TITRE TROISIÈME
APERÇU GÉ.NÉRAL.
Les obligations s'éteignent naturellement par l'exécution de la prestation qui en fait l'objet. Cette prestation exécutée, le lien obligatoire qui existait entre les parties se trouve en effet dissous, et c'est par ce motif que les Romains se servent des mots solvere, sohitio, pour désigner ce mode d'extinction des obligations *. Mais il est d'autres faits encore qui amènent la libération du débiteur, sans qu'il y ait eu solutio dans le sens rigoureux du mot que nous venons d'indiquer. C'est probablement sur cette différence que reposait originairement la distinction du droit romain, d'après laquelle certains faits éteignent les obligations ipso iure, tandis que d'autres faits n'amènent la libération du débiteur que per exceptionem. Les termes ipso iure ei per exceptionem, s'expliquent aisément par l'ancienne procédure, en ce sens que les faits appartenant à la seconde catégorie devaient être insérés dans la formule sous forme d'exception, pour que le juge pût déclarer le défendeur libéré et l'absoudre, tandis
*o L. 8, C, hoc lilolo. Cf. L. ô, C, eodem.
*i Fr. 28. 29, \).,hoc t.tulo.
*- Fr. 29, D., //. /. Cf. Fr. 15, D., eodem. « Scd et ex dolo tutoris, si factus est locupletior, [•uto in euni (id est, [)U|>ilIum) dandam actionem, situt exceptio datiir. 1. Sed an in municipio de dolo datur actio, dubilatur. Et piilo, ex suo quideni dolo non posse dari : quid enim dolo uiunicipes facere possunt? Sed, si quid ad eos pervenit ex dolo eoruni, qui res administrant, puto dMiidaMi. ...2. Item si quid ex dolo procuratoris ad dominum pervenit, datur in dominum de dolu ai tio, in quantum ad eum pervenit. Nam procurator ex dolo suo procul dubio tenetur. »
• \oy. ci-dessus, § 169, note 11, et ci-après, § 288, note 1.
que, à l'égard des faits de la première catégorie, pareille insertion n'était point nécessaire ^.
L'hypothèse que nous venons d'émettre a un grand degré de probabilité. Mais, si elle explique l'origine de la distinction, elle ne suffit point pour en faire connaître exactement la nature et l'importance dans le droit nouveau. Le développement historique de notre matière se fit, en général, d'une façon analogue à celle que nous avons signalée en traitant de l'établissement des obligations. Le droit civil admit peu à peu, comme causes d'extinction, des faits auxquels ce caractère n'avait pas été reconnu dans le principe. Mais nous ne trouvons point ici la rigueur logique et la précision que nous sommes accoutumés à rencontrer dans le développement des autres institutions. Cette imperfection s'explique par deux considérations : d'abord, les modes d'extinction, offrant moins d'intérêt que les modes d'acquisition, sont en général traités avec peu de soin par le législateur et par la jurisprudence ' ; ensuite le système formulaire de la procédure, sur lequel repose la distinction dont il s'agit, se développa lui-même d'une manière relativement moins rationnelle que les autres grandes institutions du droit privé, et il finit par disparaître avant que d'être arrivé k son dernier degré. Quoi qu'il en soit, il serait plus que difficile, non-seulement de suivre pas à pas les phases historiques de notre distinction, mais encore d'en exposer, d'une manière entièrement exacte, l'état dans la législation de Justinlen *. C'est pourquoi nous nous bornerons ici à faire observer que l'on peut considérer comme agissant indubitablement ipso iure : d'abord l'exécution de l'obligation, solutio, ainsi que quelques autres faits équivalents, tels que la in solutum datio et les offres de payement suivies de consignation; ensuite la confusion quand elle s'opère de manière à éteindre l'un des éléments essentiels de l'obligation; enfin, les conventions qui ont pour but d'éteindre une obligation, pourvu que ces conventions soient de nature à avoir force civile-
2 Sous ce rapport, l'obligafion éteinte per exceptionem f eut être comparée à Vobligatio inanis, et particulièrement à l'obligation résultant d'une convention surprise par dol ou extorquée par violence. Yoy. Gaius, IV, tio-H9; Pr. § \, ]., de exceptionibtis i, 13, et ci-dessus, § 193, Observation, ainsi que §§ 202. 203. — Pourtant une obligation éteinte per exceptionem n'est pas toujours et à tous égards inanis. Voy. ci-après, note 9.
3 W Gaius, ni Justinien ne s'occupent, dans leurs Institutes, de l'extinction du droit le plus important, du droit de propriété. Aucun titre du Corpus iitris ne traite ejc professa de cette matière. Le titre des Institutes, qui porte l'inscription : Qiiibus modis obligatio toUitur, ne parle que de quatre modes d'extinction et ne mentionne même pas les causes qui agissent per exceptionem.
* Les Sabiniens et les Proculéiens n'étaient pas d'accord sur la question de savoir si la in solutum datio éteignait la dette ipso iure. Gaius, 111, 168, et ci-après, § 288, note 26. —Les mêmes faits, la hlis contestatio et le jugement, agissaient, tantôt ipso iure, savoir, dans les légitima iudicia, tantôt per exceptionem, savoir, dans les iudicia quœ imperio continentur. Gaids, lil, 106-108. 181, et t. I, § 51, notes 8 sqq. — Yoy. encore ce que nous aurons a dire sur l'effet de la compensation, ci-après, § 292, notes 2 et suivantes.
DE L'EXTiNCÏlON DES OBLIGATIONS. — § 287. 547
ment obligatoire, comme la novation et l'acceptilation ^ La simple convention agit de même à l'égard des obligations qui, pour naître, n'avaient exigé que le simple consentement ^.
L'effet des diverses causes d'extinction des obligations est de mettre le débiteur à l'abri des poursuites par lesquelles le créancier tenterait de le contraindre à exécuter. Les causes qui agissent ipso iure produisent cet effet de la manière la plus complète : l'obligation se trouve éteinte tant pour son élément naturel que pour son élément civil; elle se trouve éteinte à tous égards et vis-à-vis de toutes les personnes qui peuvent y être intéressées ; cette extinction entraîne immédiatementl'anéantissement de tous les droits accessoires, et l'obligation est et demeure éteinte sans qu'aucun fait postérieur puisse la faire revivre '. Les causes qui n'agissent que per exceptionem ne produisent pas des effets aussi entiers. Parfois elles n'affectent que l'élément civil de l'obligation % en laissant subsister l'élément naturel qu'elle renferme, et par suite aussi les droits accessoires qui y sont attachés ^ Il se peut aussi qu'elles n'agissent qu'à l'égard de certaines personnes intéressées; des faits postérieurs qui mettent fin à l'exception peuvent faire renaître l'obligation, etc. Bref, il n'y a pas de
3 Voy. ci-dessus, §§ 207. 257 et ci-après, §§ 29i. 29o.
6 Voy. ci-a;)rès, § 293, notes 20 et suivantes.
" Voy. ci-après, § 2S9, note 1 ; § 290, note 5; § 232, notes 1. 2 ; § 29 i, notes 1 et suivantes ; § 295, I. II ; § 297, note \.
s Dans quels cas cela a-t-il lieu? 11 n'existe aucun principe qui puisse nous guider dans la solution de cette question. Il est vrai que trois textes, émanés de trois jurisconsultes différents (PoMPONiLS et Marcien. Fr. 19, pr. Fr. 40. pr. D , de condict. iiulrbili 12, 6. - Ulpien, Fr. 9, § i, D., de Se. Maced. li, ti), formulent, à propos de la condictio indebiti, une règle, d'après laquelle les exceptiones perpetiue laisseraient subsister une obligation naturelle quand elles agissent pœiiœ causa ou in odium eius oui debetur, tandis qu'il en serait autrement quand l'exception est donnée en faveur du débiteur, eius causa cum quo agitur. Nous avons déjà eu l'occasion de dire (ci-dessus, § 277, note 7), que cette proposition n'est rien moins qu'exacte. La distinction qui sert de base à la règle a, en eflfet, le défaut fondamental de manquer absolument de précision, à tel point que la plupart des exceptions perpétuelles participent à la lois de la nature des deux catégories, tandis que d'autres ne trouvent place dans aucune d'elles. .Ajoutons que telle institution qui, dans l'origine, n'avait d'autre but que de favoriser le créancier (par exemple, les actions avec prœscripVo lempornlis) a fini par devenir uniquement avantageuse au débiteur, tout en constituant une peine pour le créancier. Par suite de ce défaut essentiel, la règle ne peut conduire a des résultats exacts et certains : il sutlit de mentionner les exceptions doli et quod metus causa, l'exception de la chose jugée, la prescription extinctive. 11 est probable que les jurisconsultes que nous avons mentionnés plus haut se sont laissé entraîner, par un désir déplacé de généraliser, k ériger en règle prétenduement rationnelle une diversité de nature et d'effets qui existe airi.lentellement dans deux exceptions importantes, l'exceplion du sénatus-consulte Macédonien et celle du sénatus-consulte Velléien : du moins est-ce k propos de ces deux exceptions que la règle dont il s'agit est formulée dans l'un des trois textes cités cidessus. — Voy. encore ce que nous avons dit, en traitant de la condictio indebiti, § 277, note 7.
9 C'est pourquoi il est inexact de mettre l'obligation paralysée per exceptionem sur la même ligne que l'obligation inanis, bien que les jurisconsultes romains eux-mêmes semblent le faire parfois. Fr. ô, § 1, D., de peciinia constilula 15, 5, et les passages cités à la note 10.
règle générale et absolue sur l'effet des causes d'extinction qui agissent per exceptionem *".
En présence de ces incertitudes sur la nature même et sur l'importance pratique de la division romaine, il est impossible de la prendre pour base de notre exposé. Nous avons dû nous résigner à examiner l'une après l'autre, dans un ordre méthodique, les diverses causes d'extinction des obligations, et à indiquer, en traitant de chaque mode en particulier, les effets qui lui sont propres.
DU PAYEMENT, SOLUTIO f .
§ 288. Notion et conditions requises.
Le mot sohitio, comme nous l'avons fait observer ci-dessus, comprend, dans le sens le plus large, tout fait quelconque qui a pour effet d'éteindre une obligation; mais, dans le sens propre, il s'emploie spécialement pour désigner l'extinction qui s'opère par la prestation de ce qui faisait l'objet de l'obligation '. Le mot français payement est l'équivalent de solutio pris dans ce sens, bien que, dans le langage vulgaire, il ne s'emploie guère que quand il s'agit de la solutio d'une dette d'argent ^
Pour qu'un acte puisse être qualifié de solutio, il faut la réunion des conditions suivantes :
i" Quant aux personnes, a) Qui peut payer? Le payement peut être
'0 II faut se garder de prendre a la lettre certains textes du Digeste qui se présentent, dans cotle compilation, sous une apparence de généralité qu'ils n'avaient probablement pas dans leur contexte originaire, comme les passages suivants : Julien, Fr. Gfî, D., de reg. iuris oO, 17. « Marcellus : desinit debitor esse is, qui nanctus est exceptionem iustam, née ab sequitate naturali abhorrentem. » - Paul, Fr. 112, D., codent. « Nihil interest, ipso iure quis actionem non habeat,an per exceptionem infirmetur. » -Cf. Ulpien, Fr. 5, § 1 , D., de pecunia constituta 15, 5, ci-dessus. § 231, note 16.
t Gaius, 111, 168. — Pr. I., qitihis modis obligatio toUiliir 5, 29. — Tit. D., de soltilioiiibus et iiberationibiis 46, 5. — Tit. C . eodem 8, 45.
* Fr. 176, D., de verb. sigiiif. ;iO, 16. « Solutionis verbo satisfactionem quoque omnera accipiendam placet : solvere dicinnis eum, qui fecit quod facere promisit. » Cf. Fr. 47, D., eodem. - Gars, 111, 160. « Item si mors alterutrius interveniat, id est vel eius qui mandarit. vel
eius qui mandatum susceperit, solvitur mandatum. » - Fr. 2, D., de duobus reis 43, 2. « Petitione, acceptilatione unius tota solvitur obligatio. » - Fr. 4, § 7, D., de re iudicata 42, 1. — Fr. 49, D., h. t. « Solutam pecuniam intelligimus utique naturaliter, si numerata sit creditori... Quod si acceptum latum sit. quod stipulationis nomine hypotheca erat obligata, vel sine stipulatione accepta sit, solutionis quidem verbum non proficiet, sed satisdationis sufBcit. » - Fr. 34. 53, D., eodem.
* Comme, par contre, dans le langage des Romains, le mot solutio s'emploie souvent par excellence pour désigner la ?»/?«t*r»/ioH d'une somme d'argent. Faisons observer, à ceUe occasion, que dans l'origine l'argent se pesait et que par suite la solutio se faisait au moyen de l'airain et de la balance, per œs et libram, mode qui subsista comme opération lictive encore du temps des jurisconsultes classiques. Voy. ci-après, § 293, note 9,
fait non-seulement par le débiteur ou ses représentants, mais par toute autre personne, lors même qu'elle n'y aurait aucun intérêt ^ Cette règle générale souffre naturellement exception quand la prestation qui fait l'objet de la dette est telle, qu'elle ne puisse être faite que par le débiteur même *. Il va sans dire que celui qui veut opérer le payement doit être capable d'exécuter la prestation qui en fait l'objet ^ b) Le payement doit être fait au créancier ou h ses représentants ". La prestation reçue par une autre personne n'opère point solution, c'est-à-dire libération du débiteur \ sauf à ce dernier à prouver que l'opération peut être considérée comme une gestion d'affaires utilement entreprise pour son créancier **. Parmi les représentants du créancier auxquels le débiteur peut valablement payer, nous avons à mentionner le solutionis causa adiectus ' qui, vis-à-\is du créancier, n'est autre chose qu'un mandataire, mais dont l'adjection constitue pour le débiteur un droit qui ne peut lui être enlevé malgré lui *°. — La personne qui reçoit le payement doit être capable de
3 Sauf les rapports qui s'établissent, par suite du payement, entre celui qui l'a fait elle débiteur pour qui il a été fait. Si le payant agit en vertu d'un mandat, il aura contre le débiteur 'actio mandali contraria en remboursement; il aura Vadio nef/olionim gcsiontm contraria s'il a agi sans mandat. QuicI s'il a agi contre la volonté du débiteur? La plupart des auteurs soutiennent qu'il n'a, dans ce cas, aucune action, étant censé avoir voulu faire un acte de libéralité. Mais, comme les libéralités ne se présument pas, nous pensons, pour les motifs exposés ci-dessus, § 22.3, note 29, qu'il peut y avoir lieu ii Vactio de in rem verso. Toutefois, il serait prudent de se faire céder les actions du créancier qui reçoit le payement, pourvu qu'il veuille s'y prêter. — Voij.,in reste, sur le payement fait par un tiers : Pr. I., /;. t. - Fr. 25. 40. 55. 61. 04. 06 09, D., h. t. - L. 5 9, C, de neg. g''xtis 2, 19. - L. 5. 17, C, h. t.
* Fr. 31, D , fwc tititlo. — Cf. L. 13 in f. C, decontrah. stipiilatione 8, 58.
5 Particulièrement, quand il s'agit d'une obUgilio dandi, le payant doit cire propriétaire de la chose à donner et capable d'aliéner. Voy. ci-après, note 13.
6 Représentants conventionnels ou légaux, par exemple, tuteurs, curateurs, etc. Fr. 12, pr. § 2. 4. Fr. 54, § 5. Fr. 58, § 1. Fr. .o8, pr. Fr. 86, D., h. t. - Fr. 14, § 7, D., eodcm. - § 2, 1. qnibns alienare licet vel non 2. 8.
" Par une exception spéciale, que nous expliquerons plus tard, le payement fait de bonne foi au possesseur d'une hérédité peut amener la libération du débiteur. Fr. 25, § 17 in f. Fr. 51, § o, D., de heredit. petit, o, 3, et ci-après, t. III, § 41 1, n" 2.
s Fr. 11, § 5, D., de pignor. act. 15, 7. - Fr. 6, D., de doli maU euccptione 44, 4. — Arg. Fr. 28. 61, D., h. t. — Mais voy. Fr. 59, D., de negotiis gestis 3, o. « Solvendo quisque pro aiio, licet invito et ignorante, libérât eum; quod autem alicui debetur, alius sine voluntate eius non potest iure exigere. .N'aturalis enim simul et civilis ratio suadet. alienam condicionem meliorem quidem etiam ignorautis et inviti nos facere posse, deterioreni non posse. »
9 Cf. ci-dessus, § 206, note 15. — Nous avons parlé, au § 246, de Vadstipiilator qui n'offre qu'un intérêt historique.
*o On a prétendu que celte circonstance enlevait au .wliitionis causa adiectus le caractère de mandataire, puisque le mandat est révocable. Il sullit d'un moment de réllexion pour se convaincre que le mandat de ['adiectus est aussi révocable que tout autre mandat. Vadiectus ne pourra jamais s'opposer a celte révocation; mais le créancier ne peut empêcher que le débiteur paye valablement a Vadiectus, parce que c'est un droit acquis au débiteur par la stipulation (Fr. 59, pr. D., de iure doltum 25, 5. - Fr. 12, S 5. Fr. 59. 100, 1)., h. t. Cf. Fr. 58, pr, Fr. 93, § 6, D., eodem). C'est également à tort qu'on a prétendu que Vadieclio ne s'éteignait pas
recevoir. Sous ce rapport, il importe de rappeler que l'acceptation d'un payement entraîne aliénation de la créance, et que, par conséquent, les personnes incapables d'aliéner sont également incapables de recevoir un payement *'.
2° Quant à la prestation même, nous avons vu ci-dessus que l'exécution d'une obligation peut être envisagée sous trois points de vue, par rapport à l'objet même de la prestation, par rapport au lieu et par rapport au temps où la prestation doit se faire **. — L'objet du payement doit être exactement le même que celui de l'obligation ; le créancier ne peut être forcé à accepter une autre prestation ^'% ni une prestation partielle ou incomplète, sauf les exceptions que nous avons fait connaître ailleurs '^. En ce qui concerne spécialement les obligations de donner, il est naturel que la remise de la chose due n'opère suhitio que lorsqu'elle constitue une dation dans le sens propre du mot, ce qui exige nécessairement que le payant soit propriétaire de la chose donnée et capable de l'aliéner *^ Dans les obligations qui consistent à faire, la personnalité de l'exécutant peut, suivant les circonstances, constituer un élément essen-
par la mort de Vadicclits (Fr. 55, D., de V. 0. 45, l ; Fr. 81, pr. D., h. t.) et (\\ieVadiecltts avait lui-même une action contre le débiteur en exécution de Toblijiation. Fr. 7, § 1, D., de pecunia conslitufa 15, 5. -Fr. 10, D., de novationiUis 46, 2. -Fr. 10, D., h. t. Cf. Fr. 25, D., de pignoribiis 20, 1, et Fr. 25, D., de fideiussonbus 46, 1. — En un mot, Vadiectio solutioms causa constitue, en faveur du débiteur, une faculté qui est pour lui un droit acquis; mais entre le créancier et Yadiectus elle n'est autre chose qu'un mandat. § 4, I., de inulil. stipiil. 5, 20. — Fr. 151, § 1, D., de verb. obi. 45, 1. — Fr. 98, § 5, D., h. t. — Il peut paraître inutile de faire observer que la stipulation : mihi aiit Titio, utrum ego (creditor) velim, dare spondes, appartient à un autre urdre d'idées. Fr. 118, § 2, D., de verb. obi. 45, 1. — 11 va de soi, que la faculté accordée au débiteur cesse, si Vadiecliis devint incapable de recevoir, même comme instrument. Fr. 58, pr. D., h. t., combiné avec Fr. 95, § 6, D., eodem, et Fr. 56, § 2, D., de verb. obi. 45, 1.
'• § 2, I., qiiibiis alienare licet vel non 2, 8. « Nunc admonendi sumus neque pupillum neque
pupillam uUara rem sine tutoris auctoritate alienare posse Ideoque, si debitor pupille solvat,
necessaria est tutoris auctoritas : alioquin non liberabitur Sin autem aliter, quam disposuimus,
solutio facta fuerit et pecuniam salvam habeat pupillus, aut ex ea locupletior sit, et adhuc eamdem pecuniae summam petat, per exceptionem doli mali poterit submoveri. Quod si aut maie consumserit, aut furto amiserit, nihil proderit debitori doli mali exceptio, sed nihilominus damnabitur, quia temere, sine tutoris auctoritate, et non secundum nostram dispositionem solverit.... » Fr. 15, D., /*. t. — Yoy. aussi ci-après, t. III, § 546.
»2 Yoy. ci-dessus, § 170.
15 Fr. 2, § 1. D., de rébus creditis 12, 1 ; L. 16, C, de solutionibus 8, 45, et ci-dessus, § 170, note 1. — Mais il va sans dire que le créancier peut consentir à ce que le débiteur lui donne autre chose aux lieu et place de la prestation due, in sohttum dore. Dans un cas particulier, le créancier peut même être forcé à accepter une in solutum datio. Yoy. ci-après, note 27.
«* Yoy. ci-dessus, § 170, n» 1, et § 192, note 28.
>s § 2, in f. I., quibus alienare licet vel non 2, 8. « Sed ex diverso pupilli vel pupillae
solvere sine tutoris auctoritate non possunt, quia id, quod solvunt, non fit accipientis, cum scilicet nullius rei alienatio eis sine tutoris auctoritate concessa est. » Cf. Théophile ad h. l. - Fr. 9, § 2, D., de auctoritate tutorum 26, 8.- Fr. 14, § 8, D., /?. /. — Donc le pupille ne sera pas libéré; mais, par contre aussi, l'acceptant ne devient pas propriétaire de la chose donnée. Par conséquent, le pupille peut la revendiquer si elle existe encore, ou en demander la restitution par une action
tiel de la prestation *". Quant au lieu et au temps où le payement doit se faire, nous pouvons renvoyer aux endroits où nous avons parlé de ces points en traitant de l'exécution en général '^ — Rappelons encore que les parties sont tenues d'apporter dans l'opération du payement les soins qui leur incombent d'après la nature de l'obligation qu'il s'agit d'éteindre, conformément aux règles que nous avons exposées ci-dessus sur la prestation du dol, de la faute et du cas fortuit '\ Celte considération est surtout importante en ce qui concerne le temps de la solutio. Nous nous bornons ici à rappeler que la partie qui est en demeure de payer ou de recevoir assume par là les risques et périls de l'obligation et que la demeure du créancier peut même, selon les circonstances, autoriser le débiteur à abandonner la chose qui fait l'objet de la prestation '*. — Enfin, il va de soi que le débiteur est tenu de garantie du chef de due exécution, conformément à la nature de la prestation qui fait l'objet de l'obligation
3° Il faut que l'exécution se fasse avec l'intention de payer, c'est-à-dire d'éteindre l'obligation. La prestation qui se ferait dans une autre intention ne constituerait pas une solutio ^*.
Nous avons dit plus haut que le créancier ne peut être forcé à recevoir une prestation autre que celle qui fait l'objet de l'obligation, mais qu'il est naturellement libre de consentir à ce que le débiteur lui donne autre chose aux lieu et place de la prestation due". Sous ce rapport, les parties ont toute liberté *^ ; particulièrement rien ne s'oppose à ce que l'objet de la nouvelle prestation soit un droit de créance ". La nouvelle prestation est soumise, notamment en ce qui concerne la garantie, aux règles générales ^% et la dation en payement, dûment exécutée,
personuelle (selon les circonstances, la condictio sine causa ou Vactio ad exhibendum), si la revendication est devenue impossible. Quand il s'agit d'une somme d'argent, le payement tait par le pupille présente la plus grande analogie avec le miituiim. Voy. le passage cité cî-dessus, note 11, et cf. § 235, note 7; § 277, note 49, ainsi que ci-après, t. 111, § 546.
«« Fr. 51, D., h. t. Cf. ci-dessus, note 4; § 221, notes 6. 7; §218, note II.
»' Voy. ci-dessus, § 178 et §§ 179 sqq.
•8 Voy. ci-dessus, § 175.
«9 A) Voy. ci-de.ssus, §§ 179. ISO. —B) Ci-dessus, § 180, note 14.
«0 Cf. ci-après, § 289, notes 2. 3.
** Fr. 5o,D., hoctilulo. Cf. ci-dessus, § 277, notes 5-11.
** Ci-dessus, note 15.
** Fr. 1, § 5, D., de pecunia constituta 13, 5; Fr. 25, D., de iure doliiiin 25, 5 ; Fr. 98, § 6, D., de solutionibus 46, 5; L. 16. 17. 24, C, eodem 8, 45; L. 9, C, de rescind. vendit'ume 4, 44, et les passages cités dans les notes suivantes.
-* Fr. 5. 8, § 5. 6, D., ad Se. Velleiamim 16, 1. " VIII, 3. ... Solvit enim et qui reum delegat. » - Fr. 37, §4, D.,de operis libcrt. 58, l.-Fr. 18,D., de pdeiuss. 46, d.-L. 16, C.,de solut. 8, 45. « .... in .solutum suscipere nomen debitoris tui... » —Cf. ci-après, § 291, note 1.
-5 Les règles à suivre a cet égard peuvent varier suisantles circonstances. Cf. ci-dessus, §278. notes 13.42. Quand l'objet de robligation originaire ou de la convention en vertu de laquelle se fait
produit les mêmes effets que la solutio ^^. — En principe, la dation en payement n'a lieu qu'avec le consentement du créancier; cependant une novelle de Justinien accorde au débiteur, qui se trouve dans l'impossibilité de rembourser un capital et qui possède des immeubles, la faculté de les donner en payement d'après une estimation à faire en justice ".
§ 289. Des effets du payement.
Le payement a pour effet d'éteindre ipso iure l'obligation avec tous les accessoires, notamment avec les hypothèques, cautions et autres droits qui peuvent avoir été créés pour garantie ou sûrot^i de l'obligation éteinte '. — Pour que cet effet soit produit, il faut naturellement que le payement réunisse les conditions exposées dans le paragraphe précédent, et le débiteur est, de ce chef, tenu de garantie, conformément à la nature de la prestation qu'il prétend avoir accomplie *. Particulièrement, quand
\n in sohititm datio est un dare, il faut appliquer les principes qui dominent les obHgationes dandi et que nous avons exposées en traitant de l'échange et de la slipulation, ci-dessus, § 244, note 8, et § 24G, note 22. Vi\ 46, pr. Fr. 98, pr. D., de sohitionibus 46. 5. En dehors de ces cas, il peut y avoir lieu de recourir à l'analogie du contrat de vente. Arg. Fr. 24, pr. D., de pignorat. actione iù, 7. — L. 1, C, de renim permutatione 4, 64. — La !.. 4, C, de evictionibiis 8, 45, n'est pas contraire ii la di.stinclionque nous venons d'établir. Celte loi parait, à la vérité, poser comme principe général l'analoiiie de la vente; mais ce n'est qu'en apparence. Les mots : « huiusmodi contractus vicem venditioiiis obtinet », veulent tout simplement dire « qu'il y a lieu a garantie » ; et si la constitution ne fait pas mention de notre distinction, c'est que, dans l'espèce traitée, les règles de la vente et celles des obHgationes dandi donneraient le même résultat. Cf. ci-dessus, § 278. note do.
*^ D'après Gaius, III, 168, les Prociiléiens pensaient que la dation en payement n'éteignait point l'obligation ipso iure ; mais dans le droit de Justinien, l'opinion contraire des Sabiniens a prévalu. Pr. I., quibiis mod s obi. toUitur 5, 29. -Fr. 26, § 4. 5-6, D., de condicl. iudebili 19,6. - Fr. 17, D., de condicl. furtiva 15, 1. — Fr. 1, § 5, D., de peciinia conslituta l.j, 5. — Fr. 25, D., de iure doliitm 2.3, 3. — Fr. 98, § 6, D., de solulionibus 46, 5. — L. 17, C, eodem 8, 43.
-'' Novelie 4, c. 5, et ci-dessus, § 170, note 2. — C'est à tort que l'on considère comme constituant des dations en payement forcées certaines hypothèses dans lesquelles la personne, chargée d'un legs, peut ou doit payer l'eslimation pécuniaire au lieu de la chose léguée. Fr. 71, § 3. Fr. 26, § 2. Fr. 27, D., de legalis I (où), et ci-après, t. Ill, § 422, note 22; § 423, b; §426,c; §451.
• Pr. I., quibus inodis oblignlio toUitur 3, 29. — § 4, 1., de inulilibus stipulai. 3, 19. « ... ut iiberatio ipso iure contingat. » — Fr. 38, § 2. Fr. 43. 84, D., h. t. « XLIII. In omnibus speciebus liberationum etiara accessiones liberantur, puto adpromissores, hypothecae, pignora (prseterquam quod inter creditorera et adpromissores confusione facta reus non liberatur. ci-après, § 297, note 5). -Cf. Fr. 19, D., rfe do/o ma/o 4, 3, et ci-dessus, § 265, notes 9. 10, et t. I, § 168,n"2.— Pour les débiteurs solidaires, correi, voy. ci-dessus, § 186, note 20. — Pr. 1., quibus modis obi. tollilurô, 29. « ... Nec tamen interest, quis solvat, utrum ipse qui débet, an alius pro eo : liberatur enim et alio solvente, sive sciente debitore, sive ignorante, vel invito solutio tiat... » Cf. cidessus, § 288, note 3. — La datio in solulum produit les mêmes effets que la solutio. Pr. 1., cité. « ToUitur autem omnis obligalio solulione eius quod debetur, vel si quis consentiente creditore alind pro alio solverit. » Cf. ci-dessus, § 289, note 26
* Cf. ci-dessus, § i'O in fine.
l'obligation consistait à dare, il y a lieu d'appliquer les règles que nous avons fait connaître, en traitant de l'échange et de la stipulatio dandi \
Si le débiteur doit plusieurs obligations au même créancier, il peut, en faisant un payement, indiquer laquelle de ces dettes il entend éteindre. S'il ne le fait pas, cette faculté appartient au créancier, qui cependant doit, dans l'imputation des payements, agir comme il agirait s'il était lui-même le débiteur \ Spécialement il doit imputer le payement d'abord sur la dette la plus onéreuse et que le débiteur avait pour lors le plus d'intérêt d'acquitter % et sur la plus ancienne, si les différentes dettes sont toutes également onéreuses ". Pourtant les intérêts échus doivent être acquittés avant que le créancier soit tenu d'imputer sur le capital ^ Enfin, toutes choses égales, l'imputation se fait proportionnellement ^
La preuve du payement fait incombe naturellement à celui qui veut s'en prévaloir ^ Elle se fait par les moyens ordinaires. En ce qui concerne la preuve par litres (quittances, apochœ), il est à remarquer que la quittance sous seing privé ne fait preuve que trente jours après sa date. Tant que ce délai n'est pas expiré, le créancier peut opposer à la quittance une exceptio non numeratœ pecuniœ *'*, et même répéter l'écrit par la condictio sine causa ".La preuve testimoniale exige cinq témoins quand il s'agit du payement d'une dette fondée sur un titre écrit '*. On présume le payement de la dette si le créancier a détruit ou biffé le titre de la créance ou s'il l'a restitué au débiteur ^'\ En matière de contributions publiques,
3 Yoy. ci-dessus, § 244, notes 7. 8, et § 21G, notes 22. 25.
* Fr. 1. 2. 5. 101, § I, D., hoc titiilo. - L. 1, C, eodem.
s Telles sont les dettes portant intérêt (Fr. 89, § 2); les dettes garanties par liypottièque ou fidéjusseurs (Fr. i. 97); les dettes écliues en comparaison des dettes conditionnelles on a terme (Fr 3, § 1. Fr. 5, pr. Fr. 105); celles pour lesquelles le défendeur est déjà condamné (Fr. 7); enlin, celles dont la condamnation entraînerait l'infamie ou quœ pœiiam continent (Fr. 7. 97, D., /}. /.). Les dettes naturelles viennent en dernier lieu. Fr. 95, § 5, D., /;. /. Cf. Fr. o, § 2. Fr. iOl, § 1, D., eodem.
6 Fr. 97, D., h. t. Cf. Fr. 5, pr. Fr. 24. 102, § 2, D., eodem.
7 Fr. 0, § 5. Fr. 6. 48. 102, § 1, D., h. t.-L. l,C., eodem. -L. 19. '2\,C.,de iisuris 4, 52 — Voy. cependant Fr. o, § 2, verbis Sed si forte D., h. t.
8 Fr. 8, D., h. t.— Voy., en général, Fr. 1. 2.5.4. o. 101, § 1,D., h. t. et L. 1, C, eodem. Des décisions intéressantes pour le cas où le créancier se paye lui-même, au moyen de la vente d'un gage, se trouvent au.x Fr. o, § 2. Fr. 75. 96, § 5. Fr. 101, § I, D., /i. /. - Fr. 55, pr. D., de pignor. actione 15, 7.
9 L. 25, C, h. t. — Le débiteur, en faisant le payement, a le droit d'exiger quittance. L. 18, C, de testibiis 4, 20. — L. 19, C, de fuie instnimentornm 5, 21. - L. 1, § 2, C, de apochis piiblicis 10, 22.
'" Cette exception, vulgairement appelée non soliitœ pecunvi' ', ne s'applique point aux quittances émanées d'autorités publiques. L. 4, C, de apochis publias 10, 22.
" L. 14, § 2. 4, C, de non numcrala pecunia 4, 50. Cf. ci-de.ssus, § 277, notes 42. 49, b, et § 248, note 4.
>* L. 18, C, de lestibits 4, 20. — (.\i ru. Uogati C, eodem). Non. 90, c. 2.
»î Fr. 24, D., de probat. 22, 5. - L. 14. 15, C, h. t. — Voy. pourtant Fr. 2, S 1, D., de
la produclioii des quittances des trois dernières années donne la présomption du payement des années antérieures **.
§ 290. Des offres de payement et de la consignation.
Lorsque le créancier refuse de recevoir le payement ', le débiteur peut lui faire des offres réelles, et, au refus du créancier de les accepter, consigner ou déposer entre les mains de l'autorité publique la somme ou la chose offerte '. Les offres réelles, suivies de consignation ou de déposition, tiennent lieu de payement; elles libèrent le débiteur et éteignent la dette avec tous les accessoires % pourvu qu'elles réunissent, sauf l'acceptation du créancier, les conditions requises pour un payement valable \ Tant que le créancier n'a pas pris livraison des choses consignées ou déposées, le déposant reste libre de les reprendre; mais, à partir du moment où il les reprend, la dette renaît avec toutes ses conséquences ^
Les offres réelles non suivies de consignation ne libèrent pas le débiteur, mais elles ont pour effet de constituer le créancier en demeure, ce
paclis 2, l-i. « Et ideo, si debitori meo rcddiderini cautionem, videtur inter nos convenisse, ne petereni, profutiiramqiie ei conventionis exceptioneni placuit, » et ci-après, § 295 in fine. •* L. 5, C, de apochis pitblicis 10, 22.
* Fr. 7, D., de usuris 22, 1. -L. 19, G., eodem i, 52. Arg. Fr. 39, D., de solutionibus 46, 3.— A quelle époque les offres peuvent-elles être faites efficacement? Voy. ci-dessus, § 180, note 21.
^ Ce dépôtse faisait dans les temples, les églises ou dans un lieu quelconque désigne par le juge compétent. Cic, ad Atticmn, V, 21. VI, 1; ad fam., V, 20; de legibus H, IG. — Fr. 73, D., de prociiratoribus 5, 3. - Fr. 7, § 2, D., de mhioribus i, 4. - Fr. 1, § 36. 37. Fr. 5, § 2 in f. D., depositi 16, 3. - Fr. 4, pr. D., de statu liberis 40, 7. - Fr. 64, D., de fideiussoribus 46, 1. « In publiée loco... » — Fr. 5, D., ad tegem liiliam peculatiis et de sncrileniis 48, 13. - L. 19, C,
de usuris i, 32. « Acceptani sortem cum usuris licitis in publico In hoc autem casu
publicum intelligi oportet vel sacratissimas œdes, vel ubi competens iudex, super ea re aditus,
deponi eas disposuerit » - L. 10, § 1, C, rfe bonis auctoritate iudicis possidendis 7, 72. —
Les Romains avaient aussi des entrepôts, horrea, dans lesquels les particuliers déposaient, moyennant le payement d'un loyer ou d'un salaire, des objets précieux et des choses a l'égard desquelles il y avait des contestations. Ces horrea n'étaient que des entreprises privées, mais l'usage auquel ils étaient destinés leur imprimait un certain caractère public (Cf. ce que nous avons dit des tabellions, ci- dessus, t. I, n" 224, note 30), qui les rendait propres à servir aux dépôts et consignations. Fr. 5, § 22, D., ut in possessionem legatorum 36, 4. — L. 9, C, de
pignorat. actione 4, 24, ci-dessus, § 177, note 7. « in horreis quibus et alii solebant publice
uti... » — Cf. Fr. 3, § 2, D., de officio prœf. vigilum 1, 13. — Fr. 6, pr. D., de edendo 2, 13. — Fr. 60, § 6. 9, D., locati 19, 2.- Fr. 20, § 8, D., de instrumento legulo 33, 7.- Fr. 32, § 4, D., de aura argento legatis .34,2. — Enlin, on pouvait aussi déposer et consigner chez les banquiers et chez les changeurs, argentarii etmensulariiou numularii. Fr. 39, D., de solutionibus i6, 3.
s Fr. 1, § 3. Fr. 7, D., de usuris 22, 1. — Fr. 28, § 1, D., de admitiistr. tutorum 26, 7. - Fr. 13.D, § 2, D., de verb. obi. 43, 1. - Fr. 72, pr. D., de solutionibus 46, 3. - L. 2. 6. 9. 16, C, de usuris 4, .32. - L. 8, C, de distract, pignorum 8, 28. — L. 9, C, de solutionibus 8, 43. — Nov. 91, c. 2. — Cf. Fr. 56, § 1, D , mandai 17, 1.
* Fr. 133, i 2, D., de verb. obi. 45, 1.- Fr. 59, D., de solul. 46, 3.- L. 9, C, eodem 8, 43. s Fr. 7, D., de usuris 22, 1 . - L. 19, in f. C, eodem 4, 32.
qui est important surtout à deux points de vue : d'abord en ce qui concerne robligalioii de payer les intérêts, obligation dont le débiteur sera déchargé si elle lui incombait auparavant"; ensuite, par rapport aux risques et périls de l'objet de la prestation, qui seront désormais à la charge du créancier, alors même que cet objet consiste en une somme de choses fongibles, par la raison que cette somme, qui constituait originairement un (jenus, est devenue, par suite des offres, une chose individuellement déterminée '.
Dans ce qui précède, nous avons supposé un créancier qui refuse de recevoir; mais le mode de libération dont il s'agit trouve aussi application dans d'autres hypothèses plus ou moins analogues, savoir : quand la personne du créancier est inconnue, ou quand le créancier est un mineur non pourvu de curateur. Ces cas diffèrent de l'hypothèse originaire en ce que le débiteur n'y a pas besoin de faire des offres réelles qui seraient impossibles, et qu'il se libère par la seule consignation autorisée par laulorilé compétente *.
DE LA COMPENSATION f.
§ 291. Notion et conditions requises.
La compensation a lieu lorsque deux personnes se trouvent débitrices l'une envers l'autre. Ce fait n'exerce directement aucune influence sur les
6 Cela est incontestable pour les intérêts moratoires, mais fort controversé pour les intérêts conventionnels et léi;aux. En faveur de la solution affirmative nous pouvons invoquer les principes et de puissants motifs d'équité (Cf. Fr. 59, D., de regulis iuris 50, 17), ainsi que les principaux textes sur la demeure (ci-dessus, § 180 et Fr. 122, § 5, D., de verb. obi. io, i. - L. 9, C, de usiiris 4, 52). On a soutenu le contraire, en se fondant sur ce que tous les textes qui touchent notre question supposent la consignation elTectuée. Fr. 1, § 5. Fr. 7. 18, § i. Fr. -il, § 1, D., </e usiiris 22, 1.- L. 6. 9. 19, C, eodem i, 52. Mais cette circonstance n'est pas décisive, d'autantnioins que Majîcellcs, au Fr. 28, § 1, l).,de ndministr. tiitonim 26,7, libère le tuteur de l'olili^'ation de payer l'intérêt des deniers pupillaires, à partir du moment où il en aura fait l'offre réelle, «-x qiw obtulit pecuniam. il est vrai qu'ajirès ce passage se trouve dans le Digeste la phrase suivante : « L'ipianus notât : Non suflîcit obtulisse, nisi et deposuit olisignatam tuto in loco », qui est diamétralement opposée à la décision de Marceiius. Mais il faut convenir que cette phrase a tout l'air d'une interpolation maladroite.
' A) Fr. 8, pr. D., de condict. f'urtiva 15, 1 ; L. 2, C, eodem i, 8. — B) Fr. 59. 72, pr. D., hoc Ulula. — Cf. ci-dessus, § 180, note 17.
» Arg. Fr. 7, § 2, D., de minoribus 4, i. - Fr. 17, § 5. Fr. 18, § 1, U., de usiiris 22, 1. « Post traditam possessionera defuncto venditore, cui successor incertus fuit, medii quoque temporisusura; \)relVi, qitod in causa depositi nonfuil, pricslabuntur. «Ces décisions sont évidemment susceptibles d'être appliquées, par analogie, aux cas ou le créancier absent n'a point hiissé de fondé de pouvoir capable de recevoir pour lui. (où une saisie-arrêt a été pratiquée entre les mains du débiteur), etc. Fr. 75, D., de procuratoribus 5,5. - Fr. 1, § 5U. 57, l).,deposili 16, 5.- Fr. 47, § 2, D , rfe fideicommissririis liberlalibiis -iO, 5. - Fr. 4, pr. D., de slalu liberis 40, 7.
t Gaius, IV, 61-08. — § 50. 59, 1., de aclionibus 4, 6, et 'I Htoi'Hii.E ad h. I. - Till. D., de compensationibiis 16, 2; ("-., eodem 4, 51.
deux dettes qui, d'après la rigueur du droit, continuent d'exister l'une et l'autre. Mais il paraît contraire à l'équité que je puisse poursuivre le payement d'une créance contre quelqu'un à qui je devrais au même moment payer une dette équivalente *. C'est pourquoi la loi a autorisé le débiteur à compenser ce qui lui est dû avec la créance dont on lui demande le payement; en d'autres termes, les deux dettes s'éteignent réciproquement jusqu'à concurrence de leurs quotités respectives. La compensation est donc en réalité une solutio réciproque % ou, ce qui revient au même, une imputation réciproque de ce que l'une des parties doit à l'autre ^
Ce principe d'équité n'a été admis que successivement par la jurisprudence romaine. Dans l'ancien droit, nous ne le trouvons appliqué que dans deux cas particuliers : le banquier ne pouvait poursuivre ses clients en payement de ce qui lui était dû que compensation faite de ce qu'il leur devait lui-même; et le ôo/iot-uw cinfor dont nous parlerons ci-après (§ 299) ne pouvait agir contre les débiteurs du failli qu'en faisant subir à sa demande une réduction égale à ce qui pouvait leur être dû par celui-ci *. Par la suite oa étendit le principe à toutes les actions, pourvu que la dette opposée en compensation fût née de la même cause que celle à laquelle on l'opposait ^ Toutefois, comme le moyen de la compensation constituait une véritable exceptio doli, il y avait dans les actiones stridi iuris nécessité de l'opposer in iure % taudis que, dans les actions
• § 50, 1., cité.-{FT. 8, pr. D., de doli mali exceptione ii, A.) Fr. 173, § 3, D., de reg. iuris 50, 17. « Dolo facit qui petit, quod reddituriis est. » - Fr. 3, D., h. t. « Ideo conipensalio necessariaest, quia interestnostra potius non solvere, quani solutura repetere. >» — Fr. 18, pr. l).,eodem. « In rem suam procurator datus, post iitis contestationem, si vice mutua convenitur, œquitate compensationis utetur. » - Fr. 56, D., de administr. tutorum 26, 7. « .^Lquitas quse merum ius compensationis inducit.... »
- Fr. 76, D., de verb. siyn. oO, 16. « Dédisse intelligendus est etiam is, qui permutavit vel compensavit. »
^ Fr. 1, D., h. t. « Compensatio est debiti et crediti inter se contributio. »
* Gaius, IV, 64. « Alia causa est illius actionis qua argentarius experitur : nam is cogitur cum compensatione ay:c^^, id est, ut compensatio verbis formulée (c'est-a-dire,îH intentione) comprehendatur... 65. Item bonorum emtor cum deductione agere débet, id est, ut in hoc solum adversarius condemnetur , quod superest, deducto eo quod invicem sibi defraudatoris nomine debetur. ^ Il y avait entre ces deux modes d'agir — cum compensatione et cum deductione — des différences importantes, qui sont indiquées par Gaius, IV, 66-68.
5 .\rg. Gaius, IV, 61. « Continetur, ut habita ratione eius, quod invicem actorem ex
eadem ciusa praistare oportet, in reliquum eum, cum quo actum est, condemnare debeat. » — § 39, l.,de actioiiibus -i, 6, oii les mots de Gaius « ex eadem causa » se trouvent reproduits par suite d'une erreur des rédacleurs, que Théophile a corrigée dans sa paraphrase.
6 Voy. ci-dessus, § 195, note 18. Justinien et Théophile, au § 50. 1., de aclionibus i, 6, disent que Marc-Aurèle permit le premier d'user rie ce moyen dans les aciiones stridi ittris; mais nous en trouvons des exemples avant cet empereur. Gaius, JV, 6i-68. — Fr. i. 5. 10, § 5. Fr. 13, D., hoc tifulo. Vexceptio doli, en la supposant l'omiée, avait-elle pour effet de faire repousser entièrement la demande du créancier (causa cadere. Cf. Gaius, IV, 68) ou de réduire simplement
de bonne foi, on pouvait le faire valoir en tout état de cause ^ Cette différence disparut à la longue, et l'on finit par admettre la compensation d'une manière générale, lors même que les deux dettes étaient nées de causes différentes **, pourvu que les conditions suivantes fussent réunies :
1° Deux dettes valables % quelles qu'en soient la nature et l'origine. La dette naturelle peut être opposée en compensation à une dette civile*"; d'après une constitution de Justinien,on peut aussi compenser des dettes résultant d'actions réelles ".
2" Les deux dettes doivent avoir pour objet des choses fongibles et de même nature. La compensation étant, en effet, un payement réciproque, on violerait le principe d'après lequel le créancier ne peut être forcé à accepter autre chose que ce qui lui est dû, si l'on permettait au débiteur de lui opposer en compensation une dette qui porte sur d'autres objets que ceux de la créance dont le payement est demandé '^ Mais il n'est pas nécessaire que les deux dettes soient de la même quotité '^ et il est indifférent que fune d'elles porte intérêt ou qu'elle ait d'autres accessoires qui manquent à celle de l'adversaire **.
la demande exagérée? La première solution est seule conforme aux principes originaires des aciioncs sfricti iuris; mais la seconde est certes, pour l'époque dont il s'agit, admissible a cause du caractère éminemment équitable de notre institution. Rien n'était d'ailleurs plus simple que de juger la formule que le demandeur avait acceptée avec l'exception, comme on jugeait la formule de l'ancien bonorum emtor « qui, licet de certa pecunia agat, incerti tamen condemnntioiiem concipit s. Au reste, comme la discussion de cette controverse, tout en ne comportant pas une solution certaine, exigerait des développements considérables, tandis que la question ne présente aucun intérêt, même purement théorique, nous croyons inutile de nous en occuper davantage.
' \oy. ci-dessus, § 195, note 17, et Gaius, IV,61-G3. — § ÔO. 59, I., de actiotiibiis i, 6.
î^ Paul, II, 5, 3. « .... et ex causa dispari... » Cf. g 30, I., de aciioni'jiis 4, G, et L. U, C, lioc ttlitlo.
9 Fr. 14, D., h. t. « Qusecumque per exceptioneni perimi possunt, in compensationeni non veniunt. » Cf. L. 2, C, eodein. « Ex causa quidem iudicati. si debitum solutum repeti non potest, ea propter nec compensatio eius admitti potest... » et ci-dessus, § 277, note 43. — La L. 1, C. ,//./., delcnd d'opposer eu compensation a un bureau du tisc les créances qui peuvent être dues par un autre bureau, statio. CA ci-dessus, t. I, § 24, note 29.
«0 Fr. 6, D.,/i. /. « Eliam quod natura debetur, venit in compensationeni. » — Fr. 9, \).,eodem. — Cf. ci-dessus, § 193, note 6.
'* § 50, L, de actionibus 4, 6. — L. 14, pr. C, /;. /. « Compensationes ex omnibus actionibus ipso iure lieri sanciraus, nuUa difl'erentia in rem vel personalibus actionibus servanda. » On conçoit qu'il ne puisse être question des in rem actiones que par rapport à la condamnation pécuniaire qui peut y intervenir, soit pour les fruits et impenses, soit par suite du défaut de restitution de la chose. Fr. 48. 65, D., derei vindicatione 6, 1. Voy. ci-après, n" 2.
»* Gaius, IV, 66.- Paul, II, 5, ô.-Fr. 1, D., h. t.-L. 4,C., eorf<;m. — Quand il .s'agit d'une obligation alternative, ayant pour objet deux prestations de nature différente, la question de .savoir s'il y a lieu à compensation dépendra donc du choix fait par la partie à laquelle il appartient de choisir. Fr. 22, L)., /(. /.
»3 § 30, L, de actionibus 4, 6. - L. 5, C, hoc lilulo.
»* Fr. 11. 12, D., h. I. — Le lieu du payement est également indifférent, mais le juge doit
3" La dette opposée doit être exigible. Il va sans dire que l'on ne peut opposer une créance conditionnelle par la raison qu'elle n'existe pas encore, mais on ne peut pas davantage faire valoir une créance non encore échue, parce que ce serait contraindre indirectement au payement avant l'échéance '^
4° Enfin, d'après une constitution de Justinien,Ia créance qu'on oppose doit être liquide ^^ La question de savoir si une créance est ou non liquide, est une question de fait qui dépend de l'appréciation du juge. Une obligation n'est pas illiquide par cela seul qu'elle est contestée "; autrement il dépendrait du demandeur de rendre toute compensation impossible. Cependant la preuve de la créance opposée ne doit pas être compliquée au point d'exiger des actes de procédure en dehors de toute proportion avec la nature de la demande originaire '^
Si ces conditions se trouvent réunies, le défendeur peut se servir de la compensation à l'etfet d'éteindre l'action et le droit du demandeur. Il va sans dire qu'il ne peut opposer que des créances qui lui sont propres '^ mais il est également évident que l'héritier peut faire valoir les créances du défunt comme les siennes propres *", et que le débiteur, poursuivi par le cessionnaire, a le droit de faire entrer en compensation ce qui lui est dû, soit par le cédant, soit par le cessionnaire même *'. Il est dans la nature des choses que la caution peut opposer la compensation de ce que le débiteur doit au créancier principal ". Mais le débiteur solidaire
tenir compte de cette circonstance pour l'estimation de la valeur des créances. Fr. lo, D., h. t., et ci-dessus, § 178, note 10.
>s Fr. 7, pr. Fr. 16, § 1, D., h. t. — Mais on peut opposer une créance résultant d'un jugement, bien que le défendeur condamné ait un délai de quatre mois pour exécuter (ci-dessus, § 182, note 18,etFr. 16,§1,D., h.t. — L. %C.,eodem), mm qu'une créance à l'égard de aquelle il y a déjà instance liée. Fr. 8, D., h. t.
*6 § 50, I., de actionibus 4, 6. « Corapensationes, qiiae aperto iure nituntur... » Cf. Théophile, ad h. l. — L. M, § 1, C, h. t. « Ita tamen compensationes obiici iubenuis, si causa, ex qua compensatur, liquida sit, et non multis ambagibus innodata, sed possit iudici facilera exituni sui praestare. » — Quand le juge, pour défaut de liquidité, refuse d'admettre la compensation, il doit réserver la créance pour l'avenir : eas alii iudicio reservet. L. li, § 1, C, citée. Cf. ci-après, note ôb.
*' Nous avons même vu, à la note 15 in fine, que le demandeur ne peut pas repousser la compensation par la réplique de la litispendance, rei in litem deductœ.
is Cela résulte des principes généraux et des motifs développés dans la L. U, § I, C, /(. /. — - Yoy. cependant I'Oeservation ajoutée au présent paragraphe.
19 Fr. 18, § 1, D., /(. t. « Créditer corapensare non cogitur, quod alii quam debitori suo débet; quamvis creditor eius pro eo, qui convenitur ob debitum proprium, velit compensare. » — Fr. 16. 25, D., eodem. - L. 1. 9, C, eodem.
20 L héritier, en effet, ne fait qu'une personne avec le défunt. Fr. 16, pr. D., h. t. — Des considérations d'équité ont fait déroger aux principes rigoureux du droit de famille des Romains dans le Fr. 9, D., eodem.
ï» Arg. Fr. i. ti. D., h. t. - Cf. Fr. 25, § 1, D., de heiedil. petit, li, 5, et ci-dessus, S 189, note 27.
-- Fr. 4. li, D., /(. /., et ci-dessus, § 265, note 12. C'est une conséquence de la nature accès-
ne peut se prévaloir de ce qui est dû à son codébiteur par le créancier, à moins que des causes particulières ne lui donnent un intérêt ou une part dans la créance à opposer ".
La compensation n'a pas lieu contre les demandes en restitution d'un dépôt et d'une chose illégalement possédée par le défendeur *\ Des dispositions particulières l'excluent à l'égard de certaines créances du fisc et des communes ^^
Observation. Le défendeur qui fait valoir une créance par voie de compensation aux fins de paralyser ou d'amoindrir la demande dirigée contre lui, soulève une contestation non comprise dans l'action originaire et prend dans cette contestation le rôle de demandeur. Aussi est-il dit dans nos sources qu'il agit vice mutua, qu'il y a de sa part petitio miitiia ^^. Ces termes sont cependant particulièrement employés quand la réclamation opposée à la demande a pour but de faire prononcer une condamnation à charge du demandeur originaire ". La faculté de conclure à ces fins et d'obtenir éventuellement ce résultat était de droit dans certains procès que les Romains qualifiaient, pour cette raison, de nidicia diiplicia *^ Une situation analogue pouvait se présenter dans d'autres contestations : mais pour que, en dehors des iudicia duplicia, une mutua petilio ou une demandereconventionnelle (comme on a l'habitude de dire dans le langage moderne ") pût être admise, il fallait naturellement que
soire du cautionnement, combinée avec les efl'ets de la compensation. Cf. ci-apros, § 292, notes 3. 10.
*3 Fr. 10, D., de diiobiis reisib, 2. « Si duo rei promittendi socii non sint, non proilerit alteri (|uod stipulator aileri reo pecuniam débet. » Mais la compensation opposée par l'un des codébiteurs solidaires a pour effet d'éteindre la dette jusqu'à due concurrence et par suite de libérer tous les autres débiteurs. Ci-après, § 292, note 8. — Le débiteur peut-il opposer à un créancier solidaire la compensation de ce qui lui est dû par un autre créancier"? Nos sources ne parlent pas de ce cas, mais l'atlirmative est évidente quand le créancier agissant est exposé à un recoure de !a part du créancier-débiteur, naturellement jusqu'à concurrence de la quotité pour laquelle le recours peut avoir lieu.
«* A) Paul, II, 12,3 (12). - §50, 1., de actionibtis 4,6. - L. 14, § 1 inf. C, /(. /. -L. 11, C, deposili 4, 34. — B) L. 14, § 2, C, h. t.
-^ Les locutions compensare et vice mutua agere ou petere paraissent, en effet, synonymes dans les Fr. 18, pr. D., de compensationibiis 16, 2. - L. 6, C, eodem 4, 31 (L. 1, C, reru7n amotarum 5, 21). — L. 8, C, de compensât ionibus 4, 31.
*7 Soit que la créance opposée en compensation se trouve être d'un chiffre plus élevé que celui de la demande originaire (Fr. 1 1 , § 1 , D., rft? iur'mlktione 2, 1 ; Fr. 18, § 4, D., commodali 15, 6), soit que, pour toute autre raison la demande reconventionnelle puisse aboutir à une condamnation du créancier originaire. Fr. 54, D., de procuraloribus 5. 5. — Fr. 1, § 2, D., si pars hereditatis petatur 5, 4. — Fr. 18, pr. D., de compensât. 16, 2. — Fr. 58, pr. D., mandati 17, 1. - Fr. 1, § 4, D., quœ sentenliœ sine adpellatione rescindaulnr 49, 8. - Fr. 1, § lo, D., de exlraord. cognil. oO, 15.
•i» Voy. t. 1, § 35, II.
*9 Les ternies reconvenire, reconventio, empruntés au droit canon et aux glossateurs (c. 2. X., de muluis pelitionibus'2,A e,lpassim.-\vui. Etconsequeutcr C, de senlentiis et inlerl. 7, 43 etpassim) ne se trouvent pas dans nos sources. Nous lisons, à la vérité, dans la L. 3, C, de
le magistrat saisi de la première demande fût compétent pour juger de la seconde ^" et que cette dernière fût produite in iure, afin que le magistrat en pût apprécier l'opportunité et la comprendre dans la formule^'; on exigeait probablement encore que la demande reconventionnelle eût pour objet une réclamation provenant de la même source que la demande originaire ^*. Ces restrictions disparurent à la longue. Celle reposant sur la connexité perdit de bonne heure toute importance pratique " ; la nécessité de prendre les conclusions reconventionnelles in iure cessa avec la séparation du ius et du iudicium; enfin, d'après une constitution de Justinien (530), le demandeur originaire n'est plus admis à opposer l'incompétence du juge "'. Par suite de ces modifications, la demande reconventionnelle se trouve fort rapprochée de la compensation, et si nous tenons compte de ce que, déjà du temps des jurisconsultes classiques,
friiclibits 7, 51 : « ex reeonventione victiis » ; mais le passage qui renferme ces mots est traduit du grec par Ciijas (ci-après, note 3i). Reconvenire se trouve encore dans l'inscription du cliapitre de la yovelle 96; mais c'est encore par traduction du grec : il est vrai que cette traduction est très-ancienne, peut-être contemporaine de Justinien.
30 Le Fr. 22, D., de iudiciis 5, 1, n'est pas contraire. Pour comprendre ce fragment, il fiuit se rappeler que l'italien ou le provincial qui se trouvait à Rome pouvait être assigné devant le magistrat de Rome, mais qu'il avait le droit, pour diverses causes, de faire renvoyer les débats devant le juge de son domicile, ius domum revocandi. C'est à cet ordre d'idées que se rapporte le Fr. ±2, D., cité, qui dit tout simplement que nous ne pouvons nous prévaloir de ce droit contre une personne que nous avons poursuivie nous-mème devant le juge de Rome : « Qui non cogitur in aliquo loco iudiciiini pati,)>i ipse ibi aya/, cogitur excipere actiones et ad eumdem iudicem mitti ».
3' Les mots post liletn contestalam, dans le Fr. 18, pr. D., de compensât. 16, 2. ne veulent pas dire « que la demande reconventionnelle a été formée à une époque postérieure à la litis coiitestatio » : il est tout simple qu'elle n'ait pas pu être produite avant cet acte de procédure. Peut-être aussi ces mots indiquent-ils simplement que le procurator in rem suam se trouvait saisi de la créance : ce serait comme s'il y avait : post denuntiationem. Cf. ci-dessus, § 187, notes 5. 6.
3* 11 serait difficile, en effet, de se figurer une formule réunissant des petitiones mutuœ, provenant de sources diverses, tandis que dans les obligations synallagmatiques ou éventuellement bilatérales la formule s'y prêtait aisément : quod alterum alteri ex bono et ^quo pra:stari opoRTET. Gaius, 111, 137. Cf. Cic, topica, 17 ; de officiis 111, 17. Aussi lisons-nous, chez Sénèque, de beneficiis, VI, 5 : « Non conluiiditur formula si qui apud me pecuniam deposuerat, idem mihi postea furtum fecerit, et ego iiini illo furti agam et ille mecum depositi ». Cependant dans pareille hypothèse, le prêteur avait l'habitude de renvoyer les deux contestations devant le même juge. SÉNÈQUE, l. l. c. 6. » : ... ad eumdem iudicem mitto...» -Fr. 58, pr. D., viandaliM, l.-Fr. 1, § 4, D., quœ sentenliœ 49, 8. - L. 1, C, rerum amotarum o, 21. — Cf. ci-après, note 33.
33 \oij. la note précédente in fine. On ne peut se prévaloir des mots : in eodem negolio, qui se trouvent vers la fin de la L. 14, Q..,de sententiis et interlocut. 7, 45, pour soutenir que du temps de Justinien la connexité aurait encore été nécessaire. Ces mots signiflent « dans le même procès » ou bien ils énoncent, non pas une condition stne qua non, mais id quod pleriimque fit.
3* L. 14, C, de sententiis et interlocut. 7, 45. Dans ceUe constitution, il est parlé d'une opinion de Papinien que l'empereur entend pdopter et même étendre. Nous n'avons aucun renseignement à ce sujet. Cf. Zimmkun, Traité des actions, § 100, notes 8-11, et de Savîgny, Système, t. VI, § 290 initio. Il est également surprenant que Justinien, dans la L. 14, C, citée, ne fasse aucune mention d'une constitution de l'enipoieur Zenon, qui parle déjà de la condamnation pro-
le juge, saisi de deux demandes mutuelles, devait juger en même temps l'une et l'autre ou que, tout au moins, la partie qui avait obtenu un jugement ne pouvait le mettre à exécution avant qu'il eût été statué sur la demande de la partie adverse ^^ il paraît difficile de découvrir des différences matérielles entre la compensation et la reconvention ; et nous pouvons nous étonner que, dans ses Institutes, Justinien ait purement et simplement reproduit la disposition d'une loi de 528 qui exige la liquidité de la réclamation qu'on tente d'opposer par compensation, en ordonnant au juge, au cas que cette condition fasse défaut, de statuer sans retard sur la demande originaire, sauf à réserver l'autre créance pour un jugement ultérieur ^^. L'empereur aurait certes réalisé une réforme utile, en faisant cesser cette diversité et en publiant une loi organique, embrassant les deux institutions; mais il n'en fit rien, bien qu'il promulguât en 539 une novelle qui modifie la procédure à suivre à l'égard des demandes reconventionnelles. Cette constitution " ordonne au défendeur, qui prétend avoir une créance à charge du demandeur, de soumettre sa réclamation au juge saisi de la demande originaire, et ce dans les vingt jours à partir de l'insinuation de la demande (délai fixé pour la litis contestatio ^*), à moins qu'il n'ait des motifs pour récuser ce juge. Dans cette dernière hypothèse, il devra user, endéans le même délai, de son droit de récusation et obtenir un autre juge qui aura dès lors à statuer sur les deux demandes. Si le défendeur ne se conforme point à ces prescriptions, il est déchu de la faculté de faire valoir son droit reconventionnellement et doit attendre la fin du procès avant de le poursuivre par action séparée.
§ 292. Effets de la compensation.
Par la compensation les deux dettes s'éteignent réciproquement à l'instant où elles se trouvent exister à la fois jusqu'à concurrence de leurs quotités respectives *. Cet effet a lieu ipso iure, disent nos sources ^
noncée sur demande reconventionnelle par un juge incompétent. Cette constitution, non recueillie par les rédacteurs du code de Justinien, se trouve dans les Basiliques, IX, 5, 69, et figure dei)uis CujAs, Observationes, XII, 1, comme L. 5, C, de fructïbus et litium expensis 7, 51. Cf. ci-dessus, note 29 in fine.
55 Macer, Fr. 1, § 4, D., quœ sententiœ sine adpellatione 48, 9. « ... secundum sacras constitutiones iudicatum a me petere non possis priusquam de mea quoque petitione iudicetur. »
36 l'rt//. ci-dessus, note 16.
5' tavelle 96, c. 2 (Auth. Et consequenter C, de sententiis et interlocutionibus 7, 45).
38 Novelle 55, c. 5. Cf. ci-dessus, t. 1, § 54, note 3.
* § 50. 59, I., de actionibus 4, 6, et Théophile ad h. l. - Fr. 11, D., h. t. - L. 4. 5. 12, C, eodem.
* Fr. 4. 10. 21, D., h. t. - L. 4. 14, pr. C, eodem. -^ÔO, I., de actionibus 4, G. a Sed nostra
il. 36
Mais quel est le sens de ces mots? Est-ce h dire que la compensation s'opère par la seule force de la loi, même à l'insu des débiteurs, par cela seul que les deux obligations existent ensemble à un moment donné? Cette interprétation, contraire aux principes généraux sur la création et l'extinction des obligations, et qui amènerait des conséquences pratiques incompatibles avec la sûreté des transactions civiles ', ne saurait être admise.
Non, la compensation ne s'opère pas de plein droit. Le débiteur doit l'opposer s'il veut obtenir les résultats que le législateur en fait dériver *. S'il a plusieurs créances à la charge du demandeur, il peut choisir celle qu'il veut faire entrer en compensation ^ ; ce qui évidemment ne saurait avoir lieu si la compensation s'opérait de plein droit, puisque, dans ce cas, la plus ancienne aurait fonctionné avant les autres. Le débiteur peut, en négligeant la compensation, payer la dette qu'on poursuit contre lui, et demander plus tard, par action séparée, le payement de la créance qu'il a négligé de compenser ^ Or, cela ne pourrait avoir lieu si la compensation s'opérait de plein droit, puisque, dans cette supposition, il aurait payé un indu, et que le payement d'un indu, fait en connaissance de cause, est considéré comme une libéralité \ Ce qui achève notre démonstration, c'est que le débiteur solidaire, loin d'être libéré par l'effet d'une créance que son codébiteur peut acquérir à la charge du créancier commun, ne peut pas même, en thèse générale, la faire valoir à titre de compensation ^
Le débiteur doit donc opposer la compensation, et, tant qu'il ne l'a pas fait, le droit du créancier reste subsister en entier avec tous les accessoires. Mais, dès que la compensation est opposée, l'effet en rétroagit au jour où les deux dettes ont coexisté, et c'est à ce point de vue que les obligations respectives des parties doivent être estimées ®. Cela est surtout important pour la question des intérêts, qui ne devront être calculés
constitutio (L. 14, C, h. t.) eas compensationes, quae iure aperto nituntur, latius introduxit, ut actiones ipso iure minuant, sive in rem, sive in personam, sive alias qnascunque... »
3 Surtout en ce qui concerne l'existence des droits accessoires, par exemple des hypothèques et cautions données pour la sûreté de l'une ou de l'autre des deux créances. Voy. ci-après, notes 9 sqq.
* Fr. 2. 5. 9, § 1. Fr. 10, § 1-2, D.,h. t. - L. 6. 7. 8. 10, C, eodem.
5 Fr. 5, D., hoc titulo.
6 Fr. 1, § 4, D., de contraria tutelœ actiomTi, i. a Praeterea, situtela iudicio conveniatur, reputare potest id quod in rem pupilli intendit. Sic erit arbitrio eius, utrum compensare, an peterevelit suratus... » -Arg. Fr. 2, D., de statu liberis 40, 7. — Cf. ci-après, notes H. 13. 14.
7 Voy. ci-après, notes 11. 13, et ci-dessus, § 277, notes 11 sq.
8 Voy. ci-dessus, § 291, note 23. Mais il va sans dire que la compensation, opposée par l'un des débiteurs solidaires, en éteignant la dette, libère ipso facto les autres codébiteurs. Fr. 4, D.,qui poliores in pignore 20, 4.
9 Alexander, L. 4, C, h. t. « Si constat pecuniam invicem deberi, ipso iure pro soluto compeiisationem haberi oportet ex eo tempore ex quo ab utraque parte debetur, utique quoad con-
que sur ce qui restera dû au moment auquel la compensation rétroagit •^ Il en résulte également que le débiteur, qui a payé par erreur une dette qu'il aurait pu éteindre par compensation, peut répéter par la condictio indehiti ce qu'il a payé de trop ", et que la peine stipulée, pour le cas de non-payement d'une créance, ne sera pas encourue si, au moment de l'échéance, le créancier se trouvait, de son côté, devoir une somme égale au débiteur '*.
Si le débiteur néglige d'opposer la compensation, il peut poursuivre séparément le payement de sa créance, ou répéter comme indu ce qu'il a donné de trop, si c'est par erreur qu'il a payé *\ Mais qu'arrivera-t-il si le juge n'accueille pas la compensation opposée par le défendeur? Il faut distinguer : si l'exception a été déclarée non recevable, parce qu'elle ne réunit pas toutes les conditions requises pour la compensation, par exemple, parce qu'elle n'est pas exigible ou liquide, le défendeur peut la faire valoir ultérieurement; si, au contraire, la compensation a été rejetée parce que la prétention n'était pas fondée, il y a chose jugée contre le défendeur, qui ne pourra plus dès lors faire valoir cette créance **.
DE LA NOVATION f .
§ 293. Notion et conditions requises.
On entend par novation, dans le sens propre, la substitution d'une obligation à la place d'une autre qui s'éteint *. Elle a lieu toutes les fois
currentes quantitates, eiusque solius quod amplius apud alterum est usurae debentur, si modo petitio earum subsistit. »
10 Fr. 11. 12, D., h. t. - L. 4in f. C, eodem,k la note précédente. - L. o. 12, C.,eodem. — L. 7, C, de soMionibus 8, i'5. — Cf. Fr. 40, D., de rébus creditis 12, I, et ci-aprés, note 12.
»» Fr. 10, § 1, D., h. t. - Cf. Fr. 26, § 3. 7. Fr. 30. 52, § 1. Fr. 40, pr. § 2, D., de condict. indebiti 12, 6. — II peut aussi, s'il le préfère, exiger l'exécution de l'obligation qu'il a négligé d'opposer en compensation. Ci-dessus, note 6.
*- Fr. 31 , § 1, D., de hered. pet. o, 5. « Sed si ipsi aliquid praedoni (i. e. malae fidei possessori hereditatis) debebatur, hoc deducere non debebit, maxime, si id fuit debitum, quod natura debebatur. Quid tamen, si expediebat petitori (/. e. heredi) id debitum esse dissolutum propter pœnam tel aliam causam? Potest dici, ipsuni sibi vel solvisse, vel debuisse solvere. 2. Justus autem possessor dubio procul debebit deducere, quod sibi debetur. » — Arg. Fr. 40, D., de rébus creditis 12, 1. « Tamen usurarum obligatio ipso iure non committetur : non enim in moraest is
a quo pecunia propter exceptionem peti non potest... »
" Yoy. ci-dessus, notes 7 et H.
** Fr. 7, § 1, D., h. t. « Si rationem compensationis index non habuerit, salva manet petitio : nec enim rei iudicatae exceptio obiici potest. Aliud dicam, si reprobavit pensationem, quasi non existente debito : tune enim rei iudicatae niihi nocebit exceptio. » — Fr. 8, § 2, D., de negotiis geslis 5, 5. — Fr. 1, § i, verbis Quid ergo D., de contraria tutelœ actione 27, 4. — L. 14, § 1, C, h. t., ci-dessus, § 291, note 16 in fine. -Cf. t. 1, § 69. note -48.
t Gaics, III, 170 sqq. — Paul, V, 8. - § 3, 1., quibus modis obligatio tolliturZ, 29.-Tit. D., de novalionibus et delegationibus 46, 2. — Tit. C, eodem 8, 42.
* Fr. 1, pr. D., h. t. « Novatio est prioris debiti in aliam obligationem, vel civilem vel natu-
que l'on remplace l'un des éléments essentiels de l'obligation. Cela peut se faire a) en éteignant la dette existante et en la remplaçant par un engagement ayant une autre cause ^ b) en substituant une autre prestation à celle qui fait l'objet de la dette à éteindre ' ; c) en opérant un changement dans les personnes essentielles de l'obligation, soit dans la personne du débiteur, soit dans la personne du créancier, soit dans la personne de l'un et de l'autre *. La novation qui s'opère par une substitution de personnes est appelée delegatio, et l'on se sert de préférence du mot expromittere, pour désigner l'acte par lequel un débiteur se met à la place d'un autre qu'il libère en se déléguant au créancier'. Les délégations qui s'opèrent par substitution d'un créancier à un auU'e produisent un résultat pratique assez analogue à celui qui est obtenu par la cession des actions. Mais il n'y en a pas moins des différences essentielles entre ces deux opérations : d'abord, quant aux conditions requises, la délégation exige le consentement du débiteur délégué, tandis que la
ralem, transfusio atque translatio, hoc est, cum ex prsecedenti causa ita nova constituatur, ut prior perimatur. Novatio enim a novo nomen accepit, et a nova obligatione. »
2 lîiterpret. Visigoth. ad Paul, V, 5. « Novatio est, quotiens causa novatur. » -Fr. il, D., de condictione furtiva 13,l.-Fr. 71. pr. D.,pro socio 17, 2.-Fr. 75, §6, D., de verb. obl.Ab, i.- Fr. 2. 6, § 1. Fr. 7. 8,§ 1, D.,h. ^.-Théophile ad Inst. 111, 29,3.— Cf. ci-dessus, § 246,note27, et 247, notes U. 15.
3 L'exemple le plus important de pareil changement se trouve dans la célèbre stipulation Aquilienne dont nous parlerons ci-après, § 295, ii. D'autres exemples : Fr. 4. 28. 52, D.,h. t- Fr. 58, D.. de verb. obi. 45, 1. Cf. Fr. 56, § 7, D., eodem. - L. 8, C, /j. L « ... si quis vel aliam personam adhibuerit, vel mutaverit, vel pignus acceperit, vel quantitatem augendam vel minuendam esse crediderit... »
* Gaius, III, 176. - § 3, 1., h. t. - Fr. 8, § 5, D., h. t., et passim. Cf. les trois notes suivantes.
5 Cette terminologie est conforme à nos sources; mais elle est loin d'être aussi absolue que les commentateurs ont l'habitude de le dire. Dekgare, dans un sens général, est synonyme de mandare,e\. pourrait dès lors embrasser toute espèce de cession ou de transport.il est vrai que le mot est le plus fréquemment employé dans le sens technique que nous avons indiqué, c'est-à-dire pour désigner les no valions qui se font par une substitution de personnes, et plus spécialement encore cette espèce de novation dans laquelle un débiteur est mis k la place d'un autre, ou, comme les Romains aiment à dire, dans laquelle un débiteur délègue son débiteur au créancier, DEBiTOREM DELEGARE CREDiTORi. Fr. 12. 13, D., 11. t. — Fr. 3. 8, § 2, D., ad Sc. Vellei. 16, 1. - Fr. 22, § 2. Fr. 45, § 7, D., mandati 17, 1. - Fr. 20, D., de in diem adict. 18, 2. - Fr. 37, §4, D., de operis libert. 38, 1. - Fr. 96, § 2, D., de sohtt. 46, 3. — Nomen debitoris dele- GARE, Fr. 9, D., de prœscr. verbis 19, 5). Mais rien ne s'oppose à ce qu'on se serve du mot delegare pour désigner un transport quelconque (Fr. 51 in f. D., depeculiolb, 1), et même dans des hypothèses où il ne peut être question de novation, par exemple, lorsque nous nous obligeons envers le créancier, non pas pour éteindre la dette d'un autre, mais pour empêcher qu'il ne devienne débiteur, etc. Fr. 42, pr. D., de re iudicata 42, 1. « Si te donaturum mihi delegavero créditer! meo. » Cf. Gaius, 111, 130. -Fr. 53, D., h. t - Fr. 4, § 1, D., de manumiss. 40, 1. Voy. aussi le Fr. 5, § 8, D., de iitre dotiiim, 23, 3, oii l'on dit de quelqu'un qui emprunte de l'argent pour le donner en dot a sa fille : « Mutuatus, creditorem delegavit, ut daret pro filia dotem. » — Quant au mot expromittere, il signifie littéralement promettre quelqu'un dehors, c'est-à-dire le mettre en dehors de l'obligation (le libérer) au moyen d'une promesse que nous faisons. Dans la signitication
cession peut se faire à son insu et malgré lui " ; ensuite, quant aux effets, la délégation éteint l'ancienne obligation et la remplace par une nouvelle, tandis que la cession de l'action laisse subsister la créance telle qu'elle était avec tous ses accessoires, privilèges et exceptions \ La novation exige la réunion des conditions suivantes : 1° Une obligation à transformer ^ Il va de soi qu'une convention ayant pour but de transformer un rapport nullement obligatoire, ne peut valoir comme novation '; car, on ne peut nover ce qui n'existe pas *. Quant aux rapports obligatoires, dépourvus d'efficacité {ohligationes inanes ou inefficaces), ils sont pleinement susceptibles de novation, quand les parties agissent en connaissance de cause *". En dehors de cette hypothèse, la convention faite avec l'intention de nover une obligation inefficace est, à la vérité, valable de droit; mais le débiteur peut, le cas échéant**, produire contre l'action intentée en suite de cette convention, les mêmes exceptions qu'il aurait pu opposer à l'ancienne obligation *' ;
indiquée au texte, il se trouve soit tout court sans régime, soit avec un régime, expromittere creditori (Fr. 22, D., ad Sc.VeUei. 16, l.-Fr. 45, § 4, B.,mandati 17, 1. - Fr. 56, D., deitire dotium 23, 3. -Fr. 104, § 1, D., de legatis /(50).-Fr. 31, § 3. Fr. 35, § 7, D., de mortis causa donat. 59, 6). Aussi le substantif expromissor désigne-t-il celui qui prend à sa charge la dette d'un autre afin de libérer ce dernier (Fr. 7, § 8, D., de dolo malo 4, 3. - Fr. 4, D., de condict. c. d. c. n.s. 12,4. - Fr. 10, D., depignor. act. 13, 7. -Fr. 8, § 8, D.,ad Se. Vellei. 16, l.-Fr. 53, D., de contr. emt. 18, 1. - Fr. 4, § 5, D., de re iiidic. 42, 1. - Fr. 110, § i, D., de reg. inr. 50, 17). Mais nous rencontrons aussi le terme expromittere quand il s'agit d'une novation sans changement de débiteur (Fr. 20, D., de Se. Maced. 14, 6. - Fr. 19, § 4, D., de donat. 39, 5), et même dans des cas où il n'y a aucunement novation, par exemple, quand je m'oblige afin d'empêcher qu'un autre ne devienne débiteur (ci-dessus, § 260, note 8).
6 A) Voy. ci-après, note 23. — B) Ci-dessus, § 189, note 1.
7 A) Voy. ci-après, § 294, notes 1-6. — B) Ci-dessus, § 189, b.
s Cette proposition est d'une vérité trop évidente pour qu'il soit nécessaire de l'énoncer. Aussi ne se trouve-t-elle guère formulée que tout accidentellement au Fr. 91, § 6, J).,de verb. obi. 45, 1- « .... quia neque hominem qui non est,neque pecuniam quœ non debetur, stipulari (i. e. novare) possumus. B
9 11 se peut, à la vérité, que pareille convention fasse naître une obligation à charge du promettant; mais si cela se produit, ce sera uniquement par la raison que l'erreur sur les motifs n'est point une cause de nullité des conventions (ci-dessus, § 201, note 12). Aussi l'opération ne participe-t-elle point de la nature de la novation. Cf. I'Observation ajoutée au présent paragraphe.
>o Dans ce cas, en eff'et, la nouvelle stipulation implique renonciation à l'exception par laquelle on aurait pu rendre inefficace l'obligation primitive. Ci-dessus, § 277, notes 7. 10. 11, et Fr. 62, h., de condict. indebiti 12,6.-Fr.47,D., de operis libertorum 38, l.-Fr. 12, D., ft. ^-Cf.Fr. 25, D., de verb. obi. 45, 1. - Fr. 20, D., de Se. Macedoniano 14, 6. « ... per ignorantiam facti novatione facta... » - L. 2, C, eodem 4, 28, ci-dessus, § 234, notes 24. 26.
1* Le cas échéant, c'est-à-dire, quand la novation se fait entre les mêmes parties (Fr. 12. 13. 19, D., h. /. -Fr. 9, § 1, D., de condict. c. d. c. n. s. 12, 4). Pour le cas oii il y a changement de personnes, il en est autrement. Cf. ci-après, § 294, note 4.
** Les mêmes exceptions, bien qu'elles puissent parfois être conçues in factum. Fr. 20, D., de Se. Maced. 14, 6. — Fr. 14, D., de exceplionibus 44, 1. - Fr. 17, § 2, D., de doli mali exe. 44, 4. - Cf. Fr. 7, pr. § 1, D., eodem. - Fr. 32, D., solitio matrimonio 24, 3. - Fr. 3, D., de rescind. vendit. 18, 5. — Voy. ci-dessus, § 277, note 5 in fine.
il peut de plus se servir d'une condictio " à l'effet d'être libéré de l'engagement qu'il a contracté ou de répéter ce qu'il a été obligé de payer '*.
— La nature de l'obligation qu'il s'agit de nover est indifférente : elle peut être civile ou naturelle ^% on peut faire novation d'une dette à terme ^% et même d'une obligation non encore existante, pour le cas où elle naîtrait, par exemple, d'une créance conditionnelle. Mais, dans cette dernière hypothèse, il n'y a naturellement rien de fait si la créance éventuelle ne vient pas à existence, à moins que les parties n'aient agi dans une autre intention *^ — Rien ne s'oppose à ce que plusieurs obligations soient réunies pour faire l'objet d'une novation '\
2" Une convention créant une obligation nouvelle *^. Dans le droit nouveau la forme de cette convention ne peut guère être que la forme verbale, c'est-à-dire la stipulation ^". Dans l'ancien droit, la novation pouvait aussi s'opérer par l'écriture, au moyen des nomina transcripticia'^\ Nos lois parlent, en outre, d'une novation qui se fait par litis contestatio^^.
— Si la convention n'est pas valable et, partant, ne donne pas lieu à une nouvelle obligation, il n'y a pas de novation et l'ancienne obligation continue d'exister". Quand la convention est conditionnelle, la novation
13 Conàictio indebiti ou sine causa, éventuellement condictio causa data causa non secuta. Cidessus, § 276, note 8; § 277, notes S. 52. 42. 49. 50; § 278, note 8.
** Fr. 9, § i, D., de condict. c. d. c. n. s. \% 4. - Fr. 8, § 2, D., ad Se. Vellei. 16, 1. - Fr. 78, § S, D., de iure dotium 23, 5. - Fr. 2, § ô. 4, D., de donalionibus 59, 5. Cf. Fr. 20, pr. D., eodem.-Fr. 7, pr. § 1, D., de doit except. 44, 4. - Fr. 12. 13, D., hoc titulo.
•5 Fr. 1,§ 1. Fr. 2, B., hoc titulo.
*6 Même avant l'échéance. Fr. 5 in f. Fr. 8, § 1, D., hoc titulo.
»' Fr. 8, § 1. 2. Fr. li, § 1. Fr. 31, pr. D., h. t. - Fr. 21, D., de accepta attone 46, 4.
18 L'exemple le plus intéressant de pareil cumul nous est fourni par la stipulation Aquilienne. Fr, 18, § 1, D., de acceptitatione 46, 4, et ci-après, § 293, note 11. D'autres e.xemples aux Fr. 26inf. Fr. 32. 34, §2, D.,/j. t.
19 § 3, I., quïbus modis obligatio tollitur 3, 29. « ... tune fieri novationem, quando novandi anirao in secundam obligationem itum fuerit. » Fr. 1, § 1, D., h. t., k la note suivante. — Fr. 5. 8. § 1, D., eodem.
2" Cela résulte directement des règles générales (ci-dessus, § 246, notes 24-27), et implicitement de plusieurs textes, notamment Fr. 1, § 1. Fr. 2. Fr. 11, § 1. Fr. 22. Fr. 24. Fr. 51 in f. Fr. 35, D., h. t. - L. i. 3, C , h. t. — L. 2, C, de exsecutione rei iudicatœ 7, 35.
2» Voy. ci-dessus, § 247, notes H-17.
*2 Fr. 11, § 1, D., h. t. « Fit autem delegatio vel per stipulalionem, vel per litis contestationem. » Cf. Vaticana fragmenta 265, et ci-après, § 294, Observation.
23 Gaihs,III, 176. 179. -Fr. 4, D., h. t. — Mais il suffit que la nouvelle convention produise une obligation naturelle. Fr. 1, § 1 in f., D., h. t. « Qualiscumque igitur obligatio sit, quae praecessit, novari verbis potest, dummodo sequens obligatio aut civiliter teneat, aut naturaliter,ut puta si pupillus sine tutoris auctoritate promiserit. » - (Gaius, III, 176) § 5, I., quibus modis obligatio tollitur 5, 29. « ... Adeo ut interdum, licet posterior stipulatio inutilis sit, tamen prima novationis iure tollatur; veluti si id, quod tu Titio debeas, a pupille sine tutoris auctoritate stipulatus fueris, quo rasu res amittitur; nam et prier débiter liberatur, et posterior obligatio nulla est. Non idem iuris est, si a serve quis fuerit stipulatus ; nara tune prier perinde obligatus manet, ac si postea nulius stipulatus fuisset... » 11 est difficile de donner une raison décisive de celte
n'existera que si la condition vient à s'accomplir "• — Comme la nouvelle obligation s'établit par convention, il est évident qu'elle exige le consentement des parties qui doivent y figurer. Par suite, quand il y a substitution d'un créancier, il faut évidemment le consentement du débiteur, ainsi que celui de l'ancien et du nouveau créancier ^^ Mais quand un autre débiteur se met à la place de l'ancien, le consentement de ce dernier n'est pas requis, puisqu'on peut libérer un débiteur à son insu et même malgré lui *^ Il est également évident que les personnes dont le consentement est requis doivent avoir la capacité nécessaire pour faire l'acte auquel elles concourent, et notamment que le débiteur de la nouvelle dette doit être capable de s'obliger, et le créancier de l'ancienne capable d'aliéner *\ Les diverses personnes qui interviennent dans la novation peuvent, au reste, en tant que l'opération le permet, se faire représenter; mais le mandat de recevoir payement n'implique pas par lui-même pouvoir d'opérer novation *^
3° Il ne suffit pas que les parties aient créé une obligation nouvelle, il faut qu'elles l'aient fait dans l'intention d'éteindre l'ancienne et de la remplacer par la nouvelle, animus novandi *'. La question de savoir si cette intention a présidé à la création de la nouvelle dette peut présenter des difficultés comme toute question d'intention. Elle est d'habitude assez simple quand on a changé soit les personnes, soit l'objet de la prestation ; mais elle devient d'une grande difficulté lorsque, les personnes et le principal objet restant les mêmes, il n'y a qu'un changement de forme ou de modalité de la créance. De tout temps, les Romains ont reconnu en principe que la novation ne se présume point et que la volonté de l'opérer
différence faite entre l'esclave et le pupille. Aussi Senius Sulpicius admettait-il comme valable la novation faite au moyen de la promesse d'un esclave : « sed alio iureutimur ». Gaius,III, 179. Cf. ibidem, 176 et Fr. 30, § 1, D., de pnctis 2, U.
-* (Gaius, 111, 179) § 5, verbis Quod autem 1., quibus modis obi. iollitur 3, 29. - Fr. 8, § 1. Fr. 14. 24, D., ii. t. Voy. aussi ci-après, § 294, notes 9. 10.
*5 Différence avec la cessio nominis. Voy. ci-dessus, notes 6. 7, et L. i. 6, C, h. t.
" Fr. 8, § o in f., D., h. t. - Fr. 91, D., de soliit. 46, 3. - Fr. 51 in f. D., h. t. — Voy. cidessus, § 288, note 3.
" Fr. 3. 9, pr. Fr. 16.20, D., h. t.-Fr. 15,D.,de so/Hto«/tMs 46,3.— Cf.ci-dessus,mte 23.
*8 La proposition de Paul, Fr. 10, D., h. t. « Cui recte solvitur, is etiam novare potest... » n'est donc pas absolue. Cf. la suite du Fr. 10 et Fr. 12. 16. 21. 23. 23. 34, pr. D., h. t., ainsi que L. 4, C, eodem ; Fr. 10, D, de solutionibus 46, 5 ; Fr. 27, pr. D., de pactis 2, 14. « ... nam nec novare aiium posse (argentarium socium), quaravis ei recte solvatur, » ci-après, § 294, note 5. Les tuteurs, les curateurs et le procurator omnium botionim peuvent nover au nom des personnes dont ils gèrent les affaires. Fr. 20, § 1, D., h. t. « Pupilius sine tutoris auctoritate non potest novare; tutor potest, si hoc pupillo expédiât : item procurator omnium bonorum. » - Fr. 34, § 1, D., eodem. - Fr. 22, D., de adm. tut. 26, 7. - Cf. ci-dessus, § 220, note 13, et ci-après, t. 111, § 347, note 6.
*9 Animls novandi. Novandi causa. Hoc agitur ut novetur,f,tc. Fr. 2. 6, pr. Fr. 7.8, § 1-5. 5. Fr. 9, pr. Fr. 14, pr. § 1. Fr. 22. 21. 26. 28. 31, pr. Fr. 32, D., h. t. - Fr. 91, D., de soiulio-
doit clairement résulter de l'acte ^". Mais, dans l'application que les jurisconsultes font de ce principe aux divers cas pratiques, nous sommes loin de rencontrer la rigueur et la précision qui caractérisent d'ordinaire leurs décisions. Justinien, voulant mettre fin aux incertitudes de la jurisprudence 'S publia une constitution qui est devenue la source de nouvelles controverses et incertitudes '*. Sans vouloir approfondir ces controverses, nous nous bornerons à dire que l'empereur semble n'admettre de novation que dans les cas où l'intention d'éteindre l'ancienne dette résulte clairement et incontestablement de l'acte, et que, toutes les fois qu'il peut y avoir seulement doute à cet égard, l'ancienne obligation subsistera et la nouvelle viendra s'y joindre ; ce qui ne veut pas dire que le débiteur sera tenu de payer deux fois, mais que ce qui a été stipulé dans la seconde accédera à la première, qui restera entière avec tous ses accessoires, etc. '^
Observation. Nous avons dit, plus haut, que la convention, faite dans l'intention de nover un rapport nullement obligatoire, ne peut valoir comme novation ; mais qu'elle peut néanmoins être susceptible de faire naître une obligation à la charge du promettant, et ce par la raison que l'erreur sur les motifs n'est point une cause de nullité ^\ Ceci demande
nibtis 46, 5. - Fr. 15, § 10. Fr. 21, D., de acceptilatione 46, 4. - Fr. 60, § 1, D., de condicl. indeUti 12, 6. — Fr. 15, D., de Se. Macedoniano 14, 6. - Fr. 71, pr. ù.,pro socio 17, 2. — (§ 5, I., qiiibus modis obi. toll. 5, 29) L. 8, C, h. t., ci-après, note 52. — Cf. Fr. 5, D., de transactionibus 2, 15. « Cura Aqiiiliana stipulatio interponitur, quae ex conseiisu redditur, lites de qiiibus non est cogitaUm in suo statu retinentur. Liberalitatem enim captiosam interpretatio prudentum fregit. » - Fr. 3, pr. D., de duobus reis 45, 2, ci-dessus, § 246, note 55.
50 Fr. 71, pr. D., pro socio 17, 2. - Fr. 58, D., de verb. obi. 45, 1. - Fr. 5, pr. D., de duobus reis 45, 2, ci-dessus, § 246, note 35. -Fr. 2 in f. Fr. 6, pr. Fr. 7. 8, § 1. 3. Fr. 26. 28, D.,hoc titulo.
51 Nous trouvons entre autres des controverses sur la question de savoir s'il y a novation quand les parties ajoutent un tidéjusseur (Gaius, III, 177. 178), quand elles ajoutent ou retranchent un terme ou une condition. Gaius, III, 177. 179. -Fr. 5. 8, § 1. Fr. 14, pr. Fr. 24. 31, D.,ft.^.- Cf. § 3, 1., et L. 8, C, cités.
5* L. 8, C, h. t. « Novationum nocentia corrigentes volumina, et veteris iuris ambiguitates resecantes sancmius, si quis vel aliani personam adhibuerit, vel mutaverit, vel pignus acceperit, vel quantitatem augendani vel niinuendam esse crediderit, vel condicionem seu tempus addiderit vel detraxerit, vel cautionem minorera acceperit, vel aliquid fecerit, ex que veteris iuris conditores introducebant novationes, nibil penitus prioris cautelae innovari, sed anteriora stare, et posteriora incrementum illis accedere, nisi ipsi specialiter remiserint quidera priorera obligationem, et hoc expresserint, quod secundam magis pro anterioribus elegerint. Et generaliter definimus, voluntate solum esse, non lege novandum, et si non verbis exprimatur, ut sine novatione (quod solito vocabulo àvsu xatvoTïjToç Graeci dicunt) causa procédât. Hoc enim naturaliter inesse rébus volumus et non verbis extrinsecus supervenire. »
53 L. 8, C, citée, et § 3, L, quib. modis obi. toll. 5, 29, combinés avec Fr. 2 in f. et Fr. 8,
§ 5, D., h. t. 0 II si non hoc agatur (ut novetur obligatio), duœ erunt obligationes. VIII, 5.
ï ... Si autem non novandi animo hoc intervenit, uterque quidera tenetur, sed altero solvente aller liberatur. » - Cf. Fr. 28, verbis Itaque si rem D., eodeni, et ci-dessus, § 246, note 27; §251, notes 55-37.
5* Ci-dessus, note 9.
quelques développements. — 11 est d'abord certain que la nouvelle convention est radicalement nulle si la prestation promise est absolument indéterminée "". En dehors de cette hypothèse, il faut distinguer : 1°) Si la nouvelle convention se fait entre les mêmes parties, elle sera nulle en thèse générale '% sauf dans des cas exceptionnels où l'intention des parties était plutôt de créer une obligation que de nover ". 2°) Si la nouvelle convention est faite avec une personne tierce, remplaçant le créancier ou le débiteur apparent, l'engagement sera valable et efficace ^% à moins qu'il n'y ait des causes particulières qui atfectent la validité ou l'efficacité de l'opération '"^ Le promettant devra donc exécuter la prestation qu'il s'était engagé de faire*"; mais dès qu'il découvre l'inexistence de l'obligation qu'il a cru éteindre en s'engageant, il aura contre la partie qui a profité de l'erreur une condidio aux fins d'être libéré de son engagement ou d'être remboursé de ce qu'il a été contraint de payer *'.
35 Cf. ci-dessus, § 199,n» 2. « D'accord avec Titius, je me fais promettre par vous ce que vous devez à Titius. » Il est évident que si vous ne devez rien à Titius, rien ne me sera dû à moi. Pareille stipulation est encore impuissante à créer une obligation, faute d'objet. Ci-dessus, § 199, n» 1.
36 Pour deux raisons : 1" faute d'objet; 2" pour cause d'erreur essentielle. Ci-dessus, § 199, n» 1, et § 201, note 6. — Il en serait autrement si le débiteur avait agi en connaissance de cause. Fr. 62, D., de condict. indeUti 12, 6; Fr. 1, pr. veriis Et quidem D., ut in possess. legatorum causa 56, 4; Fr. 21, D., h. t. Cf. ci-dessus, note 10 et § 277, notes 10 et suivantes.
37 (( Ayant besoin à jour fixe d'une certaine somme d'argent, je vous offre de vous faire une remise considérable sur une dette que nous croyons l'un et l'autre m'être due par vous à longue échéance, si vous voulez prendre l'engagement de me payer la somme moindre au jour prédit. Vous promettez. » Au cas que vous découvriez l'inexistence de la dette qu'il s'agissait d'éteindre en partie, vous aurez certes la condidio ab causam datorum pour obtenir la libération de votre engagement; mais, si vous n'avez élevé aucune réclamation avant le jour fixé, vous sera-t-il permis d'opposer à ma demande la nullité de la novation?
38 « Titius me demande le payement d'une somme de mille francs que nous croyons l'un et l'autre due par moi. Me trouvant hors d'état, dans ce moment, de vous satisfaire, l'un de nous s'adresse à vous qui êtes notre ami commun et qui consentez à donner à Titius les mille francs dont il a besoin moyennant l'engagement que je prends de vous payer pareille somme dans deux ans. » Ou bien : « une femme, voulant donner à son mari une dot de mille francs, s'adresse à une personne qui se croit débitrice de pareille somme envers la femme et qui s'engage à payer cette somme au mari. Fr. 13, D., h. t. — Fr. 9, § 1, D., de condict. c. d. c. n.s. 12, 4. » Il n'importe que l'engagement soit conçu tout simplement : « Je promets de payer mille francs », ou bien : (1 Je promets de payer les mille francs que je dois à Titius ou à Titia «. Dans la seconde hypothèse, les mots « que je dois a Titius ou a Titia», constituent une falsa dcmonstratio ou causa, quœ non nocet; dans la première, la même cause est sous-entendue.
39 Par exemple : pour cause de dol dans le chef du nouveau créancier, ou par la raison que l'opération constitue une libéralité que l'ancien créancier apparent entend faire au nouveau créancier. Fr. 2, § 5. 4, D., de donalionibus 59, 5. - Fr. 7, D., de doit niali exe. 44, 4.
*o Fr. 13, D., h. t. - Fr. 62, D., de condict. indebiti 12, 6. - Fr. 9, § 1, D., de condict. c. d. c. n. s. 12, 4.
*• Fr. 13, D., h. t. - Fr. 9, § 1, D., de condict. c. d. c. n. s. 12, 4. - Fr. 2, § 3. 4, D., de donationibus 59, 5. - Fr. 1, pr. D., ut in possessionem legatorum causa esse liceat 36, 4. — Fr. l."),D., /(./.— La plupart des textes cités ci-dessus, note 14, peuvent également, par analogie, être invoqués ici.
§ 294. Ejjets de la novation. — Des novations cumulatives et
nécessaires.
La novation a pour effet d'éteindre ipso iure l'ancienne dette avec les accessoires '. Elle fait donc cesser les privilèges, les cautions, les hypothèques et les gages attachés à la créance % ainsi que les intérêts et les effets de la demeure et de la stipulatio pœnœ ^ Par contre, le débiteur perd également les exceptions qu'il aurait pu opposeï' à l'ancienne dette*. Par le même motif, la novation d'une dette corréale éteint la dette à l'égard de tous les débiteurs ou créanciers solidaires, soit que la nouvelle dette se contracte entre l'un des correi et la partie adverse % soit qu'elle
1 (Gaius, III, 176) § 5, I., quibus modis obi. ioll. 3, 29. — Fr. 31, § 1, D., h. t. « ... similem esse solutioni... »-Fr. 8, § 3 in f. D., ad Sc.Velleianum 16, 1. « .... solvit enim qui deiegat. » - Fr. 37, § -4, D.,de operis Ubertorum 58, 1. « ... solutionis enim vlceni continet hœc delegatio. »- Cf. ci-dessus, § 288, notes 24. 26.— Fr. 19, § 4, D , de donationibus 39, 5. « debiti solutio. » - Fr. 21, § 3, D., de annuis legatisôô, 1. « .... in his quidem summis quae per numerationem vel novalionem solutee sunt. » — L. 2. 3, C, h. t. et passim. — Pour l'obligation alternative, voy. Fr. 8, § 4. Fr. 26. 32, D.,h.t. — Il va de soi que la novation agit dans les limites tracées par l'intention des parties. Fr. 4, § 1 in f. D., de usitris 22, 1. - Fr. 5, D., de tramact. 2, 15, cidessus, § 295, note 29 in fine.
- Fr. 18. 29, D., h. t. Fr. 68, § 1, D. , de evictionibus 21, 2. - Fr. 60, D., de fideimsoribm 46, 1. -L. 4, C, eodem 8, 41.
s Stipulatio pœNiE. Fr. 15, D., h. L — Intérêts. Fr. 18. 27, D., 17. — Cessation des effets DE LA DEMEURE. Fr. 17, D., de condictione fiirtiva 13, 1. (Il est à remarquer que cet effet est produit, alors même que la stipulation, pour une raison quelconque n'aurait pas l'effet d'une novation, par la raison que l'intention de faire remise des effets de la demeure, est évidente. Fr. 8, pr, D.,/t. /.; Fr. 29, § 1, h., deverb.obl. 45, 1).— Les Fr. 14, pr.Fr. 51, pr. D., h. t., et Fr. 72, § 1. 2. 3, D., de solutionibus 46, 3, traitent de la question de savoir si une novation conditionnelle fait cesser immédiatement les effets de la demeure ou si cet effet reste en suspens jusqu'à l'accorapiissement de la condition et, par conséquent, ne se produit que si la novation devient efficace ensuite de l'accomplissement de la condition. En principe, il faut certes admeUre cette dernière opinion (voy. ci-après, notes 9. 10), comme le fait Venuleius, Fr. 31, pr. D., h. t. (Cf. JuLiE.N', Fr. 56, § 8, D., 45, 1), à moins que l'intention des parties n'ait été autre. 11 est vrai que cette intention paraît problable dans la plupart des cas. Aussi, Marcellus, Fr. 72, § 1, D., de solut. 46, 3, parait-il dire qu'on doit la présumer : « In promtum contradictio, debitorem, cum stipulanti creditori suo sub condicione promisit, non videri iusolulione hominis (servi) cessasse ri, et se prononce, par conséquent, pour la cessation immédiate des effets de la demeure. Fr. 72, § 1. 2. 3, D., cité. La même solution se trouve chez Ulpien, Fr. 14, pr. D., h. t. Cf. ci-après,
* Cic, de ofjiciis, 111,14, ci-dessus, § 247, notes 15. 17. - Fr. 9, § 1, D., de condict. c. d. c. n. s. 12, 4. Fr. 78, § 5, D., de iure dotiitm 23, 3. - Fr. 20. 21, D., de doli except. 44, 4. - Fr. 1, § H, D., quarum rerumactio non datur 44, 5. -Fr. 25, D., de verb. obi. 45, 1. - Fr. 12. 19. 33, D., h. t. — Cf. ci-dessus, § 293, note 11. Il en est de même du moyen de droit qui porte le nom d'exceptio non numeratœ pecuniœ. L. 6, C, de exceptione non numeratœ pecuniœ 4, 30. — C'est à tort qu'on a voulu voir une contradiction entre Paul, Fr. 19, D., h. t., qui refuse ïexceptio Se. Macedoniani contre la créance novée, et Ulpien, Fr. 6. 7, pr. § 1, D., de Se. Maced. 14, 6. Dans aucune des trois hypothèses traitées par Ulpien il n'y a novation ; dans les deux cas du Fr. 7 cité, la stipulation n'est pas sérieuse : « color quaesitus,ut fraus senatusconsulto fiaL d
5 Fr. 31, § 1, D., h. t. Arg. Fr. 20, D., ad Se. Velleianum,k la note suivante. Les mots : cum
s'établisse entre le créancier et un tiers, qui se présente comme débiteur de la nouvelle obligation ^
Il va de soi, au reste, que les parties peuvent déroger à ces effets naturels de la novation ; que notamment elles peuvent étendre ou restreindre ces effets \ en différer l'action, les faire dépendre de certaines éventualités, etc. ^ La novation conditionnelle ne sort ses effets que si la condition vient à s'accomplir ^ ; cependant elle fait naître immédiatement, suivant les principes généraux, une éventualité de lien obligatoire, dont l'effet se manifeste, entre autres, parce que l'exécution de
id specialiter agit, qui se trouvent au Fr. 51, § 1, D., cité, veulent dire : si le correus a agi avec l'intention de libérer. (Cf. Fr. 08, i<erbis Msi in omnibus D.,rfe verl). obi. 45, 1.) Cette intention peut, en effet, faire défaut. Supposons que, créancier d'un esclave, je stipule de l'un de mes débiteurs solidaires une somme d'argent en remplacement de l'esclave : il y aura certes novation entre moi et ce débiteur, et je ne pourrai plus exiger de lui l'esclave; mais il ne sera point permis de dire, au moins en thèse générale, que j'ai eu l'intention de renoncer à ma créance coiTéale. Cf. ci-après, note 7. — Le Fr. 21, pr. D., de pactis % \i, parait, à la première vue, refuser à la novation faite par un correus stipulandi l'effet extinctif à l'égard des autres correi ; mais cette contradiction avec les deux passages mentionnés ci-dessus disparait si l'on rapporte la tin du Fr. 27 cité (a Idemque in duobus reis stipulandi dicendum est »), non pas a la phrase immédiatement précédente : Idem Labeo, où il s'agit de novation, mais a la première phrase dans laquelle il est traité du pactiim ne petatur. Dès lors, le texte donne le sens suivant : « Le pactum ne petatur, consenti par l'un de deux banquiers associés, fùt-il in rem, ne peut être opposé à l'autre ; car le banquier associé a bien le droit à.'agir seul pour le tout (petere), mais son droit ne va pas plus loin. C'est aussi l'avis de Labéon qui fait valoir à l'appui qu'il peut fort bien se faire que quelqu'un ait le droit de recevoir, sans avoir celui de faire novation, comme, par exemple, les personnes sous puissance a l'égard de l'argent qu'elles ont prêté (Cf. Fr. 23, D., A./., et ci-dessus, §293, notes 27. 28). Ce qui vient d'être dit des banquiers associés s'applique également aux correi stipulandi, c'est-à-dire que \e pactum ne petatur, consenti par l'un d'eux, ne peut être opposé aux autres. » Cf. ci-apres, § 293, note 53.
6 Arg. Fr. 20, D., ad Se. Velleianum 16, i. « Si pro uno reo intercessit mulier, adversus utrumque restituitur actio creditori. » De ce que le créancier a besoin d'obtenir la restitution adversus utrumque reum, il s'ensuit naturellement que l'expromission avait eu pour effet de libérer utrumque reum. \oy. ci-dessus, § 2()3, notes 9-H.
' Fr. 29, D., h. t. « ... Périt privilegium dotis et tutelae, si post divortium dos in stipulationem deducatur, vel post pubertatem tutelae actio novetur, si id specialiter actum est... » Cf. ci dessus, note 3. - Fr. 11, § 1, D., de pignorat. act. 13, 7. « Novata autem debiti obJigatio pignus perimit, nisi convenit ut pignus repetatur. » - Fr. \\, pr. D., h. t., et Fr. 72, § 1. 2. 3, D., de solulionibus 46, 5. Ct. ci-dessus, note 5, et ci-après, note 9.
8 Fr. 3, D., h. t. -Fr. 8, § 1, D., eodem. « ... Qui in diem stipulalur, statim novat.... »
9 Gaius, III, 179. — § 5, verbis Quod autem I., quibus modis obi. tollitur 3, 29. — Fr. 30, §2, D., de pactisa, 14. - Fr. 36, D., de rébus creditis\% 1. - Fr. 8, § 1,D., ft./. « .... At qui sub condicione stipulatur, non statim novat, nisi condicio exstiterit... » — Fr. 14, pr. D., eodem.
« Et ideo, si forte Stichus fuerit in obligatione et pendente condicione decesserit, nec novatio
contiuget : quia non subest ras eo tempore quocondicio impletur »— Fr. 24. 31, pr. D., eodem. - Fr. 29, § 1 in f. D., de verb. obi. 43, 1. - Fr. 56, § 8, D., eodem. « Homine (sub
condicione promisso) mortuo desinit res, in quam Seius obligarelur. » — Fr. 72, § 1, D., de solulionibus W,Z. «... pendente ea Stichus decessif .■ \ideanms un, quia 7iovari prior obligatio non potest, petitio servi conipetat rel. Cf. ci-dessus, § 205, note 32. — Les parties peuvent cependant déroger aux effets naturels de la condition et convenir, par exemple, que l'ancienne obligation sera éteinte sur-le-champ et entièrement remplacée par la spes debitum iri, que crée
la dette originaire ne peut être poursuivie tant que la condition reste en suspens *°.
Observation. Nous avons pris, dans ce qui précède, le mot novatio dans le sens technique, qui implique nécessairement extinction de l'ancienne dette *'. On peut le prendre dans un sens plus vague pour désigner toute innovation, tout changement apporté à un droit existant. Dans cette acception du mot, les commentateurs distinguent la novation privative et la novation cumulative, dont la première éteindrait la dette originaire, tandis que la seconde ne ferait qu'ajouter à la première dette, qui continue d'exister. Cette terminologie manque de précision et n'est propre qu'à mettre la confusion dans les idées. Il n'y a que la novation privative qui mérite le nom de novatio dans le sens technique. — Une inexactitude analogue se rencontre dans la terminologie romaine, d'après laquelle le changement qui s'opère par la litis contestatio dans les rapports existants entre le demandeur et le défendeur,, est également qualifié de novatio *^ Nous avons fait observer ci-dessus que l'idée de la novation ne peut, en aucune façon, s'appliquer à la litis contestatio par rapport à une catégorie entière d'actions, savoir : aux actiones in rem. Nous nous bornerons ici à ajouter que, même dans les actiones in personam, la litis contestatio et le jugement, tout en produisant certains effets de la novation, ne constituent pourtant point une véritable novation, et que notamment ces deux actes de procédure n'ont point pour effet d'éteindre les accessoires attachés au droit qui sert de fondement à l'action ".
la stipulation conditionnelle. Cette intention paraît devoir être présumée en ce qui concerne les effets de la demeure, comme nous l'avons vu ci-dessus, note 3. Servius Sulpicius était même d'avis qu'elle devait être présumée dans tous les cas : « existimavit statim et pendente condicione novatioiiom fieri, et, si defecerit condicio, ex neutra causa agi posse, eoque modo rem perire... Sed... alio iure utimur.... » Gaius, 111, 179.
*° Gaius, III, 179 « .... Sed videamus, num is qui eo nomine {i. e. prioris obligationis) agat, doli mali aut pacti conventi exceptione possit submoveri... » - Fr. 50, § 2, D., de pactis 2, 14.- Fr. 36, D., de rébus creditis 12, 1. - Fr. 60, § 1, D., decondict. indeUti 12, 6. - Fr. 80. 83, D., de hire dotiitm 23, 3.
" Fr. 1, pr. D., ft. /. « ... cum ex praecedente causa ita nova constituitur, ut prior perimatur, » ci-dessus, § 293, note 1 .
»'^ Gaius, 111, 180. 181 ; IV, 106. 107. - Vaticana fragm. 265. — Paul, au Fr. 29, D., h. t. {voy. la note suivante), oppose même la vraie novation, sous le nom de novatio voluntaria, à celle qui s'opère par la litis contestatio, ce qui a engagé les commentateurs à appeler cette dernière novatio necessaria *. — Il laut se rappeler, au reste, que, dans l'origine, la litis contestatio n'était autre chose qu'une convention par laquelle les parties déclaraient se soumettre au jugement à intervenir, et qui était volontaire comme toute autre convention. Par la suite, elle devint un acte forcé, et elle finit à la longue par perdre le caractère d'une convention. Voy. ci-dessus, t. I, § 47, note 34, et § 54, notes 2-14.
*3 Fr. 29, D., h. t. « Aliam causam esse novationis voluntarise, aliam iudicii accepti, multa exempla ostendunt. Périt enim privilegium dotis et tutelae, si post divortium dos in stipulationem deducatur, vel post pubertatem tutelse actio novetur,si id specialiter actum est. Quod nemo dixerit lite contestata; neque enim deteriorem causam nostram facimus actionem exercentes,sedmeîiorem,
