DES OBLIGATIONS QUI NAISSENT DE DIVERSES CAUSES

DES OBLIGATIONS QUI NAISSENT COMME d'uN CONTRAT f.

§ 273. Notions générales.

Parmi les obligations qui naissent en dehors des contrats et des délits, les Romains distinguent certaines espèces dans lesquelles le lien obligatoire présente quelque analogie avec divers rapports contractuels. Bien que dans ces hypothèses l'obligation qui s'établit entre les parties ait pour cause un fait unilatéral, ils estiment que l'obligation naît comme d'un

3* 11 ne faut pourtant pas perdre de vue que, dans ces hypothèses, l'acte injurieux même implique le plus souvent nécessairement Vanimiis ininriandi; de sorte que, dans la plupart des cas, le demandeur sera défait déchargé du devoir d'en établir l'existence.

" Yoy. cependant Fr. 44, in f. D., hoc fifitlo.

35 Voir ci-dessus, note 2, et Fr. 1, §2, D., Jioc tilulo.

5* § 9, I, h. t. « Atrox iniuria 8estinKitur,vel ex facto vel ex loco..., vcl ex persona...;

nonnuniquam et locus vulneris atrocem iriiuriani facit... » - Gmus, III, 225. — Pai'l, V, 4-, 10.- Fr. 7, §2 sqq. Fr. 8. 9, D., h. t.

55 Avec Vactio legis Aquiliœ. Fr. 15, § 46. Fr. 2.5, D., h. t. — Avec Vactio ad c.tliil'Ciidinii. Fr. 25. D., m/M 9. 1, etc.

■f Tit. I., de oblifiatiortibii^ quasi ex contraclii 5, 27.

contrat, quasi ex contractu '. Aussi donnent-ils, à l'effet de poursuivre l'exécution de ces obligations, des actions analogues à celles qui sont attachées aux contrats correspondants. — Ainsi le tuteur, bien qu'il n'ait conclu aucune convention avec le pupille dont il administre les biens, n'en est pas moins tenu du chef de son administration envers le pupille comme le mandataire le serait envers le mandant ; et par contre, le pupille peut devenir le débiteur du tuteur du chef de dépenses faites dans son intérêt, comme le mandant peut être obligé envers le mandataire. Aussi les actions qui sont accordées respectivement au pupille et au tuteur présentent la plus grande analogie avec les actions directe et contraire du mandat ^. — Une autre obligation qui offre des analogies avec des obligations contractuelles est celle qui incombe k l'héritier chargé de la prestation d'un legs en faveur d'une autre personne. Bien qu'il n'ait fait aucun contrat avec le légataire, l'héritier n'en est pas moins, par suite du testament qui lui défère l'hérédité, tenu de cette prestation comme s'il s'y était engagé par stipulation. Aussi le légataire a-t-il de ce chef une condictio qu'on appelle communément actio ex testamento, comme on donne le nom de actiu ex stipulatu à la condiction qui sert à poursuivre l'exécution d'un contrat verbal '". — Nous voyons encore le batelier et l'aubergiste répondre des effets qui ont été mis sous leur garde, même à leur insu, comme s'ils s'y étaient engagés par une convention formelle \ — Les hypothèses dont nous venons de parler trouvant mieux leur place dans d'autres endroits, il ne nous reste à parler ici que de trois autres espèces que les Romains font entrer dans la catégorie des obligations qui naissent comme d'un contrat, savoir: la negotiorum gestio, le fait d'avoir reçu ou de détenir une chose sans cause, enfin la communauté.

§ 274. De la gestion d'affaires et de /'actio funeraria f.

I. Quelqu'un gère les affdres d'autrui avec l'intention de les gérer pour autrui, mais sans en avoir été chargé. Cette opération qu'on appelle negotiorum gestio ' fait naître entre le gérant et celui pour lequel il gère des rapports obligatoires analogues à ceux qui s'établissent par le man-

' Pr. i., /(. /. - Fr. 5, pr. § 1. 2. 3, D., de obligationibiis et aclkmibns i4-, 7.

- g 2, !.. h. l. - Titt. D., de tiitelœ et rationibus distrahendis actione 27, 5; de contraria tiitelœ actione 57, 4. — Voy. ci-après, tome III, §§ 550-332.

' § 3, I., h. t. — Fr. 5, § 3, D., quïbm ex caiisis in possessionem eatur 42, 4. « ... Heiiini videtur impubes contrahcrfi, cura adiit hereditatera. » — Fr. 19, D., de rcg. iuris 50, 17. — Voy. encore ci-après, tome III, §§422425.

* Voy. ci-après, § 279, 1104.

f § 1, I., rf(^ obligationibiis quœ quasi ex contractu nascuntur 2, 27. — Tit. D., de ncgotiis gestisô,'6. - Tit. C.jeorfcm 2, 19.

* Il est cependant à remarquer ([ue le terme neqotia qerere n'a pas toujours la signilication technique que nous lui donnons dans ce paragraplie; souvent il signilie tout siinpiement

dat *, Avant d'exposer en détail ces rapports, voyons les conditions requises pour qu'il y ait negotiorum gestio : 1° Il faut que le gérant g è r e 1 e s affaires d'un autre, c'est-à-dire qu'il fasse un acte quelconque qui se rapporte directement ou indirectement aux intérêts patrimoniaux dun autre ^ Pareil acte peut établir des rapports obligatoires entre le gérant et plusieurs personnes différentes. Ainsi, quand je fais les affaires qu'un mandataire s'était chargé de gérer pour un tiers, il y a negotiorum gestio nonseulement entre moi et le mandataire, mais encore entre le tiers mandant et moi; car le mandant et le mandataire ont l'un et l'autre intérêt h ma gestion *. — 2° Il faut que le gérant agisse dans l'intention de gérer pour un autre et de l'obliger éventuellement Ml n'est pas nécessaire que cette intention se rapporte ii une personne déterminée. L'erreur sur la personne pour laquelle je crois gérer est également indifférente ^ : mais il n'y aurait point negotiorum gestio si, tout en gérant les affaires d'autrui, j'avais cru faire les miennes \ Il ne suffit pas de savoir que je gère les affaires d'autrui, il faut encore que j'aie l'intention d'obliger la personne pour laquelle je gère *. Une gestion faite avec l'intention

gérer et s'emploie également quand il s'agit d'un mandat. Vv. 51, pr. D., h. t. - Fr. G7, D., de procuratoribus 5, ô elpassiin.

- § 1, I., h. t. - Fr. o, pr. D , de obligationibiis et actionibiis 4i, 7.

= Fr. 6, §-4, D., hoctititlo.

4 Fr. 3, § M. Fr. -i. Fr. 21, § 3. Fr. 28. Fr. 46, § 1, D., h. t. - Fr. o5,D., mandati 17, 1. - L. 14, C, eodem.

5 Fr. 14, § i. Fr. 29, pr. in f. D.. commurii divkhnvJo 10, 3. - Fr. 4, § 7 in f. D., de religiosis 11, 7. - L. H. 13. 15, C, h. t. —Voy., pour les détails, les deux quatre suivantes.

6 Fr. o, § 1. Fr. 6, § 4. 8-11. Fr. 4o, § 2. Fr. 49, D., h. t. - Fr. 14, § 1. Fr. 29, pr. D., communi dividundo 10, 5.

' C'est pourquoi Vactio negotiorum gestoriim est, dans ce cas, refusée au gérant. Fr. 14, § 1, D.,comm. divid. 10,5. « ... Diversuni est enim, cum quasi in rem meam impendo, quae sit aliéna aut coramunis; hoc enim casu, ubi quasi in rem meam impendo, tantum retentionem habeo, quia neminem mihi obligare volui. « - Fr. 29, pr. D., eodem. — Fr. 33, D., de condict. indeb. 12, 6. - Fr. 14, D., de doit mali exe. 44, 4. — Nous avons vu plusieurs applications de cette règle, spécialement en matière d'accession. Celui qui perd sa propriété par une accession qu'il a opérée lui-même, celui qui construit avec ses matériaux sur le terrain d'autrui, le h. f. possessor qui a fait des impenses sur la chose revendiquée, n'ont point Vactio negotiorum gestorum pour demander des indemnités, parce qu'ils n'ont pas eu l'intention de gérer pour autrui. Mais ils peuvent, s'il y a lieu, obtenir indemnité en opposant au propriétaire revendiquant une exceptio doli, ou, ce qui revient au même, en usant du tus retentionis (ci-dessus, t. I, §40fK/îne; §99, notes 9. 10; § 102, note 11 ;§ 101, note 13 ;§ 120, notes 13-23). —Notre règle est, au reste, soumise à deux exceptions de nature différente dont il sera parlé dans TObservATioN ajoutée au présent paragraphe.

8 Fr. 14, §, communi dividundo 10, 3. « .... Hoc enim casu.... tantum retentionem habeo, quia neminem mihi obligare volui. » - Fr, 29, pr. D., eodem. « .... Negotia eo nomine gerit, ut aliquem sibi obligit. "-Cf. les textes cités à la note 9— .\joutons les observations suivantes ^)La volonté d'obliger un autre peut se rencontrer même dans des hypothèses oii nous agissons contraints et forcés. Fr. 3, § 10, D., h. t. « Hac actione tenetur non solum is qui sponte et nulla necessitate cogente immiscuit se negotiis aliis, verum et is qui aiiqua necessitate urgente vel necessitatis suspicione gessit. » -L. 18, C, eodem. -Cf. ci-dessus, § 186, note 34 et § 192,

de faire une libéralité n'aurait point pour effet de créer d'obligation ®. — 3" Il faut que le gérant ait agi sans ordre et même à l'insu de celui pour lequel il gère '" ; car le consentement exprès ou tacite de ce dernier imprimerait à l'opération le caractère du mandat *'. La ratification du maître ne change point la nature des rapports établis par les affaires gérées antérieurement : elle ne donne le caractère de mandat qu'à ce qui se fait après '^. — Faisons encore observer que fobligation de la negotiorum gestio, s'établissant sans convention, peut naître à la charge de personnes incapables de contracter ; par exemple, à charge d'un pupille '^ Pourtant ces personnes ne sont jamais tenues que jusqu'à concurrence de ce dont elles se trouvent enrichies par suite de la gestion, in quantum locupletiores '*.

Comme nous l'avons dit ci-dessus, la gestion d'affaires établit entre les parties des rapports obligatoires qui présentent la plus grande analogie avec ceux du mandat. Il y a pourtant entre ces deux espèces d'obligations quelques différences que l'exposé suivant fera connaître.

A) Le gérant est tenu de continuer, même après la mort du maître, la gestion qu'il a entreprise et de l'achever '^ ; il doit en rendre compte *" et

note 55, d. — B) La circonstance que le gérant agit en même temps dans son propre intérêt n'enlève point à l'opération le caractère de negotiorum gestio (Fr. 6, § 5. Fr. 31, § 7. Fr. 40, D., h. t. — Fr. 6, § 2. 7. Fr. 19, § 2, D., communi dividundo 10, 5. Cf. ci-dessus, § 186, note 54; § 192, note 55, d, et ci-après, § 278, notes 55-56; t. III, § 405, c); mais elle peut influer sur la responsabilité des parties. Ci-après, notes 21 et 25, b.

9 Fr. 4, D., h. t. - Cf. Fr. 27 § 1. Fr, 54. 44, D., et L. H. 12. 15, 15, C, eodem.

•0 Mais la gestion entreprise malgré la défense de celui pour qui elle se fait n'engendre point d'obligation à sa charge. Fr. 8, § 5, D., /*. /. - Fr. 6, § 2. Fr. 40, D., mandali 17, 1. - L. 24, C.,/ï. t.

»» Fr. 5, §5. Fr. 20. 41,D.,/i. /. - Fr. 16, D., de Sc.MacedonAi, 6.-Fr. 6,§ 2. Fr. 18.55, D., maiidati 17, 1. — L. 6, C, eodem 4, 55. — Lors cependant que le mandat donné se trouver:iit dépourvu d'efficacité civile, le gérant pourrait se servir de Vactio negotiorum gestorum. Fr. 19, §2, D., h. t.-Fr. 7, D., ad Se. Velleianum 16, 1. Cf. Fr. 14. 15, D., dereligiosis II, 7.

»- Fr. 6, § 9. 10. Fr. 9, D., h. t. - Fr. 50, pr. D., 7mudaH 17, 1. - L. 9, C, h t. - L. 5, C, de contr. vel committ slip 8, 38. — Le Fr. 60, D., de reg. iuris 50, 17. « Semper, qui non prohibet pro se intervenire, mandare credilur. Sed et si quis ratum habuerit, quod gestum est, obstringitur mandati actione », semble dire, à la vérité, que la ratification imprime, même aux actes antérieurs, le caractère du mandat. Mais comme ce texte est contraire aux principes et aux décisions mentionnées ci-dessus, il faut l'interpréter rigoureusement en ce sens que le maître, à la vérité, ne pourra se soustraire à Vactio mandati, mais que, par rapport au gérant, l'opération accomplie conserve le caractère d'une negotiorum gestio, ce qui peut être important spécialement par rapport a la prestation de la faute. Voy. ci-après, note 19. Dans tous les cas, il va sans dire que le maître qui a ratifié la gestion n'est plus recevable à impugner les actes du gérante! qu'il est tenu, sans restriction, d'indemniser ce dernier. Fr. 9, D., /(. /.-L. 19, C, eodem. - L. 5, C. derei vindicatione 5, 52. Cf. Fr. 16, § 1, D., de pignoribiis nO, 1.

13 Fr. 5. 5. 6, D., h. t. - Fr. 46, D., de obi et act. 44, 7. — Mais le gérant ne s'oblige qu'autant qu'il en a la capacité. Fr. 3, § 4, D., h. t.

** Fr. 6, pr. Fr. 57, pr. D., hoc tittilo.

»5 Fr. 6, § 12. Fr. 19, § 4. Fr. 21, §2. Fr. 31. § 2. 3. Fr. 58, D., h. t.

•« § 1, L, hoc tiliilo. -Fr. 2, D., eodem.

restituer ce qu'il a reçu pour le maître avec les fruits et intérêts". Comme le mandataire, il est tenu de toute faute '* ; mais exceptionnellement, il ne répond que de la faute lourde, s'il s'est chargé de l'affaire pour épargner au maître une perte ou un dommage que ce dernier aurait subi, si personne n'avait eu soin de ses intérêts '^. D'un autre côté, le gérant répond même du cas fortuit, s'il a fait des opérations hasardeuses que le maître n'avait pas l'habitude de faire *", ou si, tout en gérant les affaires d'autrui, il a plutôt agi dans son propre intérêt que dans celui du maître ".Un texte positif de nos sources décide que plusieurs gérants ne sont pas solidairement responsables de leur gestion ^^.

B) Le maître est obligé à l'instar du mandant, pourvu que la gestion ait été entreprise dans un but d'utilité évidente, alors même que le résultat n'aurait pas élé obtenu par suite de causes non imputables au gérant *^ Il est tenu de décharger ce dernier des obligations contractées dans sa gestion et de rembourser avec intérêts les dépenses et frais faits d'une manière convenable et utile ^\ Le gérant ne peut cependant réclamer que jusqu'à concurrence de ce dont le maître a réellement profité, si ce dernier est une personne incapable de s'obliger ou si le gérant avait luimême un intérêt à la gestion -^

A l'effet de poursuivre ces obligations respectives, les parties se servent de Yacîio îiegotiorum gestorum, qui est directa pour le maître, et contraria quand elle est intentée par le gérant '^ Ce dernier peut en

" Pour les intérêts, voy Fr. 6, § 12. Fr. 51, § 3. Fr. 58, D., h. t. et ci-dessus, § 181, note 4, B.

•s § 1, 1., de obi. quasi ex contr. 5, 27. - Fr. 15. Fr. 21, § 5, D., h. t. - Fr. 25, D., de reg. itiris 50, 17. — L. 20, G., h. t. — L. 2i, C, de usuris i, 32.

*9 Fr. 3, § 9, D., hoctitulo.

-" Fr. H, D., h. t. « Si negotia absentis et ignorantis géras, et culpam et doluni prsestare debes. Sed Proculus interdum, ait, etiam casum prsestare debere, veluti si novum net;otiuni, quod non sit solitus absens facere, tu noniine eius géras, veluti vénales novicios coemendo, vel aliquam negotiationern ineundo; nam si quod damniim ex ea re setutuui fuerit, te sequetur, luerura vero absentein. Quodsi in quibusdani lucrum factum fuerit, in quibusdani damnum, absons compensare lucrum cum damno débet.

2« Fr. 6, § 3, D., hoc titulo.

** Fr. 26, D., h. t. - Cf. ci-dessus, § 222, note 13.

" § 1,1., h. ^-Fr. 1.2. Fr. 6, § 6. Fr. 10, § 1. Fr. 12, § 2. Fr. 19, § 4. Fr.22. 27. Fr.31, pr. Fr. 32, pr. Fr. 37, § 1. Fr. 43. 45, pr. D., h. /.-L. 3. 18.22, C.,eodm.-Fr. 4G, § 2, D., mandali 17, 1. — Cf. Fr. 3, pr. § 7, D., de contraria tutelœ actione 27, 4. — La question de savoir s'il y avait réellement utilité est une question de fait et dont la preuve incombe au gestor. Fr. 10, § 1, D., A. /. Si l'utilité n'est point établie, le maître est libre de reconnaître ou de rejeter la gestion; mais il sera tenu, s'il y a lieu, de répondre à Vactio de in rem l'^rso jusqu'à concurrence du proOt qui en est résulté pour lui. Fr. 11. 43, D., h. t. — Fr. 3, § 8. Fr. 5, pr. § 2, D., de in rem verso 15, 3. Voy. ci-dessus, § 225, n" 6.

«* Fr. 2. 9. Fr. 10, § 1. Fr. 19, § 4. Fr. 22. 25. Fr. 31, § 4. 7. Fr. 57. 43. 45, pr. Fr. 46, D., h. t. - L. 2. 10. 11. 18. 24, C, eodem. -Fr. 3, § 4, D., de in rem verso 15, 3.

«s A) Ci-dessus, note 11. — B) Fr. 6, § 3, h., hoc titulo.

*^ § 1 , 1., rfe obi. quasi ex eonlractu 5, 27.

OLilre, le cas échéant, exercer le ius retentionis à l'égard des choses qu'il se trouve détenir par suite de sa gestion ^'. Il peut aussi y avoir, selon les circonstances, concours électif entre \aclio negotiorum gestorum et d'autres actions fondées sur les faits particuliers qui ont accompagné ou précédé la gestion ^*.

La gestion d'affaires peut-elle établir des rapports obligatoires entre le maître et les tiers avec lesquels le gérant a contracté? Nos sources ne s'expliquent guère à cet égard; mais une décision de Papinien et la parfaite analogie qui existe à cet égard entre le mandat et la gestion d'affaires ne laissent aucun doute sur l'affirmative ".

IL Les lois romaines mentionnent une action particulière créée par le préteur en faveur de celui qui aurait fait les frais d'enterrement d'une personne qu'il n'était pas tenu d'enterrer '^ Cette action, appelée funeraria actio, a lieu alors même que le gérant aurait cru agir pour lui-même ou qu'il aurait agi contre la défense de celui qu'il entendait obliger. Elle est donnée contre les personnes qui étaient tenues de faire enterrer le défunt ''. Du chef de sa créance le demandeur jouit, sur les biens de la succession, d'un privilège qui prime toutes les autres créances privilégiées ^*.

Observation. Nous avons vu ci-dessus, aux notes 5-7, que notre quasicontrat suppose dans le chef du gérant l'intention de gérer pour un autre et de l'obliger éventuellement. Nos sources contiennent cependant deux exceptions à ce principe. 1" Quand le possesseur d'une chose l'a vendue de bonne foi, le propriétaire a, sans aucun doute, la revendication contre le possesseur actuel; mais, si celte action est devenue impossible (par la

" Voij. ci-dessus, note 6 et t. I, § 40, notes 9 et suivantes.

** Voir la note suivante et l'observation que nous avons faite à propos de la société, ci-dessus, § 226, note 56 et § 227, note 7. — Mais Cf. Fr. U, § 1. Fr. 19. Fr. 29, pr. D., communi dividundo 10, 3.

-9 Fr. 51, pr. D., /;. /. « Liberto vel aniico mandavit, ut pecuniam acciperet mutuam; cuius litteras creditor secutus contraxit, et tideiussor intervenit. Etiauisi pecunia non sit in rem eius versa, tamen dabitur in euni negotiorum gestorum actio creditori vel tideiussori, sciliret ad exemplum institoriae actionis. » Le Fr. 66, § 5, D., de evictionibns 21, 2, que l'on cite aussi à ce propos, ne prouve rien; car il s'y agit évidemment d'un 7nandat, elles mois qui negotium absentis gessit n'y ont point la signification technique que nous attachons au terme negotiorum gestio. Cf. ci-dessus, note 1. — N'oublions pas que le tiers peut, à défaut de V actio negotiorum gestorum, avoir recours, s'il y a lieu, ii Vactio de in rem verso. Voy. ci-dessus, § 225, ii» 6, et Fr. 82, D., pro socio 17, 2.

10 Fi'. 12, § 2, D., de religiosis et sumtibus futierum 11, 7. « Prœtor ait : quod funeris causa

SUMTUS FACTUS ERIT, EIUS RECUPERANDI NOMINE IN EUM, AD QUEM EA RES PERTINET, lUDIClUM DABO. »

51 Ces personnes sont, ii défaut d'un légataire spécialement chargé de ce devoir, les héritiers du défunt, le veuf qui gagne la dot concurremment avec les héritiers, le père de famille et subsidiairement même, dans la mesure de ses moyens, le veuf qui ne profite pas de la dot. Fr. 12, § 4. Fr. 14, § 1. Fr. 16-50, D., de religiosis 11,7.

5* Voy. pour ce privilège, ci-apiès, § 500, et sur Vactio funeraria en général. Fr. 12-52. 57. 38. 45, U., de religiosis M, 7. - L. 5, C, eodem 5, 44.

perte de la chose ou parce que le possesseur actuel a acquis la propriété de la chose par usucapion, accession, spécification), l'ancien propriétaire obtiendra du possesseur de bonne foi le prix qu'il a louché, au moyen de ïadio negotionun gestorum, bien que certes ce dernier, en vendant la chose, n'ait aucunement entendu agir pour le propriétaire^'. Cette extension de notre action, évidemment inspirée par le désir tout équitable d'éviter au propriétaire une perte imméritée, serait bien difficile à justifier, si l'économie du droit romain ne fournissait pas d'autre moyen de satisfaire ce désir; mais elle paraît absolument inadmissible quand on considère que le propriétaire dispose d'une action, la condiclio sine causa ^\ qui lui permet d'atteindre le même but de la manière la plus correcte et la plus équitable '^. — 2° L'héritier putatif qui fait des déboursés auxquels il se croit obligé en qualité d'héritier et qui, par ces déboursés, libère le véritable héritier d'une obligation incombant à l'hérédité '% peut en obtenir le remboursement au moyen de ïactio contraria negotiorum gestorum ''. Cette extension s'explique et se justifie. D'une part, en effet, l'héritier putatit, dans ces hypothèses, n'agit pas spontanément, mais par suite d'une nécessité juridique; d'autre part, ce n'est pas dans l'intérêt de sa propre individualité qu'il agit, mais dans l'intérêt

55 Fr. 49, D., /(. t. « Si leiii, quam servus venditus subripuisset a me venditore. emtor vendiderit eaque in reriim natura esse desierit, de pretio iiei;otioruni gestorum actio mitii danda est ». — L. 5, C, de rei vind. 3, 52. « Mater tua, vel maritus fundum tiium in\ita vel ignorante te vendere iure non potuit, sed rem tuam a possessore vindicare etiam non oblato pretio poteris. Sin autem postea de ea venditione consensisti, vel alio modo proprietatem eius aniisisti, adversus emtorem quidem nuUam habes actionera ; adversus venditorem vero de pretio negotiorum gestorum actionem exercere non prohiberis ». Cf. ci-dessus, note 12 influe.

5* Cf. ci-après, § 277, notes 52. 55. Aussi le Fr. 25, D., de rébus credUis 12, 1, accorde-t-il cette action dans une espèce analogue a celle du Fr. 49, D., h. t., cité k la note précédente.

35 On pourrait objectei' que les conditions requises et les effets ne sont pas les mêmes dans les deux actions. C'est précisément cette diversité qui démontre le bien fondé de notre critique, même au point de vue pratique. Supposons que le b. f. possessor, voulant obliger un ami, ait vendu la chose qu'il croyait sienne, moyennant un prix sensiblement inférieur a la valeur vénale. Dans la condiclio sine causa, oii il n'a aucune responsabilité tant qu'il ignore l'existence de son obligation, il ne sera point tenu au delà de ce dont il se trouve enrichi au moment de la litis contestatio (ci-après, § 277, notes 31-40). Mais dans l'action negotiorum gestorum, le propriétaire pourra dire que le b.f. possessor, en vendant à vil prix, s'est rendu coupable d'une faute, et même d'une faute lourde, et que, par conséquent, il doit réparer les suites préjudiciables de sa gestion. Cette prétention serait conforme à la nature de la negotiorum gestio (ci-dessus, notes 18-21); mais elle violerait ouvertement l'équité et même les principes. Aussi est-on d'accord pour reconnaître que le b. f. possessor ne peut être tenu au delà de son enrichissement; mais, en procédant ainsi, l'on dénature Vactio negotiorum gestorum au point de n'en faire qu'une doublure inutile de la condictio sine causa.

56 Pour l'intelligence de cette phrase, cf. ci-après, t. 111, § 409, noie 4S, c ei uuituvATioN.

57 Fr. 49 in f. D., h. t. « .... Sicut ex contrario in me tibi daretur (negotiorum gestorum actio) si, cumheredilatem, qu;e ad me pertinet, tuam putares, res tuas proprius legatas solvisses, quandoque de ea solutione liberarer ». — Fr. 50, § 1, D., de heredit. petit. 5, 3; Fr. 14, § 11. Fr. 52, pr. D., de religiosis 11,7. Cf. Fr. 21, § 1, D., /;. t., et ci-dessus, notes 13-14.

d'une personnalité qui (d'après sa croyance erronée) est, à la vérité, venue s'ajouter à la sienne, mais que nous pouvons toujours, mentalement et matériellement, séparer de cette dernière ^*. En d'autres termes, tout en entendant agir pour un élément de sa personnalité complexe, il a, en réalité, agi pour une personnalité étrangère à la sienne '\

De l'obligation de restituer les choses reçues ou détenues sans cause. § 275. Notions préli7ninaires.

En traitant de la division des conventions, nous avons fait observer que les Romains n'admettent pas que quelqu'un puisse vouloir s'imposer une obligation sans y être déterminé par un intérêt qui ordinairement consiste en une prestation promise ou déjà reçue *. Ils n'admettent pas davantage qu'un homme sensé se dépouille sans cause d'une chose qui lui appartient. Ce qui l'engage à donner peut être l'intention de faire une libéralité ; mais, abstraction faite de ce mobile, il sera toujours déterminé par un intérêt, par une cause, soit que la cause précède ou accompagne la dation, soit qu'elle consiste dans l'espérance de recevoir en échange une autre prestation •. — Mais qu'arrivera-t-il si cette cause qui devait précéder ou accompagner la dation n'existe pas, ou si cette espérance d'un équivalent vient à défaillir? Dans ce cas, la dation, en

5s Qu'on n'objecte point que le b. f. possessor qui fait des impenses agit aussi en qualité de propriétaire, qualité qu'il n'a point. Ce serait méconnaître les différences essentielles qui distinguent les deux situations. D'abord, si nous pouvons intellectuellement et matériellement séparer notre personnalité originaire et la qualité d'héritier (témoins pratiques les bénélices de séparation et de séparation des patrimoines), pareille séparation est impossible en matièi'C de propriété. Ensuite, le b. f. possessor qui fait des impenses n'agit point en qualité de propriétaire, ni surtout en vertu d'une obligation inhérente à cette qualité : il fait les imjienses parce que cela lui convient a lui individuellement et uniquement pour son bon plaisir. Cette dernière considération ne s'applique pas, à la vérité, d'une manière absolue au cas où le b. f. possessor paye une dette hypothécaire pour se soustraire à l'action Servienne; mais encore d'une part n'est-il pas tenu de payer, et d'autre part, a-t-il, dans ce cas, outre le ius retentionis, les bénéfices de discussion et de cession. Cf. ci-dessus, t. I, § 166, d, n"' 2. i.

59 Veluti hereditario negotio gesto, comme dit Papinien, Fr. .^0, § 1, D., rfe heredil. petit, o, 3.

1 Voy. ce que nous avons dit ci-dessus, § 207, principalement aux notes 2-8, sur la causa qui donne aux contrats la force civilement obligatoire.

- La même idée est exprimée dans un passage de Pomponius, Fr. 52, \).,de condictione indebiti 12, 6. « Damus aut ob causam, aut ob rem. Ob causam prseteritam, veluti cum ideo do, quod aliquid a te consecutussum, \el quia aliquid a te factum est. Ob rem vero datur,ut aliquid sequatur : que non sequente, repetitiocompetit. » (Faisons observer, à cepropos, que la distinction que Pomponius semble établir entre cau.sa et res, n'a rien d'absolu : le terme causa comprend aussi bien les causes futures que les causes présentes et passées). Elle se retrouve d'une manière moins claire chez Paul, Fr. 65, pr. D., eodem. Cf. Ulpiën, Fr. 1, § 5, D., de condictione sine causa 12, 7. « Constat, id posse condici alicui quod vel non ex iusta causa ad eum pervcnit, vel redit ad non iustam causam. »

enrichissant sans cause l'une des parties, a occasionné à l'autre partie un préjudice qui demande à être réparé '.

Grâce à l'influence des prudentes, le droit civil a consacré ce principe d'équité ' en créant des actions en répétition contre celui qui a reçu la dation sans cause ou pour une cause attendue qui ne se réalise pas *. Ces actions, qui se produisent naturellement sous la forme de la condictio ^ ne sont, à la vérité, point fondées sur une convention, car les parties, en donnant et en recevant, avaient une tout autre intention que celle de répéter et de restituer plus tard la chose donnée ; mais l'obligation qui résulte de l'opération ressemble sous beaucoup de rapports à celle que produit un contrat ayant pour but la restitution d'une chose. C'est ce qui explique la place que ces obligations occupent dans le système romain, quasi ex contractu ^.

Nous examinerons dans le paragraphe suivant les actions en répétition de choses données pour une cause future qui ne s'est pas réalisée, et dans le § 277, celles créées à l'effet de répéter ce qui a été donné sans cause.

Observation. Dans l'exposé qui précède, nous n'avons parlé que de l'hypothèse où le droit de répétition est fondé sur la dation d'unechose. C'est évidemment le point de départ historique de l'institution; mais le principe ne tarda pas à être étendu à d'autres hypothèses ', et déjà du temps des jurisconsultes classiques, il était appliqué toutes les fois que, par une prestation quelconque, le patrimoine du défendeur avait reçu une augmentation susceptible de restitution *.

5 (Fr. 206, D., de regulis iuris 50, 17) Fr. 14, D., de condicHone indebiti 12, 6. « Nani hoc natura sequum est neminem cu?n alterius detrimento tieri locupletiorem. » — Fr. 66, D., eodem. a Haec condictio ex bono et sequo introducta... » - Fr. 17, § 4, D., de institoria actione 14, 3. — Fr. 6, § 2, D., de iure dotiuin 23, 3.

* Il était nécessaire de créer des actions en répétition; caria dation, faite et acceptée avec l'intention de transférer et d'acquérir la chose donnée, a eu pour effet de faire perdre la propriété au tradens et de la transmettre à Vaccipiens; dès lors plus de revendication dans le chef du premier. Voir ci-dessus, § 201, note 12, et tome I, § 106, c.

5 Beaucoup de jurisconsultes modernes pensent que c'est dans la cause de l'obligation à poursuivre qu'il faut chercher la raison de l'emploi des condictiones dans les divers cas oii nous rencontrons ce genre d'actions. Quel que soit le talent avec lequel cette opinion a été défendue, surtout par de Savigny, Système, t. V, §§ 218. 219. 220, et Appendices XIII. XIV, nous ne pouvons lui reconnaître aucune base sérieuse. De tout temps, la condictio a été une forme de procéder d'application générale, abstraction faite de la cause du rapport obligatoire. Dans l'origine, elle servait à poursuivre toute demande tendante à dure peciiniam certain et plus tard omnem rem certain, pour quelque cause que l'argent ou la chose fussent dus. Dans le droit nouveau elle est devenue la forme que revêt forcément toute action civile nouvelle quand elle a pour objet l'exécution d'une obligation unilatérale. Cf. ci-dessus, § 194, notes 10-20.

6 (Gaius, III, 91) § 1, l.,quibus modis re contrahitur obligatio 3, 14. — § 6. 7, 1., de obi. quasi ex contractu 3, 27. - Fr. 5, § 3, D., de obi. et actionibus 44, 7. — Cf. ci-après, § 277, note 1.

' Nous avons constaté la même marche dans les contrats innommés, ci-dessus, § 243, notes 9.10. 8 Les exemples de dation, dans le sens étroit du mot, c'est-à-dire de dation de choses corpo- II. 31

-iSfi DES OBLIGATIONS. — § 276.

§ 276. De la condictio causa data causa non secuta, et de la condiclio ob turpem vel iniustam causam f.

I. La condictio causa data causa non secuta ou condictio ob causam datorum suppose qu'une chose a été donnée ' en vue d'une prestation ou d'une autre cause future qui se trouve en rapport avec la dation. La prestation ou la cause future qui ont été le but ou le motif de la dation doivent être licites ^. Elles n'ont pas besoin d'être formellement exprimées au moment où la chose est donnée, mais il faut au moins qu'il résulte des circonstances que les parties en aient eu la conscience. Ce qui a été donné sans cause ou but déterminés constitue plutôt une libéralité, et n'est pas sujet à répétition ^ — Si, en présence des conditions que nous venons d'exposer, la cause en vue de laquelle la dation a eu lieu vient à faire défaut, la chose donnée peut être répétée par la cojidictio causa data causa non secuta ou ob causam datorum.

Les causes pour lesquelles pareille dation peut se faire et amener notre

relies, sont trop nombreux pour que nous ayons besoin d'en citer. Nous nous bornerons à mentionner quelques hypothèses intéressantes appartenant a d'autres catégories. A) Dare, constituer un iusin re. Fr. 12. 63, § 7, D., de condict. indebiti 12, 6. — B) Facere, comprenant les prestations les plus diverses, telles que : faire un travail (Fr. 26, § 12, D., de condict. indebiti 12, 6); transférer la simple possession (Fr. 13. 19, § 2, D., de condict. indebiti 12, 6. - Fr. 6. 46, D., de donationibus inter viriim et uxorem 2-i, 1); prendre un engagement entraînant l'obligation de faire une prestation (Fr. 7, pr. Fr. 9, § 1, D., de condict. causa data causa non secuta 12, 4.- Fr. 51. 47, D.,de condict. indebiti 12, 6. — Fr. 1, pr. § 1. Fr. 3, D., de condict. sine causa 12, 7. - Fr. 3, § 1, D., emti 19, 1. - Fr. 46, pr. in f. Fr. 76. 78, § 5, D., de iure dotinm 23, 3. -Fr. 2, § 3. 4, D., de donationibus 39, 3. -Fr. 3, § 3, Y)., de doUmali exceptione 44,4.- L. 1, C, de errore calculi 2, 3. — L. 3, C, de condict. indebiti 4, 5. — L. 4, C, de condict. ob causam datorum A, 6); déléguer son débiteur (Fr. 18, § 1. Fr. 31, § 3, D., de mortis causa donationibus 59, 6); fournir une garantie, donner une reconnaissance, un chirographe, une quittance (Fr. 51, D., de condict. indebiti 12, 6. — L. 3, C, eodem. 4, 5. — L. 4, C, de condict. ob causam datorum 4, 6. — L. 4, C, de condict. ex lege 4, 9. — L. 7. 14, § 2, C, de non numérota pecunia 4,50.-L. 23, C, desohitionibus 8,43. Cf. ci-dessus, § 248, note 4, et ci-après, § 289, note 11); libérer d'une obligation ou renoncer a un droit réel (Fr. 4. 10, D., de condict. c. d. c. n. s. 12, 4. d 10.... nihil interest utrum ex numeratione pecunia ad eum sine causa an per acceptilationem pervenerit ». — Fr. 40, § 2, D., de condict. indebiti 12, 6. — Fr. 31. § 4, D., de donat. 59, 3). Signalons encore l'hypothèse du Fr. li, D., de cond. c. d. en. s. 12, 4, où il s'agit d'un esclave que son maître nous a donné pour que nous le mettions à la torture à l'effet de lui faire avouer un vol.

t Tit. D., de condictione causa data, causa non secuta 12, 4. — Tit. C, de condictione ob causam datorum 4, 6. — Tit. D. , de condictione ob turpem vel iniustam causam 12, 3. — Tit. Q,., eodem 4, 7.

* Pour simplifier la rédaction de notre exposé, nous ne parlons que de choses données; mais il est entendu que cette locution embrasse toutes les prestations susceptibles d'augmenter un patrimoine. Cf. ci-dessus, § 273, Observation.

* Fr. 1, pr. D., h. ^-Fr. 1, § 1, H., de condictione ob turpem causam 12, 3.-Fr. 32. Fr. 63, § 4, D., de condictione indebiti 12, 6.

s Fr. 3, § 7, D., h. t. « Constat eum, qui dédit ea spe, quod se ab eo, qui acceperit, remune-

DES UUASl-CONTRATS. — § 276. 483

action sont très-variées. Le plus souvent elle aura été faite dans le but d'obtenir une prestation de la part de celui qui reçoit. Parmi les nombreux exemples de cette catégorie qui sont mentionnés dans nos sources*, nous remarquons en premier lieu le ius pœnitendi dans les contrats innommés qui nous permet de répéter ce que nous avons donné, au cas que la partie adverse n'exécute pas la prestation en vue de laquelle elle a reçu ^ C'est également par la condictio causa data causa non secuta que nous révoquons les donations sub modo, ainsi que les legs et les fidéicommis faits sub modo ^. C'est encore cette action qui sert à demander la restitution de ce que nous avons payé à un mandataire ou à un negotiorum gestor dont le maître ne ratifie pas la gestion ', et à répéter ce que nous avons donné en vue d'acquitter une obligation et d'en obtenir libération, si ce but n'est pas atteint pour une raison quelconque ^ Il en sorait de même du cas où nous aurions fait une prestation en exécution d'une transaction que la partie adverse violerait en poursuivant le droit auquel elle avait renoncé par la transaction ®, Dans d'autres cas, il ne s'agit pas d'une prestation à faire par la partie qui reçoit, mais d'une autre cause future en vue de laquelle nous avons donné. C'est ainsi que nous pouvons répéter la dot que nous avons constituée en vue d'un mariage qui ne se fait pas *", la donation que nous avons faite à cause de mort si le donataire vient à mourir avant nous ^', le legs que nous avons exécuté en vertu d'un testament par lequel nous étions institué héritier et qui vient à être annulé, etc. *^.

La condictio causa data causa non secuta tend à obtenir la restitution de

rari existimaret, vel amiciorem sibi esse eum futurum, repetere non posse opinione falsa deceptum. )) - L. 7, C, eodem.-L. Ta, C.,de transactionibus 2, 4. -Cf. Fr. 2, § 7. Fr. 3, D., de donaiionibus 39, 5.

* Outre les cas dont nous parlerons ci-après, dans les notes 5-9, on trouve des exemples plus ou moins intéressants aux Fr. 3. 4. 5. 11, D., D., hoc titulo. - L. 4. 5. 6. 9, G., eodem et

s yoy. ci-dessus, § 243, notes 3. 22. 25. 39-49.

6 \oy. ci-dessus, § 256, note 16, et ci-après, t. III, § 417, c.

' Fr. 14, D., h. t. - Fr. 58, pr. D., de solutionibus 46, 3.

8 Fr. 1, § 1. Fr. 2. 4. 13. 15, D., h. t. - Fr. 65, pr. § 3, D., de condict. indebiti 12, 6. - Fr. 3, § 5, D., de coUatione 37, 6. — Cf. L. 4, C, de condict. ex lege 4, 6 et L. 7, C, de non niimerata pecunia 4, 50. — Yoy. aussi ci-après, note 12.

9 Fr. 1, pr. Fr. 3, pr. D., h. t. - Fr. 23, § 3, D.,de condict. indebiti 12, 6. — Voy. ci-après, § 296.

»o Fr. 6-10, D., h. t.- Fr. 5, D., de condict. sine causa 12, 7.-Fr. 7, § 5. Fr. 9, pr. Fr. 10, § 4. 5. Fr. 74, D., de iure dotium 25, 3. Cf. Vaticana fragm. 262. — Fr. 10, D., de sponsalibus 23, 1. - Fr. 1, § 1, D., de donationibus 39, 5. - L. 1, C, /* /. - L. 15. 16, C, de donat. ante ntiptias 5, 3. — Voy. ci-après, t. III, § 507 in fine; § 510 in fine.

*» Fr. 12, D., h. t. - Fr. 15, pr. Fr. 18, §1.3. Fr. 51, § 5. 4. Fr. 35, § 3, D., de mortis causa donat. 59, 6. — Voy. ci-après, t. III, § 449, note 54.

'* Fr. 2, D., h. t. - Cf. Fr. 13, D., eodem. - Fr. 65, § 3, l).,de condict. indebiti 12, 6. Cf. cidessus, note 8.

ce qui a été donné, avec fruits s'il y a lieu, et faute de restitution, des dommages et intérêts; sans que cependant le défendeur soit tenu au delà de ce dont il se trouve enrichi au moment de l'action intentée, à moins que sa situation ne soit aggravée par des circonstances particulières '\ L'action naît par la non-réalisation de la cause pour laquelle la chose a été donnée '*. En ce qui concerne l'effet de l'action, il faut pourtant distinguer entre le cas où la cause consistait en une prestation à faire par la personne qui a reçu, et celui où la dation a été faite en vue d'une autre cause qui n'implique pas pareille prestation ^^ Dans la dernière hypothèse, le défendeur sera tenu de restituer par cela seul que la cause ne s'est pas réalisée **^; dans l'autre hypothèse, la nature synallagmatique du lien obligatoire qui existe entre parties agit en faveur du défendeur et lui permet de se soustraire à l'action en répétition, s'il prouve qu'il a fait ce qui dépendait de lui pour exécuter la prestation ", et à plus forte raison quand c'est par la faute du demandeur que la cause ne s'est pas réalisée *^

IL Un titre du Digeste traite de ce qui a été donné pour une cause qui renferme quelque chose de honteux, ob turpem vel iniustam causam f. Dans cette hypothèse, que la cause ait été réalisée ou non ^% la répéti-

1' Pour les détails et les preuves, voy. ci-après, § 277, notes 5242. 58. 59.

** Fr. 1. 2. Fr. 3, §2. 3. 5. Fr. 5. 6.7.8. 10. H. 13. i6,D.,h.t.-Fr. l,J).,deprœscripti8 verbis 19, 5. « Si tibi decem dedero, ut Stichum maïuuuittas et cessaveris, confestim agam praeseriptis verbis, ut solvas quanti mea interest : aut, si nihil interest, condicam tibi ut decem reddas. » - Fr. 10, D., de sponsalibus 23, 1. - Fr. 7,§ 3. Fr. 9, pr. D., de iure dotium 23, 3.— L. 1-9, C, h. t. — L. 4. 5. 7, C, de rerum permutatione 4, 64.

1' C'est à l'aide de cette distinction que s'expliquent et se concilient les diverses décisions de nos sources, que l'on représente souvent comme contradictoires. \oy. les deux notes suivantes, et ci-dessus, § 243, notes 42-49.

1» Voy. les textes cités à la note 12, et Fr. 1, § 1. Fr. 3, § 5. Fr. 6. 7. 8. 15. 16,D., h.t. - Fr. 7, D., de prœscriptis verbis 19, 5. - Fr. 10, D., de sponsalibus 23, 1. - Fr. 7, § 3. Fr. 9, pr. D., de iure dotium 'i'5, ù.- L. i,C.,h. /. « Pecuniam quam teo&do/em accepisse... proponis, impediente quocumque modo iuris auctoritate matrimonium... iure condictionis restituere debes... » L'exception consacrée par les L. 15. 16, C, de donationïbus ante nuptias 5, 3, s'explique par la nature particulière de l'espèce dont il s'y agit. Voy. ci-après, 1. 111, § 307 in fine.

*' L. 10, C, ft. /. « Pecuniam a te datam, si haec causa pro qua data est, non culpa accipientis, sed fortuito casu non est secuta, minime repeti posse certum est. » — Fr. 19, D., de rébus creditis 12, 1. - Fr. 3, pr. § 3. Fr. 5, § 1, D., h. t. - Fr. 5, § 1, D., de prœscriptis verbis 19, 5. - L .11, C, h. t.- L. 1 in f., C, de rerum permutatione 4, 64. Voy., pour la ratio legis et les développements de la règle exposée dans le texte, ce que nous avons dit ci-dessus, à l'occasion des contrats innommés, dans la dernière partie du § 243. Cf. § 258, notes 15-17.

18 L. 13, C, de donationibus ante nuptias 5, 5. Voy. aussi ci- dessus, § 258, note 16. — Exceptions apparentes : Fr. 1,§ 1, D., h. t. « ... niox repudiavero hereditatem... » - Fr. 13, D., eodem. - Fr. 3, § 5, D., de coUatione 57, 6. - Fr. 65, § 3, D., de condict. indebiti 12, 6. «... Idem est, si hereditatem adiré nolui vel non potui... »

t Tit. D., de condictione ob turpem vel iniustam eausam 12, 4. — Tit. C, de condictione ob turpem causam 4, 7. — Le tit. C, de condictione ex lege et sine causa vel iniusta causa 4, 9, appartient à un autre ordre d'idées. Voy. ci-après, note 26.

'-• Fr. 1, § 1- 2. Fr. 9, D., hoc titulo.

tion a toujours lieu quand il n'y a turpitude que du côté de la partie qui a reçu, turpiter acceptum *^ Mais elle cesse lorsque la cause renferme quelque chose de honteux pour celui qui a donné, turpiter datum **, quand même il y aurait également turpitude de l'autre côté, turpiter datum et acceptum^^. L'action tend à obtenir la restitution intégrale de ce qui a été donné avec les fruits, à moins que l'objet ne soit une somme d'argent, auquel cas la nature stricte de la condictio certi s'oppose à ce que la condamnation comprenne des intérêts *^ — Le même titre du Digeste contient aussi quelques décisions dans lesquelles il s'agit d'une cause illicite non future *\ et c'est surtout dans cette application que s'emploie la locution ob iuiustam causam ou ex iniusta causa *^ Mais ces hypothèses trouveront plus convenablement leur place dans le paragraphe suivant *^

§ 277. Des condictiones indebiti et sine causa.

Ces deux actions servent à répéter ce qui a été donné sans cause. La nécessité d'autoriser pareille répétition s'étant présentée en premier lieu

*° Fr. 2, pr. § 1, D., h. t. a Utputa tibi dedi, ne sacrilegium facias, ne furtum; ne hominem occidas... n-Fr. 4, § 2, D., eodem. « ... Si tibi dedero, ne mihi iniuriam facias. »- Fr. 9, li.,eodem. « Si vestimenta utenda tibi commodavero, deinde pretium, ut reciperem, dederim... 1. Si rem locatam tibi, vel venditam a te vel mandatant, ut redderes, pecuniam acceperis... Quod si, ut id quod ex testamento, vel ex stipulatu debebas, redderes mihi, pecuniam tibi dederim... » — L. 6, C, eodem. « Ob restituenda ea quœ subt rajcerat ,SiCC\p\antem pecuniam... »— L. 7, C, eodem. « Eum qui ad restituenda, quœ abegerat, pecora pecuniam acceperat... » Cf. Fr. 4-, § 4, D., eodem, et Fr. 15, pr. D., de prœscriptis verbis 19, o.

** Fr. 4, § 3, D., h. t. n Sed quod meretriei datur, repeti non potest... sed nova ratione, non ea quod utriusque turpitudo versatur, sed solius dantis : illam enim turpiter facere, quod sit meretrix ; non turpiter accipere, cum sit meretrix. »

** Fr. 2, § 2, D., h. t. k Sed si dedi, ut secuiidum me in bona causa prominciaret... »- Fr. 5, D., eodem. « Si pecunia detur, ut maie iudicetur... » Cf. Fr. 1, § 3, D., de cahimniatoribus 3, 6, et L. 1, C, depœna iudicis qui maie iudicavit 7, 49, et Acth. Novo iure, C, eodem. — Fr. 4, pr. § 1, D., h. t. « ... Si ob stuprum datum sit, vel si quis in adulterio deprehensus, rcdemerit se... 1... Si dederit fur, ne proderetur... » - Fr. 8, D., eodem. - Fr. 3, D., de condict. sine causa 12,7. -Fr. 3, §3. Fr. 5,§ 1, D., de cahimniatoribus ô, 6.-Fr. 128, J).,dereguUs iuris 30, 17.- L. 2. 5, C, h. t.— Que deviennent, dans le cas de turpitude commune, les objets donnés ? Les Fr. 4, § 4 in f. Fr. 3, D.,h. /..accordent au paterfamilias le droit de répéter ce qui a été donné ou reçu par son esclave; dans d'autres hypothèses, la loi prononce la confiscation. Fr. 32, § 28 in f. D., de donat. inter virum et uxorem 24, 1. - Auth. Novo iure, C, de pœna iudicis qui maie iudicavit 7, 49. Cf. Fr. 9, D., de iure fisci 49, 14.

23 L. 4, C, h. t. Cf. Fr. 9 in f. D., eodem. Voy. ci-après, § 277, notes 32-42. 58 59.

** Fr. 6. 7, D., hoctitulo.

-s Fr. 6, D., h. t. '< Perpétue Sabinus probavit veterum opinionera existimantium id quod ex iniusta causa apud aliquem sit, posse condiei. In qua sentenUa etiam Celsus est. » - Fr. 7, D., eodem. -Fr. 4, § 1,D., de rébus creditis 12, 1. - Fr. 2.i, D., rerum amotarum 25, 2. - Fr. 6, D., de donationibus inter virum et uxorem 24, 1 . - L. 3, C, de condictione ex lege et sine causa vel iniusta causa 4, 9.

«6 Voy. § 277, notes 53-59.

dans l'hypothèse où quelqu'un avait effectué un payement indu, la jurisprudence créa la condictio iiiclebiti; mais on ne tarda pas à généraliser le principe d'équité qui sert de base à cette action, sous le nom de condictio sine causa. Après l'admission de cette formule générale, la condictio indebiti aurait pu disparaître, mais elle se maintint parce que c'était, de toutes les actions en répétition de choses données ob causant, celle qui avait été développée avec le plus de soin.

t Par la condictio indebiti nous répétons ce que nous avons donné en exécution d'une obligation que nous croyions exister et qui, en réalité, n'existait pas. Celui qui reçoit l'indu est tenu de rendre ce qu'il a reçu comme s'il s'y était obligé par contrat *. — La condictio indebiti exige le concours des conditions suivantes : 1° Il faut que le défendeur ait reçu^ une chose ou, en général, une prestation donnée ou faite par nous dans l'intention d'exécuter et, par suite, d'éteindre une obligation ^ La prestation qui sert de base à la répétition doit donc réunir, sauf l'existence de l'obligation, toutes les conditions d'un payement valable * (le mot payement, solutio, pris dans le sens le plus général, c'est-à-dire exécution d'une obligation quelconque, soit de donner, soit de faire) ^ — 2" Il faut

t Tit. D., de condictione indebiti 12, 6. — Tit. C, eodem 4, 5.

1 Gaius, III, 91. — § I, I., quibus modis re contrahitur obUgatio 3, 14. « Is quoque, qui non debituni accepit ab eo, qui per errorem solvit, re obligatur, daturque agent! contra eiim propter repetitionem condictitia actio. Nam perinde ab eo condici potest : si paret eum dare oportere, ac si mutuum accepisset... » — § 6, I., de obi. quasi ex contractu 5, 27. « Item is, cui quis per errorem non debitum solvit, quasi ex contractu debere videtur. Adeo enim non intelligitur proprie ex contractu obligatus, ut, si certiorem rationem sequamur, magis, ut supra diximus, ex distractu, quam ex contractu possit dici obligatus esse; nam qui solvendi animo pecuniam dat, in hoc dare videtur, ut distrahat potius negotiura, quam contrahat. Sed tamen perinde is, qui accipit, obligatur, ac si mutuum illi daretur et ideo condictione tenetur. » — Fr. 33, D., h. t.

« Nam is qui non debitam pecuniam solverit, hoc ipso aliquid negotii gerit. » Cf. Fr. 2,

pr. D.,h. t. a .... Repetitio locum habebit : negotium enim contractum est inter eos. » — Fr. 14. 15, D., h. t. - Fr. 5, § 5, D., de obligat. et actionibus 44, 7. — 11 faut, au reste, se garder de conclure de l'analogie que ces textes signalent, à une identilé parfaite de notre obligation avec celle qui nait du mutuum. Voy. ci-après, notes 32 sqq.

2 Fr. 33, D., hoc tilulo.

s Celui qui donne une chose, non pas comme payement d'une dette, mais pour une autre cause, par exemple, à titre de récompense, pour rendre service, etc., ne peut la répéter comme indébite soluta. Fr. 65, § 2, D., h. t. et ci-après, note 43.

* Voy. ci-après, §288. Une application de cette observation se trouve au § 1, verb. Unde pupillus I., quibus modis re contr. obi. 3, 14. Le pupille, incapable d'aliéner, ne peut recevoir un payement ; qu'arrivera-t-il donc si j'ai payé un indu à un pupille? Je ne pourrai me servir de la condictio indebiti, puisqu'il n'y a pas eu de payement valable ; mais je pourrai intenterla condictio sine causa contre le pupille in quantum locupletior fiictus est. Fr. 66, in f.. D., de solutionibus 46, 3. Par des raisons analogues, on devra refuser la condictio indebiti au pupille qui, à titre de payement, a domié une chose indue, puisqu'il ne peut payer, c'est-à-dire aliéner (Cf. cii^ôssus, § 233, note 7, et ci-après, § 288, notes 5. 11. 15), sauf à lui accorder d'autres actions; aussi la condiction dont parle le Fr. 29, D., h. t., est-elle une condictio sine causa. Voy. ciaprès les notes 34 et suivantes.

5 Voy. ci-dessus, § 376, Observation et les textes qui y sont cités, parmi lesquels se rapportent

que nous ayons donné sans devoir. Un payement peut êti^e indu : a) parce que l'obligation qu'il était destiné à éteindre n'existait point ® ou qu'elle était nulle soit ipso iure, soit per exceptionem ' ; b) parce que celui qui a reçu n'était pas créancier, ou que celui qui a payé n'était pas débiteur de la dette *; enfin c) parce que nous avons payé autre chose ou plus que

spécialement à la condictio indebiti : Fr. 12. 15, § 1. Fr. 19, § 2. Fr. 26, § 12. Fr. 51. 40, § 2. Fr. 47. 65, § 7, D., h. t. - Fr. 9, § 1. Fr. 10. 47, D., de condict. c. d. c. n. s. 12, 4. - Fr. 46, pr. in f. D.,de iure dotium=là, ô.-Fr. 2, §5. 4, D., de donationihus 39,5. -Fr. 31, § 4,D., de m. c. donationWus 59, 6. — Fr. 5, § 5, D., de doli malt exceptioiie 44, 4. — L. un. C, de errore calculi 2, 5. — Dans les cas oii nous avons indûment pris un engagement, il va de sol que, si le créancier agit en exécution, avant que nous ayons répété notre engagement, nous pouvons repousser sa demande par une exceptio doli. Fr . 7, pr. Fr. 9, § 1 , D. , de condict. c. d. c. n. s. 12, 4.

— Fr. 5, § 1, D., emti 19, 1. — Fr. 1, pr. in f. D., ut in possessionem legatorum 56, 4. — Fr. 2, § 3. 4, D., de donationibus 59, 5. — L. 5, C, h. t. L. 6, C, de iurii et facti ignorantia 1, 18.

^ Soit que la dette n'ait jamais existé et ne doive jamais prendre naissance. Fr. 26, § 5, D. , ft. /. « ... Si omnino non debeatur.... » Exemples : je paye le prix de vente d'une chose qui n'existe pas ou le prix de ma propre chose (Fr. 57, D., h. t. Fr. 16, D., de contr. emt. 18, 1. Fr. 7, D., de hered. vendita 18, 4); un débiteur solidaire ou un fidéjusseur paye une somme d'argent qui a déjà été payée par le codébiteur solidaire ou par le débiteur principal (Fr. 19, § 4. Fr. 20. 21 . 25, 67, § 2, D., h. t.) ; le débiteur d'une dette alternative paye les deux choses qui sunt in obligatione; ci-dessus, § 191, note 11. — Soit que la dette n'existe pas encore, par exemple, une deUe conditionnelle {voy. Fr. 16-18. 48. 56. 60, § 1, D., h. t. et ci-dessus, § 205, notes 18. 19. 46. 47, où nous avons fait observer qu'il n'en est pas de même d'une dette à terme). — Soit enfin parce quel au moment du payement, la dette avait cessé d'exister par une raison quelconque. Cf. la note suivante et ci-après, § 287.

' Vaticana fragm. 266. « Indebitum solutum accipimus, non solum si omnino non debeaturi sed et si per aliquam exceptionem peti non poterat, id est perpetuam exceptionem : quare hoc quoque repeti poterit, si quis perpétua exeeptione tutus solverit. Unde si quis contra legem Cinciam obligatus non excepte solverit, debuit dici repetere eum posse... » (Ce passage d'ULPiEN est reproduit avec quelques modifications au Fr. 26, § 5, D., /i. ?. « Indebitum autem solutum accipimus... sed et si per aliquam exceptionem perpetuam peti non poterat : quare hoc quoque repeti potuit, nisi sciens se tutum exeeptione solverit. ») - Fr. 2, § 1. Fr. 26, § 7. Fr. 40. 41. 45. 54. 60, D., h. t. — Il ne faut pas perdre de vue que l'obligation naturelle est une obligation valable et que certaines exceptiones perpetuœ, tout en anéantissant ou amoindrissant l'action à laquelle elles sont opposées, laissent subsister une obligation naturelle. Quelles sont ces exceptions? Trois fragments du Digeste (Fr. 19, pr. Fr. 40, pr. D., h. t. et Fr. 9, § 4, D., de Sénat usconsulto Macedoniano 14, 6) tracent, à cet égard, une règle qui, malgré son faux air de profondeur, est fort sujette a critique. Voy. ce que nous dirons ci-après, note 45 et au Titre de VExtinction des Obligations, § 287, note 8.

8 Fr. 65, § 9, D., h. t. « Indebitum est non tantum quod omnino non debetur, sed et quod alii debetur, si alii solvatur, aut si id quod alius debebat, alius, quasi ipse debeat, solvat. » — Fr. 6, § 1. 2. Fr. 19, § 1. Fr. 22, D., eodem. - Fr. 12. 15, D., de novationibus 46, 2. - Fr. 66, D , de solutionibus 46, 5. - L. 2. 8, C, h. t. — Cf. Fr. 8. 44, D., h. t. - Fr. 51, pr. D., de heredit. petitione 5, 5. - Fr. 5, § 5, D., de doli exe. 44, 4. — Le Fr. 44, D., h. t. « Repetitio nuUa estab eo, qui suum recipit, tametsi ab alio quam vero debitore, solutum est » doit être entendu du cas oii une dette réellement existante a été payée par une personne qui ne devait point, mais se croyait à tort obligée de payer pour le débiteur. Comme, dans ce cas, il y a debitum et extinction de la dette par un payement valable, la personne qui a payé n'a de recours que contre le débiteur qu'elle a libéré en faisant le payement. Fr. 9,§ 1, D., de condictione c. d. en. s. 12,4.

- Fr. 12. 15, D., de novationibus 46, 2. - L. 5, C, de hereditatis petitione 3, 31. Cf. ci-apres, t. 111, §411, n°5.

nous ne devions ^. — 3M1 faut que nous ayons payé par erreur, c'està-dire qu'en donnant l'indu nous ayons cru exécuter une obligation qui nous incombait *°. Celui qui a payé une chose qu'il savait n'être pas due est censé avoir voulu faire un acte de libéralité et ne peut répéter". C'est une question controversée que celle de savoir si toute erreur donne lieu à la condictio indebiti. Plusieurs constitutions impériales refusent d'une manière absolue la répétition de ce qui a été payé par suite d'une erreur de droit ^^, et dans quelques autres constitutions, l'erreur de fait paraît être une condition toujours sous-entendue de notre action *'. Par contre, un fragment d'Ulpien admet la condiction pour cause d'erreur de droit, et de nombreux passages l'autorisent dans des espèces où rien n'indique qu'il s'agisse exclusivement d'erreur de fait **. En présence de ces contradictions, des interprètes ont cru devoir recourir à la distinction, dont nous avons parlé dans un autre endroit *^ en erreur excusable et erreur inexcusable, accordant la condiction dans la première hypothèse et la refusant dans la seconde. Cette manière de voir trouve quelque appui dans deux fragments du Digeste ^®; cependant, il n'est pas à méconnaître que nos sources admettent la répétition dans des cas où

9 A)Fr. 'I9,§3. br. 26, § 4. 5. 6. Fr. 32, § 3, D., ft.^— L. 10, C, eodm. -Cf. Fr. 19, D., de legatisll (31). — B) Fr. 19, § 4. Fr. 20. 26, § 4. 5. 6. Fr. 32, pr. § 3, D., h. t. — * Fr. 22, § 1, D., eodem. « Cum iter excipere deberem, fundum liberum per errorem tradidi. Incerti condicam, utitermihi concedalur. » — * Fr. 5, U.,decond. sine causa 12, 7. — Fr. 10, § 1, D., de compensationibiis 16, 2. Cf. Fr. 30, D., h. t.—Fr. 19, S 6, D., locati 19, 2. Fr. 66. § 4, D., soMo matrimonio 24, 3.

'0 Fr. 1,§1. Fr. 24. 26,§3. 8. Fr. 37. 50, § 62, D.,ft. /. -L. 1. 9, pr. C, eodm. — D'après une constitution de Justinien, L. 11, C, ft. ï., le doute équivaut à l'erreur, pourvu que la convention ou la prestation n'ait pas eu lieu tramigendi causa.

** Fr. 53, D., de regulis iuris 50, 17. « Cuius per errorem dati repetitio est, eius consulte dati repetitio est. » - Fr. 82, D., eodem. « Donari videtur, quod nuUo iure cogenle conceditur. » — Fr. 47, D., de operis libertorum 58, 1. - Fr. 29, D., de donationibus 39, 5. - Fr. 7, § 2, D., pro emtore 41, 4. - Fr. 12, D., de novationibus 46, 2.

*2 Paul, Fr. 9, § 5, D., de iuris et facti ignorantia 22, 6, mentionne dans ce sens une epistoJa Divi PU et un rescrit de Sévère et Caracalla. — Gordien, L. 9, C, ad legem Falcidiam 6, 50. - L. 10, C.,de i. et f. ignor. 1, 18. « Cum quis, ius ignorans,indebitam pecuniam solverit, cessât repetitio. Per ignorantiam enim facti tantum repetitionem indebiti soluti competere tibi notum est. 306 ». — Cf. DiocL. ET Max. L. 2, C, si adversus solutionem 2, 35.

*^ Voy., outre les textes cités k la note précédente, L. 6. 7, C, de iuris et facti ignorantia 1, 18. - L. 6. 7, C, h. t. - Cf. Fr. 20, D., de Se. Macedoniano 14, 6.

** A) Ulpien, Fr. 1, pr. D., ut in possessionem legalorum 36, 4. — B) Fr. 16, .§ 2, D., de minoribus 4, 4. - Fr. 20, pr. D., fam. ercisc. 10, 2. - Fr. 2, § 1. Fr. 32, § 2. Fr. 38, § 1. Fr. 64, D., h. t. - Fr. 31, D., ad legem Falcidiam 35, 2.-Fr. 16, § 14, D.,de publicanis 39,4.- Fr. 17, § 10, D., ad municipalem 50, 1. - L. 5, C, h. t. — Cf. Fr. 32, § 2, D., h. t. - Fr. 79, D., de legatis II (31). - Fr. 37, D., de auro argento legatis 34, 2.

15 Voy. ci-dessus, § 201, notes 21-29.

16 Fr. 9, § 5, D., de iuris et facti ignorantia 22, 6. « .... Sciant ignorantiam facti, non iuris, prodesse; nec stultis succurri, sed errantibus. » - Fr. 25, pr. D., de probationibus 22, 3. « ... Et ideo eum, qui dicit indebitas solvisse, compelli ad probationem, quod per dolum accipientis, vel aliquam iusiam ignorantiae causam indebitum ab eo solutuiu et, nisi hoc ostenderit, nullam enim

l'erreur peut n'être aucunement excusable ", et ne paraissent la refuser d'une manière absolue que quand nous avons payé en connaissance de cause, scientes '^ Il est difficile de concilier ces décisions diverses, et impossible d'en tirer les éléments d'une solution rationnelle *^. Dans certains cas exceptionnels, on peut répéter ce qu'on a payé en connaissance de cause, savoir lorsqu'il s'agit d'intérêts usuraires, de dettes de jeu, de transaction sur aliments, d'une donation non insinuée qui excède la valeur de cinq cents écus d'or, ou d'une donation entre époux ".

Quand les conditions que nous venons d'exposer se trouvent réunies, la condictio indebiti peut être intentée par celui qui a fait le payement indu, en qualité de débiteur direct (soit unique, soit solidaire) ou de caution, ainsi qu'à ses héritiers^'. Elle compète également au principal pour lequel un représentant (tuteur, mandataire ou negotiorum gestor) a fait un payement indu '*, ainsi qu'à l'héritier véritable en répétition de ce qu'un héritier putatif aurait indûment payé pour le compte de l'hérédité *^ — Le demandeur doit prouver le payement et l'indu, ainsi que l'erreur **. Toutefois la preuve de ce dernier point sera de fait inutile dans la plupart des cas, par la raison qu'elle se trouvera implicitement fournie par la preuve de l'indu '^ Le demandeur est même dispensé de la preuve de l'indu, si le défendeur nie faussement le payement -". Le même privilège

repetitionem habere. » — Il est vrai que les deux passages ne sont pas rigoureusement concluants pour notre question et que le dernier (qui est d'ailleurs incorrect en ce qu'il exige dolum accipientis) se rapporte plutôt à l'ordre d'idées dont nous avons traité ci-dessus, § 201, note 18.

»' Paul, V, oa, 11. Cf. L. un. C, de errore calciili 2, 5. - Fr. 2, pr. Fr. 26, § 4. 3. 6. Fr. 52, § 2. 3. Fr. 40, § 1. 2. Fr. 45. 46. 48, D., ft, /. - Fr. o, § 2, D., de impensis in res dotales factis 25, 1. — Cf. Fr. 5, § 1, D., si cui plus 33, 3.

18 Fr. 1. 24. 26, § 2. 3. 8. Fr. 62, D., h. t. - Fr. 1, pr. D., ut in possessionem legatorum 36, 4. — Fr. 20, § 2, D., de donationibus 39, o. Cf. ci-dessus, note 11.

*9 Cf. I'Observation ajoutée au présent paragraphe.

«0 A)Fr. 26, pr. § l,J).,h.t.~L. i8,C.,de usuris 4, 32.— B) L.3, C.,de aleatoribusZ,ùi.— C) Fr. 23, §2, D.,/î. t. — D)L. 34, C.,de donationibus H,oi.—E)Fr.6,D.,de donat.inter viriini et uxorem 24, 1. — Il est vrai que, dans ces cas, l'action mérite plutôt le nom de condictio sine causa. Ci-après, notes 49. 30.

*i A) Fr. 19 in f. Fr. 20. 23. 38, § 3. Fr. 47, D., h. t. Cf. Fr. 21, D., eodem. — B) Fr. 12, D., eodem. « .... Condictio eius ad heredem quoque meum transit. »

" Fr. 6, pr. § 3. Fr. 37, pr. 61, D., hoc tittilo. - L. 6, C, eodem.

« Fr. 2, § 1. Fr. 3. 4. 3, D., h. t. — Cf. ci-après, t. III, §§ 409 et 411 in fine.

** Cette règle résulte des principes généraux, puisque l'indu et l'erreur sont deux conditions essentielles de l'action. Elle se trouve d'ailleurs exprimée dans plusieurs textes, notamment dans le Fr. 25, D., de probationibus 22, 3. Voy. la note 26.

*5 Cf. ce que nous avons dit sur la preuve de la faute, ci-dessus, § 173, notes 26-29. L'erreur est dans l'ordre intellectuel ce que la faute est dans l'ordre moral.

*6 Fr. 23, pr. D, de probationibus 22, 3. « Cum de indebito quseritur, quis probare débet non fuisse debitum? Res ita temperanda est, ut, si quidera is, qui accepisse dicitur rem vel pecuniam indebitam, hoc negaverit, et ipse, qui dédit, legitimis probationibus solutionem adprobaverit, simulla distinctione Ipsum, qui negavit, sese pecuniam accepisse, si vult audiri, compellendum esse ad probationes prsestandas, quod pecuniam debitam acceperit. Etenim absurdum est, eum qui ab

est accordé d'une manière générale aux mineurs, aux femmes, aux agriculteurs et aux soldats ". Pour le cas où il s'agit de la répétition d'une reconnaissance écrite ou d'une promesse, les lois distinguent entre cautionesdiscretœ, dans lesquelles la cause de la dette est indiquée, eicautiones mdiscretœ, qui ne contiennent point pareille indication. A l'égard des premières, le demandeur qui réclame la restitution de son écrit doit prouver l'indu, tandis qu'il est dispensé de ce devoir quand il demande la restitution d'une cautio indiscreta *^ — L'action est donnée contre celui qui a reçu l'indu, alors même qu'il aurait agi de la meilleure foi du monde *^ : car l'obligation est contractée re, c'est-à-dire par cela seul que la partie adverse a reçu une chose qui n'était pas due '". Nous pouvons l'intenter également contre le principal dont le mandataire a reçu l'indu ou qui a ratifié le payement que nous avons fait à un negotiorum gestor ''. — Le but de la condictio indebiti est d'obtenir la restitution de ce qui a été indûment donné en tant que le défendeur s'en trouve enrichi au moment de l'action intentée '^. La responsabilité du défendeur se détermine d'après les règles générales sur la prestation du dol, du cas fortuit et de la faute (demeure comprise) ", avec les nuances qui découlent du principe fondamental de notre obligation et de la nature de l'objet réclamé ^\ Ainsi, l'action en restitution d'une somme d'argent, étant essentiellement stricti iuris, ne comporte pas le payement d'intérêts, et il

initio negavit pecuniam suscepisse, postquam fuerit convictus eam accepisse, probationem non debiti ab adversario exigere. Sin vero ab initio confiteatur quidem suscepisse pecunias, dicatautem non indebitasei fuisse solutas,prsesumtionem videlicet proeo esse, quiaccepit, nemodubitat... » — Yoy. aussi Fr. 23, § 2. i, D., eodem, et L. 13, C, de non numerata pecunia i, 30.

2T Fr. 23, § 1, D., de probationibus 22, 3. Cf. § 2, eodem.

*s Fr. 23, § 4, D., eodem. — Cf. L. 13, C, de non numerata pecunia 4, 50.

-9 Fr. 37, D., h. t. « Servum meum insciens a te emi, pecuniamque tibi solvi. Eam me a te repetiturum et eo nomine condictionem mihi esse, omnimodo puto : sive scisses meum esse, sive ignorasses » et passim. Celui qui reçoit sciemment un indu peut être exposé aux actions de vol et ad exhibendum. Fr. 14. 15, D., de cond. c. d. c. n. s. 12, 4. - Fr. 18, D., de condict. furtiva 15, 1. - Fr. 38, § 1, D., de sohitionibus 46, 5. Fr. 43, pr. Fr. 80, § 5. 6, D., de furtis 47, 2.

30 § 6, 1., de obi. quasi ex contraclu 5, 27. -Fr. 19, § 1. Fr. 55, D., h. /.-Fr. 49, D., eodem. « His soLis pecunia condicitur quibus quoquo modo soluta est, non quibus proficit ». Mais cf. la note suivante. - Fr. 5, § 5, D., de obi. et act. 44. 7.

51 Fr. 6, § 9, verbis Et sicut D., de negotiis gestis 3, 3. - Fr. 14, D., de cond. e. d. c. n. s. 12, 4. - Fr. 6, § 1. 2. Fr. 37, § 1, D.,/t. /. - Fr. 54, pr. D., de solulionibus 46, 5. Cf. Fr. 66, D., eodem. - Fr. 80, § 3, D., de furtis 47, 2. — Pour le payement indu fait au possesseur d'une hérédité, voy. ci-après, 1. 111, §§ 409. 411.

'* Ci-dessus, § 276, note 5, et Fr. 7, pr. D., de donat. inter virum et uxorem 24, 1. « Quod autem spectetur tempus an locupletiores sint facU : utrum tempus litis contestatse, an rei iudicatae? Et verum est, litis contestatse tempus spectari oportere.... »

" Fr. 3, § 2. 5. 4, D., de cond. c. d. c. n. s. 12, 4. - Fr. 3, § 8, D., /;. t. Cf. Fr. 59, D., de m. c. donationibus 59, 6. - Fr. 58, § 1, D., de usuris 22, 1.

3* La nature particulière de l'objet réclamé influe sur l'effet de l'action, en ce que la répétition d'une somme d'argent constitue un strictum iudicium.Yoy. la note suivante. — Les autres nuances dont nous avons parlé proviennent de ce que, d'une part, l'obligation ne s'étend pas au delà de ce

en faut dire autant de la répétition de denrées alimentairôs qui ont été consommées et dont le demandeur réclame l'estimation pécuniaire ^^ En dehors de ces deux hypothèses, la perte fortuite de la chose donnée a pour effet de libérer le débiteur, h moins qu'il ne se trouve encore enrichi en suite de la possession qu'il en a eue '^. Si la chose existe encore, le défendeur doit la restituer avec les accessions et les fruits qu'elle a produits depuis la dation et qui existent encore ". S'il a aliéné ou consommé la chose de bonne foi '^, il répond naturellement de son fait, mais seulement jusqu'à concurrence de ce dont il se trouve enrichi ^^ Par contre il a le droit de déduire les impenses qu'il a faites de bonne foi *". Si la prestation indûment faite n'est pas de nature à être matériellement restituée, le demandeur obtiendra, suivant les circonstances, le payement de l'estimation pécuniaire **, ou bien la libération de l'engagement indûment pris, et le rétablissement du droit auquel il avait indûment renoncé, etc. ^^ —

lont le débiteur se trouve enrichi, et que, d'autre part, il ne peut être question de faute dans son chef, tant qu'il ignore l'existence actuelle ou éventuelle de son. obligation. Fr. 65, § 8, D., /(. t. - Fr. 59, D., de m. c. donat. 59, 6. « .... tenetur condictione.... quoniam sdt passe sibi condici. »

55 A) Caracalla,L. i,C.,h. t. «Pecunise indebitse par errorem,non ex causa iudicati solutse,

esse repetitionem iure condictionis, nom anibigitur Usuras autem eius summae prœstari tibi

frustra desideras : actione enim condictionis ea sola quantitas repetitur quœ indebita soluta est. »— L. 4, C, de condici. ob turpem causain 4, 7. - Cf. Fr. 9, D., eodem 12, 5. — B) Fr. 63, § 6, D., h. t. « In frumento indebito soluto et bonitas est : et, si consunisit frumentum, pretiutn repetitur. » - Fr. 7, D., eodem (Fr. 25 in f. D., de prœscr. verbis 19, 5). « Quod indebitum per erroreni solvisti, aut ipsum aut tantumdem repetitur. » — Cf. ci-après, note 58.

56 Fr. 5, ^2.ô,D.,decond. c. d. en. s. 12,4.-Fr. 52, pr. J).,h. t.-¥v. 65,^8, D., eodem. « .... Si servum indebitum tibi dedi eumque manumisisti, si sciens hoc fecisti, teneberis ad pretiiim eius; si nesciens, non teneberis, sed propter opéras eius liberti et ut hereditatem eius restituas, » combiné avec Fr. 59, D., de m. c. donat. 59, 6. - Fr. 5, § 18, D. de donat. inter virum et uxorem 24, 1.

"' Fr. 7,§l.Fr. \%\i.,decond. c.d. c. n. s. 12,4. - Fr. 15, pr. Fr. 26, § \^,verbism pula. Fr. 65, § 3, D., h. t. - Fr. 58, § 1. 2, D., de itsuris 22, 1.

38 11 importe de faire observer que nous ne parlons point ici de la répétition de choses fongibles et consomptibles, telles que l'argent monnayé et les denrées alimentaires. Car, par rapport a ces choses, la consommation est considérée comme procurant un enrichissement, par la raison qu'elle nous a dispensé de consommer notre argent ou de le dépenser pour nous procurer les denrées consommées. Fr. 29. 65, § 5, D., h. t. - Fr. 50, pr. in f. D., emti 19, 1. - Fr. 51, § 10. Fr. 50, § 1. D., de donat. inter virum et uxorem 24, 1. — Cf. ci-dessus, note 55.

39 Fr. 25, D., de rébus creditis 12. 1 *. - Fr. 5, pr. in f. D., de cond. c. d. c. n. s. 12, 4. - Fr. 5 in f *. Fr. 26, § 12, verbis Sed hae *. Fr. 52, pr. Fr. 65, § 6. 7. 8 *, D., h. t. - Fr. 50, pr. in f. D., emti 19, 1. - Fr. 5, § 18. Fr. 6. 7, pr. Fr. 55, § 1. Fr. 59, D., de donat. inter virum et uxorem 24, 1. - Fr. 18, § 1. 5. Fr. 19 *. 51, § 5. 4. Fr. 57, § 1 *. Fr. 59, D., de m. c. donationibus 59, 6. Les passages marqués d'un astérisque traitent de cas d'aliénation.

*o Fr. 5, pr. D., de cond. c. d. c.w. s.l2, 4.-Fr.26,§ 12, rerfc/s Sed ha;. Fr. 65, §5, D.,ft./.

*» Fr. 26, § 12. Fr. 40, § 2. Fr. 65. § 6. 7. 8, D., h. t. - L. 5. 6, pr. C, de bonis lïbertorum 6, 5.

42 A) Fr. 9, § 1 in f. D., de cond. c. d. c. n. s. 12, 4. - Fr. 51. 59, D., h. t. - Fr. 5, D., de cond. sine causa 12, 7. - Fr. 5, § 1, D., emti 19, 1. - Fr. 46, pr. in f. Fr. 76, D., de iure dotium 25, 5. - Fr. 1, pr. D., ut in possessionem legalorum 56, 4. - Fr. 2, § 5. 4, D., de donationibus 59, 5. - L.un. C, de errore calculi 2, 5. - L. 5, C.,/i. t.i, 5. -L. 4, C, de cond. ob

Nous avons déjà eu l'occasion de faire remarquer que la condictio iîidebiti n'est pas donnée pour répéter ce qui a été payé en exécution d'une obligation naturelle, par la raison que dans ce cas il y a une dette *\ Des dispositions positives exceptent encore de la condictio indeUli certaines espèces dans lesquelles il y a, sinon obligation naturelle, au moins un devoir moral ". En outre la loi refuse la répétition de ce qui a été payé en exécution d'une transaction *^ ou d'un jugement ^^

t La condictio sine causa, comme nous l'avons fait observer, est la généralisation du principe qui sert de base à la condictio indehiti. Elle trouve son application toutes les fois que nous avons fait une prestation

causam datorum i, 6. — B)-Fr. 4. 10, D., de cond. c. d. c. n. s. 12, 4. - Fr. 22, § 1, D., h. t. « Cum iter excipere deberem, fundum liberum per errorem tradidi. Incerti condicam, ut iter mihi concedatur. » - Fr. 5, § 6, D., de donat. inter virum et uxorem 24, 1. — Dans les deux hypothèses, le demandeur obtient aussi, le cas échéant, restitution de la reconnaissance écrite ou de la quittance qu'il a pu donner. Cf. ci-après, note 49 in fine.

'^' Fr. 3, § 7, D., quod quisque iuris in alterum statuent, ut ipse eodem iure utatur 2, 2. - Fr. 13, pr. Fr. 19, pr. Fr. 26, § 12 *. Fr. 38, § 1. 2. Fr. 40, pr. Fr. 51 *. 59. 64, D., h. t. - Fr. 5, § 2, D., de solutionibus 46, 3. — Les passages marqués d'un astérisque se rapportent à l'observation faite, ci-dessus, note 7, savoir que certaines exceptions perpétuelles, tout en anéantissant ou amoindrissant définitivement l'action à laquelle elles peuvent être opposées, laissent pourtant subsister une obligation naturelle. Exemples : l'exception tendant à ce que le défendeur ne soit condamné que in quantum facere potest (Fr. 9, D., h. t.), ïexceptio Se. Macedoniani (Fr. 40, pr. D., hoc titulo; Fr. 9, § 4. 5. Fr. 10, D., de Se. Maced. 14, 6), Vexceptio dimionis (Fr. 49, § 1, D., de fideiussoribus 46, 1, et ci-dessus, § 262, note 26). Il n'en est pas de même des intérêts usuraires, de l'intercession des femmes frappée par le sénatus-consulte Velléien et des dettes de jeu. Dans ces cas, en effet, l'obligation est annihilée de telle sorte qu'il n'en reste même pas d'élément naturel. Voy. ci-dessus, note 20, et § 184, note 12 ; § 265, note 7; § 266, note 4, et ci-après, § 287 in fine.

** Ne peuvent répéter : le père qui, par erreur, paye les dettes de son fils au delà du chiffre du pécule (Fr. \i,B.,h. t.); la mère qui, par erreur, a constitué une dot en faveur de sa fille (Fr. 32, § 2, D., eodem); la mère ou le beau-père qui a fourni des aliments à ses enfants ou beaux-enfants (Fr. 5. § 14, D., de adgnosc. liberis 23, 3; L. 11. 13, C, de negotiis gestis 2, 19); l'héritier ou le légataire qui a donné quelque chose en exécution de la volonté non obligatoire du testateur (L. 2, C, de fideicommissis 6, 42. Cf. § 7, 1., de legatis 2, 20). Les Romains plaçaient sur la même ligne le payement d'intérêts non expressément stipulés au moment du prêt. Fr. 26, D., h. t. La L. 18,C.,de usuris 4, 32, n'est pas contraire, si on l'entend du cas dont il s'agit dans Paul, II, 14, 2. 4).

*5 Fr. 52. 63, § 4, D., h. t. — C'est pour le même motif que la répétition n'est pas admise à l'égard de ce qui a été, même indîiment, payé par le défendeur ensuite de l'un de ces procès dans lesquels lis infitiando crescit in duplum,et dont l'énumération se trouve ci-dessus, 1. 1, § 75, n» 2. Voyez Gatus, II, 285 ; Ulpien, XXIII, 33 ; § 7, L, de obi. quasi ex contr. 3, 27; L. 4, C, h. t. Cf. L. 2, C, de compensât. 4, 31.

*6 Fr. 74, § 2, D., de iudiciis 5, 1.- Fr. 36, ]).,familiœ ercisc. 10, 2.-Fr. 33, D., h. t. - Fr. 29, § 5, D., mandati \1, i. -L. i, C, h. t.-L. 2, C, de compensationibus 4, 31. — Fr. 42, D., h. t. « Pœnse non soient repeti, cum dépensas sunt. » - Fr. 46, D., de regulis iuris 50, 17. « Quod a quoque pœnae nomine exactum est, id eidem restituere nemo cogitur. » - Cf. Fr. 33, D., hoc titulo; Fr. 3, § 14, D., de tabulis exhibendis 43, 3; Fr. 1, § 2, D., de lege Iulia ambitus 48, 14.

t Tit. D., de condictione sine causa 12, 7. -Tit. C, de condictione ex lege et sine causa vel iniusta causa 4, 9.

quelconque sans cause ", et qu'il n'y a pas lieu d'intenter la concHctio inclebiti ^^ Elle peut donc être employée quand la cause pour laquelle nous avons fait la prestation n'a jamais existé ^^ ou, tout au moins, n'a pu exister légalement ^"^ ; mais elle sert aussi (et c'est là son application la plus importante), quand la cause existait à la vérité au moment de la prestation, mais est venue à cesser par la suite ^*. L'usage de la condictio

*' Fr. 1. 4, D., A. ^.-Fr. 66, D.,de condict. indebiti 12, 6. - Fr. 6, D., dedonat. intervirum et itxorem 24, 1. Cf. ci-dessus, § 276, Observation.

*s Par exemple, quand la dation n'a pas le caractère d'un payement (ci-dessus, notes 4. 5), ou quand elle n'a pas été faite par erreur. Yoy. ci-après, note 30. .

*9 A) L'hypothèse la plus importante est celle où nous avons donné une chose ou fait une prestation quelconque, dans l'intention de former un contrat qui ne vient pas à existence soit par suite d'une erreur tombant sur la nature du contrat même ou sur l'existence de l'objet de la prestation, soit par suite d'une autre erreur essentielle quelconque. Voy. ci-dessus, § 201, elles passages suivants : Fr. 18, D., de rébus creditis 12, 1. « Si ego pecuniam tibi quasi donaturus dedero, tu quasi mutuam accipias, lulianus scribit donationem non esse. Sed an mutua sit, videndum. Et puto nec mutuam esse... Quare, si eos (numos) consumserit,.... condictione teneatur... Si ego quasi deponens tibi dedero, tu quasi mutuam accipias : nec depositum, nec mutuum est... Sed in utroque casu, consumtis numis, condictioni... locus est. » — Fr. 32, D., eodem. — Fr. o7 pr. D., de contrahenda emtioiie 18, l.-Fr. 7, D., de hereditate vendita 18, 4. — Cf. Fr. 3, § 7 in f. D., de cond. c. d. c. n. s. 12, i ; Fr. 5, § 1 in f. D., h. t. — B) Répétition de l'écrit que nous avons donné pour reconnaître un prêt d'argent ou un payement qui n'a pas eu lieu. L. 5, C, de condict. ind. 4, o. — L. 7. 14, § 2, C, de non num. pecunia 4, 30. — L. 15, C, de fideiussoribus 8, 41. Dans ces cas, l'action peut aussi, suivant les circonstances, se présenter comme une condictio indebiti ou ob caiisam datorum. Voy. ci-après, note o2, et ci-dessus, notes 5. 42 in fine, ainsi que § 276, note 8.

50 Exemple : Répétition du prix d'achat payé pour une chose hors du commerce, ou pour une chose litigieuse (Fr. 23, D., de contrah. emt. 18, 1 ; L. 4, C, de litigiosis 8, 37).— Répétition de la dot donnée en vue d'un mariage impossible par suite d'un empêchement légal (Fr. 5, D., h. t.; Fr. 9, D., de iure dotium 25, 3;L. 1, C, de condict. ob causam datorumi, 6). — Répétition des choses données par une personne incapable d'aliéner (Fr. 29, D., de condict. i}idebitil% 6. Cf. cidessus, note4; § 253, note 7, et ci-après, § 288, note IS). — Répétition de ce quia été donné par l'un des époux à l'autre donandi animo (Fr. 6, D., de donat. inter virum et uxorem 24, 1), et en général de ce qui a été donné donandi animo supra legitimum modum sans insinuation (§ 2S4, note 13). Enfin, en général, répétition de ce qui a été donné en exécution d'un acte que la loi prohibe et frappe de nullité (L. 5, C, de legibus 1, 14. - Cf. L. 4. 8, in f. C, depactis pignorum 8, .35. Voy. ci-dessus, notes 6. 7, et ci-après, § 287, note 7. — Dans la plupart des espèces citées, surtout dans celles appartenant aux trois premières catégories, la condictio sine causa se confond plus ou moins avec la condictio ob causam datorum. Cf. Fr. i, § 1. 2. Fr. 4, D., h. t.

51 Fr. 1, § 2. 3, D., h. t. « Sive ab initio sine causa promissum (vel datum) est, sive fuit causa promittendi (vel dandi) qu» finita est vel secuta non est, dicendura est, condictioni locum fore. 3. Constat id démuni posse condici alicui quod vel non ex iusta causa ad eum pervenit, vel redit ad non iustam causam. )>-Fr. 4, H., eodem. — Exemples : Nous pouvons répéter le gage, que nous avons donné, comme étant sine causa chez notre créancier, dès que la dette pour la sûreté de laquelle il a été remis se trouve acquittée (Fr. 12, § 1, D., de rébus creditis 12, 1). — Le commodataire,qui a payé aucommodant la valeur de la chose prêtée qu'il n'a pu restituer parce qu'elle avait été volée, peut répéter l'argent comme payé sine causa, si le commodant recouvre plus tard cette chose (Fr. 2, D., h. t.). Je puis répéter la reconnaissance écrite d'un prêt qui n'a pas eu lieu ou que j'ai remboursé, parce que l'ex-créancier la retient sine causa. Fr. 3, D., h. t. — L. 2.4, C, eodem; L. 25, C, de solutionibus 8, 43, et ci-dessus, note 49 î« fine. La condictio sine causa sert également à demander la restitution des arrhes, si le contrat principal a été exécuté

sine causa s'étend même à des cas dans lesquels aucune prestation n'a été faite par le demandeur. Nous pouvons, en effet, nous en servir dans plusieurs hypothèses aux fins d'obtenir la restitution de ce dont une autre personne s'est enrichie à nos dépens et par le moyen de notre chose, sans que cette chose lui ait été remise par nous, et sans que notre volonté ait, en aucune façon, concouru au résultat dont nous poursuivons le redressement. Ces hypothèses impliquent naturellement toujours de la part du défendeur un acte qui ait eu pour effet de l'enrichir ^*. Le plus souvent cet acte sera un fait illicite ", et dans cette application notre

(ci-dessus, § 2S9, note 8); des choses données en quasi-usufruit après la cessation de l'usufruit (Fr. 5, § 1, D., de usufructu earum rerum quœ usu consumuntur 7, 5); des cadeaux de fiançailles au cas cil le mariage n'ait pas lieu (L. 12. IS, C, de donat. ante nuptias 5, 3). L'action qui sert à reprendre une chose donnée ita ut post mortem eius qui accepit ad nos rediret est également de sa nature une condictio sine causa. L. 2, G., de donat. sub modo vel condicione 8, 55. D'autres exemples : Fr. 50, pr. D., de iure dotium 23, 3. - Fr. 11, D., de appellationibus 49, etc. — Dans beaucoup de cas appartenant aux catégories indiquées, notre action se confond avec la condictio ob causam datorum, comme le donnent, au reste, à entendre les textes cités au commencement de la présente note.

*2 II est, en effet, impossible que (en dehors des hypothèses normales dans lesquelles la loi admet expressément une obligation par cela seul qu'un certain état de choses se trouve exister), il puisse se former un lien obligatoire entre deux personnes dont aucune n'a rien fait. C'est à tort qu'on a voulu invoquer à l'appui de cette thèse quelques passages de nos sources. 1» Dans le § 26, L, de rerum divisione 2, 1, Justinien sous-entend évidemment que le possessor dont il parle est en même temps la personne qui a opéré l'accession (cf. t. I, §103, notes H. 12). —2» Quant au Fr. 4, § 2, D., de rébus creditis 12, 1, « Ea quse vi fluminum importata sunt, condici possunt », nous pourrions être tenté, à cause du § 1 qui précède, de l'entendre d'une condictio possessionis (§ 194, note 14). Mais on cherche en vain le fondement de pareille action et on n'en comprend ni la nécessité ni même l'utilité, puisque Vactio ad exhibendum serait pleinement suffisante. Il paraît plus naturel de supposer qu'il s'y agit de res importatœ consommées par le possesseur de l'immeuble. — 3» Le Fr. 39, D.,de stipulatione servorum 45, 3, traite du cas oii un esclave, frappé d'usufruit, a fait ex re fructuarii vel ex operis eius, une stipulation au profit du nu propriétaire. La créance provenant de cette stipulation appartient naturellement a ce dernier; mais ce résultat est contraire à la loi par la raison que l'usufruitier (comme aussi le b. f. possessor) a droit à tout ce que l'esclave acquiert ex re vel ex operis fructuarii (ou b. f. possessoris). Cf. ci-après, t. III, § 334, notes 19. 26. Il faut donc défaire ce qui a été fait sans droit. Si le cas se présentait dans d'autres circonstances, par exemple, si un «sclave commun à deux maîtres avait indliment stipulé ex re alterius dominorum au profit des deux, le maître lésé aurait une action contractuelle ou quasi-contractuelle (Fr. 24, pr. ]).,communt dividundo 10, 3); dans l'espèce, il n'y a d'autre moyen que de donner à l'usufruitier ou au b. f. possessor lésé une condictio. Il est vrai que le dominus n'a personnellement rien fait; mais il répond du fait de son esclave, qui a eu pour effet de l'enrichir au préjudice de l'usufruitier ou du possesseur de bonne foi. Cf. ci-après, § 282, note 2, et Fr. 24, § 1, D., emti, à la note suivante.

S3 II peut cependant aussi se faire que quelqu'un s'enrichisse à nos dépens, en consommant ou en aliénant de bonne foi des choses qui nous appartiennent. A cette catégorie de faits appartiennent l'hypothèse de la condictio luventiana* , Fr. 52, D., de rébus creditis 12, 1, ci-dessus, § 233, note il, et les espèces analogues, mentionnées au Fr. 15, § 1. Fr. 46. 53, D., de condici. indebiti 12, 6. Ceci ne s'applique naturellement qu'au cas oii la revendication n'est plus possible, les choses ayant été consommées. Fr. 9, § 1, D., de Se. Maced. 14, 6.-Fr. 30, pr. \).,emti 19, 1. 1 Servus quem de me cum peculio emisti... Si numos quos iste servus mihi subripuerat, tu, ignorans furtivos esse, quasi peculiares ademeris et consumseris, condictio eo nomine mihi

action est souvent qualifiée de condictio ex inhista causa ^*. L'espèce la plus intéressante de cette catégorie est la condictio ex causa furtiva avec ses nuances rerum amotarum et vi bonorum rapiorum, dont nous avons parlé en traitant des méfaits auxquels elles doivent leurs noms ^^ Nous avons également eu l'occasion de mentionner la condiction qui tend h nous faire ravoir une possession dont nous avons été injustement privé par l'adversaire ^% et celle que nous pouvons intenter contre celui qui s'est enrichi à nos dépens en percevant de mauvaise foi les fruits de notre chose ". — Quant aux effets, la condictio sine causa est à tous égards analogue à la condictio indehiti ^*. Cependant quand elle naît ex iniusta causa, le défendeur est traité plus sévèrement, en ce sens qu'il n'a droit à aucune indemnité du chef d'impenses et qu'il est tenu de restituer tout ce dont il s'est trouvé enrichi à un moment quelconque, alors même qu'il ne le serait plus au moment de l'action intentée ^^.

Observation. En traitant, dans le paragraphe qui précède, de l'erreur considérée comme condition de la condictio indehiti, nous avons été

adversus te competit quasi res mea ad te sine ck.v?,Kpen'enerit. » — L. 22, § 6, C, de iiire deliberandi 6, 30, ci-après, t. 111, §§ 597. 402. — Fr. 25, D., de rébus creditis 12, 1. « Si eum servum qui tibi legatus est, quasi mihi legatum possederim et vendideriœ, mortuo eo, posse te mihi pretium condicere, Iulianus ait, quasi ex re tua locupletior factus sim. » — Fr. 24, § 1, D., emti 19, 1. « Servum tuum imprudens a fure bona tide emi : is ex peculio quod ad te pertinebat, hominem paravit qui mihi traditus est. Posse te eum homiuem mihi condicere, Sabiiius ait... » — Fr. 64. 65, D., sohito matrimonio 14,5. Ce cas participe de la nature de la negotiorum gestio. Par contre, dans le Fr. 61, D., eodem, il s'agit d'un enrichissement ex iniusta causa. — Il y a également a certains égards negotiorum gestio dans l'hypothèse de la L. 12, § 1, C, de heredilatis petitione 5, 51, qui présente cette particularité que l'enrichissement du défendeur est provenu d'un acte émanant du demandeur même qui veut être indemnisé. Voy. ci-après, t. 111, §409.

5* Fr. 6, îi.,de donationibus inter virum et uxorem 'ii , 1. « Quia quod ex non concessa donatione retinetur, id aut sine causa aut ex iniusta causa retineri intelligitur : ex quibus causis condictio nasci solet. » — Fr. 23 in f. D., rerum amotarum 25, 2. Cf. ci-dessus, § 276 in fine.

55 Voy. ci-dessus, § 268, notes 12. 15; § 269, a, et ci-après, t. III, § 308, note 6.

56 Fr. 4, § 1, D., rfe rébus creditis 12, 1.- Fr. 12, § 2, D., de condict. furtiva 13, 1. - Fr. 2, D., de condict. triticaria 15, 5. - Fr. 19, § 2, D., de precario 45, 26. - Fr. 54, § 2, D., de obi. et act. 44, 7. - Fr. 23, § 1, D., de furtis 47, 2. - Cf. Fr. 21,§ 2, D., quod metus causa 4, 2; Fr. 25, § 2, D., ex quibus causis maiores 4, 6. — Voy. ci-dessus, § 194, note 14.

57 Fr. 4, § 2, D., finium regundorum 10, 1. - Fr. 4, § 1, D., de rébus creditis 12, 1. -

* Fr. 33 in f., D., de condict. indebiti 12, 6. - ' Fr. 22, § 2, D., de pignorat. act. 15, 7. -

* Fr. 13, D., de usuris 22, 1. - L. 3, C, h. t., 4, 9. - L. 16, C, de prœdiis minorum 3, 71. -

* L. 4, C, de crimine expilatœ hereditatis 9, 52. - Cf. Fr. 18, D., de exceptiouibus 44, 1. — 11 est pourtant à remarquer que même le possesseur de mauvaise foi n'est tenu par la condictio ex iniusta causa que des fruits qu'il a perçus et non pas des fructus percipiendi; car de ces derniers il ne s'est point enrichi. Voy. les passages ci-dessus, marqués d'un astérisque, et Fr. 78, de rei vind. 6, 1. Cf. ci-dessus, t. 1, § 119, Observation 2.

58 Voy. ci-dessus, notes 52-42.

59 Voy. note 59 et les textes marqués d'un astérisque de la note 37, ainsi que ci-dessus, § 269, notes 24-26. — Rappelons que dans la condictio furtiva, le défendeur, à défaut de restitution volontaire, est tenu de tous dommages et intérêts dans le sens le plus étendu. Fr. 5. 8, § 1, D., de condict. furtiva 15, l.-Fr. 29, D., rerum amotarum 23, 2, et ci-dessus, § 269, notes 23. 26.

496 DES OBLIGATIONS. — § â77.

amené à dire qu'il était difficile de concilier les diverses décisions de nos sources en cette matière, et impossible d'en tirer les éléments d'une solution rationnelle ®". La raison en est simple : il n'y a aucun rapport logique entre le principe qui domine la répétition de l'indu et les distinctions que les Romains établissent entre l'erreur de droit et de fait d'une part, et l'erreur excusable et inexcusable d'autre part ^*. Ces distinctions ont leur raison d'être dans certaines matières où l'erreur ou l'ignorance figure comme élément d'une condition requise pour obtenir une faveur offerte par le législateur, par exemple, dans l'usucapion, et dans la com putation des (Jélais de la bonorum possessio ^* ; mais elles sont entièrement déplacées dans notre matière qui repose sur un principe de rigoureuse justice et d'impérieuse équité. — La même erreur (de droit ou de fait, excusable ou inexcusable) peut, suivant les circonstances, autoriser ou ne pas autoriser la répétition d'un indu ®^ Aussi le législateur français

flo Voy. ci-dessus, note 19.

6» Dans notre matière, ces distinctions, d'ailleurs, n'ont pas toute la précision désirable. Nous nous bornerons ici à faire observer qu'il est impossible d'admettre d'une manière générale la proposition romaine d'après laquelle l'erreur de droit est inexcusable, par la raison que tout le monde peut recourir aux lumières d'un jurisconsulte (Fr. 9, § 5, D., de iuris et furti ignorantia 22, 6; Fr. 10, D., de ionorum possess. 57, 1). Si nous ignorons absolument l'existence delà disposition légale qui nous accorde un droit particulier, peut-on nous faire un reproche de n'avoir pas consulté un homme de loi sur la nature et sur l'étendue de ce droit? Cf. ci -après, note 63, a in fine.

6* Voy. ci-dessus, 1. 1, § 113, note 31, et ci-après, t. III, § 372, note 18.

65 Prenons deux exemples d'erreur inexcusable d'après les idées romaines (ci -dessus, note 61). A) Un oncle meurt, laissant quatre neveux. Dans son testament, il déclare que, portant une affection particulière à l'un d'eux, appelé Primus, il l'institue héritier unique, tout en lui imposant, en faveur des trois autres, des legs absorbant environ les deux tiers de la succession. Telle était, du moins, la situation au moment de la confection du testament. Mais, peu de jours avant le décès du testateur, la valeur de ce qui doit rester à l'héritier institué se trouve, par des accidents imprévus, réduite au point de ne plus former qu'un cinquième des biens délaissés. Dans la réunion que les neveux tiennent à l'effet de procéder à la lecture et à l'exécution du testament, l'héritier institué fait observer que l'exécution littérale du testament donnera, dans les circonstances actuelles, un résultat contraire à l'intention véritable du testateur et que ceites, s'il y avait un moyen légal de modifier la situation, il n'hésiterait pas à l'employer. Les légataires répondent qu'ils entendent se conformer à la volonté exprimée du défunt, et qu'ils ne sont pour rien dans les faits qui ont diminué l'émolument de l'héritier institué. Celui-ci, bien qu'à regret, s'exécute conformément à la lettre du testament qu'il croit rigoureusement obligatoire pour lui. Plus tard, il apprend que la loi Falcidia l'autorisait à retenir un quart libre de la succession (t. III, § 425). Lui refusera-t-on la condictio indebiti, sous prétexte que nonstuUis solet succurri, sed ignorantibus, comme dit le Fr. 9, § 3, D., de iuris et facti ignorantia 22, 6? De quel droit appellera-t-on stultus un homme qui mérite certes, et uniquement, la qualification d'ignorans? Cependant, disent les Romains, son erreur est inexcusable, puisqu'il pouvait recourir à un jurisconsulte. Mais qu'est-ce qui aurait pu engager notre brave homme à s'adresser a un homme de loi, alors qu'il ignorait complètement l'existence du droit qu'il avait, et qu'en présence d'un testament parfaitement régulier et valable, il ne pouvait se douter qu'il y avait un moyen d'en refuser l'exécution intégrale? — B) Titius, laissant trois proches parents (non réservataii'es) a fait un testament, dans lequel il institue héritier unique un vieil ami, à charge de

a-t-il eu raison d'abandonner les traditions romaines '^^; mais en se bornant à exiger l'erreur, sans aucune détermination ni distinction, il a laissé une lacune que la science et la jurisprudence ont pour devoir de combler. Nous croyons y contribuer en disant : « que la répétition de l'indu suppose un payement fait par erreur et dans des conditions telles que, si nous n'avions pas été sous l'empire de l'erreur, nous n'eussions point fait la prestation dont il s'agit ^°. »

§ 278. De la communauté f.

Une communauté de droits et d'intérêts peut s'établir ensuite d'une convention avenue entre parties ' ; mais elle peut aussi naître autrement, soit par le hasard, soit par des actes de libéralité émanant d'une personne tierce, soit en vertu d'une disposition légale ^ Bien que dans ces derniers cas — que les interprètes modernes, s'autorisant d'une locution employée dans le Digeste ', comprennent sous le nom de communio inci-

donner aux trois parents des legs dont la valeur n'atteint pas les trois quarts de la succession. Mais au moment où l'on procède à la lecture et à l'exécution du testament, la valeur de ce qui doit rester à l'héritier institué se trouve, eomnie dans le cas précédent, réduite au point de ne plus former qu'un cinquième des biens délaissés. I/héritier institué ne peut s'empêcher de regretter qu'un fâcheux hasard le prive d'une grande partie de la libéralité dont son ami avait voulu le gratifier; mais, appréciant le témoignage d'estime et d'amitié que le défunt lui a donné en l'instituant héritier, et y attachant plus de prix qu'à un avantage matériel, il exécute de bonne grâce les dispositions du testament. Peu de temps après le partage opéré et sans avoir eu connaissance du droit que la loi Falcidia lui donnait, il vient à mourir. Admettra-t-on ses héritiers à répéter ce que leur auteur aurait pu retenir lors du partage?

6* Code Napoléon, art. 1377. « Lorsqu'une personne qui, par erreur, se croyait débitrice, a acquitté une dette, elle a le droit de répétition contre le créancier. »

65 En adoptant notre formule, on fait rentrer dans la règle les dispositions légales que nous avons mentionnées ci-dessus, notes 43-44, et que nous avons dû présenter comme exceptionnelles.

t Paul, I, 16, 18. - § 3. 4, I., de obligationibus quasi ex contractu 3, 27. - Titt. D., pnium regiindorum 10, 1 ; familiœ erciscundœ 10, 2; communi dividundo 10, 3. - Titt. Th. C.,famili(e erciscundœ 2, 24; communi dividundo 2, 23; finium regundorum 2, 26. — Titt. I. C, familiœ ^rciscundœ 3, 36 ; communi dividundo 3, 37 ; communia utriusque iudicii, tam familiœ erciscundœ quam communi dividundo 3, 38 ; finium regundorum 3, 39.

1 Le cas le plus important est celui de la société, ci-dessus, § 225-230; mais une communauté conventionnelle peut aussi naître par suite d'opérations communes faites en exécution d'une autre convention. Fr. 31. 37, D., pro socio 17, 2. « ... ut puta, cum non affectione societatis incidimus in communionem, utevenit... si a duobus simul emta res sit... aut si a duobus separatim emimus partes eorum, non socii futuri. » 37. « ... qui sociis heredes exstiterint... » Cf. Fr. 32. 33. 44 in f. Fr. 32, pr. § 3 in f. D., eodem. - Fr. 13, pr. D., de prœscriptis verbis 19, 5. -Voy. cidessus, § 225, notes 4. 5, et t. 1, § 104, note 3.

« § 27. "iH,]., de rerum divisione "il, i. Cf. ci-dessus," 1. 1, § 104, note 5.- § 3,1., de oW. quasi ex contractu 3, 27. « Item, si inter aliquos communis sit res sine societate, veluti quod pariter eis legata donatave esset... » — Fr. 2, pr. D., familiœ erciscundœ 10, 2. — Fr. 32, § 24, D., de donat. inter virum et uxorem 24, 1. — Fr. 41, pr. D., de legatis III (32). -Fr. 26, D., de adquir. possessione 41, 2. — L. 34, § 2, C, de donationibm 8, 34, ci-dessus, § 234, note 13.

^ Fr. 23, § 16, D., familiœ ercisc. 10, 2. « ... Cum coherede non contrahimus, sed incidimus II. 32

de?is * — , la volonté des intéressés ne soit point intervenue, il y a cependant lieu de juger les rapports obligatoires qui peuvent surgir entre eux d'après des règles analogues à celles qui sont suivies dans les communautés conventionnelles et particulièrement dans celle résultant du contrat de société. C'est pourquoi, dans le système de Juslinien, ces obligations sont considérées comme nées quasi ex contractu *.

De quelque manière que la communauté se soit formée, elle est régie par deux principes qui découlent de la nature des choses : l'un qui s'oppose à ce qu'il soit disposé de la chose commune sans le consentement de tous les intéressés ^ l'autre qui veut que nul ne puisse être contraint de demeurer dans l'indivision. Nous avons suffisamment eu l'occasion de développer le premier de ces principes, en traitant de la copropriété et de la société, pour n'avoir plus besoin de nous y arrêter ^ Quant au droit de faire cesser l'indivision et de demander le partage des choses communes, il est une conséquence inévitable de la liberté individuelle ' : aussi a-t-il été consacré par la législation romaine avec une énergie telle, qu'elle ne reconnaît point aux parties la faculté d'y renoncer; tout au plus peuvent-elles s'engager à ne pas l'exercer pendant un temps déterminé ^

I.Le partage se fait, soit à l'amiable, soit en justice. A l'amiable, les parties sont libres d'opérer le partage comme elles l'entendent ^, et les

in eum... d — Fr. 51, D., pro socio 17, 2. «... Communiter autem res agi potest etiam cilra societatem : ut puta, cum non affectione societatis incidimus in communionem, ut evenit in re

duobus legata »

* § 3. 4, 1., de obligationibus quasi ex contractu 3, 27.

5 Voy. ci-dessus, § 226, note 7, et t. I, § 93, note 4. Mais il va de soi que chaque communiste peut disposer de sa part intellectuelle, l'aliéner, la donner en liypothèque, etc. Fr. bi,J).,familiœ erciscundœ 10, 2; Fr. 7, § 13. Fr. 14, § 1. 3. Fr. 24, § 1, D., communi dividundo 10, 3; Fr. 68, pr. D., pro socio 17, 2; L. 1. 3, C, communi dividundo 5, 37; L. 14, C, de contrah, emtione 4, 38 ; L. 3. 4, C, de comm. rerum aliénât. 4, 52 ; L. 12, C, de donationibus 8, S4, et les textes cités au t. I, § 155, note 21. Cf. ci-dessus, § 226, note 37; § 209, notes 13. 16 ; t. I, § 95, note S, et ci-après, t. III, § 413 et § 424, note 7. — D'après la L. 14, C, de contrahenda emtione 4, 38, il parait qu'anciennement les aliénatieiis de parts indivises étaient soumises à une restriction, les communistes et cohéritiers ayant le droit d'écarter les étrangers. Valentinien, Théodose et Arcadius, par la loi citée, ont aboli cette iniuria, en statuant que dorénavant, unusquisque sue arbitratu quœrere vel probare possit emtorem, nisi lex specialiter quasdam personas hoc facere prohibuerit.

6 Voy. ci-dessus, § 226, n» 2, et t. I, § 95, n» i.

' A cette raison fondamentale vient se joindre une considération d'équité qui est énoncée par Papinien, au Fr. 77, § 20, D., de legatis II (31). « ... quas (discordias) materia communionis solet excitare. »

8 Fr. 8, pr. Fr. 14, § 2. 3, D., communi dividundo 10, 5. - L. 5, C, eodem 3, 37. — L'engagement ne intra certum tempiis communio dividatur, lie non-seulement les héritiers, mais aussi les successeurs à titre particulier. Fr. 14, § 3, D., cité. Cf. Fr. 16, § 1, D.,pro socio 17, 2, et ci-dessus, § 190, note 15 ; § 189, note 26.

9 Rien ne s'oppose à ce que quelques-uns des communistes conviennent de mettre fin à la communauté qui existe entre eux. Mais, dans ce cas, ils ne peuvent naturellement pas procéder

arrangements qu'elles prennent à cet égard ont la nature et produisent les effets d'une convention ordinaire *". La simple convention de partage ne constitue qu'un nudum pactum, mais il dépend de chaque intéressé de lui donner efficacité civile, en l'exécutant de son côté *'; dès lors, en effet, les parties se trouvent dans le rapport obligatoire qui découle d'un contrat innommé *'. La communauté cesse aussi, si les communistes vendent la chose commune à un tiers ou si l'un d'eux cède sa part à l'autre moyennant un prix d'argent ou une autre prestation quelconque ; rien ne s'oppose d'ailleurs à ce que les intéressés mettent la chose commune aux enchères en vue de partager le produit de la vente, licilatio, bien que ce procédé ne soit mentionné dans nos sources qu'à l'occasion du partage judiciaire *'. — La propriété des parts passe naturellement aux copartageants avec les droits et charges qui existaient au moment du partage ou qu'ils ont créés en y procédant *\ Comme tout acte commutatif et à titre onéreux, le partage entraîne l'obligation de garantie du chef d'éviction, conformément à la nature de l'opération ^^; et il va sans dire que le partage amiable peut être invalidé pour les causes qui, d'après les principes généraux, annulent les conventions ou en autorisent la rescision '^ Les

à une division matérielle, par la raison que les auU'es communistes qui ne prennent pas part au partage ont des parts dans toute la chose commune et qu'il n'en peut être disposé sans le concours de leur volonté (ci-dessus, note o). Les communistes qui désirent mettre fin à leur communauté n'ont donc d'autres moyens d'opérer le partage que ceux que nous indiquerons ci-après,

10 Fr. 20, § 3, D.,familiœ ercisc. 10, 2. - Fr. 3, § 1, D., conwi. div. 10, 3. - L. 1, C, famercisc. 3, 36. - L. 2. 4, C, comm. div. 3, 37. — L. 2. 7, C, communia utriusque iudicii 3, 38.- Cf. ci-après, notes 15. 16.

" C'est-k-dire, en faisant dation ou remise des parts attribuées aux autres. Fr. 45, D.,de pactis 2, 14. Inutile de faire observer que cela peut se faire par traditio brevi manu, lors, par exemple, que les intéressés détenaient déjà pro partibus divisis; ou par constitut possessoire^ lors, par exemple, que l'un des copartageants prend à bail la part attribuée à l'autre. Cf. 1. 1, §106, B.

1* Voy. ci-dessus, § 257, note 3, et Fr. 18, § 2. Fr. 20, § 3, D., fam. ercisc. 10, 2. - Fr. 77, § 18, D., de legatis II (31). - L. 14, C, fam. ercisc. 3, 36. - L. 7, C, communia utriusque iudicii 3, 38.

»3 \oy. ci-après, notes 27 sq. et Fr. 78, § 4, D., de iure dotium 23, 3.

1* Cf. ci-après, note 50, et ci-dessus, t. I, § 107, note 4.

»5 La nature et l'étendue de cette obligation de garantie dépendent des circonstances et du mode suivi pour opérer le partage. On ne peut considérer comme traçant des règles générales et absolues les dispositions de certains textes qui semblent imposer tantôt l'analogie de la vente, tantôt celle de l'échange. Fr. 10, § 2,D.,co/Hîn. div. 10, 3; Fr. 66, § 3, D.,rfe evictionibus 21, 2. Cf. Fr. 54, §l,D.,eodem; L. 1,C., communia utriusque iudicii ô,ôS. « Divisionem praediorum vicem emtionis obtinere placuit. »- Fr. 20, § 3, D., fam. ercisc. 10, 2; Fr. 77, § 8, D., de legatis II (51); L. 14, C, fam. ercisc. 5, 36; L. 7, C, communia utriusque iudicii 3, 38. — 11 se peut même qu'il n'y ait point lieu à garantie, par exemple, si les copartageants n'étaient que possesseurs de bonne foi de l'objet partagé. Dans cette hypothèse, en effet, l'éviction que l'un d'eux subirait de son lot doit être considérée comme un pur cas fortuit, n'entraînant aucune responsabilité pour les autres. Cf. Fr. 77, § 8, D., de legatis //(31).

16 Le Fr. 36, D., fam. ercisc. 10, 2, donne un intéressant exemple de nullité pour cause

copartageants agiront toujours prudemment en se donnant mutuellement des garanties à l'effet d'assurer l'exécution des obligations auxquelles le partage peut donner lieu ''.

II. Quant au partage judiciaire, il se poursuit au moyen d'actions qui remontent à la plus haute antiquité, comme l'indiquent les noms qu'elles portent et la mention qui en est faite déjà dans la loi des Douze Tables *^ Comme d'ordinaire, les Romains n'ont pas commencé, en cette matière, par poser le principe général, mais ils ont d'abord créé des actions particulières pour les cas dans lesquels le besoin se faisait sentir. La plus ancienne de ces actions était donnée à l'effet de poursuivre le règlement des bornes entre deux fonds voisins, actio finium regundorum. Ensuite fut créée l'action en partage d'une succession échue à plusieurs héritiers, actio familiœ erciscundœ; enfin on admit une action générale pour le partage d'une communauté quelconque, actio communi dividundo. La création de cette dernière aurait pu rendre inutiles les deux autres actions en partage; mais sous l'influence du système formulaire, chaque action avait alors acquis certaines particularités qui la distinguaient des autres, et qui dans le droit de Justinien ne sont pas encore assez effacées pour permettre la fusion complète de ces trois moyens de droit. — Le jugement qui intervient dans ces actions détermine les droits des communistes et opère le partage. A cet effet, la formule contenait une partie appelée adiudicatio, qui attribuait à chaque copartageant la propriété de la part qui lui était échue. Nous avons fait connaître la nature et les effets de cette adjudication quand nous avons traité de l'acquisition des droits réels *^

A) Lactio familiœ erciscundœ devant trouver sa place dans le livre cinquième, nous allons exposer rapidement les règles qui concernent les deux autres actions, et ajouter quelques observations générales sur la nature des actions en partage ^°.

B) t Vactio communi dividundo suppose une propriété commune ou au moins une communauté de droits réels ; elle est donc donnée à quiconque se trouve en communauté, soit comme propriétaire, soit comme posses-

d'ERREUR sur la personne. Cf. ci-dessus, §201, note H. Dolus. Consultatio veteris icti. 11,3. 5. 6. -L. ô,C., communia utriusque iudiciiù, 58. -L. 8,C., de coUationibus 6, 20. Cf. L. 11, C, fam. erdsc. 3, 36. - L. 4, C. conm. divid. 3, 37. — On a soutenu que le partage conventionnel peut aussi être rescindé pour cause de simple lésion ; mais les expressions « tel perperam » et « qiiod inœqualiler factum esse constiterit », de la L. 3, C, communia utriusque iudicii 3, 58, combinées avec Consultatio veteris ic/ï,ll,6,ne sont pas suffisantes pour motiver cette dérogation aux principes. Cf. ci-dessus, §214 influe.

*^ Fr. 27. 28. 58, pr. Fr. 67, pr. D., pro socio 17, 2, et ci-après, notes 41. 42.

♦8 Fr. 1, pr. D., fam. ercisc. 10, 2. - Cf. Fr. 24, D., ^hî«?» regundorum 10, 1.

19 Voy. t. I, § 44, n» 4 et §§ 109. 141.

«0 Voy. ci-après, t. III, § 405.

t Tilt. D., communi dividundo 10, 3; C, eodem, 3, 37.

seur de bonne foi de choses corporelles ou de iura in re ". Elle peut être intentée contre quiconque est en communauté avec le demandeur par rapport à la chose qu'il s'agit de partager ^% pourvu que l'indivision ne soit pas de nature à exiger l'emploi de l'action spéciale familiœ erciscujidœ^^. C'est naturellement au demandeur de prouver l'existence du droit réel qui sert de base à la communauté ^*. — L'action tend au partage de la chose commune; mais le jugement peut en outre contenir des prestations personnelles à charge de l'une ou de l'autre des parties '^ Quant au mode de partage, la loi laisse au juge la plus grande latitude. Il peut partager la chose physiquement et grever l'une ou l'autre part de servitudes, s'il le trouve nécessaire ou convenable; il peut aussi donner le tout à l'un des copartageants, à charge de payer une somme d'argent h. l'autre; il peut même attribuer à l'un la nue propriété, à l'autre l'usu-

21 A) Fr. 1. 4, pr. § 1, D.,h. t. etpassim. Cf. Fr. 19, pr. D.,eodem.— B) Fr. 14, pr. D., fam. ercisc. 10, 2. - Fr. 4, § 4, Fr. 7, § 2. D., h. t. — C) Fr. 13, § 3, D., de mufructu 7, 1. - Fr.4, §9, D., fiîiium regundorum 10, 1. - Fr. 10. 14, § 1. Fr. 15. 29, D., fam. ercisc. 10, 2. - Fr. 7, pr. §6. 7.9. 10. 12. 15. Fr. 10, §l.Fr. 19, § 1.2. 4, D.,7i. ^.-Fr. 1, %8,B., desuperficiebus 43, 18. - Fr. 4 in f. D., de aqua 43, 20. — Ajoutons Fr. 7, § 8. 11, D., h. t. « 8. Item (utile communi dividundo iudicium dari débet) si duo a prsetore missi sint in possessionem legatorum : est enim iusta causa possidendi custodiœ gratia. Ergo, et si duo ventres, idem erit dicendum. Quod habet rationem. H. Neque colonis neque eis qui depositum susceperunt hoc iudicium competit, quamvis naturaliter possideant. »

*2 il n'est pas nécessaire que le défendeur soit en possession de la chose commune. Fr. 50, D., h. t. « Communi dividundo iudicio recte agi, sive neuter possideat, sive alter sociorum fundum non possideat. » — B) Il n'est pas nécessaire non plus que le demandeur mette en cause tous ses codomini. Comme il peut y avoir partage amiable, il peut aussi y avoir iudicium communi dividundo entre quelques-uns des communistes. Fr. 8, pr. D., h. t. «Etsi non omnes qui rem communem habent, sed certi ex liis dividere desiderant, hoc iudicium inter eos accipi potest. »— Fr. 2, § 4, D., fam. ercisc. 10, 2. « .... iudicium et inter pauciores heredes ex pluribus accipi potest. » Cf. ci-après, t. III, § 405, b. Ce mode d'agir peut être imposé par la nécessité, par exemple, si l'un des communistes est absent ; il se peut aussi que deux ou plusieurs communistes, d'accord pour faire cesser la communauté entre eux , préfèrent la forme du partage judiciaire au partage amiable. Mais il est a remarquer : l» que nous ne sommes jamais forcé de subir un partage partiel, s'il y a possibilité de faire autrement, puisque nous sommes toujours libre de provoquer le partage entre tous ; 2" que la demande de partage partiel ne peut aboutir à la division matérielle de la chose commune. Cf. ci-dessus, note 9.

«s Elle peut cependant servir à demander le partage d'une chose déterminée faisant partie d'une hérédité commune ou de choses héréditaires qui, n'ayant pas été comprises dans le partage de l'hérédité, sont restées indivises. Fr. 44, pr. D., fam,. ercisc. 10, 2. « Inter coheredes etiam communi dividundo agi potest, ut res dumtaxat, qiiae eoriim communes sunt, et causse ex his reous pendentes in iudicium veniant ; de ceteris vero in integro sit familise erciscundse iudicium. » - Fr. 20, § 4, D., eodem. « Familise erciscundse iudicium amplius quam semel agi non potest, nisi causa cognita. Quod si qusedam res indivisse relictse sunt, communi dividundo de his agi potest. » - Ci. Fr. 15, D., hoc titulo, et Fr. 34 in f. D., pro socio 17, 2.

** Fr. 1, § I, D., fam. ercisc. 10, 2. - Fr. 54, § 1, D., de evict.'il, 2. Cf. ci-après, note 62.

*5 Fr. 5, pr. D., h. t. - Fr. 22, § 4, D., fam. ercisc. 10, 2. « Familise erciscundse iudicium ex duobus constat, id est, rébus atque pr^stationibus, quse sunt personales actiones. » — Pour les prestations personnelles, l'action peut être intentée utiliter, alors même que la chose aurait cessé d'exister ou d'être commune. Ci-après, note 55.

fruit *^ Parfois il trouvera utile de faire vendre la chose aux enchères, licitatio ", pour partager le prix de vente entre les copropriétaires; ces enchères peuvent avoir lieu exclusivement entre les intéressés ou publiquement ^\ Bref, le juge a dans les opérations du partage un pouvoir arbitraire qui n'est tempéré que par la recommandation de se conformer autant que possible aux vœux des parties *®. — Lorsque le partage a pour résultat d'assigner aux parties ou à l'une d'elles la propriété de parts divises de la chose commune ou un ius in re sur les parts des autres, l'attribution de ces droits "* se fait par la partie du jugement qui porte le nom d^adiudicatio ". — Quant aux prestations personnelles, les communistes doivent se tenir compte de tout avantage et particulièrement de la jouissance et des fruits qu'ils ont tirés de la chose commune '^ Ils répondent de tout dommage qu'ils ont pu causer à la chose, soit par des actes d'administration, soit en dehors de l'administration, et ils sont tenus à cet égard de toute faute avec le tempérament de la cliligentia qualem in suis rébus adhibei'e soient ". Par contre, ils peuvent aussi exiger le rembour-

se § 20, 1., de acIioniWs 4, 6. - § 4. 5, 1., de officio iudicis 4, 17. - Fr. 6, § 8. H. Fr. 7,pr. §1.10. Fr. 10, §l.Fr. 19, §4, D., h. t.Ci. Fr. 18, D.,eodm.-Fr. 16, §1. 2. Fr. 22, §1.2.3. Fr. 47, pr. Fr. 5o, D., fam. ercisc. 10, 2. - Fr. 6, § 1. Fr. 13, § 3, D.. de usufructu 7, 1. - Fr. 4inf. Fr. 5, pr.D., de açw» 43,20.- L. 1. 3, C, ft. f.- Cf. 1. 1-, §§ 109.141. — Pour le partage d'un usufruit commun, d'une emphytéose commune, voy. Fr. 7, pr. § 10, D., eodem; pour le partage d'un droit d'hypothèque, appartenant à plusieurs en commun, Fr. 7, § 12, D., h. t. - Fr. 29, D., fam. ercisc. 10, 2. — Fr. 11, D., de distractione pignorum 20, 5.

-' De liceri, enchérir. Dans le langage romain, au reste, ce terme s'applique aussi à la vente aux enchères d'une chose non commune.

28 Fr. 7, § 15. Fr. 19, § 5, D., h. t. - Fr. 12, D., de aliénai, iudicii mutandi causa 4, 7. - Fr. 22, § 1, D., fam. ercisc. 10, 2. - Fr. 78, § 4, D., de iure dotium 23, 3. - L. 1, C, h. t. a ... (Communi dividundo) actione aut universum prsedium, si licitatione viceris, exsoluta socio parte pretii obtinebis : aut pretii portionem, si meliorem alius conditionem obtulerit, consequeris. Quod si divisio prœdii sine cuiusquam iniuria commode fieri potuerit, portionem suis finibus tibi adiudicatam possidebis... » — L. 3, G., eodem. a ... Cum autem regionibus dividi (commode) aliquis ager inter soctos non potest, vel ea pluribus singuli : sestimatione iusta facta, unicuique sociorum adiudicantur... : ad licitationem nonnumquam etiam extraneo emiore admisso, maxime si se non sullicere ad iusta pretia aller ex sociis sua pecunia vincere vilius licitantem protiteatur. »

*9 F. 3, § 1. Fr. 6, § 10. Fr. 13. 21, D., h. t. — Fr 26, D., de re iudicata 42, 1. Cf. L. l.'î, C.,fam. ercisc, 3, 36.

30 § 7, 1., de offlcio iudicis 4, 17. « Quod autem istis iudiciis alicui adiudicatum sit, id statim eiusfit cui adiudicatum est. «—Inutile de faire observer que l'adjudication donne aux copartageants la propriété telle qu'elle existe, avec les droits et les charges qui y sont adhérents au moment de l'aUribution. Fr. 6, § 8. 9, D., h. t. - Fr. 13, § 17, D., emti 19, 1. - Fr. 7, § 4, D., uibus modis pignus solvitur 20, 6.

3' Votj. ci-dessus, note 19.

ï* §5. i,l.,deoM. quasi ex contractuZ,^l.-%i.^. 6,I.,de o^CM)«idJcw4, 17.-Fr. 19,pr. D.,denoxalibusaclionibusQ, A. -Ft.U.^ô,ï)., fam. ercisc. 10,2. -Fr. 5,pr. Fr. 4, §3.Fr.6,pr. § 1. 2. 4. Fr. 11. 23, D., h. t. - Fr. 34, D., pro socio 17, 2. - L. 9, C, fam. ercisc. 3, 36.

53 §4. 5, I., de officio iudicis 4, 17. - Fr. 8,D., de noxal. actionibus 9, 4. -Fr. 16, § 4. 5. 6. Vy. 25, § 16, D., fam. ercisc. 10, 2.-Fr. 3, pr. Fr. 8, § 2. Fr. 10, pr. Fr. 20. 26. 28, D.,ft. t.- Kr. 2, § 11, D., de religiosis 11, 7. - Fr. 34, D., pro socio, 17, 2. - Fr. 23, D., de regulis iuris 30, 17. - L. 3. 19, C, fam. ercisc. 3, 36. - L. 4, C, h. t. — Le tempérament de la diligentia

sèment des frais et déboursés qu'ils ont dûment faits dans l'intérêt de la communauté '* (soit sur la chose commune même ^% soit, à cause de la chose commune, au bénéfice ou à la décharge des coïntéressés '^^) et du dommage qu'ils ont pu éprouver par la chose commune ou par suite de la due gestion des intérêts communs ". Relativement aux prestations personnelles, l'action peut être intentée utiliter, alors même que la chose aurait cessé d'exister ou d'être commune ^^ — Rappelons encore que Vactio communi dividundo sert également aux associés à l'effet de poursuivre le partage physique des biens de la société, résultat que Yadio pro socio ne saurait produire, pour les raisons que nous avons indiquées ci-dessus '^. Vactio communi dividundo peut même être intentée de ce

qualem suis rébus adhibere soient est expressément consacré par le Fr. 2o, § 16, D., fam. ercisc. 10, 2, et indiqué dans le Fr. 23, D., de regiilis iuris 50, 17. Cf. ci-dessus, § 175, notes lo- 17et § 174, notes 10-17.

3* § 5, I., de obi. quasi ex contracta 3, 27. - Fr. 3, pr. Fr. 4, § 3. Fr. 6, § 12, D., h. t. i § 12... ita demum, si sedium interfuit. » Cf. ci-après, note 56 in fine. — L. 18, § 1, C, fam. ercisc. 3, 36. «... sumtus facti bona fide... » Ajoutez les passages cités dans les deux notes qui suivent. — En thèse générale, les communistes ont de ce chef le choix entre Yactio communi dividundo et Vactio negotiorum gestorum. Fr. 6, § 11. Fr. 14, § 1 in f. D., h. t. — L. 3, C, de neg. gestis 2, 19. - L. 18, § 1, C, fam. ercisc. 5, 56. Rappelons à ce propos que le communiste qui a fait des impenses sur la chose commune, la croyant sienne, n'a point l'action negotiorum gestorum, ni même rigoureusement l'action communi dividundo, mais uniquement le ius retentionis qu'il ne peut faire valoir que par une exceptio doli (ci-dessus, § 274, note 7). Cependant, comme, dans les actions divisoires, chaque partie est demandeur et défendeur, il est tout simple d'accorder le remboursement de ces impenses (en tant, bien entendu, que la communauté en a réellement protité) dans l'instance de partage. Cela suppose naturellement que celui qui a fait les impenses ait encore qualité pour figurer dans cette instance, c'est-à-dire qu'il soit encore communiste au moment où il voudrait faire valoir sa réclamation. Tel parait être le sens du Fr. 14, § 1, D., h. t., oii il est nécessaire d'intercaler une négative dans la phrase qui commence par les mots Quœ cum ita sint, en lisant : « nomine ne utile », au moyen d'une gémination (t. I, § 37, note 4), ou bien : « iudicium non dari debere «, en intercalant la particule non. De cette façon, notre phrase, combinée avec ce qui précède, donne le sens suivant : « Si je suis encore communiste, je puis réclamer les impenses dans l'instance de partage. Par contre, si j'ai aliéné ma part, cette faculté ne m'appartient plus, à moi, mais à l'acheteur, et il ne me servira de rien que la communauté subsiste encore. » Cette interprétation est certes quelque peu forcée ; mais il est plus que difficile d'expliquer autrement ce texte d'une rédaction peu correcte.

35 Fr. 6, pr. § 1. 2. 5. 12. Fr. 11. 14, pr. § 1. Fr. 29, D., /;. t.-Yv. 54, D.,pro socio 17, 2.- L. 18, § 1, C, fam. ercisc. 3, 56.

36 Fr. 17, pr. D.. de noxalibus actionibus 9, 4.— Fr. 18, § 6. 7. Fr. 2o, § 14. 15, Fr. 52, § 2, D., fam. ercisc. 10, 2. Cf. Fr. 44, § 8, D., eodem. — Fr. 8, §3. 4. Fr. 9. 15, D., h. t. — Fr. 27, § 8, D., depeculio 15, 1 .— Fr. 78, § 2, D., de contrah. emtione 18, 1 .—Si l'avantage ou la décharge que nous avons procuré à notre cointéressé a un caractère purement personnel, il n'y a pas lieu à l'action en partage, mais à Vactio negotiorum gestorum. Fr. 40, D., de neg. gestis 3, 5, et Fr. 6, § 7, D., Jioc titulo, combinés avec Fr. 6, § 12, D., eodem. « Ita demum hoc verum esse, si interfuit œdium hoc lieri », et L. 3, C, de neg. gestis 2, 19.

3' Fr. 5, pr. D., ft. ï. « ... sive quid eo nomine aut abest alicui sociorum, aut ad eum pervenit ex re communi ». - Fr. 19, pr. D., de noxal. act. 9, 4. — Cf. ci-dessus, §226, note 9.

38 Fr. 6, § 1. Fr. 11, D., hoc titulo. — Cf. Fr. 14, § 1, D., eodem. a ... etiam manente rei communione... »

39 Voir ci-dessus, § 226, note 54 et § 229, note 5. Mais pour les prestations personnelles il

chef, bien que les associés aient l'intention de continuer la société ^". — Il est du devoir du juge de prendre les mesures nécessaires (parmi lesquelles figure en premier lieu l'imposition de cautions *') à l'effet d'assurer l'exécution du jugement et de rendre efficaces les obligations auxquelles le jugement peut donner naissance^*. — Le partage judiciaire, comme toute autre chose jugée, est obligatoire pour les parties qui sont intervenues dans l'instance *% et ne peut être attaqué que par la voie de la restitution en entier **.

C) t Quant à Yactio finium regmidorum, elle n'est pas, à proprement parler, une action en partage de choses communes ; car il s'y agit plutôt de déterminer les bornes de deux fonds qui ne sont pas communs, mais dont les limites se trouvent confondues *^ Déjà la loi des Douze Tables statuait que des contestations de ce genre seraient jugées par trois arbitres *^ Les anciens distinguaient à cet égard une controversia de fine lorsque la contestation ne roulait que sur les quinqiie pedes qui servaient de limites ", et une controversia de loco lorsque la confusion s'étendait au

peut y avoir concours électif entre l'action yro socio et l'action comnmni dividundo. Fr. 4, § 3. Fr. 8, § 2. Ff. 11. 20. 28, D., h. t.; Fr. 58, § 1. Fr. 43, D., pro socio 17, 2, et ci-dessus, § 226, note 54.

*° Notamment pour partager un gain réalisé, quand le contrat en admet le partage avant la dissolution de la société. Fr. 1, D., 't. t. Cf. Fr. 43, D., pro socio 17, 2.

*» Fr. 16, pr. Fr. 19. 20, § 2. 5. Fr. 2o, § 10. 13. 21, D., fam. ercisc. 10, 2. - Fr. 10, § 2, D., h. t. 10, 3. — L. 14, C, fam. ercisc. 5, 36. — Cf. ci-dessus, note 17.

*2 Particulièrement l'obligation de garantie du chef d'éviction. Fr. 25, § 21, D., fam. ercisc, 10, 2. - Fr. 10, § 2, D., h. t. - Fr. 34, § 1. Fr. 66, § 3, D., de evictiombiis 21, 2. - L. 14, C, fam. ercisc. 5, 56. - Cf. ci-dessus, note 13. — Il faut compter parmi ces mesures les dispositions à prendre concernant les actes et documents relatifs aux droits compris dans la communauté. Il va de soi que chaque copartageant doit avoir les titres particuliers aux objets qui lui sont attribués; quant aux documents qui se rapportent à des propriétés et créances divisées ou qui, à un autre titre, présentent un intérêt commun, la loi trace les règles à suivre aux Fr. 4, § 3. Fr. o. 8, pr. D., fam. ercisc. 10, 2. Cf. Fr. 6, D., de fide instrumentorum 22, 4; L. 5, C, communia utriusque iudicii 5, 58.

*5 Voy. t. I, § 69, notes 1-4, et Fr. 56, D., fam. ercisc. 10, 2. — Cf. ci-dessus, note 16.

** Fr. 37, D., fam. ercisc. 10, 2. - L. 2, C, si adversiis transact. vel divisionem in integrum minor reslitui velit 2, 32.

t Titt. D., finium regundorum 10. 1 ; Th. C, eodem 2, 26; I. C, eodem 3, 39. — Voy., pour les renseignements historiques de Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, t. III, § 638, et M. Wal- TER, Gesch. des R. R., §§ 772. 773. Cette partie de l'ouvrage de M. Walter se trouve dans la traduction que M. Laboulaye a publiée sous le titre : Histoire de la procédure civile chez les Romains, p. 114-121, et dans Y Appendice que M. Etienne a ajouté k sa traduction du Traité des actions de Zimmern.

*^ Voy. cependant ci-après, notes 58 39.

*6 Une loi Mamilia parait avoir réduit ce nombre à un seul arbitre. Cic, de legibtis I, 21. — Gromatici veteres, p. 144 (p. 8 Goés.).

" Cette limitation dépendait entièrement du bon plaisir des particuliers intéressés et n'avait rien de commun avec le limes officiel, tracé à l'occasion d'un mesurage public. Gromatici veteres, p. 138 (p. 4 Goés.). « Res est voluntaria... » - Ibidem, p. 140. 130. 135. 161. (3. 15. 13 in f. 22 (joés,). - Fr. 11, D., h. t. - L. 2, C, eodem.

delà de cet espace *^ La décision dans les controversiœ de fine " était abandonnée aux agrïmensores, qui n'avaient à examiner la question qu'au point de vue technique afin de déterminer les limites, sans tenir compte des prétentions que les parties pourraient fonder sur une possession quelconque ^^ La controversia de loco, au contraire, pouvait présenter des questions de droit et particulièrement d'usucapion ; elle était par suite soumise au juge ordinaire qui, au reste, pouvait naturellement avoir recours aux lumières d'un arpenteur-expert ^*. Cette distinction existait encore du temps de Constantin ^". Valentinien II l'abolit, en attribuant ces affaires exclusivement aux agrimensores ; mais nous la retrouvons dans une constitution postérieure de Théodose II "\ Enfin dans la compilation de Justinien, toutes ces contestations sont soumises à la juridiction ordinaire; l'ancienne organisation a cependant laissé cette trace que les quinque pedes, qui autrefois étaient du ressort des agrimensores, sont encore, dans le droit nouveau, exemptés de l'usucapion ordinaire, et que le juge, en ce qui les concerne, ne peut avoir égard qu'à la prescription trentenaire ^^ — Vactio finium regundorum, comme nous lavons déjà fait observer, n'est pas, à proprement parler, une action en partage de choses communes. Il s'y agit plutôt de régler les bornes de deux fonds qui ne sont pas communs, mais dont les limites se trouvent confondues. Cependant comme elle présente, sous le rapport de la procédure, de grandes analogies avec les deux vraies actions en partage, et que notamment elle peut contenir une adjudication, élément exclusivement propre

*s Cic, de legibtis, I, 21. - Gromatici veteres, p. 9 sq. (59 Goés.).

■*9 Ces controversiœ étaient considérées dans les premiers temps plutôt comme des disputes, iurgia, que comme de vraies actions. Nonius Marcellus, V, 53 (éd. Gothofr. col. 726, 59). « lurgium et Lis hanc habent distantiam, quod iurgium levior res est. Siquidera inter benevolos aut propinquos dissensio vel concertatio iurgium dicitur : inter inimicos dissensio lis appellatur. M. Tullius de Rep. libro IV. « Admiror nec rerum solum sed verborum etiam elegantiam. Si iurgant, inquit, benevolorum concertatio non lis, inimicorum iurgium dicitur. Et in sequenti : lurgare igitur lex putat inter se vicinos, non litigare. »- Varron, de lingua latina,\l\, 95 (VI, o. p. 57, 17 Gothofr. - p. 98 Bipont.) - Sénèque, fragm. Palat. « Familiœ iurgium non iudicem, sed arbitrum quaerit. » - Fr. 57, D., fam. ercisc. 10, 2. Cf. Vaticana fragm. 29-i in fine.

50 Les quinque pedes étaient, en effet, exempts de l'usucapion. Cic, de legibus I, 21. — Gromatici, p. 12, 15. 126,5 (55 Goés.). - Consultatio veteris icii, IX, 4 a. — L. 4, Th. C.,h. t. — Cf. t. I, § 95, note 16; § 110, note lÔ; § 111, note 4; § 115, note 8.

5» Gromatici, p. 150 (55 in f. Goés.). « Constabit tamen rem niagis esse iuris quam nostri (agrimensorum) operis : quoniam sœpe usu capiuntur loca quœ biennio possessœ fuerint. » Cf. ibidem, p. 25 sq. (45 Goés.). « De aquœ pluvice transitu controversia est, in qua si collectus pluvialis aquae transversum setans tinem alterius lundi influit et disconvenit, ad ius ordinarium pertinebit. Quod si per ordinationem Unis ipsius agit\;r, exigit niensoris interventum. »

s* L. 3, Th. C, h. t. (1 Si finalis controversia fuerit, tune demum arbiter non negetur, cum intra quinque pedes locuni... esse constiterit; cum de maiore spatio causa quœdam, non finalis, sed proprietatis, apud ipsum praesidem debeat terminari... »

53 L. 4. 5, Th. C, eodem.

5* L. 5. 6. 9, C, ft. /. -L. 1, § 1, C, dcannaUexcept. 7,40. — Voy. aussi t. 1, § Mi, n» 1.

à ce genre d'actions, les Romains la font toujours figurer dans cette catégorie. — L'action suppose une contestation, concernant les bornes de deux ou plusieurs prœdia rustica contigus ^^ contestation qui, au reste, peut exister sans qu'il y ait une usurpation quelconque, par exemple, ensuite d'une confusion tout accidentelle des limites ^^ Elle peut être intentée par le propriétaire de l'un des fonds contigus ou par ceux qui y ont un ius in re, contre le propriétaire de l'autre fonds ". Elle tend à obtenir le règlement des bornes, qui se fera autant que possible de manière à rétablir les anciennes limites ^^ Pourtant le juge peut, s'il le trouve nécessaire ou convenable, en tracer de nouvelles ; la loi l'autorise même, lorsqu'il n'y a pas d'autres moyens de sortir de la confusion, à diviser les parties confondues et à en attribuer les parts par adjudication aux plaideurs, auquel cas la procédure prend le caractère d'une véritable action en partage. Aussi le jugement peut-il condamner l'une ou l'autre des parties à la restitution des fruits indûment perçus et à la réparation de tout dommage causé ^^

Il nous reste h traiter de quelques particularités qui se rencontrent dans les actions en partage.

Sans nous arrêtera Yadiudicatio dont nous avons suffisamment parlé®", nous avons d'abord à rappeler que les actions en partage sont des iudicia duplicia, c'est-à-dire que chacune des deux parties peut y avoir le rôle de demandeur et le rôle de défendeur. C'est même une nécessité dans ces actions, car il est évident que l'un des copartageants ne peut obtenir la propriété exclusive de la part qui lui est adjugée, qu'en perdant son droit de copropriété dans les parts adjugées aux autres, ou en s'obligeant à une prestation équivalente, et vice versa ®*. Il est donc au fond indifférent de considérer comme demandeur l'une des parties plutôt que

55 Elle s'applique aux jardins contigus, mais point aux maisons. Fr. 2, pr. Fr. 4, § 8. 10. 11. Fr. 5. 6, D.,ft. t.

56 Fr. 2, pr. § 1. Fr. 4. 8. 10. H. Fr. 5. 8, D., h. t.

57 Fr. A, § S, D., eo(lc7n. — Si l'action est intentée du chef d'un ius in re, le jugement profite également ipso fado aux propriétaires, quoniam magis fundo quant personis adiudicari fines intelliguntur. Arg. Fr. 4, § 5, D., eodem.

58 Paul, I, 16. - § 6, 1., de officio iudicis 4, 17. - Fr. 2, § 1. Fr. 3, pr. § 1. Fr. 4, pr. Fr. 11. 12, D., h. t. - L. 3, C, eodem.

59 § 6, T., cité. - Fr. 56, D., fam. ercisc. 10, 2. - Fr. 4, pr. § 1, D., h. t. - Fr. 4, § 2, H., eodem. « Post litem contestatam etiam fructus venient in hoc iudicio : nam et culpa et dolus exinde praestantur. Sed ante iudiciura percepti non omnimodo hoc in iudicium venient : aut enira bona fide percepit et lucrari eum oportet, si eos consumsit; aut mala fide, et condici oportet. » — Fr. 4, § 3. 5. Fr. 7. 8, D., eodem.

60 Yoy. ci-desssus, note 18, et t. I, § 44, n» 4; §§ 109. 141.

61 § 20, I., de actionibits 4, 6. - Fr. 10, D., fin. reg. 10, 1. - Fr. 2, § 3. Fr. 44, § 4, D., fam. ercisc. 10, 2. - Fr. 3, § 1. Fr. 29, § 4, D., comm. divid. 10. 3. - Fr. 37, § 1, D., de obi. et act. 44. 7. — Cf. ci-dessus, t. I, § 53, n.

l'autre *^*. — Il est à peine nécessaire de dire que les iudicia divisoria appartiennent h la catégorie des bonœ fidei actiones ®\

D'après un passage des Instituies, les actions en partage seraient des actions mixtes, en ce sens qu elles tiendraient le milieu entre les actiones in rem et les actiones in personam ". Cette assertion de Justinien est d'abord incompatible avec la nature même de la division en actiones in rem et in personam, division qui évidemment épuise toute la matière des actions et ne laisse point de place à une classe intermédiaire. Ensuite elle est en contradiction avec plusieurs textes très-positifs de nos lois ®^ Ce qui a donné lieu à l'erreur de Justinien, c'est probablement la circonstance que le jugement dans les iudicia divisoria est attributif de propriété pour les copartageants ^^ Or, comme la propriété est un droit réel, on a pensé qu'une action qui avait pour effet d'attribuer à une partie le droit de propriété devait avoir un caractère réel; et comme le caractère personnel des actions était incontestable, on a été aisément amené au mixte. Un examen plus soigneux démontre cependant d'une manière irrésistible que nos actions sont de leur nature exclusivement personnelles. Elles le sont d'abord par leur cause et par leur origine, car elles sont fondées sur les rapports obligatoires qui existent entre les communistes; ensuite elles le sont par leur direction, car elles sont données contre une personne qui

6* Fr. 10, D., finiiiin rerjnndorum 10, 1. - Fr. 44, § 4, D., familiœ erciscundœ 10, 2. « Qui familise erciscundae et cornmuni dividundo et finium regundorum agunt, et actores sunt, et rei : et ideo iurare debent non calumnise causa litem intendere... » — Fr. 13, D., de iudiciis 5, 1 (Fr. 2, § 1, D., cominuni dividundo 10, 5). « In tribus istis duplicibus iudiciis... quseritur, quis actor intelligatur, quia par causa omnium videtur? Sed magis plaçait, eum videri actorem qui ad iudicium provocassit. » Malgré la parité de position des deux parties, il se peut cependant que, dans un cas donné, la condition du défendeur soit plus avantageuse. Ainsi le demandeur doit, sans aucun doute, prouver qu'il a le droit qui lui donne qualité pour agir en partage, tandis que pareille preuve n'incombe jamais au défendeur à qui l'adversaire reconnaît implicitement cette qualité par cela seul qu'il dirige l'action contre lui (Fr. 13, D., de iudiciis) Fr. 2, § 1, D., comm. dividundo, ci-dessus : « ... Sed magis placuit, eum videri actorem qui ad iudicium provocassit ». - Fr. 1, § 1. Fr. 36. 37. 51, § 1, D., fam. ercisc. 10, 2.

63 § 28, I., de actionibus 4, 6. - Fr. 47, D., fam. ercisc. 10, 2. - L. 9, C, eodetn 3, 36. - Fr. 4, § 2. Fr. 14, § 1. Fr. 24, pr. D., comm. divid. 10, 5. — Cf. ci-après, note 65 et ci-dessus, note 46 ; § 194, notes 22-25; ainsi que t. I, n« 96 et § 45, n» 2.

6* § 20, \.,de actionibus 4, 6. « Qusedam actiones niixtam causam obtinere videntur, tara in rem, quam in personam. Qualis est familiœ erciscundœ..., item communi dividundo..., item finium regundorum... » Ulpien les appelle également mixtes, mais dans un autre sens, le mot pris comme synonyme de iudicium duplex, Fr. 37, § 1 , D., de obi. et act. 44, 7. —Voy. aussi, sur cette question, t. 1, § oO, m.

65 Fr. 1, D., finium regundorum 10, 1. « Finium regundorum actio in personam est, licet pro vindicatione rei est. » - Fr. 22, § 4, D., fam. ercisc. 10, 2. - Fr. 4, § 2, D., cotnm. dividundo 10, 3. « Hoc iudicium bonae fidei est.... » Cf. note 63. - L. 1, §1, C.,d<'fl««rt/J exe. 7, 40, ci-après, note 72.

66 Encore cela n'a-t-il pas toujours lieu; car il peut arriver que le juge attribue à l'un des copartageants la chose entière et à l'autre une créance à charge de la partie adverse, etc. Voy. cidessus, les notes 26 sqq.

est toujours déterminée d'avance par le lien obligatoire de la communauté ". Enfin elles sont personnelles par le but auquel elles tendent. C'est, en effet, non pas le maintien de leur droit, mais au contraire la cessation des rapports de droit existants, que les parties poursuivent dans ces jugements '^^. A ce point de vue, la circonstance qui a fait considérer nos actions comme mixtes prouve précisément qu elles ne participent en rien de la nature de la revendication ; car cette action suppose un droit de propriété existant, et non pas un droit de propriété à acquérir ^^. On a prétendu que les actions en partage étaient imprescriptibles. C'est un malentendu. Le droit de demander le partage subsiste, k la vérité, toujours, quel que soit le temps pendant lequel la communauté a existé ^". Mais l'action en partage, c'est-à-dire la poursuite des droits et obligations qui résultent de la communauté, est prescriptible comme toute autre action. Seulement, comme dans les autres actions, la prescription ne commence à courir qu'à partir du moment où l'action est née ". Or, tant que la communauté subsiste sans contestation, il n'y a non-seulement point de lésion, mais par le fait même de la communauté il y a reconnaissance du droit de chaque communiste. L'action en partage n'a donc pas encore pris naissance, et il ne saurait être question de prescription. Mais si fune des parties lésait les droits de la communauté, par exemple, en usurpant comme propre une partie de la chose commune ou en refusant de contribuer aux impenses, l'action serait née et la prescription prendrait cours à partir de ce moment ".

DES OBLIGATIONS QUI NAISSENT COMME d'uN DÉLIT f.

Nos sources mentionnent quelques espèces d'obligations comme présentant une certaine analogie avec les obligations qui naissent d'un délit.

6T Les deux propositions du texte résultent de l'ensemble des dispositions légales. Nous citerons encore le Fr. 30, D., communi dividundo 10, 5. « Commun! dividundo iudicio recte agi, sive neuter possideat, sive aller sociorum fundum non possjdeat. »

68 Cf. tome 1, § 50, note 12.

69 \oy. t. I, § 118, B, et comparez, par analogie, ce que nous avons dit au § 79. '0 Arg. Fr. 14, § 2, D., communi dividundo 10, 5. — L. 5, C, eodem 3, 37.

7' Yoy. tome I, §59, n" 1.

'2 Cette solution, fondée en raison, se trouve consacrée par deux constitutions de Justinien. L. 1, § 1, C, de anmli exceptione 7, 40. « ... lubemus, omnes personales actioues... triginta annorum spatiis concludi... Nemo itaque audeat, neque actionis familise erciscundae, neque finium regundorum.-.neque alterius cuiuscumque personalis actionis vitam longiorem esse triginta annis intcrpretari : sed ex quo ab initio competit et semel nata est... post memoratum tempus finiri... »— L. 6, C, finium regundorum 3, 39. — La prœscriptio dont parle la L. 5, C, eodem (L. 4, Th. C, eodem 2, 26) est la prescription acquisitive longi temporis. Cf. ci-dessus, notes 53 et 54.

f Tit. ]., de obiigaliouibus quœ quasi ex delicto nascunlur 4, 3.

L'énumération que Justinien en fait n'est rien moins que logique, car, d'un côté, elle contient des espèces qui n'ont rien de commun avec les délits, tandis que, de l'autre, plusieurs faits qui participent évidemment de la nature des délits n'y sont point compris. Quelques auteurs, mus par le désir de donner une base rationnelle à la division romaine, ont imaginé que les espèces, présentées par les Romains comme faisant naître une obligation quasi ex delicto, différaient des délits en ce que ces derniers supposaient de la part de l'agent une intention criminelle, dolus, tandis que cette intention serait exclue dans les obligations qui naissent comme d'un délit. C'est une erreur. Pour s'en convaincre, il suffit de se rappeler que le damnmn iniuria datum constitue un délit quand même il aurait été causé par la faute la plus légère, tandis que la prévarication du juge est traitée par Justinien au titre des Obligations qui naissent comme d'un délit. Quoi qu'il en soit, nous exposerons rapidement les quatre cas qui sont mentionnés dans ce titre, en nous réservant de traiter ci-après de diverses autres obligations qui n'ont point trouvé place dans le système de Justinien.

1° Le juge qui se laissait corrompre était frappé par la loi des Douze Tables d'une peine capitale *. Plusieurs autres lois criminelles s'occupaient du même délit, mais nous n'avons ici à envisager que le côté civil de la question. A cet égard, le droit romain statue que le juge qui juge mal, soit par dol, soit par faute lourde, fait le procès sien, litem suam facit, c'est-à-dire que la partie qui en a éprouvé un préjudice peut le poursuivre par une adio in factum en payement de dommages-intérêts *.

2° Si des corps durs ou des matières liquides sont jetés d'un appartement et ont causé un dommage à quelqu'un, il y a sans doute lieu à intenter Vactio legis Aquiliœ. Mais comme il est souvent difficile de découvrir l'auteur du fait, le préteur a créé une actio de ejfusis et deiectis contre celui ou ceux qui habitent l'appartement d'où l'on a jeté. Plusieurs sont tenus in solidum, l'habitant innocent ayant un recours contre les coupables ^ L'action fait obtenir le double du dommage éprouvé '. Si le fait a

* Alll'-Gelle, XX, 1,7.- Cf. Fr. 1, § 1, ]).,ad legem Corneliam de sicariis 48, 8, et L. 2, C, de pœiia iudicis qui maie iudicavit 7, 49.

2 Gail's, IV, i)i. - Pr. 1., h. t. - Fr. 13. 40, D., de iudiciis 5, 1. - Fr. 4, § 4, D., de obi. et act. 44, 7.-Fr. G, D., de extraord. cogitit. 30, 15. — Macrobe, II, 12. — L'action ne se donne point contre les héritiers, Fr. 16, D., de iudiciis 3, 1.

3 §1.2, 1., h. t. - Fr. 15, pr. D., de iudicvsb, 1. -Fr. 3, § 3. 6, D., de obi. et act. 44, 7.- Tit. D., de his qui effuderint vel deiecerint 9, 5, particulièrement les passages suivants : I, § 4 sqq. « Hsec in factum actio in eum datiir qui inhaiiitat..., non in dominum fedium : culpa enim pênes eum est. 9. Habitare autem dicinius vel in siio, vel in conducto, vel gratuito. Hospes plane non tenebitur, quia ibi non habitat, sed tantisper liospitatur, sed is tenetur, qui hospitium dédit. Multum autem interestinlerhabitatorem et hospitem, quantum interestinter domicilium habentem et peregriiiantein. 10. .Si plures in eodem cœnaculo habitent, unde deiectum est, in quenivis hiec actio dabitur. 1 1. Cum sane impossibile est scire, quis deiecisset vel elïudisset. 111. Et quidem in

causé la mort d'un homme libre, l'action peut être intentée par tout citoyen et tend au payement d'une peine de cinquante écus d'or *.

3° Lactio de positis et snspensis se donne contre celui qui a posé ou suspendu sur la voie publique des objets qui peuvent, en tombant, causer un dommage. Elle est popularis et tend au payement d'une amende de dix écus d'or ^

4° Actio de recepto contra nautas, caupones, stabularios ®. Le batelier et l'aubergiste % qui se chargent de la garde des effets et équipages qu'ils reçoivent dans leur bateau ou dans leur auberge, sont tenus de toute faute, en ce qui concerne l'obligation qu'ils ont contractée en louant leurs services ^ Mais quand même aucune convention ne serait intervenue % ils n'en répondent pas moins de tout dommage, par cela seul que les effets et équipages sont entrés dans le bateau ou dans l'auberge '°. Pour donner efficacité civile à cette responsabilité, le préteur a créé une in

solidum. Sed si cura uno fuerit actum, ceteri liberabuiitur IV. perceptione, non litis contestatione; prsestaturi parteni damni societatis iudicio vel utili actione ei, qui solvit. V, pr. Si vero plures, diviso inter se cœnaculo, habitent, actio in eum soiuni datur, qui inhabitabat eam partem, unde effusum est. VII. Cum liberi hominis corpus ex eo, quod deiectum effiisumve quid erit, laesum fuerit, iudex computat mercedes medicis praestitas, ceteraque impendia, quse in curatione facta sunt, prœterea operarum quibus caruit, aut cariturus est ob id, quod inutilis factus est. Cicatricum autem autdeformitatis nulla fit sestimatio : quia liberum corpus nullam recipit œstimationem. » — Pour la solidarité, voy. les Fr. 1, § 10. Fr. 2. 3. 4, D., cités, et ci-dessus, § 186, notes 11. 50. 36. 37.

* Fr. 1, pr. D., h. t. « Prsetor ait : ... Si EO ictu homo liber periisse dicetur, quinquaginta AUREORUM lUDiciuM DABO. (Cf. Fr. 1, § 5, D., eodeni). Si vivet, KOcnuMeuE El esse dicetur rel. Cf. Fr. 1, § 6. Fr. 7, D., eodem, à la note précédente.

s § 1, 1., h. ^ — Fr. 5, § 6 sqq., D., de Ms qui efjuderint vel deiecerint 9, 3. — Juvénal donne une description humoristique des dangers auxquels les habitants de Rome se trouvaient exposés par les posita et suspensa, dans les vers 268 et suivants de la satire troisième, qui a servi de modèle à Boileau.

6 § 3, 1., h. t. — Tit. D., nautce, caupones, stabularii, ut recepta restituant 4, 9. — Tit. D., furti adversus nautas, ouupones, stabularios 47, 5.

' Fr. 1, § 2. 5, D., nojutœ, caupones 4, 9- « Nautam accipere debemus eum qui navem exercet.... 5. Caupones autem et stabularios œque eos accipiemus qui cauponam vel stabulum exercent.... » - Fr. 5, pr. D., eodem.

s Fr. 3, § 1, D., nautœ, caupones 4, 9. « .... Si quidem merces intervenerint, ex locato vel conducto.... Sed si gratis res susceptae sint, ... depositi agi.... » Cf. Fr. 55, pr. Fr. 60, § 6, D., locati 19, 2, et ci-dessus, § 216, note 17; § 218, note 12.

9 L'obligation est donc quasi ex contractu {voy. ci-après, notes 10-12. 14. 15, et ci-dessus, § 273, note 4) ; et c'est ii tort qu'on a voulu lui trouver un caractère conventionnel k cause du Fr. 1, § 1, D., nautœ, caupones 4, 9, où Ulpien dit : « Nam est in eorum arbitrio ne quem recipiant. » Ces mots veulent tout simplement dire que nul n'est forcé de se faire batelier ou aubergiste; mais les personnes qui exercent ces professions sont tenues de recevoir les vectores et les viatores. Fr. un., § 6, D., furti adversus nautas 47, 5.

'0 Aucune déclaration n'est requise de la part du passager. Fr. 1, §8, D., nautœ, caupones i, 9. a ... et si non sint adsignatae, hoc tamen ipso quod in navem niissae sint, receptae videntur. » — Fr. 1, § 7, D., eodem. « Item... parvi referre res nostras an aliénas intulerimus,si tamen nostra intersit, salvas esse... » - Cf. Fr. 1, § 41, D., depositi, 16, 3, et ci-dessus, § 259, note

factum actio en restitution des objets reçus ", action à laquelle le détendeur ne peut se soustraire qu'en prouvant que les objets sont péris ou ont été détériorés par un cas de force majeure qui ne peut lui être imputé en aucune façon '* ; et, à cet égard, il est à remarquer que le batelier et l'aubergiste répondent non-seulement du fait de tous les gens qu'ils emploient, mais même du fait des passagers et des hôtes qui séjournent dans le bateau ou dans l'auberge *'\ L'action tend au double et acquiert ainsi un caractère pénal, quand le dommage a été causé par le délit d'une personne employée par le batelier ou l'aubergiste '^ Gette action pénale concourt électivement avec les actions de vol, de la loi Aquilia et de dolo contre le vrai coupable *^

§ 280. De l'obligation de fournir des aliments f.

L'obligation de fournir des aliments à une personne peut naître d'une disposition de dernière voloté, d'une convention, même accidentellement d'un délit'. Ces hypothèses ont trouvé ou trouveront leur place aux

1* Cette action nait quasi ex contracta (ci-dessus, note 9) et se donne par conséquent in heredem. Fr. 5, § 1, D., naiitœ, caupones 4, 9. Il en est autrement de l'action pénale, dont il sera parlé ci-après, aux notes U. 15, et que Gaius et Justinien considèrent comme naissant quasi ex delicto.

'* Fr. 1, pr. D. Ait Prsetor : naut^, caupones, stabularu, quod cuiusQtE salvcm fore rece- PERns'T, Nisi restituent, in eos iudicicm dabo... - Fr. 5, § 1, D., eodem. « ... Miratur igitiir, cur honoraria actio sit inducta, cum sint civiles? Nisi forte, inquit, ideo, ut innotesceret Prsetor curam agere reprimendse improbitatis hoc genus hominum, et quia in locato et conducto culpa, in deposito dolus duntaxat prsestatur ; at hoc edicto omnimodo qui recepit tenetur, etiamsi sine culpa eius res periit, vel damnum datum est, nisi si quid damno fatali contigerit. Inde Labeo scribit : si quid naufragio, aut per vim pimtarum perierit, aut damnum datum sit, non es.^e iniquum, exceptionem ei dari. Idem erit dicendum, et si in stabulo aut in caupona vis maior contigerit. » - Fr. 5, D., eodem. — Cf. L. 2, C, de naufragiis 11, o.

•5 Fr. 1, § 2. 8. Fr. 2. 5, pr. D., nautœ, caupones 4, 9. Les Fr. 6, § 3, D., eodem et Fr. un. § 6, D., furti adversus nautas 47, o, se rapportent à l'action pénale. — Le batelier et l'aubergiste peuvent cependant se mettre à l'abri de cette responsabilité étendue, s'ils font à ce sujet une conv ention expresse avec les passagers. Fr. 7, pr.D.,7iai//tp, caupones 4,9. « ...Si prœdixerit, ut unusquisque vectorum res suas servet neque damnum se prœstaturum, et consenserint vectores prœdictioni, non convenitur. » 11 faut combiner ce texte avec Fr. 60, § 6, D., locati 19, 2.

»* (§ 5, L, h. t.) Gars, libro III Aureorum. Fr. b, § 6, D., de obi. et actionibus 44, 7. - Fr. 6. 7, D., nautœ, caupones 4, 9. « VII, § 6. Haeciudicia, quamvis honoraria sunt, tamen perpétua sunt... » — Tit. D., furti adversus nautas 47, 5.

*5 Fr. 3, § 5. Fr. 6. 7, D., nautœ, caupones, stabularii, ut recepta restituant 4, 9.

t Tit. D., de adgnoscendis et alendis liberis 2o, 5. — Tit. C, de alendis liberis et parentibus 5,23.

* A) Tit. D., de alimentis legatis 34, l,et ci-après, t. 111, § 430. — B) L. 8, C, de rerum permutatione 4, 64. — L. 1, C, de donationibus sub modo 8, 55, et ci-dessus, § 256, note 54. — C) Fr. 7, D., de his qui effuderiut 9, 5, et ci-dessus, § 279, note 5.

512 DES OBLIGATIONS. — § âSO.

endroits où nous traitons des faits qui sont la source de l'obligation dont il s'agit. Nous n'avons à nous occuper ici que de l'obligation établie par la loi.

L'obligation légale de fournir des aliments repose sur des rapports de parenté et de patronat. Les rapports de patronat seront exposés dans le titre du droit de famille qui traite de la puissance du maître sur l'esclave *. L'obligation, basée sur les rapports de famille ne se trouvait point inscrite dans la loi primitive des Quirites. Dans les premiers temps, le père de famille avait le droit de disposer de ses enfants comme bon lui semblait, par suite aussi celui de les abandonner. Les empereurs cherchèrent à réagir contre cet atroce abus, sans que nous trouvions pourtant aucune loi qui l'eût défendu sous sanction pénale '. Cependant, même à l'époque où l'abandon des enfants nouveau-nés était pleinement toléré, on avait reconnu aux enfants conservés le droit d'exiger des aliments de leurs parents"*. L'obligation de fournir des aliments aux enfants légitimes était imposée en premier lieu au père, subsidiairement à la mère et aux ascendants paternels ^ ; en cas d'extrême besoin, elle passait aux héritiers de ces personnes ^ Le devoir était, au reste, réciproque et incombait également aux enfants à l'égard de leurs parents et autres ascendants ^ La parenté purement naturelle (illégitime) ne créait d'obligation qu'entre les enfants d'une part, et la mère et les ascendants maternels d'autre part ^ ; cependant Justinien accorde aux enfants naturels proprement dits le droit d'exiger des aliments de leur père et même de leurs frères et sœurs légitimes ^

Pour faire valoir le droit légal aux aliments, il n'y a point d'action régulière; il faut recourir à une extraor dinar ia cogjiitio, ce qui implique un pouvoir arbitraire du juge dans l'appréciation de la demande qui lui est soumise ®. En thèse générale, la prestation des aliments comprend,

- Voy. ci-après, t. III, § 337.

3 Voy. ci-après, t. III, § 326.

* Et ce sans distinction entre la parenté civile, dite agnation, et la simple cognation. Fr. 5, pr. § 4, D., h. t. - L. 8, § 0, C, de bonis qiiœ liberis 6, 61. — Pour la parenté purement naturelle ou illégitime, voy. ci-après, notes 7, 8.

s Fr. 5, pr. § 1-17. Fr. 8, D., h. L - L. 1. 2. 3. 4, C, eodem. - L. 8, § S, C, de bonis quœ liberis 6, 61. — Novelle 117, c. 7.

6 Fr. 0, § 17, D., h. t. — On dit fréquemment qu'en cas de besoin, frères et sœurs sont légalement tenus de se fournir des aliments. Mais les textes qu'on invoque à l'appui de cette thèse se bornent à dire qu'en alimentant nos frères et sœurs nous remplissons un devoir moral et que les dépenses faites à cette occasion sont pleinement justifiées. Fr. 75, § 1, D., de iure dotiiim 23, 3. — Fr. 20, D., sotuto matrimonio'ii, 3.- Fr. 12, § 3. Fr. 13, § 2, D., de administr. tutorum 26, 7. — Fr. 4, D., tibi pupiltus educari vel morari debeat 27, 2. - Fr. 1, § 2, D., de tiitelœ actione 27, 3. - Novelle 89, c. 12, § 6. — Pour les époux, voy. ci-après, t. III, §§ 308. 309.

7 Fr. 5, § 4. 5. Fr. 8, D., hoc titulo.

8 Novelle 89, c. o. 12, § 4. 6, et ci-après, t. III, § 324.

9 Fr. 5, § 7. 10. 11. 12, D., h. t. Cf. Fr. 5, § 19. 2o. 26, D., eodem.

dans notre matière '", tout ce qui est nécessaire à la vie physique et intellectuelle : la nourriture, le logement, le coucher, le vêtement, les soins réclamés par la santé, l'éducation *'. Mais il est naturel qu'ils ne soient accordés que dans la proportion des besoins de celui qui les réclame et de la fortune de celui qui doit les fournir *^ Il s'ensuit, d'une part, que le jugement dans notre action n'a point le caractère immuable de la chose jugée ordinaire et, d'autre part, que, dans le cas où l'obligationincombe à plusieurs, le juge peut répartir la prestation de la manière la plus variée et même l'imposer à un seul des défendeurs '^ — Les aliments peuvent être refusés au demandeur qui s'est rendu coupable de torts graves envers le parent auquel il adresse sa réclamation ^*.

§ 281. De la loi Rhodia de iactu

Le droit maritime des Rhodiens ' consacrait le principe d'équité que le dommage qui résulte de ce que des marchandises ont été jetées en mer pour alléger un navire, doit être partagé par tous ceux qui avaient intérêt

'° En matière de legs, on prend le mot aliments, alimenla ou alimonia dans un sens moins étendu. Voy. ci-après, t. III, § 430. — L'appréciation de l'étendue du mot dans les conventions alimentaires dépend des termes par lesquels les parties ont exprimé leur intention. Dans le doute, il faut bien admettre l'interprétation légale.

n « Vietus, cibaria; vestis, vestitus, vestiarium; habitatio; stramenta; corporis ferendi curandive et valetudinis impendia; quae ad studia et disciplinam pertinent. » Fr. 45. 44. 25i, § 2, D., de verb. signif. 50, 16. Fr. 45, D., de usufructu 7, 1. - Fr. 3, § 12, D., h. t. - Fr. 6, § 5, D., de Carboniano edicto 57, 10. - Cf. Fr. 6 in f. Fr. 7, D., de alimentis legatis 54, 1.

»=i Fr. 5, § 7. 10. 11. 12. 13, D., h. /.Cf. Fr.5,§19. 25. 26. Fr. 9, b.,eodem.-L. 2, C.,eodem.- L. 8, § 5, C, de bonis quœ liberis 6, 61.

*3 Arg. Fr. 5, D.,de alimentis legatis ôi, 1. « Soient iudices, ex causa alimentorum, libertés dividere, quotiens sunt plures heredes, ne a singulis minutatim alimenta distringantur; quam divisionem perinde tueri oportet, atque si paterfamilias ipse libertos di\isissct. Soient et unum eligere per quem alimenta prœstentur, aut ex voluntate, aut arbitrio suo, ut Resciipta subiecta demonstrant » (suit le texte de deux rescrits qui servent d'explicaUon à l'exposé du jurisconsulte et qui démontrent surabondamment que cette faculté laissée au juge n'imprime à l'obligation aucun caractère de corréaiité ou d'indivisibilité. Mais rien ne s'oppose a ce que ce caractère soit donne à l'obligation alimentaire, quand elle est créée par convention ou par testament. Cf. ci-dessus, § 186, note 8; § 192, note 25, et ci-après, t. 111, § 450.

'* Fr. 3, § 11, I)., hoc tititlo. - L. 4, C, eodem.

t Tit. D., ad legem Rhodiam de iactu 14, 2.

» Les Rhodiens avaient, dans les trois derniers siècles avant l'ère chrétienne, la puissance navale la plus considérable de la Méditerranée.. \ ce titre, leur droit dut naturellement exercer une grande influence sur la législation maritime des autres nations riveraines et même sur celle des Romains. Le peuple romain avait, d'ailleurs, presque toujours eu les meilleures relations avec les Rhodiens. Leur conduite indécise dans la guerre contre Persée avait, à la vérité, indisposé le sénat contre eux, mais ils finirent par obtenir leur pardon. Depuis lors, l'amitié dura sans nuage jusqu'à ce que l'ile fût réduite en province sous Vespasien. Polybe, XXX, 5. - Tite-Livk, XXXVll, 34. « Publicum civitatis nostrs (Rhodiorum) hospitium est. « Le même, XLV, 14. 20. 25. - Cic, pro lege Manilia, 18. - Allu-Gelle, VII, 5. —Cf. Fr. 9, \).,h. t. « ... Respondit .\ntoninus Eudiemoni : t Ego quidera mundi doniinus, Lex autem maris. Lege id Rhodia, quœ de rébus nauticis prsescripta 11. 55

5t4 DES OBLIGATIONS. — § 281.

à ce que le jet se fit. Ce principe fut reçu et sanctionné par la jurisprudence et la législation des Romains ^

Pour qu'il soit appliqué, il faut : 1° qu'il y ait eu nécessité de faire le sacrifice à cause d'un danger commun provenant de force majeure '' ; 2° qu'il y ait eu perte réelle des choses jetées, ou détérioration de choses à l'occasion des mesures prises pour sauver le navire et la cargaison ^ ; 3" que le sacrifice ait été fait dans l'intention de sauver le navire ou la cargaison ^ ; enfin 4° que le navire et les marchandises dont les propriétaires doivent contribuer aient réellement été sauvés du danger ^

Si les conditions qui précèdent se trouvent réunies, la perte occasionnée par le jet ou le sacrifice se répartit entre tous les intéressés ^ en proportion de leurs parts. Pour déterminer ces parts, on forme une masse comprenant la valeur du navire, les marchandises sauvées et les marchandises jetées. Puis on fait contribuer l'armateur pour la valeur du navire sauvé, les propriétaires des marchandises sauvées pour le prix courant que ces marchandises ont au lieu du déchargement, et les propriétaires des marchandises jetées, sur le pied du prix d'achat ^. Les munitions de bouche n'entrent point en compte pour la contribution ^

Pour faire valoir les droits résultant des dispositions de la loi Rhodia de iactu, on s'adresse au capitaine ou à l'armateur par le fait desquels le jeta eu lieu '", et on leur demande par l'acfio conrfMcfila réparation du dommage causé. Le capitaine et l'armateur peuvent se soustraire à l'ac-

« est, iudicetur, quatenus nulla nostrarum legum adversatur. Hoc idem Divus quoque Augustus « iudicavit. »

2 Fr. 1, D., h. t. « Lege Rhodia cavetur,^/, si levandœ navis gratia iactus mercium factus est, omnium contributione sarcintur, quod pro omnibus datum est. » — Fr. 2, pr. § 3, D., eodem. « ... Servius (SuLPJCiLs) respondit... 5... Si navis a piratis redemta sit, Servius, Ofilius, Labeo, omnes conferre debere, aiunt. » - Fr. 9, D., eodem, ci-dessus, note 1.

5 Fr. 2, §2, D., h. t. — Fr. 14, pr. D., de prœscr. verbis 19, 5. « Qui servandarum mercium suarum causa aliénas merces in mare proiecit, nulla tenetur acHone (Cf. Fr. 49, § 1,D., ad legem Aquiliam 9. 2). Sed, si sine causa id fetisset, in factum; si dolo, de dolo tenetur. Cf. Fr. 13, § 2, D., locati 19, 2. »

* Fr. 2, § 7. 8. Fr. -4, § 2, D., )ioc titulo.

5 Fr. 2, § 1, D., h. t. Les armateurs peuvent exiger la réparation des pertes causées parles mâts coupés, les ancres volontairement abandonnées, etc. Fr. 5. 5, § 1 . Fr. 6, D. , h. t.; mais non pas des choses qui ont péri accidentellement. De même on ne peut exiger le remboursement des marchandises enlevées par des pirates. Fr. 2, § 2, D., /j. /., mais bien de celles qui ont été abandonnées aux pirates pour racheter le navire. Fr. 2, § 3, D., h. t., et ci-après, note 12.

6 Fr. 4. 5, D., h. t. — Ces textes contiennent un grand nombre d'applications pratiques de la règle que nous venons d'énoncer.

' C'est-à-dire l'armateur, les propriétaires des marchandises sauvées et les propriétaires des marchandises jetées. Voy. Fr. 2, D., h. t.. et les notes suivantes, s Fr. 2, § 2. Fr. 4, § 2, D., hoc titulo.

9 Quid si le jet a eu lieu par le fait d'un autre? Fr. 14, pr. D., de prœscriplis verbis 19, 5, et les autres textes cités ci-dessus, a la note 3.

10 Fr. 2, § C, D., hoc titulo.

tion en payant leurs parts, et en cédant pour le reste Vactio locati qui leur compète contre les autres intéressés à l'effet d'obtenir leur contribution". D'après les principes du droit nouveau, il faut bien admettre qu'il y a lieu d'intenter une action utile contre tous les intéressés directement, sans qu'il soit besoin de l'intermédiaire du capitaine ou de l'armateur *'. Le texte de la loi Rhodienne ne parlait que du jet des marchandises. Les Romains ont étendu le principe en l'appliquant à d'autres cas analogues, notamment à la détérioration de marchandises, à l'opération de couper les mâts, à l'abandon de marchandises pour racheter le reste des mains des pirates, etc. **. Dès lors il paraît conforme à l'esprit de la législation d'admettre d'autres extensions, pourvu qu'il y ait analogie parfaite. Mais en réalité cette analogie parfaite ne se rencontrera que très-rarement, par la raison qu'il se présente peu de cas de danger commun dans lesquels il soit possible de déterminer, avec la précision que le droit exige, les personnes qui étaient intéressées au sacrifice, et la part pour laquelle elles y auraient été intéressées.

§ 282. Dm dommage causé par notre chose, spécialement des actions noxales.

Nous sommes entièrement responsable du dommage causé par notre chose, quand le fait dommageable peut nous être imputé à faute '. Il n'en saurait être de même quand nous sommes étranger à ce fait; pourtant, même dans ce cas, le droit romain admet une certaine responsabilité qui varie d'après la nature de la chose qui a été la cause ou l'instrument du dommage.

t En ce qui concerne le dommage causé par un esclave, la responsabilité du maître varie selon que l'acte dommageable constitue ou non un fait délictueux. Si l'acte n'a aucun caractère délictueux, le maître n'en est tenu qu'en tant qu'il en a tiré quelque profit et jusqu'à concurrence de ce profit, à moins que des rapports contractuels ne l'exposent, dans fespèce.à une responsabilité plus étendue *. Si le dommage a été causé par un délit ou par un fait ayant un caractère délictueux % l'action qui

" Voir ci-dessus, §§ 188 et 222.

«2 Fr. 4, pr. § 2, D., h. t. - Fr. 2, § 1. Fr. ô. 3, § 1, D., eodem. - Fr. 2, § 5. Fr. G. 7, § 2, D., eodem.

* Voy. ci-après, notes 4. 41, et ci-dessus, § 271, notes 19-29.

t Gail's, IV, 75-80. — Paul, I, la. — Tit. I, de noxalibus actioiiibiis i, 8.-Tit. D., eodem 9, i.ïit. C, eodem 5, 41.

* Dans la première hypothèse, il y a lieu à une condictio sine causa (Fr. 59, D., deslipidatione servorum 4.'j, 5, ci-dessus, § 277, note 45); dans la seconde, à l'action du contrat ou du quasi-contrat. Fr. 24, pr. U., communi dividiindo 10, 5.

3 Le principe des poursuites noxales s'applique, en effet, non-seulement aux actions qui

résulte du fait dommageable peut être intentée contre le maître, mais celui-ci a la faculté d'éviter * la condamnation et même de prévenir toute poursuite, en abandonnant l'esclave coupable ^ ce qu'on appelle noxœ dure ou dedere ". Cette faculté équitable ^ qui avait déjà été consacrée par la loi des Douze Tables % a fait donner aux actions de ce genre le nom d'actions noxales, tout en leur imprimant le caractère qui est propre aux actiones in rem scriptœ,en ce sens qu'elles sont données contre la personne qui se trouve avoir l'esclave coupable en son pouvoir au moment de la poursuite ^ : noxa sequitur cajnU ^". — Les actions noxales compétent à ceux qui sont en droit d'intenter l'action pénale résultant du

naissent des quatre délits proprement dits, mais aussi a Vaclio dedolo (Fr. 9, § 4, D., de dolo tnalo 4. 5; Fr. 24, § 3, D., de minoribus 4, 4), et aux interdits de vi et quod vi aut clam qui, pour ce motif, sont appelés interdicta noxalia, au Fr. 5, D., de interdictis 43, 1.

•» Pourvu, bien entendu, que le maître n'ait point coopéré au délit, et que même on ne puisse lui reprocher d'avoir pu le prévenir en employant les soins d'un bon père de famille. Ci-après, note 41. — Ajoutons que cette faculté n'appartient au maître que pour éviter une action pénale. Si la victime du méfait de l'esclave se trouve avec le maître dans un rapport contractuel on quasicontractuel, et qu'elle intente l'action résultant de ce rapport, le maître ne peut s'y soustraire en abandonnant l'esclave. Yoij. ci-dessus, § 221, note 17.

» Yoij. ci-après, notes 18-25. —Le maître prévient la poursuite, non-seulement par l'abandon noxal, mais même par la simple derelktio de l'esclave, puisque l'action noxale n'est donnée que contre celui qui habet facultalem et potestatem exhïbendi. Fr. 21, § 3, D., h. t., et ci-après, note 12.

« D'après la terminologie rigoureuse, on appelle noxia le délit, et noxa l'esclave ou l'animal qui a commis le délit; mais cette terminologie n'est pas toujours observée. § 1, 1., ft. t. « Noxa auteni est corpus quod nocuit, id est servus; noxia ipsura maleficium, velut furtum, damnum, rapina, iniuria. » — Servius, ad Verg. Mn., 1, 41 (45). « Et hoc interest internoxamet noxiam, quod noxia culpa est, id est peccatum : noxa autem pœna. » — Cf. Fr. 1, D.,si quadrupes pauperiem 9, 1. - Fr. 258, § 3,.D., de verb. sign. 50, 16.

■? Gaius, IV, 75 sq. (§ 2, I., h. t.) « Ex maleticiis filiorumfamilias servorurave, velut si furtum feccrint aut iniuriam commiserint, noxales actiones proditaî sunt, ut liceret patri domînove aut litis sestimationem offerre, aut noxîe dedere; erat enim iniquum nequitiam eorum ultra ipsorum corpora parentibus dorainisve damnosam esse. » - Fr. 7, § 1, D., de damno infecto 59, 2. — La faveur accordée au maître devenait, en fait, illusoire quand le délit avait été commis par plusieurs esclaves, puisque, dans ce cas, il était exposé à autant d'actions qu'il y avait de coupables : c'est pourquoi le préteur lui permit, dans ce cas, d'éviter l'abandon de tous les esclaves en offrant, à titre de litis œstimatio, une somme égale à celle qu'aurait dû payer un homme libre, coupable du délit : « tantum offerat, quantum si unus liber furtum fecisset, et retineat familiam suam. » Tit. D., si familia furtum fecisse dicetur 47, 6.

8 Gaius, IV, 76 (§ 4, \.Ji. t.). « Constitutse sunt autem noxales actiones aut legibus, aut edicto : legibus, velut furti lege XII Tabularum, damni iniuriœ lege Aquilia; edicto Praetorum, velut iniuriarum et vi bonorum raptorum. » - Fr. 2, § 1, D., /;. /. - Fr. 6, § 1, D., de re iudicata 42, 1. — Cf. Pr. I., si quadrupes 4, 9.

9 \oij. ci-après, note 12.

10 Gaius, IV, 77 (§ 5, I., h. t.). « Omnes autem noxales actiones caput sequuntur. Nam si filius tuus servusve noxam commiserit, quamdiu in tua potestate est, tecum est actio ; si in alterius potestatem pervcnerit, cura illo incipit actio esse ; si sui iuris cœperit esse, directa actio cum ipso est et noxœ deditio exstinguitur. Ex diverso quoque directa actio noxalis esse incipit : nam si paterfamilias noxam commiserit et hic se in adrogationem tibi dederit, aut servus tuus esse cœperit (quod quibusdam casihus accidcre primo commcntario tradidimus), incipit tecum noxalis

délit dont ils ont souffert ". — Elles se donnent, comme nous l'avons dit, contre la personne qui se trouve avoir l'esclave coupable en son pouvoir au moment de la litis contestatio *% ou qui, par son dol, a cessé de l'avoir ^'\ Pour nous assurer du fait qui rend le défendeur passible de l'action, nous pouvons l'interroger avant que d'intenter le procès, interrogare in iure **; comme, d'autre part, pour constater l'identité du coupable, nous pouvons user de Yactio ad exhibendum *°. Si l'esclave appartient à plusieurs, l'action a lieu contre chacun d'eux in solidum *^ — L'action noxale tend à nous faire obtenir la condamnation qu'entraîne le délit dont il s'agit, litis œstimatio '', sauf au défendeur à éviter la condamnation, en donnant en noxe l'auteur du délit **. C'est ce qui fait dire que le maître doit prendre la défense de son esclave, en acceptant le iudiciiim, ou abandonner le coupable*". La faculté de se libérer au moyen de l'abandon noxal est, au reste, accordée au défendeur, non-seulement durant le procès, afin d'être absous de l'action du délit ^\ mais il la con-

actio esse, quœ ante directa fuit. » - Paul, II, 51. 8. 9. - Fr. I, § 12. 15, D., si quadnipes 9, \. - Fr. 2, § 1. Fr. 8, § 1. Fr. 7. 12. 42, § 2. Fr. 45, D., h. t. - Fr. 21, § 1, D., commodali 15, 6. - Fr. 18, D., de furtis il, 2 et prmim.

1* Le Fr. 18, D., h. t., fait à ce propos remarquer que l'usufruitier de l'esclave peut l'intenter, atqiie si qtiilibet aiiiis esset.

*- Ci-dessus, note 10, et Fr. 21, § 2. 5, D., h. t. « Ait Prœtor : Si is in cuius potestate esse

DiCETUR 5. In potestate sic accipere debemus ut facuUatem et potestatem exhibendi eiiis

habeat : ceterura, si in fuga sit, vel peregre, non videbitur esse in potestate. » — Fr. 42, § 2, D., eodem. « Hse actiones perpétuas sunt locumque habent taradiu, quamdiu servi dedendi facul

tatem liabemus » Cf. Fr. 18. 22, pr. Fr. 58, § 2, D., eodem; Fr. 16, D., de interrog. 11, 1;

Fr. 213, D.,de verb. signif. 30, 16, et ci-après, § 283, notes 20-24. Mais voy. Fr. 27, § 3, D., aa legem Aquiliam 9, 2. — L'action s'éteint donc par la mort de l'esclave coupable, survenue avant h litis contestatio. Fv. 59, § 4. Fr. 42, § l,D.,/i. /. -Fr. 1, § 15, D., si quadnipes 9, 1. Cf. Fr. 1, § 16, D., eodem, et ci-après, note 23.

13 Fr. 12. 16. 24. 59, D., h. /.- Fr. 2, § 1, D.,si exnoxali causa agatur 2, 9.

1* Fr. 21, § 2-6. Fr. 22, § 5. 4, D., h. t. - Fr. 1, § 13, D., si quadnipes 9, 1. - Fr. 5. 7. 8. 15-17. Fr. 20, pr. D., de interrogationibus in iure faciendis 11, 1. Voy. ci-après, note 58, et cidessus, t. I, § 68, Observation.

»5 Fr. 3, § 7, D., ad exhibendum 10, 4, ci-après, § 283, note 10.

»s Fr. 1, § 14, D., si quadnipes 9, 1. - Fr. 5, pr. Fr. 8 41, D., /;. t. Cf. Fr. 9, D., eodem.

•^ Fr. 1, D., h. t. « litis œstiniationem. » - Fr. 42, § 1, D., eodem. - Fr. 6, § 1, D., de re iudicata 42, 1 .

18 Cette faculté était inscrite dans la condemnatio de la formule qui était ainsi conçue : decem AUT Nox.E DARE. Fr. 6, § 1 , D., dc re iudicata 42, 1. C'est ce que l'on indiquait en disant que l'action était donnée cum noxœ deditione, en opposition aux hypothèses dans lesquelles le défendeur ne jouissait pas de cette faculté, l'action se donnant alors sine noxœ deditione ou detracta noxœ deditione. Fr. 1, pr. Fr. 3, § 6, D., de liis qui eff'udcrint 9, 5; Fr. 4, § 3. Fr. 3, pr. Fr. 59, pr. D., h. t. -Fr. 21, § 6. Fr. 52, § 4. Fr. 26, § 3, D., eodem ; Fr. 2, § 1, D.,si ex noxali causa agatur 2, 9. Cf. ci-dessus, note 5, et ci-après, note 58.

'** Fr. 55, D., h. t. « Noxali iudicio invitus nemo cogitur alium defendere, sed carere débet eo qucm non défendit, si servus est... « — Fr. 21, D., eodem. « ... In ea causa res est, ut debeat noxîc dcdere eum cuius noniine iudiciuni non suseipit, aut, si non faciat, iudicium suscipiet omnimudo... d

"0 Voy. ci-dessus, note 18, etFr. 8. 19, pr. Fr. 21, pr. Fr. 29, D., /(. t. - Fr. 9, § 4, D., de dolo malo 4, 5.

serve même s'il laisse aller l'instance jusqu'à la condamnation "; car la sentence ordonne, conformément à la formule, de payer l'œstimatio litis ou de faire l'abandon, decem aut ?ioxœ dare ^"^ Malgré cette rédaction, l'obligation du défendeur n'est pourtant point alternative ". Elle a plutôt un caractère facultatif", pour nous servir de cette expression usitée dans la jurisprudence moderne : encore le débiteur est-il, au moins jusqu'au prononcé du jugement, traité plus favorablement que ne le comporte la nature des obligations dites facultatives, puisque, dans le cas où l'esclave a péri par le fait d'une personne tierce, il peut se libérer en cédant les actions qu'il a contre le tiers -^ L'abandon noxal de l'esclave a pour effet d'en transférer le domaine, si le défendeur en était propriétaire *^ ; dans le cas contraire, il donne la possessio ad usucapionem, alors même que l'acquéreur sait que l'esclave n'appartenait pas à celui qui a fait l'abandon ^\ Si le maître poursuivi par l'action du délit ne satisfait à aucun des deux devoirs entre lesquels la loi lui laisse le choix et qui consistent à prendre la défense de l'esclave, en acceptant le iudicium ^*, ou bien à en

*' Fr. i, D., h. t. Mais, pour prévenir l'exécution du jugement, l'abandon doit se faire avan qu'il y ait eu lUis contestatio sur Vactio iudicati. Cette action, en effet, ne tend qu'au payement de la litis œstimatio « decem »; dès lors ces decem sont désormais l'unique objet de l'obligation existant entre parties. Voy. ci-après, note 23, et ci-dessus, t. 1, § 54, notes 8. 17. 20.

2ï* Voy. ci-dessus, note 18, etFr. 6, ^ i,h., de re iudicatai% 1, ci-après, note 23. — Cf. § 1, I., de officio iudicis i, 17. — Fr. 42, pr. D., de furtis 47, 2.

*5 Aussi le demandeur qui l'emporte dans l'action du délit ne peut-il demander alternativement la litis œstimatio ou la noxe : Yactio iudicati ne peut porter que sur la première. Fr. 6, § 1, D., de re iudicata 42, 1. « Decem aut noxœ dedere condemnatus, iudicati in decem tenetur; facultatem enim noxae dedendae ex Lege accipit. At is, qui stipulatus est decem aut noxae dedere, non potest decem petere, quia in stipulatione singula per se venient, eaque singula separatim stipulari possumus. At iudicium solius noxae deditionis nullum est, sed pecuniariam condeninationem sequitur, et ideo iudicati decem agitur : his enim solis condemnatur, noxœ deditio in solulione est, quae ex Lege tribuitur.

** Comme le reconnaissent, au reste, formellement nos sources : § 2, I., h. t. — Pr. I., si quadrupes 4, 9. - Fr. 20, § o, D., de heredit. pet. 5, 3. « ... Habet noxae dedendae facultatem... potest noxae dedendo se liberare... » - Fr. 1, D., h. t. - Fr. 6, § 1, D., de re iudicata 42, \. « Facultatem enim noxae dedendae ex lege accipit... no.xae deditio in solutione est, quae e lege tribuitur. » Voy. la note précédente.

^^ Fr. 1, § 16, D., si quadrupes 9, 1. Voy. encore Fr. 14, D., h. t., et cf. ci-dessus, § 191, Observation.

26 Tel était naturellement l'eflet de l'abandon fait, dans l'ancien droit, au moyen de la mancipatio ou de la in iure cessio. Cf. Gaius,1V, 77 sqq. (Les Fr. 26, § 6, D., h. t., et Fr. 2, § 1, D., si ex noxali causa 4, 9, d'où l'on a conclu que l'acquéreur n'avait que le domaine bonitaire, se rapportent à l'hypothèse traitée ci-après, à la note 31.) — Tel est, dans le droit de Justinien, l'effet de la simple tradition à titre de noxe. § 3, L, h. t. — Fr. 3, § 21, D., de adq. poss. 41, 2,

" Voy. t. 1, § 113, note 46, et Fr. 28, D., h. t. En attendant que l'acquéreur ait accompli l'usucapion, il jouit de l'action Publicienne contre tout le monde, et repoussera par Vexceptio doli la revendication du propriétaire, à moins que celui-ci n'offre la litis œstimatio Fr. 6, D., de Publiciana actione 6, 2. - Fr. 11. 27, § 1. Fr. 28, D., h. t. Cf. t. I, § 122, note 26.

*8 Comme le maître, en acceptant l'action du délit, ne répondait pas de son propre fait, il y avait lieu, dans les actions noxales, à diverses cautions dont traite le Tit. D., si ex noxali causa aaatur, quemadmodum caveatur 2, 9.

faire l'abandon noxal, il s'expose aux peines de la contumace *^ : dans tous les cas, le plaignant peut alors obtenir que le préteur lui attribue l'esclave coupable, duci iubere '", attribution qui anciennement donnait le pouvoir bonitaire avec faculté d'usucaper par la possession annale, mais qui, dans le droit nouveau, confère instantanément la propriété ^'. — De quelque manière, au reste, que l'esclave soit venu au pouvoir de l'acquéreur, la loi l'autorise à réclamer sa liberté, s'il parvient à indemniser ce dernier de la perte que le délit lui avait causée ".

Dans l'ancien droit, l'action noxale avait lieu également du chef des dommages causés par un fils de famille, lequel, par suite de l'abandon noxal, devenait alors le mancipium de celui à qui il avait été abandonné". Cet usage finit par tomber en désuétude, et, dans le droit nouveau, la personne lésée est réduite à poursuivre directement et personnellement l'auteur du dommage, sans avoir aucun recours contre le père '*.

Les actions noxales s'appliquent aussi au dommage causé par nos animaux, et qui porte le nom de pauperies ". Pourtant Yactio de pauperie, que Juslinien fait dériver de la loi des Douze Tables, n'a lieu qu'autant que l'animal a agi contrairement à ses habitudes naturelles, contra natu-

-9 Fr. l.2, § 1, D., si ex uoxalicausa agatiir 2, 9. - Fr. 21, pr. § 1, D., ft. f. - Fr. 11, § 4, D., de tnterrogationibiis 11,1.

30 Fr. 2, § 1, D., si ex noxali causa agatiir 2, 9.- Fr. 26, § 6. Fr. 27, pr. Fr. 28 in f. Fr. 31. 32. 39, §5, D.,/j. /.

3» Yoy. t. I, § 92, c, 2, et Fr. 2, § 1 in f. D., si ex noxali causa agatur 2, 9. - Fr. 6, D., de Publiciana in rem acHone 6, 2. - Fr. 26, § 6 in f. Fr. 28, D., h. t. C'est à tort que Ton a voulu inférer du Fr. 25, D., de peculio I.o, 1, que cette duclio n'aurait donné qu'une possessio rei servandœ causa avec droit de gage. Les mots pro pignore dans ce passage n'ont aucun sens technique ; ils signifient tout simplement : pour sûreté. — A l'égard des personnes qui ont un tus in re sur l'esclave, la ductio a pour effet de les priver du droit de faire valoir leur droit réel. Fr. 5, D., si ex noxali causa agatur 2, 9. — Fr. 27, pr. D., h. t.

3- § 3 in f., 1., ft. t. — Fr. 4, D., de manumissionibus iO, 1. — Cf. Collatio legum Mosaïcarum 11,3.

33 Gaius, IV, 73-79. - Paul, II, 31, 9. - Coll. leg. Mos. II, 3. - § 7, I., /(. /. et passiin. Cf. ci-après, t. III, § 550, n» 3. —Les Romains avaient même l'habitude de dégager leur responsabilité, en abandonnant, pour ainsi dire ex noxn, les citoyens et même les magistrats qui s'étaient rendus coupables d'une offense ou d'un délit envers d'autres nations; comme, d'autre part, ils admettaient le même mode d'expiation à l'égard des offenses dont ils avaient eu à s ; plaindre. Fr. 17, D., delegationibusoO, 17.-Varron, apud Nonium Marc, VllI, H,\<>Exercin, XII, 43, \° Fœciales (col. 737. 782 éd. Gothofr.). — Cic, de oratore, 1, 40. Il, 32; de offulis, III, 29 in f. 30; in Verrem, II, 3, 19. - Tite-Live, V, 36. Vil, 20. VIll, 19. 39. IX, 1. H-IO. epit. XV. XXXVllI, 42. epiU. LV et LVI. - Desys d'Hal., Il, 37. 31. 72. 111, 37. 59. IV, 50. V, 30. XI, 60. XIll, 18. - Valère-Ma.mme, VI, 5, 3. VI, 6, 3. 3. - Florus. II, 18. - Vllleius Paterculus II, 1. 2. 90.- Appien, de rébus hisp. 83.- Plutarque, Numa, 12; Camille 17.18; Tib. Gracchus, 5-7. - Dion Cassius, XLV, 32. - Eutrope IV, 8. - Orose, V, 4. 3. -ioNARAs, vu, 26. VIII, 18.

3* § 7, I., h. t. Cf. ci-après, t. 111, § 350, n« 3.

35 Paul, I, 15, où se trouve mentionnée une loi Pesulania. - Tit. I, si quadrupes pauperiem fecisse dicatur 4, 9. -Tit. D., eodem 9, 1.

ram ^^ Elle ne se donnait originairement que pour le dommage causé par un quadrupède, mais elle fut par la suite étendue utiliter aux autres animaux ^'.

Le maître de l'homme ou de l'animal coupable qui en dénie la propriété perd la faculté de se libérer par l'abandon noxal, et doit répondre du dommage dans toute son étendue, insolidum ^^.

Quant au dommage occasionné par des choses inanimées, nos lois contiennent quelques décisions dans lesquelles il est difficile de découvrir un principe généraP^ Il est possible que, dans ces décisions, les Romains aient été influencés par la règle admise à l'égard des animaux, en ce sens qu'ils n'auraient déclaré le maître responsable que des événements dans lesquels la chose avait été l'instrument du dommage d'une manière contraire à son usage habituel, cojitra naturam. Quoi qu'il en soit, alors même que le maître est tenu à réparation, il n'y a point d'action contre lui de ce chef; la personne lésée n'a d'autre droit que de retenir jusqu'à la réparation les choses par lesquelles le dommage a été causé *".

Observation. Dans le paragraphe qui précède, nous avons supposé que le dommage ait été causé par notre chose sans qu'aucune faute puisse nous être reprochée. Dans l'hypothèse contraire, nous serions passible de l'action correspondante à notre faute, c'est-à-dire, dans la plupart des cas, de Yactiolegis Aquiliœ ^*. Une action particulière qui, dans un texte, est appelée actio de pastu, se donne contre le maître d'un animal qui a brouté l'herbe sur le terrain d'autrui ^^ Enfin, l'édit des Édiles défend,

^^ Pr. 1., si qnadrupes paiiperiem fecisse dicatur 4, 9. — Fr. 1, § 7, D., eodem 9, 1 . — Cette disposition pourrait faire croire que les Romains admettaient chez les animaux une certaine impulabilité, supposition qui se trouve fortitiée par la décision du Fr. 1, § i\,D., eodem. « Cum arietes vel boves commisissent, et aller alterum occidit, Qu. Muciiis distinxit, ut si quidera is perisset, qui adgressus erat, cessaret actio : si is, qui non provocaverat, competeret actio; quamobrem eura sibi aut noxara sarcire aut in noxam dedere oportere. »

57 Pr. I., cité. - Fr. -i, D., si quadriipes paiiperiem fecisse dicatur 9, 1.

5s Fr. 2, § 1, D., si ex noxali causa agatur 3, 9. « ... Suscepturura iudicium sine noxse deditione... » — Fr. i, § lo. D., si quadrupes paiiperiem fecisse dicatur 9, 1. — Fr. 21, § 2 sqq. Fr. 22, § \. Fr. 26, § o, D., 7t. t.

59 Le maître est déclaré responsable du dégât causé par son radeau qui, entraîné par le torrent, détériore le fonds du voisin ; par le mur qui s'écroule sur le terrain du voisin (Fr. 6. Fr. 7, § 4. Fr. 9, § 5, D., de damno infecto 39, 2); mais il ne répond pas du dommage causé par une tuile tombée accidentellement de son toit. Fr. 5, § 2, D., ad legem Aquiliam 9, 2.

*" Fr. o, § 4, D., ad ejchibendiim \0, 4. - Fr. 7, § 2. Fr. 9, pr. § 4, D., de damno infecto 59, 2.-Fr 8, D., de incendia 47, 9. Cf. ci-après, § 283, notes 7. 11.— Rappelons ici que, dans le cas cil l'édifice du voisin menace ruine, nous pouvons nous ménager le droit d'exiger la réparation complète du dommage éventuel, en exigeant la cautio damni infecti. Ci-après, § 283, i.

•** Fr. 1, § 4. o. 6, D., si quadrupes paiiperiem fecisse dicatur 9, 1. - Fr. 44, § 1 . Fr. 4S, pr. D., ad legem Aquiliam 9, 2. - Fr. 2, pr. § 1. Fr. 3. 4. o. Fr. 39, D., de noxalilms actionibus 9, 4.- Fr. 7, § 1, \)., de damno infecto 59, 2. -Fr. 1, § 15, D., de w 43,16. - Fr. 61,§o, D., de furtis 47, 2. — L. 4, C, de no.inlibus actionibus 5, 41.

** Fr. 14, § 3, D., de prœscr. verbis 19, 5. « Nam neque ex lege XII Tabularum de pastu

pecoris, quia non in tuo pascitur, erit agendum. » — Cf. Pline, H. N., XVllI, 5.

sous peine du double dommage qui peut en résulter, de tenir près de la voie publique un chien, un verrat, un sanglier, un ours ou un lion. L'action donnée par cet édit peut être cumulée avec Yactio de pauperie ^'\

§ 283. Des obligations résultant de rapports de voisinage.

Par suite de la nature absolue du droit de propriété, nous pouvons user et disposer de notre chose comme bon nous semble et sans nous soucier des conséquences que les dispositions que nous prenons auront éventuellement pour d'autres personnes. Cependant comme l'exercice abusif de notre droit pourrait aboutir à des excès qui feraient naître des conflits avec les droits d'autrui, le législateur a cru utile d'imposer à l'exercice du droit de propriété certaines restrictions qui ont pour effet de limiter, dans l'intérêt général, le pouvoir arbitraire de l'individu. La plupart de ces restrictions, qui s'appliquent surtout à la propriété immobilière, ont un caractère absolu comme le droit même qu'elles limitent, c'est-à-dire qu'elles agissent en faveur et à l'égard de tous. Elles n'appartiennent point, par conséquent, à la catégorie des obligations ^ Mais il en est d'autres qui n'existent et n'agissent qu'à l'égard de certaines personnes avec lesquelles nous nous trouvons dans les rapports particuliers que crée l'état de voisinage. C'est de ces restrictions que nous avons à traiter ici.

La législation romaine s'est occupée avec un soin minutieux des éventuabtés de dommage qui peuvent résulter des constructions ou travaux faits sur un terrain voisin. Nous rencontrons dans cette matière divers moyens de droit, régis par des dispositions fort nombreuses et extrêmement détaillées, dont plusieurs paraissent faire double emploi. Ces superfétations apparentes s'expliquent, quand on tient compte de la marche pratique que les Romains ont l'habitude de suivre dans leurs ré-

*5 Paul, I, 15, 2. - § 1, 1., d qiiadnipes pauperiem fecisse dicatur 1,9.- Fr. 40. 42, D., de /Edilicio edicto 21, 1.

1 AbsUactioii faite de la règle générale qui s'oppose à ce que nous exercions nos droits sans intérêt pour nous-mèrae et uniquement dans l'intention de nuire à autrui (Kr. 38 in f., D., de rei vindicatione 6, 1 « ...>eque nialitiis indulgendum est. » -Fr. 1,§ 11. 12. Fr. 2,§ 5, D.,rfe aquœ pluviœ arcendœ actione 39, 3), le droit romain contient plusieurs restrictions particulières du droit de propriété que les auteurs modernes désignent ordinaiienient par le nom de serdtudes légales. Telles sont les dispositions par suite desquelles le propriétaire du fonds inférieur doit recevoir les eau.\ qui découlent naturellement du fonds supérieur, comme, d'un autre côté, le propriétaire supérieur ne peut rien faire pour changer, au préjudice du fonds inférieur, l'écoulement naturel de ces mêmes eaux (ci-après, n" m); celles qui obligent les propriétaires d'immeubles de laisser un espace libre entre leurs fonds respectifs (a/«/*/7«.s', qiiinqite pedes, ci-dessus, § 278, notes 47, S4); enfin, plusieurs autres restrictions faites dans l'intérêt du culie, de la sûreté et de la santé publiques, de l'exploitation des mines, des cours d'eau, des aqueducs et des chemins publics, de l'agriculture et de la conservation des bâtiments. Yoi/. t. I, § 95, n" 3.

formes législatives et qui, dans une matière aussi positive que la nôtre, ne peut pas toujours conduire h un résultat parfaitement rationnel. Les constructions qui, chez un peuple essentiellement agriculteur, doivent attirer en premier lieu l'attention du législateur sont certes celles qui ont pour effet de changer le cours naturel des eaux pluviales au préjudice des voisins. Aussi trouvons-nous déjà dans la loi des Douze Tables * une action dirigée contre des entreprises de ce genre, aqiiœ phiviœ arcemlœ actio. La protection que cette action donnait dut à la longue paraître insuffisante. Ainsi, pour ne parler que d'un point essentiel, le demandeur n'obtenait réparation du dommage causé qu'à partir de la litis contestatio, alors que peut-être des dommages considérables avaient précédé et même provoqué faction. Cette lacune fut comblée par le préteur au moyen de Vinterdictum quod vi aut clam, donné en réparation de tous dommages, pour le cas où les constructions auraient été faites clandestinement ou au mépris de l'opposition formelle du demandeur '\ Cet interdit, qui s'appliquait non-seulement aux travaux hydrauliques, mais à toutes constructions quelconques, assurait aux voisins l'indemnité de toute entreprise effectuée : il permettait même de prévenir indirectement de pareilles entreprises, au moyen d'une opposition formelle, prohibiîio; mais ce dernier moyen, qui impliquait trouble de la possession, exposait celui qui en usait aux chances périlleuses de Vinterdictum nti possidetis *. On évita cet inconvénient en inventant un moyen préventif, connu sous le nom de operis novi denujitiatio, qui faisait obtenir la suspension de toute entreprise susceptible d'être préjudiciable aux fonds voisins. Enfin, pour compléter le système, on prévit même le cas où une construction déjà existante, par suite de vices ou de vétusté, menacerait de s'écrouler et de causer par sa chute un dommage, damnum infectum ^. — Tels sont les moyens dont nous allons rapidement exposer les points les plus saillants, en commençant par les mesures préventives que nous avons indiquées en dernier lieu,

I. Damnum infectum f.Si une maison ou un édifice quelconque, voisins de notre propriété, menacent ® de s'écrouler par suite de vices ou du

* Cic, topica, 9. — Fr. 21, D., de statu Uberis 40, 7. — Fr. o, D., ne quid in loco puhlico fiât 43,8.

s Cic, pro Ttillio, 55. Fr. 5, § 2. 5. Fr. 5. 12. 15. 14, § 5, D.,de aqitœ pliiviœ arcendœ actione 39,3.

•* Voy. ci-après, note 54, et ci-dessus, § 71, notes 19sqq. et § 89, notes o-8.

5 En faisant cet exposé, nous ne prétendons point émettre une hypothèse précise. Notre unique intention est de faire sentir la possibilité d'un développement historiquement rationnel de la matière.

t Tit. D., de damno infecta et de siiggrundis et proleclionibus 59, 2. — Voy., pour Texplication de ces termes ci-aprcs, notes (j et 17.

^ De la damnum infectum, c'est-à-dire damnum noiidum faclum, sed impendens, imminens. Fr. 2, D., h. t. « Damnum infectum nondum est damnum factum quod futurum veremur. » —

mauvais état de construction, nous n'avons point d'action contre le voisin, parce qu'aucun dommage n'a encore été causé % mais le préteur nous autorise à exiger une caution h l'effet d'être garanti du dommage qui peut résulter éventuellement de cet état de choses, damnum infectum ". Cette caution se donne au moyen d'une promesse par stipulation, lorsque le défendeur possède à titre de propriétaire ; mais les personnes qui détiennent le bâtiment défectueux en vertu d'un simple his in re sont tenues de fournir des fidéjusseurs ou une garantie réelle ^ La caution, au reste, n'est donnée que pour un temps déterminé. Si, pendant ce temps, le dommage a lieu, nous nous servirons des moyens ordinaires résultant de la caution, actio ex stipulatu ou action hypothécaire, pour obtenir la réparation du dommage; si, au contraire, le temps s'écoule sans qu'aucun dommage se produise, le défendeur peut demander à être déchargé, s'il y a lieu *".

Au cas que le voisin ne fournisse point la caution dans le délai fixé, le magistrat nous envoie en possession du bâtiment *'. Cet envoi en possession, qu'on appelle inissio ex primo decreto, n'a pas pour effet de déposséder le propriétaire, mais il donne â l'impétrant le droit de s'installer également dans la possession ; si c'est contre le possesseur d'un ius in re que la missio a été obtenue, elle le prive de la faculté d'exercer son droit réel '^ L'envoi suivi de la prise de possession donne de plus un droit d'hypothèque sur le bâtiment et les terrains *\ — Le défendeur peut

Fr. V6, § ô-i. Fr. U, pr. D., eodem. - Paul, V, 10. « Ob nietum impendentis damni... » — La même idée et les mêmes termes se rencontrent, au reste, dans d'autres hypothèses plus ou moins analogues. Voy. ci-après, note 29.

^ Pour la réparation du dommage causé par l'écroulement de l'édifice, sans qu'il y ait eu caiitio damni infecti, voy. ci-après, note il, et ci-dessus, § 282, notes 59. 40.

s Fr. 7, pr. D., h. t., où se trouve le texte de l'édit. — Déjà du temps des legls actiones, on pouvait agir damni infecti; mais les dispositions plus avantageuses du droit prétorien firent tomber l'action civile en désuétude. Gaius, IV, 51. « Tantum e.x duabus causis (post legem .-Ebutiani et duas Iulias) permissum est interdum legis actionem facere : lege agere damni infecti et si centumvirale iudicium fuerit provocatum... Damni vero infecti nemo vull lege agere : sed potius stipulatione quae in edicto proposita est obligat adversarium per magistratum, quod et commodius ius et plenius est. »

9 Voy. ci-après, notes 21-22, et Fr. 7, pr. Fr. 9, § 4. o. Fr. 10. 11. 15, pr. § 1. Fr. 15, § 2. 6. 9. 23, D., h. t. - Cf. Fr. 50, § 1, D., eodem, et Fr. 7, pr. Fr.22, § 1. Fr. 55, § 1, D., eodem.

»o Fr. 4, pr. Fr. 7, pr. Fr. 15, § 13. Fr. 14. 13, pr. § 1. D., h. t. - Fr. 4, D., de stipulai, prœtoriis 46, 3. Cf. ci-après, note 14. — Pour des travaux relatifs à l'écoulement des eaux, l'édit exige que la caution subsiste pendant dix ans. Fr. 7, pr. Fr. 13, § 2. 4, U.,h. t. - Fr. 1, pr. § 5, D., de ripa munienda 45, 15.

»» La loi (Hibria) de galma cisalpixa, c. 20, donnait pour ce cas une utilis actio, comme si la stipulation avait eu lieu. Dans le droit nouveau, nous trouvons également une in factum actio en réparation du dommage, pour le cas où le bâtiment se serait écroulé avant la missio in possessionem, ainsi qu'un interdit à l'effet de forcer le voisin à enlever les matériaux et à réparer le dommage, ou à faire abandon des matériaux. Fr. 7. 44, pr. D.,/*. /. Cf. Fr. 13, § 50, D., eodem.

»* Fr. 7, pr. Fr. 13, § 20. 24. 51-54, D., h. t. - Fr. 9, pr. § 3, D., eodem.

'' Fr. 26, D., de pignoraticia actione 15, 7. - Fr. 5, § 1, D., de rébus eonim qui siib tutela

mettre fin à la possession du demandeur en faisant les réparations nécessaires ou en fournissant la cautio clamni infecti **. Mais si, dans le délai fixé par le magistrat, il n'a recours à aucun de ces moyens, le demandeur peut obtenir un second décret, qui a pour effet de lui donner, selon les circonstances, la propriété ou la possession de bonne foi du bâtiment, ou tous autres droits que le voisin avait sur la propriété, missio ex secundo decreto ^^. — Le défendeur qui tenterait de s'opposer à renvoi provisoire ou définitif en possession, est passible d'une in factum actio en dommages et intérêts '^

Pour que nous puissions réclamer la cautio damui infecti, il faut que le bâtiment voisin nous menace d'un danger par suite de défectuosités provenant soit d'un vice de construction ou du sol, soit de travaux faits par le voisin *% et que nous n'ayons pas d'autres moyens ordinaires aussi efficaces pour prévenir le dommage éventuel '^ Dès lors le droit d'exiger la caution appartient au propriétaire du domaine menacé, ainsi qu'à tous ceux qui ont un droit réel sur ce domaine, même à ceux qui, par suite d'un rapport d'obligation, ont un intérêt à la conservation de la chose '^

sunt 27, 9. — Fr. 55, D., de rébus auctoritate iudicis possidendis 42, 5. — L. 2, C, de prœlorio pignore 8, 22. — Voy. t. 1, § 70, note 49 ; § 157 a ; § 162, note 11.

»4 Fr. 15, § 31. 52. 54, D., hoc titulo.

'5 Dans l'ancien droit, le second envoi ne donnait qu'une possessio ad usiicripionem, protégée par l'action Publicienne et constituant une espèce de propriété prétorienne ou bonitaire. Yoy. cidessus, t. I, § 92, c, n» 2, et Fr. 5, pr. Fr. 12. 15, § 16. 26. 27. Fr. 18, § 15, D., h. t. - Fr. 3, S 23, D., de adquirenda possessione 41, 2. Mais dans le droit nouveau, la missio ex secundo decreto transfère au missiis tous les droits que le défendeur avait sur la chose, et par conséquent la propriété, si tant est qu'elle appartenait à ce dernier. Fr. 15, § 16. 17.55. Fr. 44, § ^,D.,/t.f.— Fr. 7, § 1, D., de usufrttctu 7, 1. - Fr. 5. 7, §9, D., communi dividundo'lO, 5. — Fr. 1, pr. D., de fundo dotali 23, 1. — Si l'envoi est accordé à plusieurs voisins, la propriété se divise entre eux par portions viriles. Fr. 5, § 1. Fr. 15, § 17. 18. Fr. 40, § 4, D., h. t.

«6 Fr. 7. 15, § 56. Fr. 16, D., h. t. Voy. aussi ci-après, §§ 284. 286.

1" Fr. 19, § 1. Fr. 24, pr. § 2. 9. 12, D., h. t. - Fr. 24, § 2, D., cité. « Sed ut ne quid ^diusi, i.oci oPERisvE vitio damnuni factum sit, stipulatio interponitur.... » — Vitio ^dium. C'est le cas ordinaire. Fr. 7, pr. Fr. 15, § 2. Fr. 20, D., /;. t. et passim. — Vitio loci. Fr. 15, § 5. Fr. 20. Fr. 24, pr. D., h. t. — Vitio operis, par suite de travaux menaçants faits par le défendeur, par exemple, des suggnmda et protectiones {voy. l'inscription du titre : De damiio infecta et de suggrundis et prolectionibus 59, 2, ainsi que Fr. 5, § 6. 12, D., de Ms qui effuderint 9, 5, et Fr. 242, § 1, D., rfe verh. signif. 50, 16), des travaux relatifs au cours des eaux ou toutes autres constructions. Fr. 7, pr. Fr. 15, § 10. Fr. 15, § 5. Fr. 19, § 1. Fr. 20. Fr. 24, pr. § 7. 12. Fr. 50, pr. D., h. t. - Fr. 18. 29, D., de servitutibus prœd. urban. 8, 2. - Fr. 17, § 2, D., si servitus vindicetur S, 5. - Fr. 27, §16, D., ad legem Aquiliam9,± Voy. encore ci-après, note 24 in f. — Le Fr. 24, § 9, D., h. t., parle aussi du dommage causé « vitio arbori'm, si arbores vetustate confractœ in nieum agrum deciderint eoque facto vitibus meis vel segetibus nocent, vel œdificia demoUunt, « et le Fr. 18, D., ratam rem haberi 46, 8, donne l'analyse suivante : « si quid ibi ruet, scindelur, fodietur, œdiftcabitur. «

18 Fr. 15, § 6. Fr. 18, § 2. 4. 9. Fr. 20. 52. 35. 54, D., /;. /.

•9 Fr. 18, pr. D., h. t. « Damni infecti stipulatio competit non tantum ei, cuius in bonis res est, sed etiani cuius periculo res est. » - Fr. 5, § 2. Fr. 11. Fr. 15, § 8. Fr. 19, pr. Fr. 52. 59,

2, D., h. t. — Fr. 15, § 5, D., h. t. « Vicinis plane inquilinisque eorum... cavendum esse, ait

Plusieurs intéressés agissent chacun dans la mesure de ses intérêts *". — La caution peut être exigée et l'envoi en possession peut être obtenu contre le propriétaire et le possesseur de bonne foi du bâtiment défectueux, ainsi que contre tous ceux qui ont un ius in re sur ce bâtiment ^*. Plusieurs défendeurs ne sont tenus chacun que pour sa part et portion ^^. L'exécution de la cautio damni infecti, c'est-à-dire le payement de l'indemnité promise, peut être poursuivie au moyen de Vadio ex stipulatu, aussitôt que le dommage prévu par la stipulation a eu heu. Nous disons : j< le dommage prévu par la stipulation », c'est-à-dire que l'accident occasionnant le dommage doit provenir d'une cause qui autorise la demande de la caution, vitio œdium, loci operisve^^. Un accident causé par force majeure ne fait pas encourir la stipulation •\ pas plus qu'un dommage qui résulterait de l'exercice légal des pouvoirs qui compétent au promettant en vertu de son droit de propriété ^^ Vactio ex stipulatu tend à obtenir la réparation du dommage causé par l'accident *^ Pour déterminer l'étendue

Labeo... » - Fr. 13,§ 6. Fr. 21. Fr. 38, pr. D., eodem. CL Fr. 15, § 4. Fr. 53. D., eodem. — Le copropriétaire peut également exiger la caution du chef d'un vice du mur comnmn. de, topica,^.— Paul, V, 10, 2. - Fr. 28. 55. 56. 57. 59, pr. -15, § 1, D., h. t. — Mais les Fr. M et 13, § 9, D., h. t., semblent refuser ce droit au simple possesseur de bonne foi.

20 Fr. 5, § 2. Fr. 27, D., /;. t. - Cf. Fr. 40, § 2, 4, D., eodem, et Fr. 2, § 2, D., de stipulât, prœtoriis 46, S.

2» Fr. 9, § 4. 5. Fr. 10. 11. 13, pr. Fr. lo, § 2o. 26. 27. Fr. 19, pr. Fr. 22, D., h. t. Cf. Fr. 20. 21, pr. 50, pr. D., eodem.

^2 Fr. 27 in f. Fr. 40, § 3. 4, D., h. t. - Fr. 2, § 2, D., de stipulât, prœtoriis 46, 5. - Cf. cidessus, § 192, note 18.

-3 Voy ci-dessus, note 17.

24 Fr 24,^ § 2-1, D., h. t. « 2... Nemo dixit, palustris loci vel arenosi nomine committi stipulationeni. quia naturale vitium est... 5... Non posse agi si quid forte terrse motu, aut vi (luminis aliove quo casu fortuito acciderit... 4. Si ex œdibus vento tegulœ deiectœ damnuni vicino dederint, itaeum teneri, si sediticii vitio id acciderit, non si ratione quœ habet vim divinam... 5... controversia aquœ... 6... si opus factum est ab eo, quem promissor prohibere non potuit.stipulatio non committitur... 7... si furnarii culpa damnuni datum fuerit, non venire in banc stipulationem. »- Fr. 24, § 8. 11. Fr. 45, \i., eodem. — 11 est cependant à remarquer que si la stipulation n'est pas encourue par suite d'un accident causé par cas fortuit, pareil accident peut faire naitre un vitium œdium ou loci qui nous autorise à exiger hcautio. Fr. 24, § 5. 11, D., h. t., et ci-dessus, note 17.

25 Fr. 24, § 12. Fr. 25. 26, D., h. t. C'est ce qui fait dire à Ulpien que nous ne pouvons agir ex stipiilatione damni infecti, par cela seul que nous avons été privé d'un lucrum quo antea utebamur. Fr. 26, D., cité. « Proculus ait : cum quis iure quid in suo faceret, quamvis promisisset damni infecti vicino, non tamen eum teneri ea stipulatione, veluti si iuxta mea sedilicia habeas aediBcia, eaque iure tuo altius tollas, aut si in vicino tuo agro cuniiuilo vel fossa aquam meam evoces; quamvis enim et hic aquam mihi abducas, et illic luminibus officias, tamen ex ea stipulatione actionem mihi non competere, scilicet quia non debeat videri is damnuni facere, qui eo veluti lucro, quo adhuc iitebatur,prohibetur, multumque interesse, utruni damnuni quis faciat, an lucro, quod adhuc faciebat, uti prohibeatur. Mihi videtur vera esse Proculi sententia. » Il faut se garder d'interpréter ce passage comme si les dommages et intérêts résultant de \'à stipulatio damni infecti ne comprenaient pas le lucrum cessons. Voir ci-après, note 27.

2*» 11 en est de même des actiones in factum, qui peuvent nous compéter à défaut de Vaclio ex stipulatu. Voy. ci-dessus, notes 11 et 16.

52ê DES OBLIGATIONS. — § 283.

des dommages et intérêts et pour en évaluer le montant, on suit les règles générales, telles que nous les avons exposées ci-dessus, aux§§ 175-176 ". L'objet de la stipulation étant une somme d'argent due à titre de dommages et intérêts, incerta quantitas, l'obligation qui en résulte est divisible, d'où il suit que plusieurs intéressés ne peuvent agir et ne peuvent être poursuivis que pour leurs parts et portions *^

Dans ce qui précède, il n'a été question que du damnum infectum à provenir d'un bâtiment défectueux. Mais nous pouvons également demander la cautio damni infecii à l'effet de nous garantir contre le préjudice que quelqu'un pourrait nous causer en faisant sur notre terrain ou sur le sien ou même sur un terrain public des travaux ou entreprises qu'il a le droit de faire, et dans quelques autres cas analogues "^

II. Operis novi NLNTiATio f. Si notrc voisin fait des constructions susceptibles de nous causer un préjudice, il nous est certes loisible d'intenter contre lui les actions pétitoires ou possessoires que les circonstances comportent, afin d'obtenir la réparation de la lésion que ces constructions apportent à notre droit. Mais, dans la plupart des cas, nous aurons intérêt à prévenir la lésion plutôt que d'en obtenir réparation. A cet effet.

-^ Fr. 28, D., h. t. « In hac stipulatione venit quanti ea res erit... » — Fr. 57, D., eodem. « ... In actioneni damni inl'ecti venit id, quanti interfuit actoris eum parietem stare... » — Ainsi, les dommages et intérêts comprennent également leliicrum cessons. Fr. 28. 29. 57, D., h. t. Cl. Fr. 23, î>.,eodetn. « Trebatius ait eum accipere damnum, cuius sedium luminibus ofliciatur; » mais comme l'obligation résulte d'une convention, ex sHpulatii, le débiteur n'est tenu que du dommage qui pouvait raisonnablement être prévu au moment de la caution fournie. Fr. 18, § 5. Fr. 40, pr. D., h. t. - Fr. 13, § I, D., de servit, prœd. urban. 8, 2. Le Fr. 18, § 3, D., h. t., sainement entendu, n'est point contraire à cette règle. \'oy. ci-dessus, § 173, notes 2-4 et 7-11.

28 Fr. 40, § 2. 3, D., h. t. - Fr. 2, § 2, D., de stipulât, prœtoriis 46. 5. Voy. ci-dessus, § 192, note 18.

*9 Fr. 50, D., h. t. « Damni infecti stipulatio pertinet etiam, si quid eius operis, quod in lundo meo aquae ducendse causa fit, vitio damnum mihi contigerit; solet enim opus in alieno fieri, eum iure servitutis, quam quis habet alieno agro impositam, opus in alieno faciat. Utrum autem de hoc opère promittere an satisdare debeat, videamus, rel. — Fr. 24, § 7, D., eodem, combiné avec CoUatio legum Mosaicarum, XII, 7, 8. — Fr. 1, pr. § 5, D., de ripa munienda 45, 15. — Fr. 5, § 11. Fr. 5,§ 4, D., de itinere actuque privato 43, 19. - Fr. 3, § 9, D., de rivis 54, 21.- Cf. Fr. 9, § 1. 2. 3, D., h. t , et Fr. 5, § 4. Fr. 9, § 1, D., ad exhibetidum 10, 4, et ci-après, § 283, note 13. — Fr. 19, § 4, D., locati 19, 2. « Si inquilinus ostiura vel quaedam alia sediticia adiecerit, quœ actio locum habeat? Et est verius, quod Labeo scripsit, competere ex conducto actionem, ut ei tollere liceat; sic tamen ut damni infecti caveat, ne in aliquo, dum aufert, deteriorem causam sedium faciat, sed et ut pristinam faciem aedibus reddat. «-Fr. 3, § 3. Fr.4, § 2. Fr. 3. 14, § 5. D., de aqita et aqiiœ pluviœ arcendœ actione 59, 5. — Fr. 1, § 58, D., de aqua quotidiana 45, 20. - Fr. 1, pr. § 12. 14, D., de cloacis 45, 25. — Nous avons eu l'occasion, au t. I, § 24, note 5, de citer un exemple intéressant de cautio damni infecti, réclamée par un entrepreneur de l'entretien des cloaques publiques contre l'édile M. Scaurus, aux fins d'être garanti contre le dommage que ce magistrat pourrait lui causer, en faisant passer au-dessus des cloaques des blocs de marbre d'un grand poids. Pline, H. N., XXXVI, 2.

t Tit. D., de operis novi nuntiatione 39, 1. — Titt. C, de œdificiis privutis 8, 10; de novi operis nuntiatione 8, 11.

nous pouvons, quand les constructions se font sur notre propre lerrain*", interrompre les travaux par une opposition formelle, prohibitio, qui peut même aller jusqu'à l'emploi de la force (per manum, id est, lapilli iadum) ^' et qui rend le voisin récalcitrant passible d'un interdit appelé quod vi aut clam, dont nous aurons à nous occuper bientôt ".Ce procédé

50 C'est pour ce cas que le Fr. 29, § 1 in f. D., ad legem Aquiliam 9,2, autorise la destruction de ce qui a été fait, intercidere aquœductm, et que le Fr. 3, § 10, D., h. t., permet de prohibere per manum, id est, lapilli iaclum. Voy. la note suivante. — Cujas, ad Fr. I, § 12, D.,de 0. A'. iV. (t. X, p. 117-i, éd. de Naples de 1758) entend mal le Fr. 3, § 10, D., cité, en supposant que l'emploi de la manus (il dit manus annota) doit avoir lieu, si vicinus œdificat in meo, mais que je dois prohibere per iactiim lapilli, — « si facial in suo et non in meo. » 11 arrive ainsi (par analogie de ce qu'Aulu-Gelle nous dit de la manuum consertio, t. I, § 117, note 6) à distinguer entre manus ou vis véritable et manus civilis ou festucaria qui s'exercerait par le iactus lapilli, et à faire de ce iactus un acte purement symbolique. Ct. la note suivante.

5» Fr. o, § 10, D., h. t. « Meminisse autem oportebit, quotiens quis in nostro aedificare, vel in KOSTRUM immittore vel proiicere vult, meiius esse, eum per Prstorem, vel per manum, id est, lapilli iactum prohibere, quam operis novi nuntiatione. Ceterum operis novi nuntiatione possessorem eum faciemus, cui nuntiaverimus. At si ix sl'o quid faciat, quod nobis noceat, tune operis novi nuntiatio erit necessaria. Et si forte in nostro aliquid facere quis perseveret, aequissimum erit, interdicto adversus eum quod vi aut clam, aut uti possidetis uti. » — Fr. 6, § 1, D., si servitus vindicetur 8, o.-Fr. 1, § o. 6. Fr. 20, § 1, D., quod vi aut clam 43, 24. — Le iactus lapilli, dont il est question dans les passages cités, est, d'après l'autorité de Cujas et d'autres interprètes {voy. la note précédente), généralement envisagé par les auteurs modernes comme une protestation symbolique, consistant à lancer une pierre contre la construction indûment élevée. Nous pensons qu'il faut l'entendre de la dispersion des pierres employées à la construction du nouvel œuvre. Il est vrai que le diminutif lapilli parait singulier dans cette hypothèse (faisons observer que les Basiliques ne reproduisent pas le diminutif : elles parlent de /tôo-j So//?); mais, d'un autre cùte, la nature symbolique de l'acte est difficile k concilier avec les textes qui représentent le iactus lapilli comme une voie de fait, per manim, en opposition à la simple protestation. Fr. 5, § 10, D., cité, et Fr. 20, § 1, D., quod vi aut clam 43, 24. Ensuite, si l'on veut refuser a l'acte le caractère matériel que nous lui donnons, comment expliquera-t-on : 1» la particularité qu'il ne peut avoir lieu que lorsque le nouvel œuvre se fait sur notre terrain, ce que Cujas a méconnu (Fr. 5, § 10, D., cité vers la fin). Cf. Fr. 29, § 1, D., ad legem Aquiliam 9, 2); 2° la mention que le iactus vel minimi lapilli implique prohibition. Fr. 1, § o, D., quod vi aut clam 43, 24? Enfin, aucun texte n'indique même de loin l'élément symbolique que les interprètes modernes prodiguent outre mesure dans les actes juridiques des Romains et qui se trouve entièrement déplacé dans notre matière. Voy. t. 1, § 34, note 12. — La chose se présente tout naturellement de la manière suivante : Quand quelqu'un, sans notre consentement, tente d'élever ou de démolir des constructions sur notre terrain, nous pouvons employer la force pour l'en empêcher (le Fr. 50, D., de adq. rer. dom. 41, 1, autorise même cet emploi, quand nous éprouvons un incommodum par suite de constructions qu'un tiers élève sans autorisation in littore publico vel in mari). Nous pouvons, à la rigueur, démolir ce qu'il a fait {intercidere aquœductus, comme dit le Fr. 29, § 1 in f. D., ad legem Aquiliam 9, 2); mais, pour sauvegarder nos droits et notre possession, nous n'avons pas besoin d'aller jusque-là. A cet effet, il suffit d'une voie de fait quelconque qui indique clairement notre intention de prohiber; par exemple, de défaire quelques briques, même une seule, vel minimi iactu lapilli. Et ce procédé est préférable pour plus d'une raison. On peut appliquer ici, par analogie, ce que dit L'lpien, Fr. 1, § 3, D., de periculo 18, 6, du vendeur de vin qui, pour ménager l'acheteur en demeure de prendre livraison, préfère louer les futailles dont il a besoin plutôt que de faire écouler le vin vendu : « si tamen, ruin posset effundere, non elfundit, laudandus est potius. » Cf. ci-dessus, § 180, note 12. 3* Voy. ci-après, notes 67 et 68.

est le plus énergique et le plus expéditif, et c'est pourquoi Ulpien le conseille de préférence "; mais pour l'employer, il faut que nous soyons sûr de notre droit et même de notre possession. Car, en troublant ainsi le voisin dans ses dispositions, nous nous exposons à Tinterdit uti possidetis et aux chances périlleuses de cette action ^*. Il pouvait donc être utile d'avoir à sa disposition un moyen moins énergique, même dans notre hypothèse, et pareil moyen était indispensable quand les constructions se faisaient sur le terrain du voisin, où nous n'avions aucun droit d'agir. C'est pourquoi le préteur ^^ jugea convenable d'attribuer à la simple protestation ou dénonciation '^^ l'effet de suspendre provisoirement toutes entreprises qui constituent un opus novum ". — Cette protestation, appelée operis novi nuntiatio, doit être faite en présence de l'œuvre, in re prœsenti, mais elle n'exige dans le droit nouveau aucune formalité particulière ^% et elle peut se faire par mandataire ^^ Elle est admissible toutes les fois que le voisin ^^ change le statu quo *\ en élevant, modi-

3s Fr. 5, § 10, D., h. t., ci-dessus, note 31.

3* Fr. 5, § 2, D., iiti possidetis i3, 17. « Hoc interdictum sufficit ei qui sedificarein suo prohibetur : etenira videris mihi possessionis controversiara facere qui prohibes rae uti mea possessione. »

3» F*r. 1, pr. D., //. t. « Hoc Edicto promittitur, ut, sive iure, sive iniuria opus fieret, per NUNTIA.TIONEM itikiberelur ; deinde remitteretur prohibitio hactenus quatenus prohibendi ius is, qui nuiitiasset, non haberet. r,

36 Par cette dénonciation, en effet, loin de porter atteinte à la possession de l'adversaire, nous reconnaissons, au contraire, implicitement sa possession. C'est pourquoi Ulpien, Fr. 5, § 10, D., h. t., donne le conseil de ne pas recourir à la nuntiatio, quand le voisin élève les constructions sur notre propre terrain : melius est, eum per Prœtorem vel per inanum, id est, lapilli iactum prohibere, qiiain operis novi nuntiatione. Ceterum operis novi nuntiatione possessorem eum facimus,cui nuntiaverimus (Cf. Fr. 1, § 6,D.,eodem). At,si in suo quid faclat,quod nobis noceat, tune operis novi nuntiatio erit necessaria.

S"» Voy., pour la signification de ce mot, ci-après, les notes -42 et -43.

38 Fr. 5, § 2. 4. 16, D., h. t. — Dans l'ancien droit, il est probable qu'elle exigeait, comme toute dénonciation, la présence de témoins. Arg. Fr. 1, § 7, D., quod vi aut clam 43, 24. — L'adhibition de témoins n'est plus nécessaire dans le droit nouveau, mais elle est toujours utile à cause de la preuve. Cf. Fr. 8, § 1, D., h. t. « Qui opus novum nuntiat, si quid operis iam factum erit, in testationem referre débet ut appareat, quid postea factum sit. » — Fr. 1, § 7, D., quod vi aut clam 43, 24.

sy Fr. 1, § 3. Fr. 5, § 1. 18, D., h. t. Cf. Fr. 1, § 20, D., eodem. Dans ce cas, il y a lieu a fournir les cautions qui sont usitées dans les procédures par mandataire, et que nous avons fait connaître ci-dessus, § 187, Observation. C'est à cet ordre d'idées que se rapporte le Fr. 13, D., hoc titulo.

■*o Fr. 8, D., /(. t. « Non solum proximo vicino, sed etiam superiori opus facienti nuntiare opus novum potero : nara et servitutes quœdam, intervenientibus mediis locis vel publicis vel privatis, esse p|0ssunt. » Cf. t. I, § 132, n» 2.

** Sous ce rapport, la dénonciation de nouvel œuvre a donc quelque analogie avec les actions possessoires, qui ont également pour but de protéger le statu quo; et cette analogie a engagé les jurisconsultes français à la considérer comme un moyen possessoire. Cette assimilation n'est pourtant pas exacte : les actions possessoires, en effet, ne protègent le statu quo qu'à l'égard des choses que nous tenons nous-méme, tandis que la dénonciation de nouvel œuvre maintient le statu

fiant ou détruisant des constructions adhérentes au sol *^, et que de ces entreprises il peut résulter une lésion ou un préjudice quelconque pour le fonds que nous voulons protéger ^'\ — Le droit de dénoncer nouvel œuvre appartient au propriétaire et au possesseur de bonne foi du fonds menacé ■'^ ainsi qu'à ceux qui ont un lus in re impliquant possession du fonds ^^ tel qu'un droit d'emphytéose, de superficie et de gage *\ Quand le nouvel œuvre menace un intérêt public, tout citoyen a le droit de protester ". — La dénonciation est dirigée contre celui qui fait le nouvel œuvre *% mais il n'est pas nécessaire qu'elle lui soit adressée en personne : elle peut être notifiée à ceux qui le représentent, même aux ouvriers qui travaillent aux constructions *^La dénonciation a pour effet

qtio, même à l'égard des choses sur lesquelles nous n'exerçons aucun pouvoir physique. C'est pourquoi, en droit romain, la dénonciation de nouvel œuvre n'appartient point au simple possesseur, mais exige un droit réel joint à la possession. Ci-après, notes 44-46.

*2 Fr. 1,§ 1. H-14, D., h.t. « H. Optts novum facere videtur qui aut sediScando aut detrahendo aliquid pristinam faciem operis mutât. »

*5 Nous disons : pour le fonds qde nous voulons protéger. C'est pourquoi la dénonciation peut être dirigée contre des travaux qui pourraient nuire a l'exercice d'une servitude urbaine , appartenant à notre fonds, puisque toute atteinte portée à l'exercice d'une servitude urbaine porte atteinte à l'exercice de la propriété du prœdium dominons, tandis que la lésion éventuelle d'une servitude rurale n'autorise point la dénonciation, par la raison que l'exercice de ces servitudes est quelque chose en dehors du fonds dominant et qu'il se manifeste par des actes indépendants de la possession du fonds même, faciendo. Fr. 14, D., h. t., combiné avec Fr. 1, § 5, D., de remissionibtis 45, 2o. Voy. ci-dessus, t. I, § 158, notes o-lO. C'est par le même motif que la dénonciation de nouvel œuvre n'appartient pas à l'usufruitier en nom propre. Ci-après, note 45. — Ulpien analyse les diverses hypothèses qui peuvent motiver la dénonciation au Fr. 1, § 16, D., h. t. « Nuntiatio lit aut iuris nostri conservandi gratia (Fr. 1, pr. § 17. Fr. 2. Fr. S, § 6. 8. 9. Fr. 8, § 2, D., h. /. - Fr. 1, § 5, D., de remissionibus 45, 23. - Fr. 15, D., de servit, prœd. urbanorum 8, 2. - Fr. 6, § 7, D., si servitus vindicetiir 8, 5. — Fr. 5, pr. D., de mortuo inferendo M, 8) aut damni depellendi (Fr. 1, § 17, D.,h. t.) aut publici iuris tuendi gratia, ci-après, note 47).

** Fr. 5, § 19. Fr. 5, § 6, D., h. t. - Fr. 1, § 5, B.,de remissionibus 43, 23. — Arg.Fr. 116, D., de regulis iuris 30, 17, combiné avec Fr. 11. 13, § 9, D., de damna infecta 39, 2.

*s Les considérations émises aux notes 41 et 45 renferment le motif pour lequel cette condition est exigée. Faisons observer, au reste, que si l'usufruitier ne peut dénoncer en nom propre (d'oii il résulte qu'il ne peut jamais dénoncer au nu propriétaire), il parait cependant qu'on lui attribuait un mandat tacite de dénoncer au nom et dans l'intérêt du propriétaire. Fr. 1, § 20. Fr. 2, D., h. t. - Fr. 1, § 4, D., de remissionibus 43, 25.

*6 Les lois ne mentionnent pas l'emphytéote, mais bien le superficiaire et le créancier gagiste. Fr. 3, § 3. Fr. 9, D., h. t. -Fr 1, § 3, D., de remissionibus 43, 25.

" Fr.l,§ 16. 17,D.,/j./. (1 Nuntiatio fit aut iuris nostri conservandi causa aut damni depellendi aut publici iuris tuendi gratia, si quid fiât vel in sacro vel in loco religioso, vel in publico, ripave fluminis. » — Fr. 3, § 4, D., h. t. « Si in publico aliquid fiât, onines cives opus novum nuntiare possunt. » Cf. Fr. 4. 5, D., eodem.

*8 Mais elle ne peut être faite contre le copropriétaire. Pour agir contre lui, le plaignant doit obtenir un décret du juge ou bien se servir de Vactio communi diddunda. Fr. 3, § 1. 2, D., h. t. — Pour le cas oii le fonds sur lequel les constructions se font appartient à plusieurs, vay. ci-après, note 61.

*3 Fr. 1, § 5. Fr. 5. 10. M, D., hoc titulo.

d'empêcher la continuation du nouvel œuvre ^°. Le dénoncé doit, en effet, cesser immédiatement ses travaux ^*, à moins qu'il n'obtienne mainlevée de l'opposition, soit à l'amiable ^*, soit par une décision du magistrat, remissio ^'. Il peut également continuer s'il fournit une cautio de opère restituendo ", qui doit régulièrement être donnée par fidéjusseurs ou au moyen d'une garantie réelle, satisdatio^^ . D'après une constitution de Justinien, le dénoncé ne peut user de cette faculté que lorsque le procès a duré plus de trois mois ^^ Quelle que soit, au reste, la décision du magistrat : qu'il accorde ou qu'il refuse la mainlevée, les parties restent toujours libres de faire valoir ultérieurement leurs droits par la voie ordinaire, en intentant les actions pétitoires qui leur compétent ". — Si, malgré la mainlevée obtenue ou la caution fournie, le dénonçant trouble le dénoncé dans ses travaux, ce dernier a un interdit prohibitoire à l'effet de faire cesser le trouble ^^ Mais, par contre aussi, si les travaux sont continués sans qu'il ait été fourni caution ou sans que la mainlevée ait été obtenue, le dénonçant peut poursuivre la restitution de l'ancien état au moyen d'un interdit que les commentateurs appellent interdicUim reslilutorium * ou demoUtorium * ^^ Cet interdit se donne non-seulement contre le dénoncé même, mais contre quiconque se trouve en possession du forids sur lequel les constructions s'élèvent, et notamment contre ceux

50 La continuation ; car si l'ouvrage est déjà achevé, la dénonciation de nouvel œuvre n'est plus recevable : les intéressés doivent alors recourir à l'interdit quod vi aut clam (ci-après, notes 67 sqq.),ou à d'autres interdits, ou enfin aux actions pétitoires {negatoria ou confessoria), qui s'adaptent à l'espèce. Fr. 1, § 1, D., h. t. - Fr. 3, pr. D., de mortuo inferendo 11. 8.

5» Fr. 1, pr. § 7. Fr. 8, § 2-4. Fr. 20, pr. § 4, D., hoc titulo. - Cf. Fr. 5, § 11-13, D., eoderi.

52 Soit en fournissant au dénonçant une cautio de restituendo (voir les notes 54 et 55), soit au moyen d'un simple pacte fait à l'amiable entre parties. Fr. 1, § 10. D., h. t. Cf. Fr. 7, § 14, D., de pactis 2, 14.

53 La mainlevée doit être régulièrement accordée quand l'une des conditions requises pour la dénonciation de nouvel œuvre fait défaut; mais le magistrat peut l'ordonner pour toute autre cause qui lui parait plausible. Cette grande latitude était toute naturelle dans l'ancien droit, oii le préteur décidait lui-même la question extra ordinem; elle est maintenue dans le droit nouveau. Fr. 1, pr. § 9. 10. Fr. 5, § 14-19. Fr. 16. 19, D., h. t. - Tit. D., de remissionibus 45, 25.

5* Cette caution, ayant pour objet un facere, savoir la restitution de l'ancien état de choses, constitue une obligation indivisible. Fr. 4, § 1, D., de verb. obi. 45, 1. - Fr. 2, § 1, D.,de stipulât, prœtoriis 46, 5. Voy. ci-dessus, § 192, note 18.

55 Fr. 5, § 17. Fr. 8, § 2-4. Fr. 12. Fr. 20, § 1-9. 13. Fr. 21, §1, D., h. t. - Fr. 1, §2-4,D., de remissionibus 43, 25. -Fr. 1, § 6, D., de stipulât, prœtoriis 46, 5. — Quand la dénonciation se fait dans un intérêt public, le dénoncé n'a pas besoin de fournir satisdatio ; la simple promissio suffit. Fr. 1, § 6, D., de stipulât, prœtoriis 46, 5. Mais voy. Fr. 20, § 13, D., h. t., combiné avec Fr. 7,§ 14, D., de pactis 2, 14.

56 L. un. C, hoc titulo. Cf. ci-après, note 66.

57 Fr. 19, D., hoc titulo.

58 Fr. 20, § 9-16, D., hoc titulo.

59 Fr. 1, § 7. Fr. 20, pr. § 1-8. Fr. 22, D., h. t. — Le dénonçant peut aussi, s'il le préfère, intenter l'interdit quod vi aut clam. Ci-après, note 68.

qui ont succédé dans ce fonds, ne fût-ce qu'à titre particulier ®" ; ce qui fait dire aux jurisconsultes romains que nuntiatio in rem fit, non in personam ^'. Mais il y a entre les deux hypothèses indiquées cette différence que l'auteur des travaux doit être condamné à opérer la destruction à ses frais, tandis que le tiers possesseur est tout simplement tenu de souffrir que la destruction se fasse aux frais du dénonçant ^-. Les effets de la dénonciation cessent, comme nous l'avons vu ci-dessus, parla mainlevée amiable ou judiciaire, ainsi que par la caution que le dénoncé fournit pour garantir la démolition éventuelle du nouvel œuvre ®'. Elle cesse également par la mort du dénonçant ou par l'aliénation qu'il ferait du fonds menacé; car si passivement la dénonciation agit in rem, elle est activement restreinte à l'individualité du demandeur ^\ sauf les droits que celui-ci a pu acquérir de son vivant par suite de la dénonciation et qui se transmettent naturellement aux héritiers *'^ Il paraît que, dans l'ancien droit, la dénonciation perdait son efficacité si elle n'était pas suivie d'une solution définitive endéans l'année. Justinien a aboli cette rigueur, tout en ordonnant au juge de terminer le litige dans les trois mois; faute de quoi, le dénoncé pourra continuer, à charge de fournir la caution de restituendo ^^.

III. Interdictum quod VI AUT CLAM f. Ce moyen est dirigé contre des constructions et des travaux nuisibles quelconques " que notre voisin aurait faits vi, c'est-à-dire au mépris de notre opposition ^% ou clam, c'est-à-dire clandestinement ou, au moins, sans que le constructeur, tout

60 Fr. 1, pr. Fr. 8, § 7, D., h. t. - Fr. 23, D., eodem. « ... Emtor tenetur quia nuntiatio operis non personae fit, et is demum obligatus est qui eum locum possidet, in quem opus nuntiatum est. » Voy. les deux notes suivantes.

6* Fr. 10, D., h. t. — C'est pourquoi, dans le cas où le fonds sur lequel le nouvel œuvre se construit appartient à plusieurs, la dénonciation faite à l'un des copropriétaires agit à l'égard de tous. Fr. 5, § o, D., eodem.

62 Fr. 20, § 7. 8, D., h. t. « ... In heredem eius, qui opus fecit... in id, quod ad eum pervenit dumtaxat dari oportere. » - Fr 22, D., eodem. «... Débet patientiam destruendi operis adversario prsestare... Porro autem in pœnara... non succedit. » C'est par cette restriction qu'il faut expliquer le Fr. 3, § 5, D., de alienatione iudicii mutandi causa facta 4, 7, qui, à la première vue, parait refuser à la nuntiatio son effet contre les successeurs à titre particulier. — Cf. ci-après, notes 73. 78-81.

63 Voy. ci-dessus, notes 54 et 5o.

6* Fr. 8, § 6, D., h. t. C'est pourquoi la dénonciation, faite par un copropriétaire contre des tiers, n'agit point en faveur des autres copropriétaires. Fr. 5, § 6, D., eodem.

65 Fr. 20, § 6, D., hoc titulo.

66 L. un. C, hoc titulo. Cf. ci-dessus, note 36. t Tit. D., quod vi aut clam 43, 24.

6' Travaux misibles. Fr. 7, § 7. Fr. ^8,D.,h. t. — Travaux quelconques, pourvu que ce soient des opéra in solo facta. Fr. 1, § 4. Fr. 7, § 3. 6. Fr. 11, pr. Fr. 20, § 4. Fr. 22, § 1, D., h. t. - Fr. 13, pr. § 5-7, D., eodem. Cf. Fr. 11, D., arborum furtim cœsarum 47, 7.

68 Soit a la suite A' \xxi(i prohibition matérielle, comme nous l'avons dit ci-dessus, aux notes 30-53, soit à la suite d'une simple operis novi nuntiatio. Fr. 75, § 2, D., de reg. iuris 50, 17. « Vi fac-

ea prévoyant ou ayant dû prévoir les conséquences préjudiciables que ces travaux devaient avoir pour notre propriété, nous en ait averti '^^ — L'interdit compète au propriétaire du fonds endommagé et à tous ceux qui, par suite d'un ius in re, ont un intérêt à ce que le préjudice ne soit point causé (même par extension au fermier) ", contre l'auteur des travaux, ainsi que contre le possesseur actuel du fonds, qu'il ait ou non fait les constructions, et alors même qu'elles auraient été faites à son insu ^'. — Il tend au rétablissement de l'ancien état de choses et, le cas échéant, au payement des dommages et intérêts '*. Le rétablissement doit se faire aux frais du défendeur, si c'est contre l'auteur des constructions que l'action est dirigée ; dans le cas contraire, le défendeur est simplement tenu de tolérer que les travaux nécessaires à cet effet se fassent aux frais du demandeur ". — Le défendeur peut repousser l'action en excipant de la légitime défense et de la nécessité où il se serait trouvé de faire les constructions pour éviter ou prévenir un danger imminent ''*. L'interdit est, d'ailleurs, régulièrement prescrit par l'expiration d'une année utile ".

IV. L'actio AQUiE PLuvi^ ARCENDiE. f. Cette action, dont l'origine remonte

tum ià videtur esse, qua de re quis, cum prohibetur, t'ecit... » Cf. Fr. l,§o-9. Fr. 7,§2.Fr. 20,pr.

1, D., h. t. — Fr. 5, § 10, D., de operis novi nuntiatione 59, 1.

69 Fr. 73, § 2, D., de regulis iuris 50, 17. i ... Clam (factum id videtur esse) quod quisque, cum controversiam haberet, habiturumve se putaret, fecit. »Cf. Fr. 3, § 7, sqq. Fr. 4. Fr. 3, pr. §1-4. Fr. 18, § 1, D.,/J. /.

■0 Fr. H, § 8-14. Fr. 12. 15, pr. § 4. Fr. 16, pr. § 1. Fr. 17. 19, D., h. t. - Fr. 13, § 5, D., eodem. «... Socius cum eo (i. e. cum socio) hoc interdicto experiri potest. » Cf. ci-dessus, note 48. - Fr. 13, § 12, D., h. t., 45, 24. - Fr. 2, D., de sepulcro violato 47, 12.— L'acheteur à qui le fonds vendu n'a pas encore été livré ne peut intenter l'interdit; mais il peut exiger que le vendeur lui en fasse cession. Fr. 11, § 9. 10. 13, D., h. t. - Fr. 13, § 12, D., emti 19, 1. yoy. ci-dessus, § 211, note 5.

'» Fr. 5, § 8. 14. Fr. 6. Fr. 13, § 4. 6. Fr. 15, pr. § 1-3, D., ft. t. - Fr. 16, § 2, \i.,eodem, ci-après, note 75. — Plusieurs auteurs du fait nuisible sont tenus in solidum. Fr. 6. Fr. 13, § 2, D., eodem. — Les héritiers ne peuvent être poursuivis que in quantum ad eos pervenit. Fr. 13, §5, \).,h. t.

" Fr. 16, §2, D.,/i. ?., ci-après, note 73. Cf. Fr. 15, § 7. Fr. 15, § 1, D., /«. /., et Fr. 4, §2. Fr. 12. 15, D.,de aquœ pluviœ arcendœ ac/w»e 59, 5.- Fr. 11, § 4. Fr. lo, § 7. 8. 12, \).,h.t.- Fr. 58, §11, D., de usuris 22, l.-Fr. 15, § 9. 10, D., h. t. «9. Sed quod interfuit, autperiusiurandum quod in litem actor iuraverit, aut, si iurare non possit, iudicis officio sestimandum est. 10. Eura autem qui dolomalo fecit, quominus possit restituere, perinde habendum ac si possit. » Voy. dessus, § 176, notes 7-H.

'S Fr. 16, § 2, D., ft. t. « In summa, qui vi aut clam fecit, si possidet, patientiam et impensam tollendi operis; qui fecit, nec possidet, impensam; qui possidet, nec fecit, patientiam tantum débet. » Cf. Fr. 7, pr. Fr. 11, § 6. 7. Fr. 13, § 7. Fr. 13, § 1. 5, D., eodem, et Fr. 4, § 2. Fr. 12. 13, D., de aquœ pluviœ arcendœ actione 59, 5.

'* Fr. 7, § 5. 4. 7. Fr. 22, § 2, D., h. t. — Il va sans dire que le demandeur qui approuve postérieurement les travaux n'est plus recevable à intenter Vinlerdictum quod vi aut clam. Fr. 3 § 2. Fr. 20, § 2, D., hoc titulo.

" Fr. 15, § 3. 6, D., hoc titulo.

t Tit. D., de aqua et aquœ pluviœ arcendœ actione 39, 3.

à la loi des Douze Tables, est employée dans le cas où le voisin fait, détruit ou laisse tomber en ruine des constructions voisines de mon fonds, et que ces faits ou omissions influent à mon préjudice sur le cours des eaux pluviales '^ — Elle est accordée dans nos sources au propriétaire et à l'emphytéote " contre le propriétaire du fonds sur lequel les constructions se trouvent '^ et elle tend à obtenir le rétablissement de l'ancien état de choses aux frais du détendeur, si c'est par son fait que le résultat préjudiciable a été occasionné ^'. Dans tous les autres cas, le défendeur est simplement tenu de laisser faire les travaux nécessaires pour rétablir l'ancien état de choses, et il peut même de ce chef exiger la cautio damni infecti ^". Des dommages et intérêts ne sont accordés que pour le préjudice qui peut survenir après la litis contestatio ^\ — L'action cesse quand le défendeur a agi en vertu d'un droit de servitude qui lui compète ou d'une permission émanant de l'autorité publique ^^ ; quand l'état de choses dont le demandeur se plaint a existé depuis un temps immémorial ^' ; quand les travaux que le défendeur a faits étaient nécessaires pour la culture de son fonds *^; quand le demandeur, ayant eu connaissance des travaux, ne s'y est pas opposé ^^

V. Enfin nous trouvons encore une actio viœ receptœ ou reiectœ, donnée contre le voisin qui, en empiétant sur un chemin public, l'a rejeté sur notre fonds de manière à nous priver d'une partie de notre propriété ou à nous faire un autre tort quelconque *^

En dehors de ces obligations, qui naissent par suite de travaux entrepris par le voisin, il y a deux actions qui sont déterminées par la seule situation de deux héritages voisins.

'6 Fr. 1. 2. 23, pr. D., h. t. - Fr. 26, D., de damno infecta 39, 2. -Cf. Fr. 2o, D., h. t., et la note suivante.

" Fr. 6, § 4. Fr. 16, D., /;. /. - Fr. 2o, D., eodem. « Is cuius fundo via debetur, aquœ pluviae arcendae agere potest fundi sui nomine; quoniam détériore via facta fundo nocetur. « — Fr. 23, § i, D., h. t. « Hsec actio etiam in vectigalibus agris locum habet. » - Fr. 5, § 3, D., arborum furtim cœsarum 47, 7.

78 Fr. i, D., h. t. Cf. Fr. 2, § 5. 6. Fr. 5, § 4. Fr. 22, pr. § 2, D., eodern.

79 Fr. 6, § 7, D., h. t. Cf. les textes cités à la note suivante.

80 Fr. 2, §1. 4. Fr. 4, §2. 3. Fr. o. 6,§6. 7.Fr. 12.13, D., ft.^ Cf. ci-dessus, notes 62 et 73.

8» Fr. 6, § 6. Fr. 14, § 2. 3, D., h. t. Cf. Fr. 1, § 1, D., eodem. — Pour le dommage antérieurement causé, nous pouvons, s'il y a lieu, recourir à l'interdit quod vi ant clam, qui peut aussi nous servir éventuellement à réclamer contre l'auteur de l'entreprise le remboursement des frais que nous avons dû faire pour rétablir l'ancien état de choses. Fr. 4,§ 2. 5. Fr. 5, D., /î. t. — Fr. 12. 13. Fr. 14, § 3, D., eodem.

82 Fr. 2, § 3. 10. Fr. 23, pr. D., hoc titulo.

83 Fr. 2, § 3. 8, D., eodem.

8* Fr. 1, § 3-9. Fr. 24, pr. D., eodem.

85 Fr. 19. 20, D., eodem.

86 Fr. 5, pr. D., de viapublica et ilinere pubtico reftciendo 43, 10. « Si in agrum vicini viam publicam quis reiecerit, tantum in eum vise receptœ {Haloander : vise reiectœ) actio dabitur, quanti eius interest, cuius fundo iniuria irrogata est. »

VI. lîiterdictum de arboribus cœde7idis f. Le propriétaire d'un fonds peut, en vertu de son droit de propriété, empêcher qu'une autre personne ne dispose, soit du fonds même, soit de ce qui est au-dessus et au-dessous du soL Par conséquent, si les arbres du voisin étendent leurs branches sur mon terrain, je puis, au moyen de l'action négatoire, obtenir qu'il fasse couper les branches qui dépassent la limite de son fonds ". Mais le préteur a encore ajouté à ce droit en créant Yinterdidum de arboribus cœdendis. Si l'arbre se trouve au-dessus de mon bâtiment, je puis, au moyen de cet interdit, demander que l'arbre soit coupé entièrement, soit par le voisin, soit par moi-même, si le voisin s'y refuse *^ Si c'est audessus de mon champ ou de mon jardin que les branches s'étendent, je puis exiger du voisin qu'il coupe non-seulement la partie de l'arbre qui s'avance sur mon terrain, mais encore toutes les branches à l'entour qui dépassent la hauteur de quinze pieds *^.

VII. Interdictiim de glande leyenda f . Si des fruits tombent de mon arbre sur le terrain de mon voisin, je puis me servir de Yactio ad exhibendum, à l'effet de les reprendre^" ;mais comme les fruits seraient gâtés avant que l'action pût être menée à fin, le préteur me donne le droit d'aller les prendre tertio quoque die, c'est-à-dire en laissant un jour franc entre mes visites ®*.

§ 284. Des interdits prohibitoires f.

On appelle prohibitoires les interdits par lesquels nous demandons qu'il soit fait défense à quelqu'un de commettre certains faits qui nous sont préjudiciables *. Régulièrement ces actions servent aussi à nous faire obtenir la restitution de l'état de choses qui a existé avant les actes commis

t Tit. D., de arboribus cœdendis 43, 27.

8' Voy. t. I, § 121, notes 3-10, et Fr. 6, § 2, D., arborum furtim cœsarim 4-7, 7.

88 Fr. 1, pr. § 1-6, D., hoc tilulo.

89 Le passage de l'édit qui traite de ce sujet, Fr. 1, § 7, D., h. t., est interprété de diverses manières. Nous avons adopté l'explication qui nous parait le mieux concilier les principes généraux avec le texte de Tédit et avec le commentaire de ce texte qui se trouve au Fr. 1, § 8, D., eodem. « Quod ait Prsetor et Lex XII Tabularum eflîcere voluit : ut quindecim pedes altius rami ARBORis ciRCUMciDANTUR. Et hoc idcirco effectum est, ne umbra arboris vicino praedio noceret. »

t Tit. D., de glande legenda 43, 28. — Pline, H. N., XVI, 5. « Cautum est prseterea lege XII Tabularum, ut glandem in alienum fundum praecidentem liceret colligere. »

90 Voy. ci-après, § 285, notes 12. 13, et Fr. 9, § 1, D., ad exhibendum 10, 4. — Cf. Fr. 14, § 5, D., de prœscriptis verbis 19, 5, et ci-après, § 284. note 22.

91 Fr. un. D., de glande legenda 43, 28.

t Gaius, IV, 142. -^ i,l.,de interdictis 4, 15. - Fr. 1, § 1, D., eodem 45, 1. — Originairement ces interdits portaient exclusivement le nom AHnterdicia, tandis qu'on appelait décréta les ordonnances qui avaient pour but la restitution et Vexhibition d'une chose. Mais le mot interdictum a fini par devenir le terme générai pour indiquer ces trois espèces d'ordonnances, et dès lors on a pu parler A^interdits prohibitoires. Voy. t. 1, § 71, notes 1-3.

* Le préteur formulait ordinairement cette défense de la manière suivante : Vm fieri veto, ou bien tout simplement veto, interdicam.

contrairement à la défense, ou bien des dommages et intérêts ^. Le montant de l'indemnité se détermine d'après les règles générales ' ; cependant s'il y a lieu à restitution de fruits, cette obligation ne s'étend point au delà de la litis contestatio *. En outre, le juge peut prendre des mesures afin de prévenir des contraventions ultérieures, et particulièrement il peut imposer à cet effet des cautions à la partie qui succombe ^ — Après une année utile, ces actions ne sont plus données pour les dommages et intérêts; mais le défendeur demeure responsable pendant trente ans de tout ce dont il se trouve enrichi au moment de l'action intentée ^

Un grand nombre de ces interdits ont pour but de nous protéger dans la jouissance de certaines choses qui sont destinées à l'usage public \ ou dans l'exercice de certains droits qui ne peuvent rigoureusement être comptés parmi les droits patrimoniaux ^

Quant aux interdits prohibitoires qui concernent les intérêts privés ou patrimoniaux, nous nous bornons à les énumérer rapidement, tout en renvoyant pour les détails aux matières auxquelles ils se rapportent.

Les plus importants de cette catégorie sont les interdicta retinendœ possessionis, par lesquels le préteur fait défense de nous troubler dans la possession d'une chose : Quominus possideatis vim fieri veto ^. Ces interdits sont au nombre de deux, l'un pour les immeubles : Uti possmETis *", l'autre pour les meubles : Utrubi **. Dans l'ancien droit, il y avait entre

•^ Fr. i, pr. Fr. 3, § H, D., uti possidetis 43, 17. - Fr. 1, pr. § 5. 8. Fr. 3, § 2. Fr. i, § 2, D.,7ie vis fiât ei qui in possessionem missus erit 45, 4 et passim. — A ce point de vue, les interdits ont donc le même caractère que les in factum actiones, dont, au reste, ils ne diffèrent que de nom dans le droit nouveau. \oy. ci-après, notes 10 sq., et ci-dessus, § 194 in fine, ainsi que tome I, §71, notes 29-31.

3 yoy. les passages cités à la note précédente, et ci-dessus, §§ 175. 176.

* Fr. 3, D., de interdictis 43, 1. — Arg. Fr. 1, § 40, D., de vi 43, 16.

5 Yoy. ci-dessus, t. I, § 89, note 58.

6 Fr. 4, D., de interdictis 43, 1. — Fr. 1, pr. D., uti possidetis 43, 17 et passim.

'' Foî/. ci-dessus, t. 1,§ 71, notes 1-4, etFr. 1, pr. Fr.2,§ 1, D., de nî/(?rrf/c/?s43, 1. — Tit. D., ne quid in loco sacro fiât 45, 6. Cf. Fr. 2, § 19, D., ne quid in loco pubiico fiât 43, 8. — Tit. D., de lacis et itineribus publias 43, 7. — Tit. D., ne quid in loco pubiico vel itinere fiât 45, 8. — Tit. D., de loco pubiico fruendo 45, 9. — Tit. D., de via publica et itinere pubiico reficiendo 43, H. — Tit. D., de fiuminibus, ne quid in flumine pubiico ripave eius fiât, quopeius navigetur 45, 12. — Tit D., ne quid in flumine pubiico fiât, quo aliter aqun fluat atque uti œstnte priore fluxit 43, 13. — Tit. D., ut in flumine pubiico navigare liceat 43, 14. — Tit. D., de ripa munienda 45, IS. — Fr. 1, § 58, verbis Ait Praetor : Quo ex castello... aquam ducere, D., de aqua quotidiana et œstiva 45. 20. — Fr. 1, § lo. 16, verbis Quod in cloaca publica, D., de cloacis 43, 25. — Fr. 14, D., de iniuriis 47, 10.

8 Tit. D., de morluo inferendo et sepulcro œdificando 11, 8, et t. 1, § 71, note 5.

9 Voy., pour les détails, tome 1, § 89.

*° Tit. D., L'ti possidetis 15, 17. — Fr. 1, pr. D., eodem. « Ait Praetor : UTI eas ides,

QUIBUS de AGITUR, NEC VI NEC CLAM, NEC PRECARIO ALTER AB ALTER0 POSSIDETIS : QUOMIKUS ITA

possiDEATKS, VIM FIElii VETO, rel. »

" Tit. D., utrubi 45, 51. « Praetor ait : UTRUBI hic homo, quo de agitur, maigre parte hu vs ANNi FUIT, QuoMiNus IS EUM DUCAT, VIM FIERI VETO. » Cf. la note suivante.

ces deux interdits retinendœ possessionis certaines différences qui ont disparu dans la législation de Justinien *\ Les mêmes interdits sont accordés, par analogie, afin de protéger la quasi-possession des servitudes personnelles *' et des servitudes prédiales urbaines, dont l'exercice se confond, pour ainsi dire, avec la possession du fonds dominant '^ Quant aux servitudes prédiales rurales qui s'exercent par des actes indépendants de la possession du fonds dominant, le préteur en protège la quasi-possession par des interdits particuliers *^ Il a également créé un interdit spécial pour la protection de la jouissance d'une superficie '^ — En dehors des actions dont nous venons de parler, des interdits sont donnés à celui qui a été envoyé en possession d'une chose, pour quelque cause que ce soit, afin de le protéger dans sa possession ou détention : NE VIS FIAT El, QUI IN POSSESsioNEM Missus EST ". — Lc droit dc gagc ct d'hypothèque et le contrat de louage nous ont fourni l'occasion ** de parler ^de l'interdit Salvien et de l'interdit de migrando *% l'un et l'autre prohibitoires, bien que l'interdit Salvien ait pour but de nous faire obtenir une possession que nous n'avions pas auparavant, adipiscendœ possessionis ". - Enfin les interdits que nous avons mentionnés en traitant de la

'2 § 4, I., de interdictis 4, 13. — Le Tit. D., utritbi 43, 31, renferme une singulière contradiction. Tandis que le § 1 du fragment unique de ce titre reproduit la disposition du § i, I., cilé : « vim huius interdicti exsequatam fuisse Uli possidetis interdicto », le Princ. du même fragment donne la formule de Yinterdictiim Utrnbi, conformément à l'ancienne rédaction, par suite de laquelle cet interdit présentait la particularité que la victoire appartenait, non pas à la partie qui possédait actuellement, mais à celle qui avait possédé la chose litigieuse pendant la plus grande partie de l'année et dont la possession n'était pas vicieuse à l'égard de la partie adverse ; ce qui donnait à Vinterdictum utnibi un caractère mixte, tam prohibitorium quam restitutorium. Gaius, IV, 150-152. — Paul, V, 6, 1. Voy. ci-dessus, § 235, note 22, et 1. 1, § 89, notes 9-H.

13 Voy. 1. 1, § 138, notes 2-4.

1* Voy. t. I, § 158, notes 3. 8. Cf. Fr. 20, pr. D.,de servitutibus prœdiorum itrbanonim8,± « Servitutes quae in superficie consistunt, possessione [scUicet fundi vel superticiei) relinentur. »— Il y a cependant un interdit particulier de cloacis. Fr. 1, pr. in f. D., uli possidetis 45, 17, et Tit. D., de cloacis 45, 25. Cf. t. I, § 158, notes 7 et 16.

15 Tels sont les interdits de itinere actuque privato (Tit. D., 45, 19); de aqua quotidiana et œsliva (Tit. D., 43, 20); de rwis (Tit. D., 43, 21); de fonte (Tit. D., 45, 22). Yoy. tome I, § 158, notes 9-17.

•6 Tit. D., de superficiebus 45, 18. Voy. tome I, § 152, notes 13. 20 sqq.

*'' Tit. D., ne vis fiât et qui in possessionem missus erit 45, 4. - Cf. Fr. 1, § 2, D., eodem. « Est autem générale hoc interdictum. Pertinet enim ad omnes qui in possessionem a Prœtore missi sunt. Convenit enim Praetori, omnes quos ipse in possessionem misit, tueri. Sed sive rei servandse causa, sive legatorum, aut ventris nomine in possessionem missi fuerint, habent ex hoc

edicto in factura actionera » Dans ce passage, comme presque toujours, notre moyen est

appelé in faclum actio; mais dans les Fr. 5 et 4, D., eodein, il est qualifié AHnterdictum. Cf. cidessus, note 2.

»8 Voy. ci-dessus, § 216 in f., et t. 1. § 133, notes 16-21 ; § 167, i.

'9 Tit. D., de migrando 43, 22. - Tit. D., de interdicto Salviano 45, 55. - Tit. C, de precaria et Salviano interdicto 8,9.

20 Voy. ci-des.sus, § 135, notes 19-21, et § 167, note 4.

dénonciation de nouvel œuvre ^', ainsi que les interdicta de arboribus cœdendis et de glande legenda ^^, appartiennent également à la catégorie des interdits prohibitoires.

§ 285. De Tactio ad exhibendum et des interdits exhibitoires f.

I. Vactio ad exhibendum sert à demander qu'une chose nous soit exhibée, c'est-à-dire représentée de manière que nous soyons à même d'en prendre inspection *. Pour pouvoir l'intenter, il faut que nous ayons à l'exhibition un intérêt pécuniaire fondé sur une juste cause, c'est-à-dire sur un droit qui nous compète ^ Or, comme dans le ius civile, droit et action sont synonymes, on peut dire aussi que Yactio ad exhibendum n'existe que par rapport à une action qu'elle sert à préparer ou à rendre possible "\ Dans la plupart des cas elle sert à préparer une revendication, et c'est même principalement pour cet usage qu'elle a été inventée *. Souvent, en effet, il peut nous importer de constater d'abord l'identité de la chose que nous réclamons ^; souvent aussi, quand la chose à revendiquer se trouve jointe à une autre de manière à ne faire qu'un avec elle, nous devons, avant d'intenter la revendication, avoir obtenu la séparation, à l'effet de donner une existence individuelle à la chose que nous poursuivons. Dans l'un et l'autre de ces cas, Yactio ad exhibendum nous sert à atteindre notre but ^ Elle peut également servir à préparer d'autres actions

2» Voy. ci-dessus, § 28ô, notes 58. 59.

22 Voy. ci-dessus, § 283, vi. vu.

t Gaius, IV, 141 sqq. - § 1, I., de interclictis 4, 15. — Titt. D., ad exhibendum 10, 4 ; C, eodem 5, 42.

» Fr. 56, T).,deprocuratoribusù,Z.-Fv.ô8, D . , de iudiciis ^, 1.-Fr.2. Fr.5, §9, D.,ft. /.- L. 4. C, de crimine expilatœ hereditatis 9,12.- Cf. Fr. 3, § 8, D. , de tabiilis exhibendis 45, 5. — Fr. 5, § 8, D., de libero liomine exhibendo 45, 29. « Ait Prsetor : Exhibeas. Exhibere est in publicum producere, et videndi tangendique hominis facultatem prœbere. Proprie autera exhibere est, extra secretum habere. » — Fr. 22, D., de verborum signif. 50, 16. « Plus est in restitutioue quam in exhibitione : nam exhibeke est, prœsentiam corporis prjsbere... Cf. ci-après, § 286, note 1. - Fr. 246, D., eodem.

2 Fr. 15, D., h. t. « ... Quia hsec actio ei creditur conipetere, cuius pecuniariter {al. peculiariter) interest. » Un simple caprice ou un intérêt qui n'est fondé sur aucun droit ne suffisent point. Fr. 19, D., eodem. — Il va sans dire que c'est au demandeur d'établir son intérêt, ce qui n'implique pas nécessairement un droit précis et déterminé. Fr. 3,§ 9, D.,ft. /. « Sciendum est.... corapetere ad exhibendum actionem... ei quoque cuius interest exhiberi. Index igitur summatim débet cogiioscere, an eius intersit ; non, an eius res sit : et sic iubere ye\ exhiberi, vel non quia nihil interest. » — Fr. 5, § 11 in f. 13, D., eodem.

^ Fr. 2, D., h. t. — Cette dernière est alors appelée directa. Fr. 5, § 15. Fr. 17, D., h. t.

* C'est du moins ce que nous dit Ulpien, Fr. 1, U., hoc iitiilo.

s Fr. 5, § 7, D., hoc titulo.

6 Fr. 6. Fr. 7, § 1. 2, D., h. t. - Fr. 23, § 5, D., de rei vind. 6, 1. Voy. tome I, § 102, note 5 et § 105, note 2. — Le Fr. 15, D., /(. t., traite d'un cas oit notre trésor est enfoui dans le terrain d'autrui.

réelles tendant à poursuivre la reconnaissance d'un ius in re ''. Mais l'utilité de l'action n'est pas restreinte aux droits réels ; elle peut parfois être indispensable pour arriver à la réalisation d'un droit d'obligation *. Ainsi quand quelqu'un m'a légué deux choses alternativement, à mon choix, je puis demander que ces choses me soient exhibées pour que je choisisse en connaissance de cause ^ De même quand l'un de vos esclaves m'a causé un dommage et que vous m'offrez l'abandon noxal, afin d'éviter l'action en réparation du dommage, je puis exiger que tous vos esclaves me soient exhibés, afin que je ne reçoive pas un esclave d'une valeur inférieure '^ etc. — Bien que Yactio ad exhibendum soit de sa nature préparatoire, il se peut cependant que de fait elle nous fasse obtenir le même résultat que l'action qu'elle sert à préparer, et rende ainsi cette dernière inutile ". Cela a lieu, par exemple, dans les cas où l'action principale, et notamment la revendication, est devenue impossible, parce que la chose a péri ou disparu par le dol de celui qui la détenait ^*. Un autre cas est celui où ma nacelle a été entraînée par le torrent sur votre terrain. Dans cette hypothèse, je ne puis intenter la revendication, parce que vous ne possédez ni ne détenez même la chose ; je ne puis non plus l'aller prendre, parce que je n'ai pas le droit d'envahir votre terrain. Mais j'obtiens la restitution de la nacelle au moyen de Yactio ad exhibendum*^. Vactio ad exhibendum est une action arbitraire, c'est-à-dire que le juge menace le défendeur d'une condamnation pécuniaire, à moins qu'il n'exhibe la chose dont il s'agit**. L'exhibition se fait aux frais du deman-

' Fr. 5, § 12, D., h. t. « Pomponius scribit : eiusdem hominis nomine recte plures ad exhibendum agere posse, forte si homo primi sit, secundi in eo ususfructus sit, tertius possessionem suam contendat, quartus pignoratum sibi eum affirmet. Omnibus igitur ad exhibendum actio compatit, quia omnium interest exhiberi hominem. ».

s Fr. 3, § .5. 4. 5. 6. 7. 11. Fr. 6. Fr. 12, § 2, D., /*. t.

9 Fr. 3, § 6. 10. Fr. 12, § 2, D., h. t. - Fr. 8, § 3, D., de opdone vel electione legata 33, 5. Cf. t. m, § 428, note 20.

«0 Fr. 3, § 7, D., hoc titulo. Cf. ci-dessus, § 282, note 13.

11 Fr. 5, § 2-S. Fr. 9, § 1. Fr. 15, D., h. t. -Fr. 23, D., emti 19, 1. - Fr. 16, D., deprœscr. verbis 19, 5.

»2 Fr. 3, § 2. Fr. 9, § 1, D., h. t. - Fr. 12, § 5, D., eodem, ci-dessus, t. I, § 99, note 13. — Cf. Fr. 25, § 6, D., de rei vind. 6, 1 ; Fr. 1, § 2, D., de tigno iuncto 47, 3.

»3 Fr. 3, § 4, D., h. t. - Cf. Fr. 3, § 3. Fr. 9, § 1. Fr. 15, D., eodem, combinés avec Fr. 7, §1.2, D., de danmo infecto 39, 2. Yoy. ci dessus, § 283, note 29 et § 282, note 39.

** § 31, 1., de actionibus 4, 6. - § 3, I., de offwio iudicis 4, 17. « Si ad exhibendum actum fuerit, non sufiBcit, si exhibeat rem is, cum quo actum est, sed opus est, ut etiam causam rei debeat exhibere, id est, ut eam causam habeat actor, quam habiturus esset, si cum primum ad exhibendum egisset, exhibita res fuisset : ideoque, si iuter moras usucapta sit res a possessore, nihilominus condemnatur. Prêtera fructus medii temporis, id est eius, quod post acceptum ad exhibendum iudicium, ante rem iudicatam, intercessit, rationem habere débet index. Quodsi neget is, cum quo ad exhibendum actum est, in prsesenti exhibere se posse, et tempus exhibendi causa petat, idque sine frustratione postulare videatur, dari ei débet, ut tamen caveat, se restiîuturum. Quod si neque statira iussu iudicis rem exhibeat, neque postea cxhibiturura se caveat, condemnandus sit in id quod actoris intererat ab iuitio rem exhibitam esse. »

deur *^ Le défendeur peut, s'il y a lieu, obtenir un délai moyennant caution '^ S'il refuse l'exhibition ou qu'il la rende impossible par son dol ou sa faute, il est condamné aux dommages et intérêts, dont le montant se détermine par l'intérêt du demandeur *^

Vadio ad exhibendum, comme nous l'avons dit ci-dessus, compète à tous ceux qui ont un intérêt pécuniaire à l'exhibition **. Pour prévenir la chicane, le juge peut imposer au demandeur des cautions pour le dommage éventuel auquel le défendeur se trouve exposé '^ — Elle peut être dirigée contre quiconque est à même de faire l'exhibition demandée *". L'obligation d'exhiber résulte donc, non pas d'un fait du défendeur, mais de la circonstance accidentelle qu'il se trouve avoir la détention de la chose. C'est pourquoi l'action est appelée in rem scripta, bien qu'elle tende à l'exécution d'une obligation et appartienne par conséquent à la classe des actiones in personam ^'. Elle se donne ainsi contre tout détenteur ", pourvu qu'il soit à même de faire l'exhibition de la chose ", ou que, par son dol, il se soit mis dans l'impossibilité d'exhiber, qui dolo fecit quominus possideret^\ — \]actio ad exhibendum étant in rem scripta ou bien fondée sur le dol, il va sans dire qu'elle ne se donne pas contre les héritiers du défendeur, à moins qu'ils n'aient eux-mêmes la chose en leur pouvoir ou qu'ils ne se trouvent enrichis par le fait de leur auteur ^^

IL La loi romaine contient encore des dispositions particulières sur l'exhibition des titres relatifs à un droit qui nous compète, et d'un testament qui renferme des dispositions en notre faveur. Dans le premier cas, le préteur nous donne une in factum actio, afin d'obtenir l'exhibition ou des

•s § 5, I., cité. - Fr. 9, § 5-8. Fr. 11, § 1, D., hoctltiilo.

*6 § 3, 1., cité, m fine. - Fr. 12, § o, D., hoc tilulo.

t^ § 3, ]., cité. - Fr. 3, § 2. Fr. o, § 2. Fr. 7, § i. 6. 7. Fr. 8. Fr. 9, pr. § 1-4. 7. 8. Fr. 10, 11, pr. Fr. 12, § 4. Fr. io,l), h.t.-Fr. lliuf. D.,dereb. cred. 12,l.-Fr. 27, D., de pignoribus 20, 1. - Fr. 1, § 2, D., de tigno iuncto il, 3. - L. 5. o, C, h. t.— En cas de dol du défendeur, il peut y avoir lieu au iDsiiirandiim in litem pour l'évaluation des dommages et intérêts. Fr. 3, § 2. Fr. 5, § 2, D., h. t., et ci-dessus, § 176, notes 8 et suivantes.

'S Yoy. ci-dessus, notes 2-13. Cf. Fr. 3, § 9, D., h. t. « Index igitur sumtnatim debebit cognoscere an eius intersit. » — Fr. 3, § 13. 14, D., eodem.

19 Fr. 5, § .ï. 4. 5, D., h. t. Cf. Fr. 7, § 2, D., de damno infecta 59, 2, et ci-dessus, § 285, note 29.

-0 Fr. 5, pr. D., h. t. « ... Quse species ostendit etiam eos, qui facullatem exhibendi habent, ad e.xhibendum teneri. »

2' Voy. tome I, § bO, m.

" Fr. 3, § 15. Fr. 4. Fr. o, D., lioc titiilo.

-' Fr. .^, § 6, D., h. t. Elle se donne aussi contre le non-détenteur, qui peut, à volonté, se procurer la chose. Fr. 5, § 4-5. Fr. 9, § 1, D., ft. f.

24 Fr. 9,pr. § 1-4. Fr. 12, § 5. Fr. 14, D., h. t. - Fr. 27, D., de pignor. 20, 1. - Fr. 1, § 2, D., de tigno iuncto 47, 3. - L. 5, ("-., hoc tilulo.

25 Voy. tome 1, § 56, notes 6. 10, et Fr. 12, § 6, D., hw litulo.

dommages-intérêts; pour la seconde espèce, il y a un interdidum de talniUs exhibendis ^^

Nous rencontrons en outre plusieurs interdits ayant pour but de nous faire obtenir l'exhibition de personnes libres qui se trouvent dans un rapport de soumission envers nous. Ainsi le père de famille peut exiger l'exhibition des enfants sous puissance qui sont retenus par un tiers, interdictum de liberis exhibendis ^\ Le même droit appartient au mari à 1 égard de sa femme, interdictum de uxore exhibenda ^% et au patron à l'égard de l'affranchi qui lui doit des services, interdictum de liberto exhibendo ^^ Enfin, tout citoyen peut réclamer l'exhibition d'un homme libre qui est retenu illégalement, au moyen d'une action i^rmlé^iée, interdictum de libero homine exMbendo '".

§ 286. Des interdits restitutoires et de diverses autres actions.

t Les interdits restitutoires ont pour but soit la restitution d'une chose que le défendeur détient, soit le rétablissement d'un état de choses qui a été altéré à notre préjudice, le tout avec dommages et intérêts, s'il y a lieu *.

Parmi les interdits ayant pour objet la restitution d'une chose, figurent en premier lieu ceux qui servent à nous faire recouvrer une possession perdue, interdicta recuperandœ possessionis *. Les jurisconsultes classe A)Titt. Y).,deedendo 2,13; C, eodem 2,1. Cf. aussi Fr. 5,§ 14, D.,ad ex]iibendumiO,i.'- B) Titt. D., de tabulis exhibendis 43, 5; C, eodem 8, 7. Cf. ci-après, t. III, § 395, notes 6 sqq.

-' Titt. D., de liberis exhibendis item ducendis 43, 30; C, eodem 8, 8. Yoy. ci-après, t. III, § 326, notes 31 sqq.

28 Fr. 1, § 5. Fr. 2, D., de liberis exhibendis 43, 30, et ci-après, t. III, § 308, note 4.

-9 Gaius, IV, 162. « Igitur... exhibilorium interdictum redditur, veluti ut... exhibeatur LiBERTUs, cuipatronits opéras indicere volet... » - Fr. 2, § 1, D., de interdictis 43, 1. — yoy. ciaprès, t. III, § 334 in fine.

30 Paul, V, 6, 14. — Tit. D., de homine libero exhibendo 43, 29. — Tit. C, de liberis exhibendis seu deducendis et libero homine exhibendo 8, 8. — Cf. Fr. 3, § 14, D., eodem. « Hoc interdictum et in absentem esse rogandum Labeo scribit : sed si non defendatur, in bona eius eundum ait. »

t Gaius, IV, 140 sqq. - § 1, 1., de interdictis 4, 15. - Fr. 1, § 1, D., eodem 43, 1.

1 Fr. 22, D., de verb. signif. 50, 16. « Plus est in restitntione quam in exhibitione. Nam EXHiBERE est prsesentiam corporis prsebere : restituere est, etiam possessorem facere fructusque reddere. Pleraque prseterea restitutionis verbe continentur. » Cf. Fr. 73, D., eodem. - Fr. 35, § 1, verbis Non debere D., de rei vind. 6, 1. - Fr. 58, § 4, D., de usiiris 22, 1. « .... Nam et verbum restituas, quod in hac re Prsetor dixit, plenam habet significationem, ut fructus quoque restituantur. » — Les dommages et intérêts se déterminent et s'évaluent d'après les principes généraux exposés ci-dessus, §§ 175. 176, sauf en ce qui concerne les fruits qui, dans les interdits, ne sont généralement dus que depuis la litis contestatio (Fr. 3, D., de interdictis Aô,l), à l'exception de V interdictum fraudatorium et* des interdits quod vi aut clam eiunde vi. Cf. ci-après, § 300, notes 24 sqq. , et ci-dessus, t. I, § 89, note 37; § 90, notes H . 32, ainsi que Fr. 38, § 5. 1 1 , D., de usuris et fructibus 22, 1.

- Voy., sur ces interdits, t. I, § 90.

siques en mentionnent trois : î'inderdit de vi ou unde vi, donné à celui qui a été, par violence, dépossédé d'un immeuble contre les auteurs et les ordonnateurs de la dépossession; l'interdit de dandestina possessione donné contre celui qui nous a privé clandestinement de la possession d'un immeuble; l'interdit de precario contre celui qui refuse de nous restituer la chose que nous lui avons remise à titre précaire. Depuis que l'on eut admis que la possession d'un immeuble ne peut se perdre clandestinement, le second de ces moyens a naturellement disparu et se trouve virtuellement remplacé par Vinterdichim de vi; mais nous rencontrons depuis Constantin, sous le nom de interdictum momentariœ possessionis, une action possessoire subsidiaire, qui a pour but de nous faire recouvrer la possession d'une chose, mobilière ou immobilière, dans les cas où, pour une raison quelconque, les interdits de vi ou de precario ne peuvent être employés utilement '. — D'autres interdits, compris dans notre catégorie, sont adipiscendœ possessionis, c'est-à-dire qu'ils ont pour but de nous faire avoir une possession que nous n'avions point auparavant *. En traitant des anciens modes d'acquisition de la propriété, nous avons mentionné un interdit de ce genre, appelé sectorium, qui se donnait à l'acquéreur des biens, exposés en vente publique ensuite d'une bonorum sectio ^ Nous aurons bientôt à parler d'un interdit analogue qui, sous le nom de possessorium, permet à l'acheteur des biens d'un débiteur insolvable de se mettre en possession de ces biens, et dans cette même matière nous rencontrons Xinterdictum fraudatorium créé à l'effet de faire obtenir aux créanciers d'un débiteur insolvable la restitution des biens aliénés en fraude de leurs droits ^ Enfin les successions à cause de mort donnent lieu à deux espèces intéressantes d'interdits adipiscendœ possessionis : l'interdit quorum bonorum, offert à la personne qui a obtenu l'envoi en possession des biens d'un défunt, à l'effet de réaliser la prise de possession % et l'interdit quod legatorum, au moyen duquel l'héritier peut obtenir la restitution des choses héréditaires dont un légataire s'est emparé arbitrairement et de sa propre autorité *. — Rappelons, à cette occasion, que l'ancien droit connaissait certains interdits ayant un caractère mixte, tam recuperandœ quam adipiscendœ possessionis ^.

\] interdictum quod vi aut clam, dont nous avons parlé ci-dessus, est le plus important des interdits restitutoires qui ont pour but le rétabhsse-

3 Voy. t. I, § 90, IV.

* Voy. t. I, §71, n»2.

5 Voy. t. I, § 97, IV.

6 A) Gaius, IV, 146, et ci-après, § 299 in fine. — B) Ci-après, § 300.

' Gaius, III, 54. IV, 144. - Tit. D., quorum bonorum 45, 2; Th. C, eodem 4, 21 ; 1. C, eodem 8, 2. — Voy., pour les détails, ci-après, t. 111, §§ 559. 572 410.

* Tit. D., quod legatorum 43, 3; C, eodem 8, 3. — Voy. ci-après, t. III, § 424. 9 Voy. t. I, § 71, n» 2.

ment d'un état de choses altéré à notre préjudice ^". En traitant du damnum infeclum et de la dénonciation de nouvel œuvre, nous avons eu l'occasion de mentionner d'autres actions rentrant également dans cette catégorie *', Enfin l'édit contient encore plusieurs interdits appartenant au même ordre d'idées et fondés sur une atteinte portée à la jouissance des choses qui sont destinées à l'usage public *^

Pour terminer notre matière, il nous resterait à mentionner un gi'and nombre d'obligations particulières qu'il est impossible de classer par catégories; nous nous bornerons, en conséquence, à les énumérer dans un ordre plus ou moins arbitraire '^

La loi des Douze Tables avait créé une actio de tigno furtivo donnée contre celui qui, dans une construction élevée par lui, avait employé de mauvaise foi des matériaux d'autrui. Cette action, donnée au propriétaire des matériaux et tendant au payement de la double valeur, fut par la suite étendue même au cas où le constructeur avait agi de bonne foi, actio de tigno iuncto '*. — Vactio arborum furtim cœsarum, donnée contre celui qui a furtivement coupé les arbres d'autrui, remonte également à la loi des Douze Tables *^ — Enfin diverses in factum actiones appartenant à des époques différentes et dont les unes tendent simplement à la réparation d'un dommage causé par le fait du défendeur, tandis que d'autres renferment un élément pénal.

Dans la première catégorie, nous remarquons les actions prétoriennes données contre Vagrimensor qui, par son dol ou par sa faute lourde, nous a causé un dommage, en indiquant une fausse mesure *^ ; contre celui

'0 Voy. ci-dessus, § 285, m.

" Voy. ci-dessus, § 285, notes lo. 17.

*2 Fr. 2, § 55, D., tie quid in loco publico vel itinere fiai 45, 8. — Fr. 1, § H, D , ne quidin flumine publico fiât 45, 15. - Fr. 1, § 15, D., de cloacis 45, 25.

*5 Nous ne comprenons point dans cette énumération les actions dont nous avons déjà eu l'occasion de parler antérieurement, telles que Vactio quod mettis causa et Vactio rerum amotarum, ni celles dont nous aurons encore à traiter avec quelques détails dans la suite, par exemple Vactio Pauliana, ci-après, § 500.

•* § 59, 1., de rerum divisione 2, 4. — Fr. 49, D., de rei vindicatione 6, 1. — Tit. D., de tigno iuncto 47, 5. - Cf. Festus, v» TIGNUM ID^'CTUM ^dibus vine^que et concapet, ne solvito. Voy. t. I, § 102.

15 Tit. D., arborum furtim cœsarum 47, 7. — Fr. 1, pr. D., h. t. « Si furtim arbores caesae sint,et ex lege Aquilia et ex XUTabularum dandam actionem, Labeo ait... ï>-Fr.il,D.,eodem.- Fr. 28, § 6, D., de iureiurando 12, 2. — Cf. Pline, H. N., XVII, 1, et Gaids, IV, il.

16 Tit. D., si mensor falsum modum dixerit 11, 6. — Fr. 1, pr. § 1, D., h. t. « ... Ideo autem hanc actionem proposuit, quia non crediderunt veteres, inter talem personam locationem et conductionem esse, sed magis operam benelicii loco praeberi : et id, quod datur, ei ad remunerandum dari,et inde honorarium appellari... l.Haec actio dolum malum dumtaxat exigit; visum est enim, satis abundeque coerceri mensorem, si dolus malus solus conveniatur eius hominis, qui civiliter obligatus non est. Proinde si imperite versatus est, sibi imputare débet qui eum adhibuit; sed et si negligenter, a;que mensor securus erit. Lata culpa plane dolo comparabitur. Sed et si mercedem accepit, non omnem culpam eum prsestare, propter verba edicti; utique enim scit Praetor, et mercede eos intervenire.

qui nous empêche d'enterrer un mort dans notre terrain ^^ contre celui qui enterre un mort dans notre terrain malgré nous '^ L'édit donne aussi une in factiim actio contre la personne qui aliène une chose afin de rendre la poursuite de notre droit plus difficile ou plus onéreuse '^ ; il nous protège également contre des voies de fait ou des menaces qui nous empêchent de comparaître en justice ^^ Enfin, la personne envoyée en possession d'une chose a le choix entre un interdit et une in fadum actio pour se défendre contre tout trouble apporté à sa possession ^'.

Parmi les actions pénales, nous trouvons une action civile contre les violateurs d'un tombeau ^^ L'édit du préteur punit celui qui corrompt notre esclave, en le dépravant ou en lui faisant commettre des actes illicites "; ceux qui causent un dégât dans un attroupement ou à l'occasion d'un danger public, tel que naufrage, incendie "^; les préposés de la douane qui, dans l'exercice de leurs fonctions, se rendent coupables d'un fait dommageable et illicite ^\ D'autres actions prétoriennes ont pour but de sauvegarder le libre exercice de la justice, en menaçant de peines ceux qui refusent de se rendre à une in ius vocatio ou d'obéir aux jugements *% ainsi que ceux qui détruisent ou dégradent les tables, album *', sur lesquelles sont écrits les édits des magistrats -\ Nous pouvons encore mentionner dans cet ordre d'idées Yadio de calmnniatoribus, tendant au quadruple et donnée contre celui qui, pour de l'argent, intente ou abandonne une procédure chicanière *®.

f En dernier lieu nous avons à rappeler que Yactio de dolo peut servir à l'effet d'obtenir réparation de tout dommage qui nous a été causé par dol ^^ mais seulement dans le cas où aucun autre moyen de droit ne

" Fr. 8, § 5. Fr. 9, D., de religiosis 11,7,

18 Fr. 2-8, D., de religiosis H, 7. — Cf. Fr. 6, § 6, D., communi dividundo 10, 3.

*9 Tit. D., de alienatione itidicii mutandi causa facta 4, 7. — Tit. C, eodem 2, 55.

^" Tit. D., ne quis eiim qui in ius vocabitur li eximat % 7. - Tit. D., de eo, per quem factum erit, quo jninus quis in iudicio sistat 2, 10.

-* Tit. D., ne vis fiât ei qui in poss. missus erit 13, -4. Voy. ci-dessus, § 284, note 17.

22 Tit. D., de sepulcro violato 47, 12. — Tit. C, eodem 9, 19.

*3 Tit. D., de servo corrupto 11,5.- Tit. C, de furtis et servo cornipto 6, 2.

** Tit. D., de incendia, ruina, naufragio, rate nave expugnata 47, 9. — Cf. Paul, V, 3. — Coll. leg. Mos. XII, 5 sqq., et ci-dessus, § 270, note 15.

25 Fr. 1, D., de publicanis et vectigalibus et commissis 59, 4.

*fi Tit. D., si quis ius dicenti non obtemperaverit 2, 5.

" Albdm. Cf. ci-dessus, t. I, n» 120, note \. Cf. n» 94, note 27.

28 Fr. 7-9, D., de iurisdictione 2, 2.— Cette action est populaire et se donne in solidum contre plusieurs coupables. Fr. 7, pr. § 5. Fr. 8. 9, D., eodem.

29 Tit. D., de calumniatoribus 5, 6. — Cf. Gaius, IV, 174-181, et § 1, 1., de pœna temere liligantium 4, 16. — Le titre du code qui porte l'inscription : De calumniatoribus 9, 46, traite d'une tout autre matière.

t Tit. D., de dolo malo 4, 5. — Tit. Th. C, eodem 2, 15. — Tit. I. C, eodem 2, 21.

30 Fr. 9, § 2-4, D., h. t. — Fr. 18, D., eodem. « 5. De eo qui scions commodasset pondéra, ut venditor emtori merces adpcnderet, Trebatius de dolo dabatactionem... 4. Dolo cuius efl'ectum

saurait être employé utilement ''. Aussi le juge ne doit-il l'admettre qu'après un examen préalable des circonstances dans lesquelles elle est demandée, causa cognita ". — Elle est accordée à la victime et à ses héritiers contre l'auteur des manœuvres frauduleuses qui ont causé le préjudice ". Plusieurs auteurs sont tenus in solidum ". Les héritiers ne sont passibles de l'action que jusqu'à concurrence de ce dont ils se trouvent enrichis par suite du dol de leur auteur, in quantum ad eos pervenit ^^. — Le défendeur coupable est condamné à indemniser le demandeur de tout dommage causé '^ ; il subit en outre la peine de l'infamie". Il est cependant à remarquer que l'action est arbitraire et que, par suite, le défendeur peut éviter la condamnation en s'exécutant volontairement ^^ — Le demandeur qui s'est rendu lui-même coupable de fraude à l'occasion des faits qui ont donné lieu à l'action est invinciblement repoussé par l'exception de dol ^'^ Dans l'ancien droit, l'action s'éteignait par l'expiration d'une année utile. Constantin a fixé le délai à deux années continues

est, ut lis temporibus legitimis transactis pereat, Trebatius ait de dolo dandum iudicium

o. Si servum, quem tu mihi promiseras, alius occiderit, de dolo malo actionem in eum dandam... «-Fr. 19, D., eodem. « Si fideiussor promissuoi animal ante moram occiderit, de dolo actioue reddi adversus eum oportere,Neratius Priscus et Iulianus responderunt; quoniam,debitore liberato, per consequentias ipse quoque demittitur. » — Fr. 20, pr. D., eodem. « Servus tuus, eum tibi deberet, nec solvendo esset hortatu tuo pecuniam mutuam a me accepit, et tibi solvit. Labeo ait, de dolo malo actionem in te dandam : quia nec de peculio utilis sit, eum in pecuiio nihil sit, nec in rem domini versum \ideatur, eum ob debitum dominus acceperit. » Voy. aussi Fr. o, § 5. Fr. 16, § 1, D., de prœscriptis verbis 19, 5, et ci-dessus, § 245, note -4.

3» Fr. 1, § 1. i. 6. 7. Fr. 7, § 5. Fr. 9, pr. Fr. 18, § 5. Fr. 25. 58. 40, D., h. t. Le motif de cette disposition restrictive est la circonstance que la condamnation, dans cette action, entraine l'infamie. Fr. 1, § 4, D., h. t. Voy. ci-dessus, § i99, Observation 1 ; § 202, note do, et 1. 1, § 75, note 9. C'est par lemème motif que l'action ne peut être intentée contre des personnes auxquelles nous devons le respect, ni pour des sommes de minime valeur, c'est-k-dire au-dessous de deux solides. Fr. 9-15, D., h. t., et ci-après, n" 45. — La considération de l'infamie qu'entraîne la condamnation dans l'action de dolo est le motif déterminant de la restriction dont nous venons de parler. 11 y a cependant encore d'autres raisons qui devaient faire préférer, même à la victime du dol, l'emploi d'une autre action quelconque : 1" Précisément à cause de l'infamie, la condamnation s'obtenait plus diflicilenient dans Yactio de dolo. 2» L'action ne se donnait point contre les héritiers du coupable, à moins qu'ils ne fussent enrichis par suite de dol de leur auteur. Ciaprès, note 56. 5° Elle se prescrivait par le laps d'un an, plus tard de deux ans. Ci-après, note 40.

" Fr. 1, § 1. Fr. 9, § 5. Fr. 15, § 1, D., h. t. - L. 2, C, eodem.

35 Fr. 8. 9, § 2. Fr. 19. 55. 59, D.,h. t. Voy. cependant Fr. la, § 5, D., eodem, et ci-après, note 45.

3* Fr. 17, pr. D., hoc titulo.

35 Fr. 17, § 1. Fr. 26. 27. 28, D., hoc titulo.

36 § 51, L, de actionibus 4, 6. - Fr. 18, pr. § 1-4, D., hoc titulo.

37 § 2, L, de pœna temere litigantium 4, 16. -Fr. 4, § b,\).,de his qui notantur infamia 3,2.- Fr. 1, § 4, D., hoc titulo.

38 § 51, I., de actionibus 4, 6. - Fr. 18, pr. § 1. 4, D., hoc titulo.

39 Fr. 56, D., h. t. « Si duo dolo malo fecerint, invicem de dolo non agent. » Cf. ci-dessus, § 202, note 52.

qui commencent à courir du jour où le dol a été commis *". Après l'expiration de ce temps, le demandeur peut cependant encore intenter une simple in factum actio qui n'entraîne point l'infamie et tend uniquement à obtenir ce dont le défendeur se trouve enrichi ^'. C'est sous la même forme et avec les mêmes effets qu'on peut agir, en tout temps, contre les personnes que leur condition privilégiée met à l'abri de Yadio doli proprement dite *■.