsque l'obligation que nous nous imposons vient se joindre à l'obligation d'un autre, qui continue de subsister '". Cette intercession peut se faire de deux manières, soit en nous portant personnellement garant pour un autre, soit en donnant pour lui une garantie réelle, par exemple, en engageant ou en hypothéquant notre chose ".La garantie personnelle que nous fournissons pour un autre s'appelle cautionnement. C'est de cette espèce d'intercession que nous avons à traiter ici.

Pour donner force civile h un cautionnement, les Romains se servaient

•^ Alienam obligationem : c'est la une condition essentielle de toute intercession. Fr. 2, § o. Fr. 3. Fr. 8, § 1. Fr. l.ï. 17. 19, § "2. 5, D., ad Se. Yelleianum 16, 1. - Fr. 13, pr. \i.,eodem. (i Aliquando licet alienam obligationem suscipiat niulier, non adiuvatur hoc senatusconsulto. Quod tum accidit, cum prima facie quidem alienam, re vera autem suam obligationem su.scipit, etc. » — Il n'y a pas d'intercession non plus quand nous garantissons quelqu'un des risq'ies et périls d'une entreprise qu'il veut tenter. Fr. 5. 19, §1.2, D., ad Se. Vell. 16, 2.

' L'adition ou l'achat d'une hérédité, tout en entraînant pour nous la charge des dettes du défunt, ne constitue pas une intercession. Fr. 32, pr. Fr. 13, pr. Fr. 19, § 3, D., ad Se. Velleianum 16, 1. Cf. Fr. 93, § 2, D., de sohitionibus 46, 3. — Au reste, les termes dont nous nous sommes servi dans le texte, avec le créancier de la personne pour laquelle noux intervenons, ne sont pas tout a fait exacts, comme on le verra par le cas cité k la note suivante. Pour être rigoureux, il faudrait ajouter : ou avec quelqu'un qui doit ou devait devenir créancier, etc. Fr. 2, § 1. Fr. 8, § U, D., ad Se. Vell. 16, l.

^ Fr. 2, § 1. Fr. H. 12, D., ad Se. Yelleianum 16, 1. - Fr. 8, § U, D., eodem. « Si, cum essem tecum contraclurus, niulier intervenerit. ut cum ipsa potius eontraham, videtur intercessisse... » — Fr. 29, pr. D., eodem. « Quidam voluit heredibus Lucii ïitii mutuam pecuniam dare et cum eis contrahere, .sed quoniam facultates eius suspectas habuit, magis voluit nxori testatoris dare pecuniam, et ab ea pignus accipere; niulier eamdem pecuniam dédit heredibus, et ab his pignus aceepit. Quaero : an intercessisse videatur, et an pignora, quse ipsa accepit, teneantur creditori ? Pauius respondit : si creditor, cum contrahere vellet cum heredibus Lucii Titii, evitatis his, magis mulierem ream elegit, et in ipsius persona senatusconsulto, quod de intercessionibiis factum est, locuni esse, et pignori ab ea data non teneri... » - L. 4. 19, C, eodem 4, 29.

'•* Voy. ci-après, § 293.

»" On a l'habitude de diviser encore l'intercession cumulative en principale, lorsque l'intercédant se met sur la même ligne que celui pour lequel il intervient (par exemple, en se constituant, débiteur solidaire), et accessoire ou subsidiaire, lorsque l'intercédant ne s'oblige que subsidiairenient et pour le cas où le créancier n'obtiendrait pas payement du débiteur principal. C'est ce dernier caractère que le cautionnement revêt dans le droit nouveau. Vfij. ci-après, § 262.

'• Voy. ci-dessus, § 211, et t. I, § 153, n" 1.

de différentes formes. La forme la plus ordinaire était la stipulation, qui, dans cette application spéciale, porte, dans le droit nouveau, le nom de fideiussio. Mais on employait également la forme du mandat et du constitut, comme nous l'avons dit sommairement ci- dessus, §§ 220 et 251. Nous allons actuellement soumettre h un examen plus détaillé ces trois modes de cautionnement.

§ 261 . De la fidéjussion. — Introduction historique f.

L'usage des cautions a été de tout temps très-fréquent à Rome. Nous avons vu entre autres que presque chaque acte de l'ancienne procédure exigeait l'intervention de cautions qui y figurent sous les noms de vindex, vas, prœs '. Les renseignements nous manquent sur les formes que l'on employait alors pour s'obliger comme caution ; mais tout fait supposer que c'étaient les mêmes que nous avons signalées ci-dessus comme ayant précédé celle de la stipulatio *. Ce n'est qu'à partir de l'époque où cette dernière fut devenue le mode général de donner force obligatoire à une convention unilatérale, que nous avons des renseignements précis sur notre matière.

La stipulation pouvait être appliquée de différentes manières au cautionnement. La caution pouvait d'abord s'obliger comme correus promittendi, ce qui avait pour effet de la placer sur la même ligne que le débiteur pour lequel elle intervenait \ C'est là un mode dont nous n'avons plus à nous occuper; il ne nous reste à parler ici que du cas où le cautionnement constitue une oblie-ation subsidiaire et accessoire à une autre obligation principale.

Pour obtenir ce résultat, la caution s'adjoignait au promettant dans la stipulatio, en promettant la même chose accessoirement à lui et pour lui, absolument de la même manière que le stipulant s'adjoignait une autre personne, connue sous le nom d'adstipulator \ Par analogie de ce terme, nous pourrions bien désigner le promettant accessoire par le nom d'adproinissor,ei ce terme se rencontre en effet dans nos sources ^ Mais, au lieu de ce nom général, nous trouvons plus fréquemment deux termes spéciaux, spousio et fidepromissio, pour désignei- deux formes différentes sous

-;- Gaii's, III, 115-127. - Paul, I, 20. - Tit. I, de pdriussoribiis ô, 20. - Tit. D., de fldaussoribKX et mnndatoribus 46, 1. — Tit. C, eodem 8. 41.

* \'oij. ci-dessus, t. I, § 70, notes 17. 27-29. - \'oy. ci-dessus, § 2i.o.

= \oy. ci-dessus, § 186 et § 2i6, notes ôO-ôo.

* \'oy. ci-dessus, § 21.^), note 22, et § 2i6, notes 56-59.

5 Festus, V. Adprommnr.-Vr. 64, § 4, D., solnto m.itrimonîo 24, 3.— Fr. u, § i, D., ih vàitt, obi. 4.T, I. - Fr. 45, D., de solutionibus 16, 5.

lesquelles se produit Yadpromissio. A côté de ces deux formes rigoureuses s'introduit ensuite une troisième forme analogue, mais plus libre, fideiussio, qui absorbe insensiblement les autres et finit par les remplacer \

Malgré les renseignements étendus que Gains nous fournit, il est difficile, pour ne pas dire impossible, de préciser les différences fondamentales qui séparaient la sponsio et la fidepromissio . La sponsio était sans aucun doute plus ancienne; aussi resta-t-elle toujours accessible aux seuls citoyens romains, tandis que la fidepromissio pouvait être employée par les étrangers \ La forme des deux promesses était également différente * ; mais quant aux conditions requises pour être valides et aux effets qu'elles produisent, elles sont soumises aux mêmes règles, qui, de plus, sont entièrement analogues, en sens inverse, à celles de Yadstipulatio. L'une et l'autre ne pouvaient être jointes qu'à une obligatio verbis contracta, et le sponsor comme le fidepromissor ne pouvaient s'engager à plus que le promettant principal, mais bien à moins ^ Ils n'étaient tenus qu'individuellement, leurs obligations ne passant point aux héritiers; mais ils pouvaient être poursuivis, aussi bien que le débiteur principal, directement par Yactio ex stipulatu '", S'ils avaient été contraints de payer pour ce dernier, ils obtenaient le remboursement au moyen de Yactio mandati contraria ".

Quand il y avait plusieurs sponsores ou fidepromissores pour la même dette, chacun d'eux était originairement tenu pour le tout. Cette règle rigoureuse fut modifiée par diverses dispositions législatives. La loi Appuleia (de l'an 652 de Rome) établissait de plein droit une espèce de société entre les sponsores et les fidepromissores, de sorte que, si l'un d'eux avait payé plus que sa part, il pouvait répéter cet excédant contre les autres '-. Une autre disposition, appartenant à une loi dont le nom est illisible dans le manuscrit de Gaius *% exigeait que le créancier qui devait recevoir des sponsores ou des fiiepromissores déclai'àt publiquement et à l'avance pour quel objet et combien il allait en recevoir; faute de

6 Gaius, 111, 113-117. — Paul, 1, 9, 5. ' Arg. Gaius, III, 93, 116.

8 Gaius. III, 116. « Sponsor ita interrogatur : idem dari spondes? Fidepromissor : iuem fide- PROMiTTis? Fideiussor ita : idem fide tua esse juees?... »

9 Gaius, III, 126. >» Gaius, III, 112 120.

•> Gaius, III, 127. D'après une loi PubliVa, de date inconnue, les sponsores pouvaient même de ce chef intenter VacHo depensi, qui avait sur Vaclio mandati l'avantage d'emporter, en cas de contestation, la condamnation au double, et d'autoriser le demandeur à employer la inanus iniectio. Gaius, /./. Cf. LE MÊME, IV, 9. 22; Paul, I, 19, 1, et ci-dessus, t. I, § 45, note 39. Cette circonstance appuie l'tiypothèse que nous avons émise ci-dessus. § 221, note l,et d'après laquelle Yactio depensi serait la forme originaire de Yactio mandati contraria.

«^ Gaius, III, 122.

«^s Peut-être une loi de Pompée, rendue en 666. Cf. le passage de Gaius, transcrit à la note suivante, et Scholia Bob., p. .ïôô Orelli. D'après la dernière collation du palimpseste de Vérone, faite avec le plus grand soin par M. Stiidemund, il parait certain que le manuscrit de Gaius porte : X lefeê ('jcereia » .

quoi, les spunsores et les fidepromissores avaient trente jours pour faire constater judiciairement que la déclaration voulue n'avait pas eu lieu, et ce fait constaté, ils étaient libérés '\ La loi Furia, d'une date plus récente, limita la durée de l'engagement des sponsores et des fidepromissores à deux ans, et divisa de plein droit l'obligation entre tous ceux qui existaient au moment de l'exigibilité, de telle sorte qu'ils ne pouvaient être actionnés que chacun pour une part virile *\ Cette loi ne s'appliquait qu'à l'Italie *® ; mais on tinit par étendre aux sponsores et aux fidepromissores dans les provinces un rescrit de l'empereur Adrien, epistola divi Hadriani, qui avait été donné originairement pour la fideiussio et qui permettait à chaque fidéjusseur actionné de demander la division de l'action entre tous ceux de ses cofidéjusseurs qui étaient solvables au moment de la litis contestatio ''. Enfin une loi Cornelia, applicable aux trois espèces de cautionnement par stipulation, défendit que la même personne pût s'obliger en faveur du même débiteur, envers le même créancier, dans la même année, pour plus de 20,000 sesterces, somme au delà de laquelle l'engagement était nul '^

Tels sont les renseignements que nous avons sur la sponsio et la fidepromissio qui demeurèrent en usage jusqu'à la tin de la troisième époque. Cependant à côté d'elles l'usage avait introduit, vers la fin de la république '% une autre forme verbale, analogue mais plus libre, qui se développa sous le nom de fideiussio. Ce mode de cautionnement avait l'avantage d'être accessible à tout le monde, et de pouvoir être appliqué non-seulement aux obligations verbales, mais à toutes obligations quelconques, même purement naturelles ■". De plus, le lien qui en résultait

** Gail>, IV, 1:25. « Pneterea lege ... eia cautiim est, ut is qui sponsores aut fidepromissores accipiat prédicat palam et detlaret : et de qua re satis accipiat et quot sponsores et fidepromissores in eam obligationem accepturus sit. Et nisi prsedixerit, permittilur spoiisoribus et fidepromissoribus, intra diem tncesimum prseiudicium postulare, quo quîeratur, an ex ea lege prsedictura sil (voir ci-dessus, t. 1, § H2, note 13 in fine); et si iudicatum fuerit, prsedictura non esse, liberantur. QualeiiefideiussoruramentionuHafit, sed in usuest, etiani sifideiussores accipiamus,pr8edicere. »

'5-Gails, m, 1-21.

"' C'est Gails, 111, 121. 12:2, qui nous apprend cette particularité, tout en ajoutant que la loi Àppiileia était obligatoire dans toutes les parties de la république; mais il ne nous dit point si elle s'appliquait aussi aux peregrini. Voy. t. 1, n» 112.

'" Gails, m, 121. 122. -^ i, I., de fideiiiss. 3, 20. — D'après Pail, I, 20, pareille disposition se serait trouvée dans Tédit du Préteur. « Inter fideiussores, ex edicto Pra;toris, si solvendf sint, lieet singuli in solidum leneantur, obiigatio dividitur. »

•s Gail's, III, 121. 12o. Il Sed beneficium legis Coriielise omnibus commune est 125. Es

quibusdam tamen causis permittit ea lex in infinilum satis accipere, veluti si dotis nomine, vd eius quod ex testamento tibi debeatur, aut iussu iudicis satis accipiatur; et adhuc lege de vicesima hereditatum cavetur, ut ad cas satisdationes, quœ ex ea lege proponuntur, lex Cornelia nor pertineat. »

•9 La loi Cornelia, dont nous venons de parler, et qui est attribuée à Sjiia, s'occupait déji des Udéju.>seurs. Cf. Gail's, III, 124. « .... OMMi;rs commune est. »

-f» Voy. le paragraphe suivinit, note 2.

se transmettait aux héritiers respectifs des parties, et l'exécution en pouvait être poursuivie d'une manière aussi efficace et par la même action que dans la sponsio et dans la fidepromissio. On conçoit dès lors que ces deux institutions se soient effacées peu à peu et qu'elles aient été finalement remplacées par la fideiussio, qui subsiste dans le droit de Justiniea comme l'unique forme du cautionnement par stipulation.

§ 262. Conditions et objet de la fuléjussion.

La fîdéjussion exige comme première condition une obligation d'autrui que le fidéjusseur entend garantir. Le cautionnement d'une obligation nulle ou inefficace ne produit point d'effet '. L'origine et la nature de la dette sont au reste indifférentes. La fîdéjussion s'applique à toutes espèces de dettes, civiles ou naturelles, présentes ou futures ' ; mais il va sans dire que la fîdéjussion d'une dette future n'oblige le fîdéjusseur qu'à partir du moment où l'obligation principale a pris naissance ^. De la nature accessoire de la fîdéjussion il résulte que l'obligation de la caution ne peut porter sur autre chose que la prestation qui fait l'objet de l'obligation principale *, et notamment qu'elle ne peut être plus étendue que cette dernière ^ Mais rien n'empêche qu'elle soit moins onéreuse, ou,

' Fr. 178, D., de regulis iuris 50, 17. « Cum principalis causa non consistât, plerunique ne ea quidem, quae sequiintur, locum non habent. « — Fr. 6, D., de verb. obi. 45, 1. - Fr. 16, § ô. l. Fr. 70, § 4, D., h. t. Il faut pourtant tenir compte de ce que nous dirons ci-après, § 287, sur les obligationes inanes et inefl'icaces.—Yoy. &us^, pour le droit ancien, ci-dessus, § 245, notes 20 sqq., combiné avec Gaius, III, 117. 119.

* Fr. 1, D., h. t. « Omni obligationi fideiussor accedere potest. » —A) § 1, 1., h. t. « In omnibus autem obligationibus adsunii possunt (fideiussores), id est sive re, sive verbis, sive litteris, sive consensu contractae fucrint. At ne illud quidem interest utrum civilis an naturalis sit obligatio rui adiiciatur fideiussor... « Fr. 2. 6, § 2. Fr. 7. 16, § 3. 4, D., eodem. « Fideiussor accipi potest, quoties est aliqua obligatio civilis vel naturalis, cui applicefur, etc. » — B) Fr. 2. 8, § 5, D., eodem. « Sed et si ex delicto oriatur actio, magis putamus teneri tideiussorera. » — Fr..o6, § 5, D., eodem. « Pro furti actione fideiussor accipi potest, item pro eo qui in legem Aquiliam commisit. Diversa est causa popularium actionum. » — Fr. 70, § 5, D., eodem. — C) Yoy. la note suivante.

3 § 3, 1., h. t. « Fideiussor et praecedere obligationem et sequi potest. » - Fr. 35, D., de iudiciish, ^. « .... Neminem puto dubitaturum quin fideiussor ante obligationem rei accipi possit... » - Fr. 132, § 1, D.,de verb. obi. 45, 1. -Fr. 6, § 2,D.,ft. /. « Adbiberi autem fideiussor tani futurae quam praecedenti obligation! potest, dumraodo sit aliqua, vel naturalis, futura obligatio. « — Fr. 16, § 3, D., eodem. « Stipulatione in dieni concepta, tideiussor si sub condicione acceptus fuerit, ius eius in pendente erit, ut, si ante diem condicio impleta fuerit, non obligetur, si concurrerit dies et condicio, vel etiam diem condicio secuta hierit, obligetur. » - Fr. 57, D., eodem.

* Gail's, III, 115. 126. - Fr. 8, § 7-11. Fr. 9. 16, §1.2. 5, D., h. I. - Fr. 42, D., eodem. « ... Quia in aliam rem quam quse crédita est, fideiussor obligari non potest. » — Applications de ce principe aux obligations alternatives : Fr. 8, § 8. 10. Fr. 58, pr. D.,h. t.

s Gaius, III, 126. « In eo iurequoque iuris par condicio est omnium sponsorum, fidepromissonim, fideiussorum, quod ita obligari non possint, ut... plus debeant quam deberet is, pro quo

comme les Romains disent, le fidéjusseur peut s'obliger in leviurem faM5flm% mais non pas pas in duriorem causam\ La fidéjussion contractée au mépris de cette règle est entièrement nulle *. — Il est dans la nature des choses que la fidéjussion exige le consentement du fidéjusseur et du créancier; mais l'intervention du débiteur principal n'est point requise. — Quant à la 'forme, nous avons vu au paragraphe précédent que la fidéjussion se contracte au moyen de la stipulation.

L'objet de la fidéjussion est de garantir au créancier le payement de la dette principale. Mais ce but peut se produire avec certaines nuances, pour lesquelles les jurisconsultes modernes ont créé des termes particuliers. Ainsi ils appellent fîdeiiissor indemnitatis* la. caution qui ne s'oblige pas originairement pour la dette entière, mais seulement pour ce que le créancier ne parviendrait pas à recouvrer du débiteur principal ^ Un

obligarenliir; at ex diverse, ut minus debeant, obligari possuiit, sieut in adstipulatoris persona dixiiuus. Nani ut adstipulatoris, ita et horum obligatio accessio est principalis obligationis : nec plus in accessione esse potest, quam in principali re. » - § b, I., h. t. — Fr. 8, § 7-12. Fr. 16, §1.2. Fr. 54, D., eoûem. — Nos sources nous donnent plusieurs applications de cette règle. Pour les classer, nous pouvons admettre la division que les Romains admettent à l'égard de la p/«s ytlitio (tome I, § 75), et d'après laquelle il peut y avoir plus, soit re, soit tempore, soit loco, .soit causa. Ainsi, re : le fidéjusseur ne peut promettre une somme plus forte que celle de la dette principale, § 5, 1., h. t. — Fr. § 7, D., eodem. Tempore et logo : le fidéjusseur ne peut s'obliger a payer avant l'échéance de l'obligation principale ou dans un endroit plus défavorable que celui de l'obligation principale. § 5, 1., h. t. - Fr. 8, § 7. Fr. lOi, § 1.2. o, D.. h. t. Caijs.\ : le fidéjusseur ne peut s'obliger purement et simplement, quand l'obligation principale est conditionnelle (§ o, 1., h. t. — Fr. 8, §7, D., h. t.), ou quand elle est alternative au choix du débiteur principal. Fr. 8, § 8. 9. 10, D., h. t.

6 Voy. la note précédente : Re: § 5, I.,el Fr. 8, § 7. 8. Fr. 9, D., h. t. — Tempore, loco et c.u'SA : Fr. 8, § 10, D., h. t. Arg. Fr. 16, § 1. 2, D., eodem. — Des applications intéressantes de notre règle aux obligations conditionnelles se trouvent Fr. 16, § 5, et Fr. 70, pr., § 1, D., h. t.

"> Le fidéjusseur peut cependant s'obliger d'une manière plus rigoureuse au point de vue juridique ou, comme disent les commentateurs, « duriiis obligari non potest, arctius obligari potest lldeiussor. » Ainsi on peut cautionner par fidéjussion une dette purement naturelle, partant non munie d'action ; le fidéjusseur peut ajouter à sa promesse la constitution d'une hypothèque, etc.

>« Voy. les passages cités aux notes -i à 7. Quelques auteurs ont soutenu que pareille fidtijussion n'était pas radicalement nulle, mais seulement réductible à la mesure de l'obligation principale. Ils invoquent, ii l'appui de cette opinion, surtout les passages suivants : d'abord le Fr. 11, § 1, D., de const. pecunia 15, o, qui parle du co'/s/i/w/ et non pas de la /irfemss/o (voyez § 251 , note 25); ensuite le Fr. 8, § 7, D.,h.t., oii ils lisent « non omnino obligari, «au lieu de « omnino non obligari, » comme le portent tous les manuscrits. Mais abstraction faite de ce que ce changement est arbitraire et n'a aucun fondement quelque peu authentique (à l'exception des Rasiliques, toutefois), l'ensemble du passage ne permet point d'adopter cette leçon, qui, d'ailleurs, ne donnerait pas un sens net. Ajoutons que l'opinion des adversaires est contraire à toutes les autres décisions de nos sources, et notamment a la fin même du passage cité. Quant aux Fr. 1, § 4, D., de verb. obi. 15, 1, et Fr. 55, D., mandat i 17, 1, il suffit de les lire pour se convaincre qu'ils n'ont aucun rapport a notre question.

9 (i Fideiussores in id accepti, quod a debitori servari non possit. Fideiussorem teneri in id quod minus ex pignoribus venditis rcdaelum esset. » Fr. 41, pr. Fr. 65, D., h. t. — « Quanto minus servari potuorit. Quanlo minus a reo consequi possrt. » Fr. 52, D., eodem; Fr. 116, D., de verb. obi. 45. I.

autre terme, fuleiussor succedaneus *, est employé dans deux significations différentes pour désigner soit celui qui se porte vis-à-vis du créancier garant d'une personne qui a cautionné une dette (ce que les Romains appellent d'une manière plus exacte et plus expressive fidehissor fideiussoris '"), soit celui qui garantit à la caution le remboursement de ce qu'elle pourra être forcée de payer pour le débiteur principal ".

§ 263. Effets de la fidéjussion.

Nous aurons à examiner d'abord les effets que la fidéjussion produit à l'égard du créancier et du fidéjusseur, ensuite les rapports qui naissent ou peuvent naître entre ce dernier et le débiteur principal par suite de la fideiussio.

A) La fidéjussion a pour effet direct de donner au créancier de la dette principale un second débiteur, qui répond de cette dette avec le débiteur principal '. L'obligation de la caution, à moins de convention contraire ^, comprend la dette principale avec tous ses accessoires, y compris les dommages et intérêts en cas d'inexécution et les intérêts moratoires '. D'après la rigueur du droit, le créancier a le choix

'0 Fr. 8, § 1± Fr. 27, § 4, D., hoc titulo.

" Fr. i, pr. D., h. t. « Potest accipi fideiussor eius actionis quam habiturus sum adversus eiimpro quo fideiussi, vel mandati, vel iiegotioium gestorum. » Voy. ci-après, § 263, notes 58 et ni vantes.

* Fr. D., 1, h. /. - Fr. 1, § 8, D., de obUgalionibus et actionibus 44, 7.

^ Fr. 54, pr. D., locali 19, 2; Fr. S6, § 2, D., Iioc titulo; L. 5 in f. C, depactis inter emtorem et vendit. 4, 54, cités a la note suivante. — L'intention contraire n'a pas besoin d'être exprimée ; elle peut résulter des circonstances ou de la nature de l'engagement. C'est ainsi que le jurisconsulte .\fricain décide que le tidejusseur d'une somme d'argent, promise à Capoue, n'est pas passible de l'augmentation pécuniaire dont le débiteur principal peut être tenu ensuite de Yactio de eo quod certo loco dari oportet. Cela résulte du caractère de droit strict de la dette cautionnée (§ 178, notes 7-11). La caution est, à la vérité, obligée comme le débiteur principal, et elle doit, par conséquent, répondre elle-même, s'il y a lieu, a l'action de eo quod certo loco ; mais elle n'est pas tenue au delà. CeUe décision se trouve au Fr. 8, D., de eo quod certo loco 12, 8, que les interprètes modernes ont qualifié de lex damnala (ci-dessus, § 182, note 6).

3 Fr. 24, § 1, D.,rfe usuris 22, 1. « Cum reus nioram facit, et tideiussor tenetur. » - Fr. 54, pr. D., locati 19, 2. — Fr. 52, pr. D , de administr. tutorum 26, 7. « ... Modestinus respondit, in id quod tutor conveniri potuit, fideiussorem quoque convenir! posse. » — Fr. 88. 91, § 4, verbis utique autera D., de verb. obi. 45, 1. — Fr. 56, § 2, D , h. t. « ... In oranem enim causara acceplus videtur (tideiussor). » — Fr. 58, § 1, D., eodem. - L. 5 in f. C, de pactis inter emtorem et venditorem 4, 54. « .... Ex more... usuras, tam ab ipso emtore, quam ab eo qui in omnemcausam emti suam lidem adstrinxit, de iure postulabis. » Mais le fidéjusseur ne répond pas des intérêts conventionnels que le débiteur a pu promettre postérieurement à la fidéjussion (arg. Fr. 54, D., hoc titulo; L. 4, C, de usuris 4, 32; L. 7, C, de locato 4, 65), pas plus que des peines, autres que conventionnelles, dont le débiteur peut devenir passible. Fr. 68, pr., D., h. t. « Fideiussores magistratuum in pœnara vel multam quam non spopondissent, non debere conveniri decrevit. » - Fr. 17, § 15, D., ad municipal em^O, 1. « ... Eos enim damnum reipubli(œ prsestare satis est, quod promitti videtur. » — L. un. C, de periculo eorum qui pro magistrafibus intervenerunt H, 34.

de poursuivre h son gré le débiteur principal ou la caution, à moins qu'il n'y ait stipulation contraire ^ Ce principe, qui était absolu dans l'ancien droit, a été modifié par une novelle de Justinien,qui accorde à la caution poursuivie le droit d'exiger que le créancier discute d'abord le débiteur principal. Nous parlerons ci-après de cette faculté qu'on a l'habitude d'appeler le bénéfice de discussion^. — Lorsque plusieurs personnes se sont, par le même acte, rendues cautions de la même dette, leur obligation est de plein droit corréale ", et chacune d'elles peut être poursuivie et condamnée pour le tout \ Cette rigueur a cependant été mitigée par des constitutions impériales qui accordent aux cofidéjusseurs un moyen d'éviter la condamnation solidaire, moyen connu sous le nom de beneficium divisionis * *.

L'obligation résultant de la fidéjussion s'éteint naturellement par le payement de la dette cautionnée. Dans l'ancien droit, la litis contestation intervenue entre le créancier et le débiteur principal, suffisait pour produire le même résultat, à cause de la novation qui s'opérait par cet acte de procédure ^; mais Justinien a aboli cet effet de la litis contestatio en statuant que le créancier conserve ses droits et actions contre tous jusqu'au parfait payement de la dette '". L'obligation du fidéjusseur se trouve également éteinte par toutes autres causes qui détruisent l'élément objectif de la créance cautionnée, telles que la compensation, la novation, l'acceptilation, la confusion, la perte foi'tuite de la chose due,etc. '*. Mais le fidéjusseur peut de plus, en thèse générale, faire valoir contre le

♦ Fr. ne, D., de verb. obi. 43, 1. - Fr. 16, § 6, D., h. t. - L. 3. 5. 19. 23, C, eudcm.

3 Noi'clle 4, c. 1. Voy. ci-après, notes 16-21.

6 Voy. ci-dessus, § 186, note 12. C'est à cette hypothèse qu'il convient de restreindre le mot cofideiussor{voy. cependant ci-après, note 2i in fine) qui, au reste, ne se rencontre que très-rarement dans nos sources. Fr. 10, pr. Fr. 59, D., h. t. - Fr. 25. 2o,§ 2. Fr. 'i6,ïi.,depact'is 2, U.

^ Si plusieurs personnes se sont successivement, et par des actes séparés, portées caution, il va de soi que chacune d'elle répond de l'intégralité de son engagement; mais il n'y a pas de corréalité entre elles.

s Voy. ci-après, notes 22-52.

9 Le même effet était, au reste, produit à l'égard de tous les intéressés (débiteur principal, fidéjusscurs, cofidéjusseurs) dès qu'il y avait eu litis contestalio avec un seul d'entre eux. Voy. cidessus, § 18G, notes 16-20 et Cic.,arf Atticum, XVI, 15. - Paul, II, 17. 16. - Fr. 7, § 1, D., de tranmclionibus 2, 15. - Fr. 7, D., de fideiiiss. et nominatoribus 27, 7. — Fr. 1, D., ratam rem haberii6,8.-L.^H,C.,h.t.

10 L. 28, C.,/J. /. Cf. ci-dessus, § 186, notes 16. 20.

»• Voy. Fr. -45, D., de solittionibus 46, 5; Fr. 178, D., de regulis iuris 50, 17 et ci-dessus, § 186, note 22. — Compensation. Fr. 4. 5, D., de comprnsatiombiis 16, 2 et ci-après, § 291, note 22. — Novation. Fr. 60, D., hoc titulo; L. 4, C, eodein et ci-après, § 294, notes 5. 6. — AccEPTiLATiON et LiBERATio LEGATA. Fr. 2, pr. Fr. 5, pr., § 1, D., de liberatione legata 34, 5. Cf. Fr 15, §7, D., de acceptilationeA6,i, et ci-après, § 295, note 18; t. 111, § 435, note 52. — Confusion. Fr. 21, § 3. Fr. 71, D., /;. /. Fr. 58, § 5, D., de solittionibus 46, 3, et ci-après, § 297, notes 4. 3. 10. 11. — Serment déféré et prêté. Fr. 28, § 1, D., de iureinrando 12,2. Cf. Fr. 42, D., rodem et ci-après, § 298, notes 17-19. - La perte de la chose, provenant d'un 11. 2^

créancier poursuivant tous les moyens et exceptions que le débiteur principal pourrait lui-même opposer à l'action en payement *^; et il ne dépend pas du débiteur de priver la caution de cet avantage qui résulte naturellement du caractère accessoire de la fidéjussion *^ Cette règle cependant ne saurait s'appjiquer ni aux moyens inhérents à l'individualité du débiteur principal, tels que le bénéfice de compétence '\ ni à ceux contre lesquels le cautionnement avait précisément pour but de

fait étranger au débiteur principal éteint la dette et libère par conséquent également la caution. A la rigueur, cette conséquence devrait avoir lieu, alors même que la perte serait survenue par la faute de la caution, mais on donne, dans ce cas, contre elle une actio de dolo ou même une utilis actio ex stiptilatu. Fr. 19, D., dedolo maloi, 3. - Fr. 32, § 5, D., de nsiiris 22,1.- Fr. 49, pr. Fr. 88. 91, § i, D., de verb. obi. 45, 1. - Fr. 38, §4. Fr. 93, § 1, D., de solutionibus 46, 3.

1* Fr. 19, D., de exceptionïbiis 44, 1, combiné avec § 4, I., de replicationibits 4, 13. - Fr. 11, § 5, D., depactis 2, 14. - Fr. 31, D., de procuraioribus 3, 3. - Fr. 14, § 6, D., quod nietiis causai, 2. - Fr. 9, § 3, D., de Se. Macedoniano 14, 6. - Fr. 16, § 1, D., ad Se. Velleianum 16, 1. - Fr. 4. 3, D., decompeiisationibus 16, 2. - Fr. 7, § 1, D., de exceptionibus 44, 1.

- Fr. 13, pr. Fr. 32, pr. Fr. 37. 46. 49, pr. Fr. 60, D., h. t. - L. 12, C, de non numerala pecunia 4, 50. - Cf. Fr. 3, § 1, D., rfe pecunia constituta 13, 3. — Conlormément à la règle qui domine les pacta nepetatiir, le fidéjusseur peut se prévaloir àupactum in rem, conclu entre le créancier et le débiteur principal, toutes les fois que, du chef du cautionnement, il y a recours contre ce dernier. Voy. ci-après, notes 40-46, et § 293. 11 s'ensuit que ce droit n'appartient point au lidejusseur s'il a cautionné le débiteur donandi animo. Fr. 23, § 1. Fr. 32, D., de pactis 2, 14.

- Fr. 3, pr. D., de hberahone legata 34, 3. Pareillement on refuse au iidéjusseur qui a intercédé donandi anmo l'exception du sénatus-consulte Macédonien, par la raison que cette exception laisse subsister l'élément naturel de l'obligation. Fr. 9, § 3, D., de Se. Maced. 14, 6. Mais c'est à tort que. quelques auteurs soutiennent que, dans les intercessions donandi animo, le fidéjusseur est dépouillé du droit de faire valoir toutes exceptions quelconques qui appartiennent au débiteur principal. Cette extension qui manque de toute base rationnelle, et qu'on cherche en vain à fonder sur la rédaction inexacte du § 4, I., de replicationibits 4, 14. «... quia mandati judicio redditurus est... » est bien clairement démentie par le Fr. 16, § 1, D.,adSc. Vell. 16,1.

<3 Fr. 62, D., de pactis 2, 14. « Si reus, postquam pactus sit a se non peu pecuniam (ideoque cœpit id pactuni tideiussori quoquc prodesse), pactus sit ut a se peti liceat : an utilitas prioris pacti sublata sit tideiussori, quœsitum est? Sed verius est, semel adquisitam fldeiiissori pacfi exceptionem ulterius ei invito extorqueri non posse. » Le Fr. 27, § 2, D., eodem, doit évidemment être entendu d'un cas où la fidéjussion avait été consentie après le second pacte.

14 Yr. 24, pr. D., de re iudicala 42, 1. - Fr. 7, pr., D., de exceptionibus 44, 1. - Fr. 93, § 3, D., de solutionibus 46. 3. — Il en est de même du pactum ne petatur in personam. Voy. ci-après, § 293, et Fr. 21, § 3. Fr. 22, D., de pactis 2, 14. — Quant au bénéfice de la restitution en entier, il est certain que la caution ne peut l'exercer au nom du débiteur principal, s'il ne compète à ce dernier que pour un motif personnel (Arg. Fr. 93, § 5, D., de solutionibus 46, 3. Le Fr. 7, § 1, D., de except. 44, 1, se rapporte à Vexceptio legis Plœtoriœ, ou suppose tout au moins une d?c«/mscnp?2o); mais la caution profite du bénéfice de la restitution obtenue par le débiteur principal, à moins que le cautionnement n'ait eu précisément pour but de garantir le créancier contre le péril de la restitution, ce qui se présume, à la vérité, quand le fidéjusseur est intervenu en connaissance de cause, c'est-à-dire sachant que la créance cautionnée était susceptible d'amener une restitution en' entier. Paul, 1, 9, 6. « Qui sciens prudensque se pro minore obligavit, si id consulto consilio fecit, licet minori succurratur, ipsi tamen non succurretur. » - Fr. 31, pr. D., de procuraioribus 5, 3. — Fr. 4, § 4. Fr. 13, pr., D., de minoribus 4, 4. — Fr. 7, § 1 , I)., de exceptionibus 44, 1. — Fr. 48, § 1 , D., de ftdeiussoribus 46, 1 . - Fr. 95, § 3, D., de solutionibus 46, 3. - L. 1. 2, C, de fideiussoribus mitiorum 2, 2i. - Cf. Fr. 89, D., de adquir. vcl omiticnda hercdilalc 29, 2.

garantir le créancier *^. — En outre, la caution peut opposer certaines exceptions qui lui sont propres : 1° Si le créancier, usant de son strict droit *^ dirige son action en premier lieu contre la caution, celle-ci peut exiger qu'il discute d'abord, si possible, le débiteur principal, sauf à revenir à elle, s'il ne trouve pas de quoi être payé *".Cet avantage, introduit par une novelle de Justinien ** et vulgairement désigné par le nom de bénéfice de discussion, beneficium excussionis * ou ordinis*, constitue dans la législation de cet empereur un effet naturel de la fîdéjussion '^ ; mais la caution peut y renoncer, même d'avance '", et il va sans dire qu'elle n'en peut user quand la dette cautionnée forme une obligation purement naturelle. Il est, d'ailleurs, expressément refusé aux argentarii *'. — 2° Plusieurs cautions sont tenues chacune de la totalité de la dette qu'elles ont cautionnée". La loi Furia avait établi une exception à cette règle pour les sponsores et les fidepvomissores -^; mais les fidéjusseurs restèrent soumis à la rigueur du principe jusqu'à ce qu'un rescrit

'5 Exemples: Les cas prévus dans les décisions citées à la fin de la note précédente. — Le concordat forcé obtenu par le débiteur principal. Fr. 38, § 1, D., mandati 17,1 et ci-après, § 301.

— Cf. Fr. 3, pr. D., quisatisdare cogantur 2, 8. -Fr. \, § 14, verl). Plane si D., deposili 16, 3.

— Fr. 93, § 1. verbis. Sane quondam D., de solutionibtisi6,ù. — L. 1, C..,h. t. '6 L. 5. 3. 19. 23, C, hoc liiulo eipassim.

*" Ce bénéfice s'étend aux gages donnés par le fidéjusseur, c'est-à-dire que, dans le cas où des gages ont été donnés par le débiteur principal et par le fidéjusseur, le possesseur des gages donnés par ce dernier peut exiger que le créancier discute en premier lieu ceux donnés par le débiteur principal. Nov. i, c. 2 et ci-dessus, t. I, § 166, note 50.

*8 Novelle i^ c. 1. 2. Un extrait de cette novelle se trouve dans les Authentiques du Code. AuTH. Si quis C, de fideiiissoribus 8, 41. — Justinien fait, dans la novelle citée, remonter l'origine de ce bénéiice jusqu'à Papinieu; mais le texte de ce jurisconsulte qui, dans le Digeste, pourrait être rapporté à cette matière traite évidemment A'unefideiiissio indemnilalis. Fr. 166, D.,de verb. obi. 43, 1.

«9 Le cautionnement acquiert ainsi un caractère synallagmatique. et le créancier devient responsable de tout acte et de toute omission qui auraient pour effet de priver la caution de l'avantage que le bénéfice de discussion devait amener pour elle. Notamment si la discussion est impossible par suite d'un fait imputable au créancier, la caution a le droit de refuser le payement, en opposant une exceptio doit qu'on pourrait qualifier de non adimpleii contractiis. 11 en serait de même si la discussion donnait des résultats illusoires ou insutfisants à cause de l'insolvabilité du débiteur, pourvu que la caution put établir que ces résultats sont une conséquence nécessaire de ce que le créancier a négligé de poursuivre le débiteur en temps utile.— Ces effets étaient dans l'ancien temps exclusivement propres à la fideiussio indemnitatis. Fr. 41, pr. D., /;. t., combiné avec Fr. 62, D., eodem. C'est pourquoi on dit souvent que, depuis h Novelle i, tout cautionnement est de droit une fideiussio indemnitatis. Ce langage n'est pas rigoureusement exact, puisque la fideiussio indemnitatis a un caractère conditionnel ; mais il n'en est pas moins vrai que les effets matériels de cette espèce particulière sont, dans le droit nouveau, communs à toutes les fidéjussions, sans que les parties aient besoin d'en convenir spécialement. Yoy. aussi ci-après, note 50.

*° Elle en encourt la déchéance si elle dénie faussement son obligation. Arg. Fr. 10, § 1, h., hoc tilitlo.

*' Novelle 156, pr. c. 1.

** Voij. ci-dessus, notes 6-7.

« Gails, III, 121. 122, et ci-dessus, § 261, notes 13-16.

436 DES OBLIGÂTIOiNS. — § 263.

d'Adrien établît en leur faveur un moyen connu sous le nom de beîieficiiim (livisionis*^*. D'après la constitution de cet empereur, le fidéjusseur actionné eu payement du tout peut demander, par voie d'exception *% que le créancier divise préalablement son action et la réduise à la part et portion de chaque caution. Pour que cette exception soit accueillie, il faut que les autres fidéjusseurs soient solvables au moment de la litis contestatio ^% ce que le fidéjusseur qui oppose l'exception doit naturellement prouver, à moins qu'il ne fournisse garantie de ce chef". Si, au moment où l'un des fidéjusseurs fait prononcer la division, il y en a parmi eux d'insolvables, leurs parts se répartissent entre les autres au marc le franc ^^ Ces dispositions du rescrit d'Adrien furent confirmées

2* Gaius, III, 121. 122. -Paul, 1, 20. - § 4, T., h. t. « Si plurcs sint fideiiissores, quotqiiot eruiit miiiiero, siiiiîuli in solidum tenentui-, itaqiie libeiiira est crcfiitori, a quo velit, soliduiu petere. Sed ex epistola divi Hadiiani compellitur créditer a singulis, qui modo solvendo siint litis contestatae tempore, parles petere ; ideoque si quis ex lideiiissorii)us eo tempère solvendo non sit, hoc ceteros onerat. Sed si ab uno tideiussore créditer lotum consecutus fuerit, hujus soliiis detrinientum erit, si is, pro quo tideiussit, solvendo non sit, et sibi imputare débet, cum petuerit adiuvari ex e|iistola divi Hadriani, et desiderare, ut pro pai te in se detur actio. » — Fr. 7, § 7, D., de fideiussoribus tulorum 27, 7. - Fr. 26. 27, § 1. Fr. 49, § 1, D., h. t. - L. 3, C, de constitiila pecitnia i, 18. — Le bénéfice de division suppose naturellement que les plusieurs fidéjusseurs soient cautions pour la même dette, c'est-à-dire, pour la même prestation due par la même personne (Fr. 27, §4. Fr. 51, § 2, D., h. t.). Mais est-il nécessaire qu'ils soient cotidéjusseurs proprement dits (ci-dessus, note 6), c'est-à-dire, qu'ils se soient portés cautions ensemble et par le même acte? Le contraire résulte du Fr. 48, D., /;. /., qui semble admettre le bénéfice à l'égard de fidéjusseurs successifs, toutes les fois qu'il résulte des termes de leur engagement ou des circonstances qu'ils ont entendu s'engager en considération d'un autre cautionnement contracté ou à contracter. Cf. Fr. 5, § 2, D., h. t. « Due rei promittendi sepnratim fideiussoresdederunt. Invitus créditer inter omnes fideiusseres actiones dividere non cogiîur, sed inter eos dumtaxat (\\\\pro siHÉ/«/«intervenerunt... » Cette solution parait d'ailleurs conforme à l'esprit des anciennes lois et surtout de la loi (Cicereia;. Gaius, III, 123. Cf. ci-dessus, § 261, notes 12-17.

25 Fr. 28, D., ft. t. (i Sicontendat fideiussor reteres solvendos esse, etiam exceptionem ei dandam : si non et illi solvendo sint. « Des interprètes modernes ont invoqué ce passage pour soutenir que la caution peut forcer le créancier à agir, au moment où elle le trouve convenable, diviséraent contre tous le fidt'-jusseurs obligés {Yoy. t. 1. §oO, notes 3. 6. 8). H sufiit de lire le passage pour voir qu'il ne contient pas un mot qui autorise cette thèse, contraire aux principes fondamentaux des actions. Cependant en ne peut refuser au fidéjusseur la faculté d'assurer ses droits éventuels par des protestations et des réserves, au cas que le créancier s'obstine, sans motifs, à ne pas faire des poursuites opportunes. Cf. ci-dessus, note 19.

2e Gaius, 111, 121, et §4,1., A. /..transcrit à la note 24.- Fr. 10,pr. Fr. 26. 27. Fr. ol,§1.4. Fr. 52, § 1. D., h. t. -L. 16, C, eodem.

^"^ Fr. iu, pr. D., Ii. t. « Si dubitet creditor an tideiussores solvendo sint et unus ab eo electus paratus sit offerre cautionem, ut siio periculo confideiussores conveniantur in parte, dico audiendum eum esse : ita tamen et si satisdationes offerat et omnes fideiusseres, qui idonei esse dicuntur, prœsto sint. Nec enim semper facilis est nominis emtio, cum numeratie totius debiti non sit in expedito. «

2s § -i, I., h. t. « .... Idcoqup, si quis ex fideiussoribus eo tempore solvendo non sit, hoc ceteros onerat. » - Fr. 26. 31, § 4. Fr. 32, § 1, D., h. t. Cf. Fr. 48. 49, § \,verbis An autem D., eodem. — C'est en tenant compte de celte disposition qu'on peut expliquer le Fr. Il, pr. T).,de

par des constitutions postérieures ■*% et Justinien crut en outre utile de les consacrer par une loi spéciale ^" pour le cas particulier où plusieurs personnes, en contractant une obligation dans un intérêt commun, se sont cautionnées mutuellement, â/lrihyyvot, alors même que chacune d'elles se serait portée expressément caution pour le tout *'. Le bénéfice de division cesse si la caution y a renoncé ou si elle dénie faussement son obligation; il est refusé aux fidéjusseurs d'un tuteur ^^ — 3° Enfin le fidéjusseur poursuivi pour le tout ou pour une part quelconque de la dette peut, avant de payer, exiger que le créancier le subroge dans ses droits en cédant les actions qui lui compétent du chef de la dette cautionnée, beneficium cedendarum actionum *. Etant devenu ainsi procurator in rein suam, le fidéjusseur peut alors agir soit contre le débiteur principal, soit contre ses cofidéjusseurs, s'il y a lieu, afin d'obtenir le remboursement de ce qu'il a payé pour eux ". Le cessionnaire acquiert les actions telles qu'elles se trouvent au moment de la cession. Il jouira donc de tous les droits accessoires, hypothèques, privilèges, etc., qui y sont attachés ^^; mais, par contre il doit aussi subir

duobus reis io, 2, où Papinien dit que ce n'est pas inutilement que des rei promittendi se cautionnent mutuellement, puisque, par suite de ce cautionnement, le créancier peut, s'il le veut (non enim cogeudus est) actionner chacun de ses débiteurs pro divisis partibus. Cette décision parait singulière au premier abord, puisque le créancier a toujours la faculté de diviser son action contre des correi debendi; mais elle s'explique quand on considère qu'en faisant litis contestatio pro parte divisa avec l'un d'eux, il n'a plus aucun droit contre les autres pour la part de celui-ci, alors même qu'il n'obtiendrait point satisfaction, tandis qu'en agissant ex fideiussione, il conserve contre les autres le droit de recouvrer ce que l'insolvabilitédeleurcofidéjusseur l'a empêché de recevoir. Cf. ci-dessus, § 186, note 18.

*9 Sevekus et Antonlnus, L. 5, C, h. t. - Severus Alexaxder, L. 10, C, eodem. — Jl'sti- NiEN, L. 28, C, eodem.

50 Noeelle 99. Cette novelle, tout en consacrant le bénéfice de division pour l'hypothèse indiquée, veut de plus que, dans le cas où les codébiteurs hal)itent le même lieu, le juge les appelle tous en cause, alin de constater la solvabilité ou l'insolvabilité de chacun d'eux et de terminer toutes les contestations par un seul et même jugement.

" On a soutenu que la Novelle 99 avait étendu à tous les correi debendi (ou au moins aux débiteurs devenu correi par convention) le bénélice de division créé en faveur des cofidéjusseurs par le rescrit d'Adrien. Cette opinion trouve une apparence d'appui dans la manière dont la Vulgate traduit l'inscription de la novelle : Ilcol à/lvjlîyYywv, de reis promittendi. Mais le mot àz/ïj/îy/Oot (de à).)>v7/ouç et è77'jâw) désigne des personnes qui se cautionnent mutuellement, ce que la Vulgate reconnaît, au reste, elle-même en le rendant dans le texte de la novelle par alterna fideiussione obligatl, locution analogue a celle employée par Papinien au Fr. H, pr. D.,rfe duobus reis 43, 2. u ... vice mutua fideiussores... » Voy. ci-dessus, note 28.

3* A) La renonciation est tacite, si le défendeur laisse aller le procès jusqu'au jugement (L. 10, § I, C,h. t.); mais en dehors de ce cas, elle ne se présume pas. L.ù,C.,eodem.-Nov.\)d, cl. — C) Fr. 10, § 1, D., h. t. — C) Fr. 12, D., rem pupilli salvam fore 4G, G.

5"' A) Contre le débiteur principal Fr. 50. D., /(. t.- L. 11. li, C, eodem. - Nov. 4, c. 1 in fine, h) Contre les tidéjusseurs, voy. ci après, note 4G. - Est-il nécessaire que le fidéjusseur obtienne la cession ou au moins l'engagement de l'opérer, avant que la dette principale soit éteinte par le payement? \'oy. ci-dessus, § 188, notes 13-18.

3* Fr. 39, D., h. t. -L. 2. 11. U. 21, C, eodem. - Cf. ci-dessus, §189, b, n» 1.

les exceptions auxquelles elles peuvent être soumises ^^ Dans l'ancien droit, le créancier n'était, sous ce rapport, tenu d'aucune garantie, si ce n'est dans la fidehtssio indemnitatis '''; mais depuis l'introduction du bénéfice de discussion, toute fidéjussion a pris le caractère essentiellement subsidiaire de cette espèce de cautionnement, et dès lors il est incontestable que le créancier doit répondre de tout fait et de toute omission qui auraient pour effet de rendre la cession des actions illusoire ou de diminuer l'avantage que la caution devait s'attendre à en tirer. La caution pourrait même de ce chef refuser le payement ".

B) Quels sont les droits du fidéjusseur vis-à-vis du débiteur principal? et particulièrement le fidéjusseur qui a payé la dette cautionnée a-t-il de ce chef un recours contre le débiteur? La solution de ces questions dépend des rapports et causes qui ont déterminé l'intervention du fidéjusseur '^ Il est d'abord évident que ce dernier n'a aucun droit ni aucun recours quand il a intercédé donandi atiimo, ou quand l'obligation qu'il a cautionnée a été contractée exclusivement dans son propre intérêt '^ Mais il en est autrement quand l'intercession a eu lieu dans l'intérêt du débiteur principal '*". Dans cette hypothèse, le fidéjusseur n'a point, à la vérité, de prétention à élever tant qu'il n'a pas été poursuivi en payement de la dette cautionnée, à moins que le débiteur ne se soit expressément obligé de décharger la caution dans un temps déterminé ou qu'il ne diminue les sûretés qu'il présentait à l'époque du cautionnement ^'. Mais aussitôt que le créancier dirige une poursuite contre la caution, celle-ci peut prendre son recours contre le débiteur principal, afin d'être mise h l'abri de toute éventualité préjudiciable ; et à plus forte raison peut-elle exiger le remboursement de ce qu'elle aura été contrainte^* de payer pour lui*^

55 Ci-dessus, § 186, notes 40. 41 ; § 189, b, m 2, et ci-après, notes 51. 52.

36 A)Fr. 22, \).,de pactis 2,14;Fr.l3, § l,D.,/i. /. B) Fr. 41, pr. D., eodem. —11 n'en était pas de même du cautionnement fait par mandat qualifié. Fr. 95, § M, D., de solutionihm 46, 5. Cf. ci-apiôs, § 264, note 16.

5' Cf. ci-dessus, note 19 et Fr. 93, § 11, D., de sohitionibus 46, 3.

38 Nous nous trouvons ici sur le même terrain que dans la corréalité. Ci-dessus, § 186, notes 29-41.

39 .4) Fr. 9,§ 3, D., de Se. Macedouiano 14, 6. - Fr. 6, § 2, D., mandati 17, 1. Cf. Fr. 40, D., eodem. — Fr. 5, pr. verbis Qiiid tamen D., de liberalione legata 54, 5. — B) Fr. 24, D., de pactis 2, 14. - Fr. 7, pr. D., de Se. Maced. 14, 6..- Fr. 3, pr. verbis\e\ quid D., de liberalione legata 34, 3.

*<» En tout ou en partie. Seulement, quand ce n'est qu'en partie, le recours n'a naturellement lieu que dans la mesure de l'intérêt du débiteur. Cf. la note précédente.

*• Fr. 58, § 1. Fr. 43, § 2, D., mandati 17, 1. - L. 10, C, eodem 4, 35.

*- Il va sans dire que le tidéjusscur doit avoir agi avec les soins qu'on a le droit d'exiger de lui, et qiiele débiteur serait en droit de refuser le remboursement, si le fidéjusseur avait négligé de faire valoir des moyens qui devaient faire déclarer la dette éteinte. Fr. 29, pr. § 1. 2. 4, D., mandati 17, 1. - Fr. 67, D., h. t. - L. 10 in f. C, mandati 4, 35.

*3 Au payement est assimilé tout acte quelconque du fidéjusseur qui a pour effet d'éteindre la

En ce qui concerne les moyens de droit qui lui compétent à cet effet, il faut distinguer : si le cautionnement ou le payement ont eu lieu sur l'ordre ou avec l'autorisation, expresse ou tacite, du débiteur principal, la caution peut agir contre lui par Yactio mandati contraria **. Si elle a cautionné et payé à l'insu du débiteur, elle se servira, s'il y a lieu, de Yactio negotiorum gestorum *^ Dans tous les cas, elle peut obtenir du créancier la cession des actions du chef de la dette cautionnée et les faire valoir comme procurator in rem suam ^^ — La question de savoir si, dans le cas où la même dette a été cautionnée par plusieurs, le fidéjusseur qui a payé le tout peut exercer un recours contre les autres, ne saurait recevoir une solution affirmative ", à moins que des conventions particulières n'aient établi des rapports autorisant pareil recours ". Cet état de choses pouvait amener des résultats contraires à l'équité. Aussi, la loi Appukia y avait-elle porté un remède pour les sponsores et fidepromissores ^^ et ensuite du rescrit d'Adrien qui accorda le bénéfice de division aux fidéjusseurs, on fut amené à autoriser le fidéjusseur, qui paye le tout, à exiger du créancier la cession de ses actions en échange du payement qu'il reçoit ^". Mais il va sans dire que le fidéjusseur cessionnaire doit subir toutes les exceptions que la situation comporte et tout particulièrement l'exception de division ^' de la part des fidéjusseurs qui jouissent de ce bénéfice ^*.

dette cautionnée. Ainsi, quand le créancier tait au fidéjusseur, donandi causa, remise de la dette par acceptilation, ce dernier peut exiger du débiteur principal le payement de la dette éteinte. Fr. 10, § 15. Fr. il. Fr. 12, pr. § 1. 2. Fr. 26, § 5, D., mandati 17, 1. - Fr. 18. C4, D.,h. t.

4* Gaius, III, 127. - § 6, I, h. t. - Fr. 4, pr. Fr. 13, pr. Fr. 18. 21, § 3. Fr. 23. 66. 67, D., eodein. - Fr. 6, § 2. Fr. 10, § 11-15. Fr. 11. 12. 15. 18. 20, § I. Fr. 21. 22, pr. § 1. Fr. 29. 58, § 1. Fr. 40. 60, § 1, D., mandati 17, 1. - Fr. 1, § 19, D., si qiiid in fraudem patroni 58, 5. - Fr. 60, D., de requlis iiiris 30, 17. - L. 6, C, mandati i, 53. - L. 14, G., h. t. — Dans l'ancien droit, les sponsores avaient Vactio depensi, qui était plus rigoui'euse que Vaclio mandati. Gaius, III, 127 ; IV, 22. Gf. ci-dessus, § 261, note 11.

*s Fr. 6, § 2. Fr. 20, §l.Fr. 40, D., mandati 17, 1. - Fr. 4, pr. D., hoc titulo et ci-après, §274.

*6 Yoy. ci-dessus, notes 55 sqq. — Quid si le débiteur principal, non averti du payement fait par la caution, a payé de son côté? Dans ce cas, la caution doit se faire céder par le débiteur principal la condictio indebiti dont celui-ci pourrait se servir contre le créancier qui a rei^u deux fois. Fr. 29, § 1. 3, D., mandati 17, 1.

*■> (Gails, III, 122) § 4 in f., I., ti. t. - Fr. 59, D., eodem.

*8 Rien n'était plus facile auxcotidéjusseurs proprement dits que de créer des rapports de mandat réciproque; cependant nous n'en trouvons pas d'exemple dans nos sources.

*9 Gaius, III, 122 et ci-dessus, § 261, note 12.

50 Julien, Fr. 17, D., h. t. « Fideiiissoribus succurri solet. ut stipulator compellatur ei qui solidum solvere paratus est, vendere ceterorum nomina. » Gf. Fr. 56, D., eodem. — Savigny conteste notre proposition en invoquant les passages cités ci-dessus , note 47 ; mais ces textes consacrent tout simplement le principe que, de droit, le simple payement n'autorise pas le recours.

s< Gf. ci-dessus, notes 19. 57, et § 186, note 41.

5* Les autres fidéjusseurs n'ont pas à se plaindre de subir le sort auquel ils se sont soumis volontairement, sans espoir fondé de le voir adoucir. Gf. ci-dessus, note 24 in fine.

§ 264. Du constitLitum debiti alieni * et du mandatum qualificatum *.

Nous avons vu ci-dessus que les Romains se servaient aussi des formes du mandat et du coiislitut pour donner force civilement obligatoire à un cautionnement. Le constitut se prêtait tout naturellement à cette application. Le mandat était une voie moins directe, mais aussi efficace. La personne qui voulait cautionner chargeait celui qui devait devenir créancier de faire un prêt au tiers en faveur duquel l'intervention avait lieu, prenant ainsi le rôle de mandant, ou, comme on dit par excellence, de mandator '. De cette manière elle devenait responsable envers le créancier mandataire des suites que l'exécution du mandat entraînait, et pouvait, par conséquent, être poursuivie par Yactio mandati contraria en remboursement de ce que le mandataire avait déboursé en vertu de l'ordre donné. — Comme nous avons traité ci-dessus du mandat et du constitut*, nous pourrions, à la rigueur, nous dispenser d'entrer ici dans de plus grands détails; cependant la nature particulière des rapports qui s'établissent par le cautionnement en général nous impose le devoir de comparer ces deux modes avec celui que nous venons d'examiner, et d'indiquer les analogies et les différences qui existent entre eux et la Jideiussio.

Le constitut de la dette d'un autre ^ ressemble à la fideiussio en ce que l'une et l'autre de ces institutions forment une intercession cumulative, que plusieurs constituants sont tenus solidairement et que les constituants jouissent des mêmes bénéfices que les fidéjusseurs *. Il en diffère cependant sous plusieurs rapports. D'abord quant à la forme, le constitut se contracte par un simple pacte ^, tandis que la fidéjussion exige la forme de la stipulation; d'où résulte, pour les actions du créancier, une différence sur laquelle nous n'avons pas besoin de nous étendre davantage. Ensuite, bien que le constitut de la dette d'autrui soit également une convention accessoire qui suppose nécessairement l'existence d'une obligation principale, cette qualité agit cependant d'une manière moins rigoureuse que dans la fideiussio ^ Ainsi le constituant s'oblige valable-

* (Gaius, III, 156 in f.) § 6, I., de mandata 3, 26 et ci-dessus, § 220, notes 10-14.

* Voy. ci-dessus, §§ 220-224 et § 231.

s Voy. en général Tit. D., de pecuiiia constitiita 13, 3 et Tit. C, de conslitnta pecunia 4, 18.

* A) Fr. 18, § 3. Fr. 28, D., de const. pecunia 13, 3. — Fr. 13, ï).,de in rem verso 13, 3. — B)Fr. 16, pr. D.,rfe const. pec. 13,3. -L. 3, C, eodem 4, 18. — C) L. 3, C, eodem 4, 13. - Nov. 4, c. 1, oii le mot avTi'jJwvvjTvj; doit être traduit par constituens et non par sponsor, comme le fuit la Vulgate. Cf. Théophile, ad Inst. IV, 6. 8. 9, et Nov. 136, prœf. et c. 1.

s Fr. 14, § 3, D., de const. pecunia 13, 3 et ci-dessus, § 231 , notes 28-30. « La raison en est que, dans le constitut, il y a deux obligations ayant deux objets distincts, tandis que la fidéjussion et l'obligation principale ont identiquement le même objet et sont, sous

ment à autre chose que le débiteur principal \ et bien qu'il ne puisse s'obliger in duriorem caiisam, le constilut établi au mépris de cette règle n'est pourtant pas nul, mais seulement sujet à réduction '. Enfin, le constituant ne peut invoquer les exceptions que le débiteur principal acquiert postérieurement au constitut, à moins que ces exceptions ne soient fondées sur des faits qui ont eu pour effet de satisfaire le créancier ^.

Quant au mandatum qualificatum, il constitue, comme la fidéjussion et le constitut, une intercession cumulative '"; le mandator jouit des mêmes bénéfices que le fideiiissor, et plusieurs mandatores sont tenus solidairement *'. De même, l'obligation du mandator cesse, comme celle du fidéjusseur, lorsque la dette principale s'est éteinte ipso iure **. Mais il y a plus d'une différence qui sépare la fidéjussion et le cautionnement par mandat. Le dernier, en effet, ne suppose point, pour prendre naissance, qu'il existe une obligation à cautionner; bien au contraire, il précède régulièrement cette obligation, ou au moins il ne se conçoit guère après la création de cette dernière ''.L'obligation du mandator n'est donc point une obligation accessoire. Il s'ensuit : d'une part, qu'il est tenu d'une manière absolue '*, et ne peut, en thèse générale, faire valoir des exceptions qui lui sont étrangères '^ ; d'autre part, que le payement, fait par le mandator au créancier, ne libère point, de plein droit, le débiteur et que, par suite, le mandator peut encore, après le payement, exiger la cession

ce rapport, analogues aux obligations renfermées dans un rapport corréal ou solidaire. Voy. cidessus, § 271, note 5.

' Fr. 1, § 0, D., de pccunia conslilitla 15, 5. Cf. Fr. 5, § 2. Fr. 4. 3, pr. Fr. 23, pr. D., eodem .

s Fr. i, §8. Fr. H, § i. Fr. 12. Fr. 19, pr. § I, D., de pec. const. 13. 3. - L. 2, C, eodem 4, 18. — Encore admet-on jusqu'à un certain point une aijuravation de la position du constituant, sinon pour Toljet même de la prestation, au moins pour les modalités et autres accideiUalia. Fr. 5, § 2. Fr. 4, pr. Fr. 23, pr. D., eodem. Cl. ci-dessus, § 231, noie 23.

9 Par exemple, le constituant ne peut se prévaloir de la prescription accom[iiie à l'égard de l'obligation qu'il a cautionnée. Fr. 18, § 1. 5, D., eodem.

«0 Fr. 52, D., maitdali 17, 1.

" A) Fr. 7, D., de fideiiissoribus et nominatoribus tutornm 27, 7. — Fr. 13. 17, pr. D., de fideiussoribus 46, 1. — L. 5, C, de constituta peciinia 4, 18. - L. 4, C, de fideiiiss. 8, 41. — Novelle 4, c. 1. Faisons, au reste, observer que le mandator n'a pas besoin du beneficium cedendarutnactionum. Cf. ci-après, note 16. — B) Voi/., ci-dessus, § 221, note 19 et L. 3, C, de constituta pecunia 4, 18; L. 25, C, de fideiussoribits 8, 41 .

»- Fr. 52, § 5. Fr. 71, pr. D., de pdeiiissoribus 46, 1. - L. 4, C, eodem 8, 41.

*3 Voy. cependant Ui.pien, Fr. 12, § 14, D., mandati 17, 1. « Si post creditam pecuniam mandavero creditori credendam, nulluni esse mandatum roclissime Papinianus ait. Plane si, ut ejcupectares nec iirgercs debitorem ad solutionem, mandavcro tibi, ut ei des inlervallimi periculoque mec pecuniam fore dicara : verum puto, omne nominis pericuhun debere ad niandalorem pertinere. »

•* En tant, bien entendu, que le mandat a été bien et diiment exécuté. L. 7, C, de (ideiussoribiisH, 41.

'5 Fr. 13, D.,rfe miiioribiis i, 4.

des actions que le créancier a contre le débiteur principal, ou plutôt qu'il peut, sans même exiger la cession, agir utiliter contre ce dernier *^

265. De l'intercession des femmes et du sénatns-consulte Velléien f.

Des édits d'Auguste et de Claude avaient défendu aux femmes de faire des actes d'intercession en faveur de leurs maris '. Cette prohibition fut rendue générale par le sénatus-consulte Velléien, sanctionné sous le règne de ce dernier empereur, probablement en l'an 46, et qui défendit que les femmes pussent d'aucune manière s'obliger pour autrui *. Le sénatus-consulte ne parlait originairement que des fidéjussions et des cas où une femme emprunterait de l'argent pour autrui % mais la jurisprudence l'appliqua par des extensions successives à tous les actes d'intercession \

D'après les dispositions de ce célèbre sénatus-consulte, l'intercession des femmes n'était pas nulle de plein droit; mais la femme pouvait, en tout état de cause, même après le jugement obtenu contre elle % opposer une exceptio senatusconsulti Velleiani à toute demande ou mesure tendantes à obtenir l'exécution de la promesse contenue dans l'intercession ^ Cette exception avait pour effet de frapper d'inefficacité complète l'obligation de la femme avec tous les accessoires, de manière qu'il ne restât pas même de lien naturel et que la femme pût répéter comme indûment payé ce qu'elle aurait donné en exécution de sa promesse '. Le sénatus-

»6 Fr. 27, §o, D., mandali 17, 1. - Fr. 28, D.,eodem. a Papinianus libro tertio Quaestionuni ait : mandatorem débitons solventem ipso iure reiim non liberare; propter niandatum enira siiiiui solvere, et suo nomine; ideoque mandatori actiones putat adversus reum cedi delteri. » — Fr.42, §5, D., de iureiurando 12, 2. — Fr. 52, § 3, D., de fideiussoribus 46, 1. — Fr. 59, § 10. Fr. 70, \).,de sotulionibiis 4(J, 5.

t lit. D., ad Se. Velleiatmm 16, 1. — Tit. C, eodcin i, 29.

• Fr. 2, pr. D., hoc tilulo.

2 Fr. 2, § 1, D., eodem. «... Cujus senatusconsulti verba hœc sunt : Quod M. Silanus et Vel-

LEIUS TUTOR, CONSULES, VERBA FECERUNT DE OBLIGATIONIBUS FEMINARUM QU.4; PRO ALIIS RE^ FIERENT... UUOD AD FIDEIUSSIONES ET MUTUI DATlOiNESPRO ALIIS, QUIBUS INTERCESSERLNT FEMIN.i:, PERTINET... »

3 Fideiussiones et mutui dationes pro aliis. Voy. la note précédente.

* Fr. 5, §4, \).,h.t. « ... Omnis oninino obligatio senatusconsulto Velleiano coraprehenditur : sive verbis, sive re, sive quocunque alio contractu intercesserint... » — Fr. 6. 7. Fr. 8, § 8. li. Fr. 17, §2. Fr. 25, § 1. Fr. 29, § 1, D., eodem. - Fr. I,§ 1, D., depec. consl. 13, 5.-Fr. 48, pr. D., de fideiitss. 46, 1. — L. 4. 5. 7, C, h. t. — Mais aussi le sénatus-consulte ne comprend que \e^ intercessiones {Voy. ci-dessus, §260); notamment la femme est toujours libre de faire des actes de libéralité, par exemple, de payer la dette d'un autre, etc. Fr. 4, § 1, D., h. t. « ... Sed et, si tibi donatura, crcdilori tuo numos numeraverit, non intercedit. Senalus enim obligalœ mulieri succurrere voluit, non donanti : hoc ideo, quia facilius se niulier obligat, quam alicuv donat. » Cf Fr. 5, D., h. t., et L. 1.4, C, eodem.

s Fr. 11, D., de Senatusconsulto Macedonliuo 14, 6.

6 Fr. 25, § i,h.,hoctitulo.

' h. 4. 9, C, h. t. Elle intentera la condictio indebili pour répéter les choses qu'elle a don-

consulte profitait non-seulement à la femme personnellement, mais encore à ses héritiers et aux personnes qui avaient garanti sa promesse, soit en se portant caution, soit en donnant des gages ^.

L'application de ces règles n'offrait point de difficulté dans les intercessions cumulatives; mais dans les intercessions privatives, elle eût produit un résultat inique, puisque le créancier, en acceptant l'intervention de la femme, avait renoncé à une créance, moyennant une autre créance qu'il croyait acquérir et qui lui aurait fait défaut par suite de l'exception du sénatus-consulte. C'est par ce motif qu'on faisait alors revivre l'obligation éteinte, avec les accessoires et garanties % en accordant au créancier le droit de la faire valoir contre l'ancien débiteur au moyen de l'action originaire ^°, qualifiée, dans ce cas, d'oc/io restitutoria ou rescissoria ". Quand la femme avait intercédé en s'obligeant directement en faveur du tiers, afin de prévenir que celui-ci ne fût obligé, le créancier acquérait, en échange de sa créance anéantie par le sénatus-consulte, l'action que la femme avait elle-même contre celui qu'elle avait empêché de devenir débiteur. On a l'habitude de donner h cette action l'épithète d'institutoria, par la raison que le créancier n'y recouvre pas une action qu'il avait perdue, mais qu'il en acquiert une nouvelle qui auparavant avait appartenu à une autre personne, savoir à la femme : quia instituit magis quam restituit obligatioiiem '*. Ces actions restitutoires ou institutoires ne sont données au créancier que lorsqu'il n'a pas d'autre moyen d'éviter la perte de son droit; mais aussi, dans cette hypothèse, elles lui compétent tant contre le débiteur principal que contre les codébiteurs solidaires et contre les cautions *'.

nées, le mot pris dans le sens technique, qui est transférer la propriété (Fr. 40, pr. D., de condict. indebili \'2, 6); elle revendiquera les ctioses qu'elle aura données en gage et repoussera, par la replicntio Se. Vellciaiti, les moyens que le défendeur voudrait lui oiiposer. l'r. 52, § 2, D., h. t. - Fr. 5y, § 1. Fr. 40, D., de rei vind. 6, 1.

8 L. 7. 20, C, h. t. - Fr. 16. § \, D., eodem. - Fr. 7, § 1, D., de ejccept. 44, \. - L. 14, C, h. t. — Fr. 2, D., quœ res pignori 20, 3.

9 Fr. 13, § 1. Fr. 14, D., h. I. « De pignoribus prioris debitoris non est creditori nova aciione opus... 14. Si mulier contra senatusconsultum intercesserit, aequum est non solum in veterem debitorem, sed et in tideiussores eius actionem restitui : nani rel. »

*° Fr. 1, § 2. Fr. 8, § 7. 9, D., h. t. — Cette restitution de l'action a lieu, même avant et sans que la femme ait fait valoir son bénétice (Fr. 13, § 2. Fr. 24, D., /(. /.); encore que le créancier aurait fait à la femme remise de la dette par acceptilation, ou quil serait devenu héritier de la femme (Fr. 8, § 9. 12, D., h. t.). Mais il va sans dire qu'il n'en saurait plus être question si le créancier a été satisfait au moyen d'un acte contre lequel la femme ne peut revenir. Fr. 8, § 10, D., h. t.

•• Ces ternies peuvent se justiîier selon qu'on tient compte de l'effet ou de la cause du changement, comme l'indique le Fr. 52, §o, ï).,h.t. (1 Rescissa intercessione... reslituenda actio est. * Voif. tome I, § 75, note 6.

»- Fr. 8, § 14. Fr. 29, pr. D., hoc titulo.

«5 Fr. 8, § 8. D., h. t. - Fr. 13, § 2. Fr. 21, D., eodem.

La femme ne pouvait se prévaloir du sénatus-consulte lorsqu'elle n'avait éprouvé aucun préjudice, lorsque l'acte d'intercession avait eu lieu dans l'intérêt de la femme même, lorsqu'il avait eu pour objet la constitution d'une dot, lorsque le créancier avait ignoré que l'acte dont il s'agit était une intercession, lorsque la femme était devenue héritière de celui pour qui elle avait intercédé, enfin lorsqu'elle s'était rendue coupable de dol '^ L'exception ne pouvait non plus être opposée aux mineurs *^ Mais hors ces cas, le bénéfice du sénatus-consulte était absolu, et la femme ne pouvait y renoncer d'avance ***.

Tel était l'état de la législation romaine au temps de Justinien. Cet empereur y apporta plusieurs changements. Il ordonna d'abord que toute intercession d'une femme dût être faite par acte public passé devant trois témoins. Cette formalité est prescrite sous peine de nullité absolue, mais elle ne suffit pas pour valider l'intercession. Quand même elle aurait été observée, la femme peut encore se prévaloir de fexception du sénatusconsulte, à moins quelle n'ait été indemnisée de son intercession, auquel cas, elle sera toujours tenue, même si aucun acte public n'a été dressé. La femme sera également privée du bénéfice du sénatus-consulte quand il s'agira de la liberté d'un esclave, quand, étant majeure, elle aura renouvelé son intercession après deux ans, ou quand elle y aura renoncé pour se charger de la gestion de la tutelle de ses enfants ". — A ces dispositions Justinien ajouta plus tard une constitution particulière qui déclare nul tout acte d'intercession de la femme pour son mari, à moins qu'elle n'en profite elle-même *^

''* A) Fr. 1(3, pr. !• r. '21, pr. Fr. -22, pr. D., /*. /. Cf. Fr. 8, § 15, D., enriem. - Fr. 93, § 2, D., de soliit. i6, 3. — B) Fr. 13, pr. D.. h. t. « .\liqiiando, licet alienani ohligationem siiscipiat millier, non adiiivatur hoc senatusconsiilto. Quod tiini accidit, ciim prima r;iiii' qiiidera alienani, re vera aiitera siiam obiigationera suscipit... »- Fr. 3. 17, § 2. Fr. 19, § 3. Fr. 22. 25, § 1. Fr. 27, § 2, D., eodein. - L. 2. 6, pr. C, eodem. — C) L. 12. 23, C, eodem. — D) Fr. -4, pr. Fr. U. 12. 27, pr. Fr. 28, § 1, D., h. t. - L. 13, C, eodem. — E) Fr. 8, § 13, D., eodem. Cf. ci-après, note 16 in fine. - F) Fr. 2, § 3. Fr. 23. 50. pr. D., h. I. - L. 3. 18, C, eodem.

*5 Fr. 12, D., de iiiinoribus 4, i.

•6 Mais la femme peut renoncer ex post. Spécialement elle est libre de s'offrir comme adversaire au créancier pour éviter que celui-ci ne poursuive le débiteur principal par Vactio reslitutoria; et, dans ce cas, elle peut non-seulement renoncer au béiiélice du sénatus-consulte, mais elle doit le faire pour pouvoir être admise a la litis conteslatio. Fr. 52. § -i, D., h. t. On pourrait encore considérer comme une renonciation ex post l'acquisition de l'hérédité du principal. Fr. 8, § 13, D., eodem, ci-dessus, note U, E.

i' Vop., sur tous ces points, la L. 23, C, h. t. - Cf. L. 22, C, eodem; L. 5, C, qiiando mulier tiitelœ o/ficio fungi potest 3, 33; Novelle 118, c. 3.

•s Novelle 13i, c. 8. Un extrait de cette novelle se trouve dans .Vutii. Si qua mulier C, h. t. t. 2'J.

§ 2G6. Des conventions aléatoires f.

On appelle aléatoires les conventions qui ont pour but d'exposer les parties à des chances mutuelles de gain ou de perte, selon qu'un événement incertain se réalise ou ne se réalise pas. Ces obligations sont de leur nature synallagmatiques, bien qu'en dernière analyse, il puisse se faire qu'une seule des parties soit tenue de faire une prestation. Nous avons déjà eu l'occasion de mentionner diverses espèces de conventions de ce genre, par exemple, les obligations synallagmatiques conclues sous condition casuelle ou mixte, Yemtio spei et rei speratœ, le fœnus nauticum^. 11 nous reste à dire quelques mots de deux espèces dont les auteurs ont l'habitude de s'occuper spécialement, par la raison que les lois romaines les considèrent, dans certaines hypothèses, comme des conventions prohibées. Ces deux espèces sont le jeu et le pari.

Dans le premier de ces contrats aléatoires, on fait dépendre le gain de l'une des parties, et, par conséquent, la perte de l'autre, du résultat d'un jeu. Un sénatus-consulte défendit de jouer de l'argent, excepté dans les jeux qui tiennent h l'adresse et à l'exercice du corps ^ ; encore, dans les jeux permis, l'enjeu ne peut-il, d'après une constitution de Justinien, dépasser la valeur d'un solidus '\ Les autres jeux intéressés constituent des conventions réprouvées, à tel point que non-seulement la loi refuse toute action à l'effet de demander l'argent gagné, mais que la partie perdante, qui s'est exécutée, peut répéter ce qu'elle a payé au moyen de la condictio indelnti, et que celte action en répétition ne se prescrit que par cinquante ans. Bien plus, si le joueur ou ses héritiers n'usent pas de ce moyen, la municipalité de l'endroit peut le faire en leur lieu et place ''.

Quant au pari, il est en lui-même parfaitement valable et obligatoire ^;

t Tit. D., de aJcatoribus 11,5. — ïit. C, de alentoribiis el alearum Insu 5, -15.

« Yoy. ci-dessub. §§ 205. 209, a et § 255.

- Fr. 2, § 1, D., de aleatoribits 11,5. « Senatusconsultuni vetiiit in pecuniani liidere, prseterquam si quis cortot hasta vel pilo iaciendo, vel currendo, siilieiido, liictaiido, piiynando, quod virtutis causa fiât. » - Fr. 3, D., eodem. -Cf. Fr. i, pr. D., eodem. « Quod in convivio vescendi causa ponitur, in eam rcni farailia ludere permittitur. »

' L. 3, C, de alealoribus et alearum hisu 3, 45.

* L. 3, C, h. t. Cf. Fr. 4, § 1. 2, D., eodem. — D'autres dispositions légales tendaient indileclement à empêcher les jeux prohibés. Les personnes qui recevaient des joueurs {susceplores alearum) n'avaient point d'action pour demander la réparation des dégâts et même des vols commis dans leurs maisons. Fr. 1, D., de alealoribus 11, 5.— Cf. Fr. 2, § 1, U., quorum rerum actio nondalur 44, 5.

5 Le pari était d'un emploi très-fréquent a Rome depuis les temps les plus reculés. Nous avons même vu, en traitant de la procédure, que c'est l'usiige des anciens Romains de se provoquer, en cas de contestation, ii une gageure, qui donna naissance au mode primitif d'introduire un procès en justice, la le(jh aclio per sacrameulum. Jui^que sons l'empire, la forme du pari est encore fré-

mais les lois dont nous venons de parler frappent également de nullité les paris qui se rapportent à des jeux prohibés ^

Les jeux permis et les paris ne constituent, au reste, par eux-mêmes qu'une obligation naturelle. Pour donner force exécutoire à cette obligation, il fallait la revêtir d'une forme civile. A cet effet, on se servait des deux moyens que nous avons indiqués ci-dessus ^ Les parties se promettaient mutuellement le payement de l'enjeu par deux stipulations et dès lors la partie succombante était tenue de Yactio ex stipulatu ^ Il était également d'usage de déposer l'enjeu, pignus sponsionis, entre les mains d'une personne tierce % chargée de le remettre au vainqueur et passible de ce chef de Yactio depositi sequestraria, ou bien de Yactio prœscriptis verbis '". Enfin nous voyons aussi l'une des parties recevoir l'enjeu de l'autre, opération qui constitue entre parties un contrat innommé conditionnel, en ce sens que la partie qui a reçu l'enjeu doit restituer le double au cas qu'elle succombe dans le jeu ou dans la gageure *'.

quemraent employée, quand il s'agit de soumettre des contestations à la justice ou à des arbitres choisis. Voy. t. I, n» 19 et § 43, notes 5-17; § 70, notes 1-H.

« Fr. 5, D., de aleaioribiis 11,5.

■ Voy. ci-dessus, § 257, notes 2-i. Cf. § 246, note 23.

s Ce mode était surtout usité dans les paris; aussi le terme technique pour désigner le pari, sponnio, est-il emprunté a la forme primitive de la stipulation (§ 245, note 15). Voy. Fr. ô, D.. de aleatohbus 11,5.- Fr. 57, D.,rfe rehus creditis 12, 1. - Fr. 108, pr. Fr. 129, D., de verb. obi. 45, 1, et les renvois indiqués à la fin de la note 5.

9 On trouve, à ce sujet, des détails intéressants dans une dissertation de Rcdorff, que nous avons eu l'occasion de citer a propos du gage : Uber die Pfandklngen, dans Zeifschrifl fiir geschkhtikhe Rechtswisseuschafl. T. Xlll, n° 4, pages 194 sqq. Nous empruntons à Rldorff les citations suivantes : Plaute, Casina, prol. 75; Bacchides, IV, 9, 155; Persa, II, 2, 4. - CoLi'MELLA, de re rustica, Vlll, 2. — Aulu-Gelle, V, 5. - Valère-Maxime, IV, 3, 3. - Macrobe, Saiurn., 11, 13. - Servius ad Verg jEn., XI, 133. - Isidore, Orig., X, litt. s (p. 1087, col. 1 édit. Gothofr.).

«0 Fr. 11,§2, D , rfe rccfp//s4.8,et ci-dessus, §240, notes 2. 3; § 257, note 5. Cf. Fr. 6, D., deposUi 16, 3. - Fr. 9, § 3, D., de dolo maJo 4, 5, et ci-dessus, § 240, note 13.

1' Fr. 17, § 3, D., de prœscriptis verbis 19, 5. « Si quis sponsionis causa anulos accepit, nec reddidit victori, prœscriptis verbis actio in eum competit. Nec enim recipienda est Sabini opinio, qui condici et furti agi ex hac causa putat. Quemadmodum enim rei nomine, cuius noque possessionem, neque dominium victor habuit, agct (urli ? Plane si inhonesta causa sponsionis fuit, sui anuli dunilaxat repetitio erit. » Cf. ci-dessus, § 259, note 11.