DES PERSONNES QUI INTERVIENNENT DANS UNE OBLIGATION

§ 186. Observations générales. — De l'obligation solidaire ou corréale.

Toute obligation suppose nécessairement deux personnes déterminées, l'une à qui le droit compète, l'autre qui est tenue de faire une prestation en faveur de la première. Les Romains désignent ces personnes par les noms de creditor et debitor; ils se servent aussi du mot reus pour désigner l'une et l'autre de ces personnes, quoique ce mot soit de préférence appliqué au débiteur '. — Il peut se faire que de chaque côté il y ait plus d'une personne, en d'autres termes, qu'il y ait plusieurs créanciers ou plusieurs débiteurs par rapport à la même prestation. En réalité, il y a dans pareil cas autant d'obligations différentes qu'il y a de créanciers et de débiteurs respectifs ; seulement ces obligations sont exprimées en une seule convention. Il s'agit alors de déterminer la part qui revient à chacune des parties dans la prestation qui fait l'objet de l'obligation. Dans le doute, on présume que les parts sont égales ^.

t Cependant le droit romain a créé une exception à cette règle générale. Il admet qu'il puisse y avoir plusieurs créanciers ou plusieurs débiteurs de la même obligation, c'est-à-dire que chacun des créanciers ait le droit d'exiger pour lui seul l'exécution de l'obligation entière, ou que

notes 43. 23, ainsi que dans les opérations de change et dans les adjudications publiques, quand de deux soumissions l'une est faite à condition que le payement aura lieu sur-le-champ, tandis que, dans l'autre, il est accordé un délai pour le payement. Dans ce cas, il s'agit de déterminer la valeur actuelle de la somme demandée par le second soumissionnaire. Arg. Fr. Ib, § 1, D., de in diem addicfione, 18, 2.

*■ Festcs, V. Reus nunc dicitur qui causam dicit, et item qui quid promisit, spoponditve, ac débet. At ^lius Gallus libro II significationum verborum quse ad ius pertinent ait : Reus est qui cum altero litem contestatam habet, sive is egit, sive cum eo actum sit. Reus stipulando... reus promittendo... » Voy. aussi Fr. 1, D., de duobus reis 4o, 2, et les deux notes suivantes.

- Fr. M, § I. 2, D., de duobus reis stipulandi ib, 2. « 1. Cum tabulis esset comprehensum, illum et illum cenlum aiireos stipulatos neque adiectum, ita ut duo rei stipulandi essent, virilem partem singuli stipulati videbantur. 2. Et e contrario cum ita cautum inveniretur, tôt aureos recte dari stipulatus est Julius Corpus, spopondimus ego Antoninus Achilleus et Cornélius Divus, partes viriles deberi : quia non fuerat adiectum singulos in solido spopondisse, ita ut duo rei promittendi fièrent. » — Fr. 15, § 1 in f. D., de operis libertorum 58, 1. - Fr. 45, D., de re iudicata 42, 1. « Paulus respondit, eos qui una sententia in unara quantitatem condemnati sunt pro portione virili ex causa iudicati convenir!, et si ex sententia adversus très dicta Titius portionem sibi competentem cxsolvit, ex persona ceterorum ex eadem sententia conveniri eum non posse. » - Fr. 10, § 3, D., de appellationibus 49, 1. - L. 4, C, de verborum signiftcatione 6, 38.— Tit. C, si plures una sententia condemnati sunt 7, 33. Yoy. aussi Nov. 115, c. 6, et Auth. Si quando, C, de constituta pecunia 4, 18.

t Le siège principal de cette matière se trouve dans les Tit. I, de duobus reis stipulandi et promittendi 3, 16. —Tit. D., de duobus reis constituendis 45, 2. — Tit. C, de duobus reis stipulandi et promittendi 8, 40. — Nous avons à signaler parmi les publications récentes sur cette matière l'ouvrage de M. Demakceat, des Obligations solidaires en droit romain. Paris, 1859.

chacun des débiteurs soit tenu de faire toute la prestation. L'origine de cette institution particulière se trouve sans doute dans la stipiilatio, forme civile que les Romains employaient pour donner force exécutoire à une promesse. Aussi désignent-ils, dans ces cas, les coïntéressés parles noms de correi ou duo rei stipulcmdi quand il s'agit des créanciers, et correi promittendi quand il s'agit des débiteurs ^ Les modernes donnent à ces rapports le nom d'obligation solidaire, par la raison que chacun des créanciers peut poursuivre l'exécution in solidum, et que chaque débiteur en est tenu de la même manière *.

En appliquant cette notion aux divers cas qui peuvent se présenter, nous obtenons les trois hypothèses suivantes : i° Solidarité ou corréalité de la part des créanciers. 2° Solidarité ou corréalité de la part des débiteurs. 3° Solidarité ou corréalité de la part des uns et des autres. Nous n'avons pas besoin de nous occuper spécialement de la troisième espèce, puisqu'elle n'est autre chose que la combinaison des deux premières.

L'obligation solidaire suppose nécessairement identité de la prestation pour tous les intéressés ^ Mais rien ne s'oppose à ce que la modalité du

5 Voij. la note précédente. Le terme dt(o rei, quoique moins exact, est beaucoup plus usité que le mot correi, qui se rencontre au Fr. 3, § 5, D., de libéral tone legata 54, 5. — Bien que les expressions stipulari et promillere soient propres au genre spécial de conventions, appelé stipulatio (ci-après, § 24S), les Romains emploient cependant aussi la locution duo rei promiltendi, quand l'obligation provient d'un engagement appartenant à une autre catégorie de conventions, par exemple, dans le Fr. 9, pr. D., de duobiis reis, ci-après, note 10. Les commentateurs ont l'habitude de dire correi credendi et debendi, d'après le Fr. 54, pr. D., de receplis 4, 8, où nous lisons : « duo rei credendi aut debendi ».

■* Le terme obligation solidaire, bien qu'il soit généralement usité, est fort mal choisi, comme la plupart des termes techniques qui tirent leur origine, non pas de la nature de l'institution à laquelle ils s'appliquent, mais des effets qu'elle peut produire. Aussi a-t-il donné lieu à bien des erreurs. Ainsi des commentateurs se sont crus autorisés à admettre une obligation corréaie toutes les fois que de plusieurs débiteurs l'un ou l'autre peut être poursuivi in solidum. Cependant nous verrons, ci-après, qu'il y a beaucoup de cas dans lesquels cette particularité se rencontre, sans qu'il y ait corréalité. Souvent même les mots in solidum sont employés quand il s'agit d'un seul débiteur, pour indiquer, par exemple, qu'il ne peut exiger de n'être condamné que in quantum f'acere potest, ou in quantum locupletior factus est, etc. Parmi le grand nombre de passages dans lesquels la locution in solidum se rencontie dans cette acception, nous nous bornerons à citer les suivants : Fr. 25. 41, pr. §1.2. Fr. 25. 51. 52, D., de re iudicata 42, 1. Cf. Fr. 19, § 1. Fr. 25, D., eodem. - Fr. 1, pr. Fr. 3, pr. D., de in rem verso 15, 5. Cf. Fr. 25, § 11, D., de heredit. petit. 5, 5.-Gaius, IV, 71. -§ 1. 2. 5, L, quod cum eo qui in aliéna potestate 4, 7. — Fr. 4, pr. Fr. 7, D., eodem 14, 5. - Fr. 1, pr. Fr. 56. 44, D., de peculio 15, 1. - Fr. 77, § 6, D., de legaiis H (51). - Fr. 2, pr. D., de noml. act. 9, 4. - Fr. 152, § 5. Fr. 157, § 2, D., de regulis iuris 50, 17. — Ajoutons que, dans les actions pénales, résultant d'un délit commis par plusieurs, la locution in solidum est employée pour désigner que la peine peut être poursuivie et exécutée pour le tout contre chacun des coupables, sans que le payement effectué par l'un d'eux ait pour effet de libérer les autres. Fr. 21, § 9, D., de furtis 47, 2; L. 1, C, de condict. furtiva 4, 8, et ci-après, § 267, note 17.

5 § 1, L, de duobus reis 3, 16. « Ex huiusmodi obiigationibus et stipulationibus solidum singulis debetur, et promittentes singuli in solidum leneutur. In utraque tamen obligatione una res

lien soit différente pour les différents correi. Ainsi, de plusieurs débiteurs solidaires, l'un peut être tenu purement et simplement, un autre peut l'être conditionnellement, un troisième peut jouir d'un terme ; le lieu du payement peut être différent pour les divers débiteurs. Les mêmes modifications peuvent avoir lieu à l'égard de plusieurs créanciers solidaires \ La solidarité ne se présume point ' . Elle peut être établie entre plusieurs créanciers par convention ou par disposition de dernière volonté *. Elle peut naître de la même manière entre plusieurs débiteurs ^ ; mais

veriitiir, et vel aller debituni accipiendo, vel aller solvendo omnium perimit obligationem, et omnes libérât. « - Fr. 9, pr. Fr. 21, § 5, D., de pactis 2, 14. - Fr. 1, § 8, D., de obi. et act. 44, 7. - Fr. 116, D., de verb. obi. 45, 1. « ... rei eiùsdem obligationis... » - Fr. 5, § 1, D., de diiobus reis 45, 2. « ... Utique enim, cum una sit obligatio, una et summa est : ut, sive unus solvat, omnes liberantur : sive solvatur ab altero, liberatio contingat. ))-Fr. 9, § 1, D., eodem. « Sed si quis in deponendo pênes duos paciscatur ut ab altero culpa quoque prsestaretur : verius est non esse duos reos, a quibus impar suscepta est obligatio... » - Fr. 15, D., eodem. « Idem ait et si Titius et Seius decem aut Slichuni, qui Titiisit, stipulât! fuerint, non videri eos duos reos stipulandi : cum Titio decem tantum, Seio Stichus aut decem debeantur... » -Fr. -116, D., eodem.- Fr. 21, § 4. Fr. 71, pr. D., de fideiiissoribus 46, 1. - Fr. 54, § 1, D., de sohitionïbus 46, 3. - Fr. 16, D.,de acceptilatione 46, 4. - Fr. 14, D., ratam rem haberi 46, 8. — Dans plusieurs fragments du Digeste, il est, à la vérité, question de duœ ou plures obligationes. Mais ces passages ne contredisent point ceux que nous venons de citer; ces locutions expriment tout simplement qu'il y a deux ou plusieurs créanciers ou débiteurs, comme le dit clairement le § 1, 1., cité. « In «traque obligatione una res vertitur. » Voy. encore Fr. 3, pr. Fr. 9, § 2, D., h. t. — Fr. 128, D., de verbis obi. 43, 1. - Fr. 5, verbis Refert autem D., de fideiiissoribus 46, 1.

6 § 2, I., h. t. - Fr 7. 9, § 2, D., eodem. Mais la prestation même doit être identique. Fr. 9, § 1, D., /(. /. « Sed si quis, in deponendo pênes duos, paciscatur ut ab altero culpa quoque prsestaretur, verius est, non esse duos reos a quibus impar suscepta est obligatio. Non idem rel. » — Fr. 13, D., eodem. — Au Fr. 116, D., de verb. obi. 45, 1, Papinien semble dénier la corréalité par la raison que l'un des débiteurs doit pure et l'autre sub coiidicione; mais c'est une rédaction inexacte. Dans l'exemple cité, la corréalité fait défaut pour d'autres raisons, entre autres parce que les deux stipulations n'ont pas été faites ensemble. « Decem stipulatus a Titio, postea... si a Maevio stipularis. » Cf. ci-après, § 246, note 32.

' Fr. 11, § 2, D., de duobus reis 45, 2. « ... Partes viriles deberi, quia non fuerat adiectum singulos in solidum spopondisse, ita ut duo rei promittendi fièrent. » -L. 3. 9. 12, C, si certum peiatur 4, 2. — Cf. Nov. 99, c. 1.

s Pr. I., de duobus reis 3, 16. - Fr. 1, § 44, D., deposiii 16, 3. - Fr. 16. 24, D., de legatis II (31), combinés avec L. 4, C, de verborum et rerum signif. 6, 38, et ci-après, t. III, § 419, c — Entre créanciers il n'y a point de corréalité légale. Il est vrai que de plusieurs banquiers associés chacun a le droit de poursuivre seul la rentrée des créances sociales, mais ce privilège, créé par des constitutions impériales, n'implique point corréalité. Fr. 27, pr. D., de pactis 2, 14, et ci-après, § 294, note 5. Cf. Fr. 34, pr. D., de receptis 4, 8, et Fr. 9, pr. D., de pactis 2, 14, ci-après, § 501, note 1."

9 II est probable que, dans le principe, la stipulation était l'unique mode entre-vifs de créer une obligation corréale. (Voir ci-après, § 246.) Mais on admit par la suite que le même résultat peut être obtenu par une convention particulière, insérée dans toute autre obligation contractuelle. Fr. 9, pr. D., de duobus reis 45, 2. « Earadem rem apud duos pariter deposui, utriusque lidem in solidum socutus, vel eamdem rem duobus similiter commodavi : fiunt duo rei promittendi, quia non tantum verbis stipulationis, sed et ceteris contraclibus, veluti emtione venditione, locatione conductione, deposito, conimodato, testamento, utputa si pluribus heredibus institutis te^tator dixit : Tirics et M/evius Sempronio decem dato. » Vers la fui de ce texte il faut évidemment lire TiTius AUT M^vius au lieu de Titus ET M.evius. Cf. ci-après, t. III, § 419, B. -?r ?,

à leur égard, elle a aussi lieu de plein droit en vertu de dispositions légales "* : 1° quand il s'agit de la réparation du dommage résultant d'un fait délictueux dont plusieurs personnes sont responsables ** ; 2° entre cotuteurs et entre plusieurs personnes qui se sont conjointement portées cautions '^ 3° Entre plusieurs banquiers associés ensemble '^; ¥ entre plusieurs mandants et particulièrement entre plusieurs personnes qui ont constitué conjointement un facteur de commerce ou un capitaine de navire **; 5° enfin la solidarité peut être établie par un jugement *^

§ 1, D., eodem. - Fr. 7, § S, D., de pactis 2, ii. - Fr. 7, D., de rébus creditis 12, 1. - Fr. 16, pr. D., de pecimia conslituta 13, 5.-Fr. 13, § 9. Fr. 47, D., locati 19, 2. - Fr. 31, § 10, D., de yEdilicio edicto 21, 1. - Fr. 71, pr. D., de fideiussoribus 46, 1. - L. 5. 9. 12, C, si certum petatiir 4, 2. - L. 13, C, de locato 4, 65. — Pour la solidarité testamentaire, voy. Fr. 9, pr. D., cité in fine, et ci-après, t. 111, § 419, b.

1° On dit souvent qu'il y a solidarité légale entre plusieurs mandataires, plusieurs associés et en général entre plusieurs débiteurs d'une obligation indivisible. Ces extensions arbitraires proviennent de l'interprétation erronée du ternie in solidiim, que nous avons signalée ci-dessus, note S. Cf. ci-après, § 192, Obs. 3, et § 221, a, 4 ; § 227 in fine ; § 237, A, 5; § 239, a, 4.

11 Yoij. ci-après, § 267, notes 17. 18, et Fr. 1. 4, D., de eo per qiiem factiim erit, quoininus quis in iudicio sistat 2, 10. Cf. Fr. 3, pr. D.,e(Jde;«. — Fr. 14, § 13. Fr. 13, D., quod metus causa 4, 2. - Fr. 17, pr. D., de dolo malo 4, 3. - Fr. 1, § 10. Fr. 2. 3. 4, D., de his qui elfuderint 9, 3, et ci-après, § 279, n° 2. - Fr. 3, D., si mensor 11,6. - Fr. 7, § 4.Fr. 8, D., quod falso More auctore^l, 6.— Fr. 1, § 13, D., iinde vi 43, 16. — L. 1, C, de condictione furtiva 4, 8.

12 Voy., pour les cotuteurs, t. III, §§ 348. 550; pour les cautions : Gaius, III, 121. 122. - Paul, I, 20. - § 4, I., de fldeiussoribus 3, 20. - Fr. 10, pr. § 1. Fr. 26. 27. 40. 48. 49, § 1. Fr. 51, D., eodem 46, 1. - L. 5. 16. 21. 23. 28, C, eodem 8, 41, et ci-après, § 263, note 6; § 264, notes 4, b et 11, b. — A l'égard de ces deux catégories, la solidarité est soumise à mtaines modifications : 1" les cotuteurs jouissent d'un avantage particulier qu'on a l'habitude d'appeler beneficium divisionis, et dont nous parlerons ci-après, note 19. — 2" Si l'un des tuteurs a géré seul, les autres peuvent exiger que l'action soit d'abord intentée contre lui, sauf à être subsidiairement dirigée contre eux, si le pupille ne trouve pas satisfaction auprès du tuteur coupable. Dans tous les cas, le cotuteur qui. sans avoir commis de dol, est obligé de payer le tout ou une somme plus élevée que sa part, peut exiger que le pupille le subroge dans ses droits, en lui cédant ses actions contre les cotuteurs. — 3» Ces mêmes avantages, qu'on appelle communément les bénéficia divisionis, ordinis et cedendarum actionum, s'appliquent également, mais dans des hypothèses différentes, aux personnes qui se sont conjointement portées cautions. Voy. ci-après, §§ 263 et 264, et t. III, § 350.

13 Cic.,fld Herennwm, II, 13. « Consuetudine lus est....id, quod argentariotuleris expensum, a socio &ius recte repetere possis. »— Fr. 25, pr.D., de pac//s 2,14. -Fr. 34, pr. ]).,dereceptis^,%.

*•* Voy. ci-après, § 221, note 19, et § 223, notes 8. 14. 16. — Beaucoup d'auteurs modernes admettent aussi une corréalité passive 1» entre le capitaine ou facteur et ceux qui les ont constitués, et 2" dans les autres actiones adiectitiœ qualitatis, dont il est traité au prédit § 223, entre le père de famille et les personnes soumises à sa puissance. Cette manière de voir ne nous paraît pas entièrement correcte. Voy. § 223, Observation 3.

15 Dans les hypothèses que l'on fait ordinairement rentrer dans cette catégorie (et auxquelles se rapportent probablement les Fr. 43, D., de re indicatai^, l,et L. 1, C, si plures una sententia condemnati sunt 7, 55), le jugement, il est vrai, constate plutôt la solidarité qu'il ne la crée; mais on pourrait imaginer d'autres hypothèses dans lesquelles la solidarité naît du jugement même, bien que nos sources n'en fournissent point d'exemples. Tout récemment, la cour de cassation de France, par arrêt du 3 mai 1865, a rejeté le pourvoi dirigé contre un arrêt de la cour d'appel de Paris, du 22 février 1864, qui avait prononcé une condamnation solidaire contre un mandataire et la personne qu'il s'était substituée dans sa gestion. DALLOZ,RecMe«/pénod«gMe, 1865, 1,379. Bien

Les effets que la créance solidaire produit sont déterminés par la combinaison des deux éléments constitutifs de la corréalité : unité de l'obligation et solidarité des coïntéressés. Il en découle naturellement : d'abord que la prestation entière peut être poursuivie par ou contre chacun des correi; ensuite que la prestation faite à l'un ou par l'un des correi éteint l'obligation dans son ensemble, même à l'égard des coïntéressés qui ne sont pas intervenus dans l'exécution. — Dans l'hypothèse de la solidarité entre créanciers, chacun des correi est donc libre d'agir contre le débiteur commun à l'effet d'obtenir le payement de la dette entière, et le payement reçu par l'un d'eux éteint la créance à l'égard des autres *^ Conséquemment aussi les actes interruptifs de la prescription posés par l'un des créanciers interrompent le cours de la prescription à l'égard de tous *^ — Les mêmes solutions se rencontrent dans la solidarité entre débiteurs. Le créancier a le droit *^ de poursuivre celui des débiteurs qu'il lui plaît de choisir, en exécution de l'obligation entière *^ ; mais dès que la prestation a été effectuée par l'un d'eux, l'obligation est éteinte en entier et les autres débiteurs se trouvent libérés ^". D'après une loi de

cy.p. les motifs des deux arrêts prêtent à la critique, en ce qu'ils semblent fonder en partie la solidarité sur la gestion commune, tandis qu'elle découle en réalité de la substitution (Code Napoléon, art. 199-4), la décision n'en est pas moins fondée en droit et en équité.

16 § 1, I., de duobus reis 5, 16. - Fr. 16, D., de legatis II (51). — Fr. 51, § 1, D.,de novationibus 46, 2. - Fr. 54, § 1, D., de solutionïbus 46, 5. - L. 1, C, rfe duoius reis 8, 40. Le créancier poursuivant est, au reste, tenu de fournir au débiteur, sur sa demande, caution à l'effet de le garantir contre les poursuites éventuelles des autres créanciers. Fr. 11, § 21, D., de legatis III (52). — D'autre part, le débiteur, poursuivi par l'un des créanciers solidaires, ne peut plus valablement payer aux autres. Fr. 16, D., h. /. - Fr. 51, § 1, D., de novationibus 46, 2. — Fr. 37, § 1, D., de solutionibus 46, 5. — Ajoutons que, dans l'ancien droit, la lilis contestatio conclue avec l'un des créanciers avait (au moins dans les cas où elle opérait novation entière) pour eflet d'anéantir le droit k l'égard de tous. Gaius, III, 180. IV, 106.- Fr. 2. 16, D., h. t. - Fr. 5, D., de fideiussoribus 46, 1. — Fr. 51, § 1, D., de novationibus 46, 2. Voy. aussi ci-après, notes 18. 20.

*' L. o, C, de duobus reis stipulandi et promittendi 8, 40.

18 Le créancier a ce droit, mais il peut aussi réclamer de chaque débiteur la part qui lui incombe. Cependant la poursuite partielle, suivie de litis contestatio, le privait anciennement du droit de poursuivre les autres débiteurs in solidum. Fr. 5, § 1. Fr. 11, pr. D., h. t. Voy., pour ce dernier texte, ci-après, § 265, note 22. - Fr. 8, § 1, D., de legatis I (50). - L, 16, G., de fideiussoribus 8, 41 .

19 Les cofidéjusseurs et les cotuteurs peuvent, dans ce cas, exiger que le créancier divise son action et ne les poursuive d'abord que pour leurs parts et portions, pourvu que les autres correi soient solvables au moment de la litis contestatio. S'il y en a parmi eux d'insolvables, leurs parts se répartissent entre les autres au marc le franc. Cet avantage, qu'on appelle communément le bénéfice de division, est exclusivement accordé à ces deux catégories de personnes, et c'est à tort que quelques auteurs modernes, en invoquant la Nov. 99, c. 1, voudraient l'appliquer à tous les correi debendi. Voy. ci-après, § 265, n» 2.

20 § 1, L, h. t. 5, 16. - Fr. 2. 3, § 1, D., eodem 43, 2. - Fr. 8, § 1, D., de legatis 1 (30). - L. 13, C.,de locato 4, 63.-L 6,C. , arbitrium tutelœ a, 51. — L. 2, C.,h. t. — Dans l'ancien droit, la litis contestatio, intervenue entre le créancier et l'un des débiteurs solidaires, avait pour effet, au moins dans les cas oii cet acte de procédure opérait novation entière (notamment quand il s'agissait de corréalité créée par stipulation), d'éteindre complètement le ius in iitem deduclum

Justinien, l'interruption de la prescription vis-à-vis de l'un des débiteurs solidaires en interrompt le cours également vis-à-vis des autres ^'. — Nous avons dit que le payement fait à l'un des créanciers ou par l'un des débiteurs solidaires éteint la créance à l'és^ard de tous. 11 faut en dire autant de tout autre acte qui équivaut au payement ou qui, d'une manière quelconque, anéantit l'élément objectif de l'obligation ^^ Nous traiterons ci-après, au titre troisième, en détail, des diverses hypothèses qui appartiennent à cet ordre d'idées, en nous bornant à mentionner ici la dation en payement et les offres réelles suivies de consignation, la compensation opposée par l'un des débiteurs solidaires, l'acceptilation, la novation, la chose jugée et le serment déféré et prêté sur l'existence de la créance *^ 11 en est de même de la perte fortuite de la chose et, en général, de l'impossibilité d'exécution causée par cas fortuit. Si l'inexécution provient du fait ou de la faute de l'un des débiteurs solidaires, aucun d'eux ne sera libéré, par la raison que l'impossibilité d'exécution ne provient pas d'un pur cas fortuit " : le créancier conservera donc la faculté de poursuivre contre tous la prestation due, et à défaut de cette prestation, les dommages et intérêts auxquels il a droit. Cependant les dommages et intérêts qui peuvent être dus par suite de la demeure de l'un des débiteurs n'in-

et par suite de libérer les autres débiteurs. Yoy. t. 1, § 54, et Gaius, 111, 180. IV, 106. - Cf.Fr. 51, § 4, D., de evictionibus 21, 2.-Fr. iiG,î)., de verb.oN. 45, l.-Fr. 2. 16, D., h.t.- Fr. 0 in f. D., de fideiiissoribiis 46, 1. - Fr. 51, § 1, D., de novationibus 46, 2, et L. 28, C, de fideiussoribiis 8, 41. Mais Justinien a aboli cet effet de la L. C, en statuant que le créancier conserve ses droits et actions jusqu'au parfait payement. L. 28, C, de fldeiussoribits 8, 4. — C'est dans le sens de cette réforme qu'ont été interpolés les Fr. 8, § 1, D., de legalis I (50). - Fr. 3, § 1, D., de duobus reis 45, 2. - L. 2, C, de fidehissoribus tutorum 5, 57.

2* L. S, C, de duobus reis stipulandi et promiltendi 8, 40.

22 II n'en est pas de même des faits qui ne concernent que la personne de l'un des débiteurs et qui peuvent avoir pour effet de le mettre a l'abri d'une poursuite ou même de le libérer, sans anéantir le droit d'obligation même. Ainsi, lorsque l'un des codébiteurs se trouve dégagé de l'obligation par suite d'une capilis deminulio qu'il subit, ou d'une restitution en entier qu'il obtient, les autres débiteurs n'en resteront pas moins obligés comme auparavant. Fr. 19,D.,/i. ^— Arg. Fr. 48, pr. D., de minoribus 4, 4. De même la confusion qui s'opère entre le créancier et l'un des débiteurs, la remise qui est faite à l'un des débiteurs par convention ou par disposition de dernière volonté ne libèrent point les autres, à moins que, par suite de circonstances particulières, ces actes n'agissent en leur faveur. Voy. ci-après, § 295, notes 28. 54-39 ; § 296, note 24 ; § 297, notes 5 et 8. ainsi que t. III, § 455.

*5 Voy., pour la solulio, la dulio m solulum et les offres réelles suivies de consignation, ci dessus, note 20, et ci-après, S 289, note 1 et § 290, note 3; — pour la compensation, ci-après, § 292, note 8; — pour la novation, ci-après, § 294, notes 5 et 6; — pour racceptilation, § 295, note 16; — pour la transaction, § 296, notes 23 et 24; — pour la chose jugée et le serment déféré, § 298, notes 17 et 18.

24 On aurait certes pu statuer autrement, en considérant le fait du correus coupable comme un cas fortuit à l'égard des autres correi (solution qu'on a admise dans le cas où la chose due a été détruite par le tidéjusseur, ci-après, §263, note 9); mais l'appréciation que nous donnons dans le te.xte a prévalu dans notre matière. Fr. 18, D., h. t. « Ex duobus reis eiusdem stichi proniittendi factis, aiterius factum aiteri quoque nocet. » - Cf. Fr. 1, § 13, D., de tutelœ actione 21, 5 et Fr. 91, § 4. 5, D., de vcrb. obi. 45, 1.

combent qu'au coupable, parce que la corréalité exige nécessairement identité de la prestation due et que les dommages et intérêts dus par suite de demeure sont quelque chose en dehors de la prestation originaire ^°.

Le créancier solidaire qui a reçu le payement entier est-il tenu d'en tenir compte à ses cocréanciers,et le débiteur solidaire qui a payé le tout peut-il exercer un recours contre les autres débiteurs? Cette question que l'on pose souvent n'est point susceptible de recevoir une réponse adéquate, par la raison qu'il n'y a aucun rapport de causalité entre la solidarité et l'objet de la question -^ La corréalité par elle-même ne donne aucun droit au partage ou au recours, en ce qui concerne les correi,

-5 Fr. 175, § 2, D.. de regiilia iuris 50, 17. « Unicuique sua mora nocet : quod et in diiohus reis proniittenrii observatur. » — Fr. 32, § 4, D., de usuris 22, 1. « Sed si duo rei promitteudi sint, alterius niora alteri non nocet. »

-6 C'est pour cette raison qu'il faut rejeter d'une manière absolue deux opinions extrêmes, dont l'une prétend qu'il y a toujours recours dans les obligations corréales, tandis que l'autre refuse le recours en thèse générale, sauf dans le cas où il y a société entre les correi. Ces deux opinions seront suffisamment réfutées dans l'exposé de notre système. Nous croyons cependant utile de détruire ici l'argument que les partisans de cette dernière opinion prétendent tirer J'Ulpien, Fr. 62, pr. D., ad legem Falcidiam 55, 2. « In lege Falcidia hoc esse servandum Iulianus ait, ut si duo rei promittendi fuerint, vel duo rei stipulandi, si quidem socii sint, in ea re dividi inter eos debere obligationem, atque si singuli partem pecuniae stipulât! essent vel promisissent; quod si societas inter eos nuUa fuisset, in pendenti esse, in utrius bonis computari oporteat id quod debetur, vel ex cuius bonis detrahi. « Ce texte dit, prétend-on, que l'obligation corréale, active ou passive, se divise entre les correi quand ils sont associés, et ne se divise point quand ils ne sont pas associés. Faisons d'abord observer que la deuxième proposition n'est point énoncée par le jurisconsulte ; mais il y a plus, le texte tout entier ne s'occupe même pas directement de la question du recours. En voici le sens : « Pour estimer la valeur d'une hérédité ou d'une part héréditaire, en vue de calculer la Falcidie, on doit prendre la valeur actuelle des biens héréditaires, y compris les obligations actives et passives. Comme il n'est pas possible de fixer la valeur actuelle des obligations conditionnelles et incertaines, on fait abstraction de ces obligations, en ce sens qu'on en ajourne le règlement définitif, sauf aux parties à se donner mutuellement des cautions (ciaprès, t. 111, § i25, notes 22-24. 52 sq.). Or, toute obligation corréale a nécessairement un caractère incertain et éventuel, d'abord parce qu'on ne sait pas actuellement lequel des correi obtiendra le payement ou sera forcé de l'effectuer, ensuite à cause de l'insolvabilité éventuelle du correus contre lequel il peut y avoir recours. Toute obligation corréale donne donc lieu à un règlementproviosire avec caution. C'est ce que veulent dire les mots qui terminent le fragment : f« pendenti esse. Toutefois, il y a lieu de faire une exception dans le cas où les correi sont associés. Dans ce cas, en effet, il est dès aujourd'hui certain que la créance appartient ou que la dette incombe a chacun d'eux en proportion de leurs parts sociales, d'où la conséquence qu'on en peut déterminer la valeur actuelle. 11 est vrai que les éventualités dont il a été parlé plus haut n'en subsistent pas moins, et que notamment l'un des associés peut devenir insolvable; mais ces éventualités constituent des chances qui affectent les obligations provenant de la société. Ce sont donc ces obligations-là qui doivent être soumises à un règlement provisoire avec caution, et c'est ce qui permet de régler l'obligation corréale dès aujourd'hui d'une manière définitive. )> On voit que la question du recours n'est pas examinée par Ulpien, et que, dans tous les cas, elle n'est point décidée dans le sens négatif, comme on le prétend. Loin de là, la dernière proposition du fragment qu'on invoque suppose implicitement le recours ; car si, par exemple, le défunt avait été le vrai et seul débiteur de l'intégralité de i.( dette corréale, la dette ne serait point in pendenti, et il y aurait lieu de s'écarter de la solution donnée par Ulpien.

comme, d'un autre côté, elle n'y forme point obstacle. La solution du problème est uniquement déterminée par les relations qui existent entre les coïntéressés indépendamment de la solidarité, et qui varient selon les circonstances particulières de l'espèce.

Ainsi, quand il s'agit de créanciers solidaires, il faut examiner si, d'après les rapports obligatoires existants entre eux, l'objet payé revient exclusivement à l'un d'eux ou à tous ^'. Dans le premier cas, si le payement a été reçu par celui à qui l'objet revient, il le gardera pour lui ; si c'est par un autre, celui-ci devra le restituer à qui de droit. Dans le second cas, le créancier qui a reçu le payement devra en tenir compte aux autres en proportion des parts qui leur reviennent. Pour faire valoir leurs droits, les créanciers qui auront à exercer le recours, se serviront des actions que la situation comporte, savoir des actions pro socio et en "partage, ou de l'action du mandat ^\

Les mêmes règles s'appliquent à la solidarité entre débiteurs. Admettons, en effet, que je me sois obligé solidairement avec Pierre, sur la demande de ce dernier et sans que je tire moi-même aucun avantage de l'obligation ". Il est évident dans ce cas que, si Pierre a été obligé de payer la dette entière, il ne peut exercer aucun recours contre moi. Par contre, si c'est moi qui ai été obligé de payer pour lui, je pourrai sans aucun doute exiger le remboursement de tout ce que j aurai payé ^^ Que si, au contraire, Pierre et moi nous avons solidairement contracté une obligation dans laquelle nous avons un intérêt l'un et l'autre, celui d'entre nous qui aura payé pourra contraindre l'autre au remboursement de la part qui lui incombe dans la dette, et cette part ne sera pas nécessairement la moitié, mais elle sera déterminée par les rapports particuliers que fait naître entre nous la communauté d'intérêts. Pareille communauté existe toujours quand il y a société entre les correi; mais elle peut résulter de toute autre opération faite dans un intérêt commun ^' :

-' Le Fr. 62, pr. D., ad legem Falcidiam, cité à la note précédente, effleure ces hypothèses. 2s Cf. ci-après, note 34.

29 Ces cas se présentent aujourd'hui tous les jours. Pour obliger un ami, nous lui remettons un effet de «'ominerce par lequel nous nous engageons à lui payer, tel jour, une somme d'argent que nous ne lui devons pas. L'ami touche la valeur de l'effet, en l'escomptant. Si, à l'échéance, le porteur de l'effet s'adresse à nous et nous contraint à payer, nous aurons certes le droit d'exercer notre recours contre l'ami et ce pour le tout. Que si, au contraire, c'est l'ami qui paye l'effet, il n'aura rien à reclamer. Des opérations analogues sont mentionnées auxFr. 7, § 1. 8, D., ad Se. Maced. 14, 6, et Fr. 17, § 2, verb. Kamsi D., ad Se. VeUeianion 16, 1. - Cf. Fr. 10, § 10, D., de in rem verso 15,5. « ... si quidem pecunia ad patrem pervenerit. » Voy. aussi ci-après, § 263, notes 30 sqq.

30 Fr. 4, D., de his qui effitderint 9, 3. - Fr. 3, § 3, verbis Alioquin dum D., de Uberatione leyata 34, 3. Cf. Fr. 29, D., eodem. — Fr. 62, pr. D., ad legem Falcidiam 35, 2, ci-dessus, note 26. Cf. Fr. 9, § 1, D., h. t. — Voy. aussi Gaius, III, 122. - § 4, I., rfe fideiussoribus 3, 20. — Fr. 71 pr. in f. D., eodem 46, 1.

3' L. 2, C, h. t. « Créditer prohiberi non pulcst exigere debitum, cum sint duo rei promittendi

entre cotuteurs, elle est expressément consacrée par la loi ■'-. Par contre, la loi refuse tout recours au correus, auteur ou coauteur du délit qui a fait naître la solidarité "'. — Le débiteur solidaire, qui a le droit d'exercer son recours contre les codébiteurs, usera à cet effet des moyens qui lui appartiennent ensuite des rapports obligatoires existant entre parties, savoir des actions pro socio et en partage, de l'action du mandat et, le cas échéant, de Vactio negotiorum gestorum '*. Ces actions suffisent pour tous les cas de corréalité conventionnelle et pour quelques cas de corréalité légale, mais elles ne pouvaient servir aux cofidéjusseurs et aux cotuteurs. C'est pourquoi le législateur accorda à ces deux catégories le droit d'exiger du créancier la cession des actions qu'il a contre les codébiteurs, beneficium cedendarum actiomim '^ Le même bénéfice appartientil d'une manière générale aux autres catégories de débiteurs solidaires? On chercherait en vain une raison juridique d'où découlerait pour le créancier le devoir de céder ses actions ^Ml est vrai que plusieurs textes accordent le bénéfice " ; mais ces textes se rapportent tousàdes hypothèses

eiusdom pecuiiiae, a quo vclit : et ideo, si probaveris, te conventum in solidum exsolvisse, rector provineise iuvare te adversus eum cuni quo communiter rautuam pecuniam accepisti, non cunctabitur. » — Fr. 9, § 1, D., eodem. - Fr. 65, verbis Nec remédie D., de evictionibus'21, 2. - Fr. 47, D., locati 19, 2. - Fr. 17, § 2, D., ad Se. Velleianum 16, 1. - L. 13, C, de locato 4, 69.

'- Voy. ci-après, note 53 et t. III, § 530, n» 3.

35 Fr. 50 in f. D., de negotiis gestis 5, 3. - Fr. 38, § 2, D., de adm. tiitorum 26, 7. - Fr. 1,

§ 14, D., de tutelœ actione 27, 5. « Nec enim ulla societas malefieiorum vel conimunicatio

iusta damni ex maleticio est. » — Arg. L. 4. C, de in Htem dando tiitore 3, 44. — Au Fr. 4, D., de his qui ejfuderint 9, 3, le recours est accordé au débiteur innocent.

3* Actiones pro socio, communi dividundo , familiœ ercisciindœ. Fr. 4, D., de his qui effuderint 9, 3. — Fr. 14, D., de institoria actione 14, 5. - Fr. 36, D., de evictionibus 21, 2. — Cf. Fr. 27, § 8, D., de peculio 13, 1. — Vactio mandati aura, lieu dans les hypothèses mentionnées ci-dessus, aux notes 29 et 31 . — Vactio negotiorum gestorum est accordée par le Fr. 30, verbis Valerius Severus D., de negotiis gestis 5, 3, au cotuteur qui a payé pour son collègue, Cf. ci-après, § 192, note 31 et § 274, notes 5 et 6. — Vactio utilis dont parlent les Fr. 4, D., de his qui effuderint 9, 3, etL. 2, C, de contrario iudicio tutelœ 3, 58, est probablement une actio quasi ex iure cesso. Cf. ci-après, note 37.

33 Cofidéjusseurs. Fr. 17, D., de fideiussoribus 46, 1 ; L. 11, C, eodem 8, 41. — Cotuteurs. Fr. 1, § 15. 18, D., de tutelœ actione 27, 3; L. 6, C, arUtrium tutelœ 3, 52; L. 1, C, de contrario iudicio tutelœ 3, 38. — Sans cet octroi, le cofidéjusseur qui aurait payé sans user du bénéfice de division (ci-après, § 263, n" 2) se serait trouvé sans recours ; le cotuteur avait, à la vérité, Vactio negotiorum gestorum (ci-dessus, note 54), mais la cession des actions était plus avantageuse.

3<' Ajoutons 1° que pour forcer le créancier à faire la cession, le correus n'avait d'autre moyen que d'opposer l'exception de dol à l'action du créancier (ci-après, note 58). Or, quel reproche peut-on faire au créancier qui use loyalement d'un droit que ses débiteurs lui ont accordé librement et qui a été \acondicio sine qua non de l'opération faite ;-2» que le créancier n'est pas tenu de faire cession s'il a consenti un pactum ne petatur en faveur de l'un des correi. Fr. 13, § 1, D., de fideiussoribus 46, 1 ; — 5» qu'il n'y est pas davantage tenu à l'égard de l'auteur de Veffusio et du cotuteur coupable. Fr. 4, D., de his qui effuderint 9, 5; Fr. 1, § 14, D., de tutelœ actione 27, 5; L. 2, C, de contrario iudicio tutelœ 8, 38.

3' * Fr. 4, D., de his qui clfmlcrint vel deiecerint 9, 5. — Fr. 47, D., locati 19, 2. - Fr. 63,

où le créancier connaissait la situation des parties ''^. On comprend que, dans cet état de choses, le débiteur choisi soit autorisé à dire que le refus de la cession serait un acte contraire à la bonne foi^". Aussi pensons-nous que c'est à ces hypothèses qu'il faut restreindre le bénéfice dont il s'agit. Inutile de dire que le créancier peut toujours volontairement accorder la cession. Dans tous les cas, il va de soi que le débiteur qui agit en vertu de la cession, tout en faisant valoir les droits du créancier, doit subir les exceptions qui peuvent compéter à ses codébiteurs et qui, suivant les ciréonstances, peuvent avoir pour effet de paralyser son action pour le tout ou en partie ^^ ; que, notamment, il ne peut poursuivre chaque codébiteur que pour sa part et portion *',

Observation. Nous avons, dans le paragraphe qui précède, critiqué l'emploi du mot solidarité, qui est généralement usité pour désigner la classe d'obligations dont il vient d'être parlé. Les objections qui peuvent être faites avec raison contre cet emploi ont engagé plusieurs jurisconsultes modernes, en Allemagne, h donner une signification beaucoup plus étendue à ce terme, et à l'appliquer à toutes les obligations dans lesquelles, en cas de pluralité de rei, chaque reus peut poursuivre ou être poursuivi in solidum. Dans cette grande catégorie, l'on distingue alors trois espèces différentes : 1° l'obligation solidaire et corréale; 2" l'obligation purement solidaire sans corréalité ; 3° l'obligation indivisible. Nous ne pouvons admettre cette réforme, qui a d'abord le défaut de créer une terminologie oiseuse, sans précision et sans valeur. Pour être rigoureusement logique, il faudrait, par les raisons indiquées à la note 5 ci-dessus,

verbis Nec remedio D., de eiictionibiis 21, 2. — Fr. 1, § 13. 18, D., de tiUclœ actione 27, 3. — L. 15, C, de locato 4, 60. — L. 6, in f. C, arhitrium tiitelœ 5, 51. — L. 2, C, de dividenda tutela .=), 52. — * L. 2, C. de contrario imiicio ttttelœ 5, 58. — Dans les deux textes marqués d'un astérisque, on accorde au correus le droit d'agir utili actione quasi ex iitre cesso. Cf. ci-après, § 188, notes 15 et suivantes.

58 C'est, en etïet, sur cette considération qu'est fondé le beneficium cedendarum actionum. Fr. 65, D., de eviclionibiis 21, 2. « ... ut per doli exceptionem actiones ei qui pecuniam creditori dédit praestarentur. »

"'3 Soit ex persona cedenlis (par exemple, par suite de confusion ou d'un pactum ne petatur), soit ex persona cessionarii. Cf. ci-après, § 189 in fine.

*" Fr. 71, pr. D.,de fideimsoribiis 46, 1. « .... In solidum si non luerit societas, seMn partent si socii fuerint. »

*' S'il demandait plus, il serait repoussé par une exceptio doit, fondée sur la nature du rapport obligatoire qui existe entre parties. Dans deux liypothèses, où pareil rapport fait défaut, notre proposition est confirmée par des décisions particulières. Fr. 10, pr. D., de fideiussoribus 46, 1, et Fr. 5, D., de censibus 50, 15. — Quid, si l'un des codébiteurs est insolvable? L'équité exige évidemment que la perte soit répartie entre tous, et cette solution est également conforme aux principes. Elle résulte, en effet, pour les cotidéjusseurs et les cotutcurs du bénéfice de division (ci-après, § 265, n» 2, et t. III, § 550, i, 2), et pour les autres hypothèses, où il y mandat réciproque, du principe que le mandataire doit être indemnisé des pertes qu'il a subies comme une suite nécessaire de l'exécution du mandat, principe qui est consacré d'une manière frappante pour le cas de société au Fr. 65, § 5, D., pro socio 17, 2. Cf. ci-après, § 221, b, 1 et § 226.

entièrement rejeter le terme solidarité. Que si l'on n'ose se mettre aussi ouvertement en état de révolte contre une terminologie consacrée par un usage séculaire, il n'y a d'autre moyen que de conserver h ce terme sa signification vulgaire, qui est synonyme de corréalité. Mais rien n'autorise à coordonner à un titre quelconque l'obligation corréale et l'obligation indivisible, entre lesquelles il n'existe, sous aucun rapport essentiel, la moindre communauté, comme nous le verrons ci-après dans la seconde OBSERVATION ajoutéc au § 192. Nous ne pouvons davantage admettre la distinction en obligations solidaires corréales et obligations purement solidaires sans corréalité. Les hypothèses qu'on veut faire entrer dans cette dernière catégorie et parmi lesquelles on comprend entre autres l'obligation qui résulte d'un délit et celles qui existent entre plusieurs mandatores et entre cotuteurs, ont, à notre avis, la même nature que celles qu'on voudrait exclusivement qualifier de corréales. C'est en vain qu'on se fonde sur ce que, sous l'ancien droit, dans les cas de vraie corréalité, la litis contestatio avec l'un des correi aurait eu pour effet d'éteindre l'obligation à l'égard de tous, tandis qu'il n'en aurait pas été de même dans les obligations purement solidaires. Car, d'une part, cet effet n'existe plus dans le droit de Justinien ^^', d'autre part, même sous l'ancien droit, cette particularité avait sa cause, non pas dans une diversité fondamentale du lien obligatoire, mais dans la diversité qui régnait dans les effets de la litis contestatio. Ainsi l'extinction du droit avait certes lieu, quand l'obligation provenait d'une stipulation " ; mais il est évident qu'il n'en était point de même dans une in factum actio dirigée contre l'un des correi en matière de dépôt ou de cammodat**. Ajoutons que l'effet extinctif n'avait pas davantage lieu à l'égard de plusieurs mandatores et de plusieurs constituants de la dette d'autrui •*^

DE LA CESSION DES OBLIGATIONS f.

§ 187. Notion et introduction historique.

Les droits réels ne supposent point de personne obligée. Celui à qui un droit réel compète peut peut en disposer, le céder et transmettre à qui

*2 Voy. ci-dessus, notes 16. 18. 20.

*5 Au moins d'une stipulatio certi (et il n'est guère probable qu'il y ait eu des correi stipiilandi ou promittendi dans d'autres hypothèses) : car dès lors il y avait entre citoyens romains iudicium legilimum, et la L. C. produisait dans toute son étendue l'eflet extinctif que la théorie romaine lui attribue. T. I, § 54, notes 8-11, et ci-après, §§ 19o et 246. Il faut en dire autant de la corréalité dans le mutuum et dans la litterarum obligatio. Ci-après, §§ 254 et 247.

■** Nous choisissons cette hypothèse par la raison qu'elle ne peut donner lieu à aucune objection. Cf. ci-dessus, t. I, § 54, notes 8-11.

*5 Voij. ci-après, § 264.

t Tit. D., de hereditate vel actione vendila 18, 4. - Tit. G., eodem 4, 39.

bon lui semble, sans porter atteinte à la liberté de qui que ce soit. Il n'en est pas de même des obligations ; car l'obligation est un rapport de droit entre deux personnes déterminées, et ce rapport ne peut être changé arbitrairement par l'une d'elles, sans que l'essence même de l'obligation en soit frappée. En d'autres termes, le créancier ne peut être forcé d'accepter un autre débiteur, ni le débiteur de subir un autre créancier *. D'un autre côté cependant, les obligations font partie de nos biens et ont une certaine valeur d'échange tout aussi bien que les droits réels. Souvent le créancier ne peut utiliser son obligation qu'en l'échangeant contre d'autres valeurs ; souvent aussi le débiteur peut être intéressé à ce que pareille opération se fasse. Si les deux parties sont d'accord, le motif qui s'oppose au transfert de l'obligation disparaît : il leur est bbre de se substituer d'un commun accord une autre personne, soit comme débiteur, soit comme créancier. Mais ce n'est pas là, à proprement parler, une cession, un transfert, c'est la création d'une obligation nouvelle par laquelle on remplace l'ancienne. Aussi la n ovation était-elle dans le principe le seul moyen d'obtenir un pareil résultat ^.

On ne resta pas longtemps sans éprouver le besoin de céder une obligation ou au moins la valeur d'une obligation sans le concours du débiteur. Pour y satisfaire, les Romains réussirent à trouver un moyen qui donnait au créancier toutes les facilités désirables, sans porter atteinte à la liberté individuelle du débiteur. Le créancier ne cédait pas l'obligation même, — c'eût été contraire à l'essence du droit, — mais il chargeait celui à qui il voulait la céder, d'en poursuivre le payement en justice comme mandataire. C'est ce qu'on appelait manclare ou cedere actionem ^

1 Gaids, II, 38. « Obligationes quoquo modo contractae nihil eorum (mancipationis, in iure cessionis, traditionis) recipiunt. Nam quod mihi ab aliquo debetur, id si velim tibi deberi, nuUo eorum modo, quibus res corporales ad alium transferuntur, id eflScere possum; sed opus est ut iubente me tu ab eo stipuleris : quae res efficit, ut a me liberetur, et incipiat tibi teneri; quse dicitur novatio obligationis. 59. Sine bac vero novationc non poteris tuo nomine agere; sed debes ex persona mea quasi cognitor aut procurator meus experiri. « — Ulpien, Fr. 25, § 2, D., de usufructu 7, 1. « .... Quamvis non soleat stipulatio semel cui quœsita ad alium transire, nisi ad heredem vel adrogatorem. »

- Gaius, II, 38 in fine (ci-dessus, note 1), combiné avec Gaios, III, 176 (§ 5, I, quibus modis tollitur obligatio 3, 29). « ... Nam interventu novae personae nova nascitur obligatio... » Cf. ciaprès, § 293, notes 1-6.

3 Fr. 1, § 13. li, D., de tutelœ actione Tt, 3. - Fr. 76, D., de solutiotiibus 46, 3. - L. 14. 21, G., de fideiussoribus 8,41. Les Romains emploient aussi la locution prœstare actionem, surtout quand il s'agit de l'obligation qui incombe au créancier de céder son action à une autre personne. Fr. 2, D., depositi 16, 3. - Fr. 51, D., onti 19, 1. - Fr. 7, D., de oblig. et act. a, 7. — Il importe de faire observer que souvent nous nous trouvons dans la position de faire valoir un droit par voie d'exception et que, par suite, dans ce cas nous pouvons le céder, en constituant un mandataire à l'effet de répondre en qualité de défendeur à une action dirigée contre nous. Fr. 29. 42, § 2. Fr. 61, D., de procurât orïbus 3, 3. - Fr. 4, pr. D., de re iudicata 42, 1. - Cf. Fr. 10, § 12 in f. D., mandati 17, 1. Yoy. aussi ci-après, § 190, note 12; § 212, et ci-dessus, t. I, § 66, notes 19 et 20.

Le mandataire, après avoir obtenu la condamnation, la faisait exécuter et en gardait le montant pour lui, au lieu de le remettre à celui qui l'avait constitué; c'est pourquoi on l'appelait procurator in uem suam ^. De cette manière, le débiteur restait tout à fait en dehors de la cession, car vis-hvis de lui le cessionnaire était tout simplement mandataire du créancier. Ce n'est qu'après l'extinction de l'obligation que les relations entre le créancier et le cessionnaire produisaient leurs effets ; et ces effets avaient pour ainsi dire lieu de plein droit, puisque, d'après les principes de la procédure romaine, le procurafor devenait domimis litis par la litis contestatio, et que même la condemnatio portait son som ^. — Ainsi l'on avait trouvé le moyen de transférer à une autre personne, sinon le droit d'obligation même, au moins le résultat pécuniaire ou la valeur de ce droit, sans avoir besoin de l'assentiment du débiteur et sans violer aucun principe juridique. Dans la pratique, ce procédé entraînait cependant un inconvénient assez sérieux pour facquéreur, celui de n'avoir irrévocablement acquis son droit qu'après la litis contestatio. La jurisprudence fit disparaître cette imperfection, en attribuant le même effet à une simple dénonciation faite au débiteur de l'action cédée ^

En général, la cession d'une obligation s'opérait donc plus facilement même que le transfert des choses corporelles. Aussi paraît-il que, sous les empereurs, le trafic de créances était devenu un métier lucratif. Pour prévenir les abus qui en résultaient, on établit en principe que le cessionnaire ne pourrait jamais poursuivre une somme plus forte que celle qu'il aurait payée comme prix de la cession. L'empereur Anastase ordonna même que la dette serait éteinte pour le reste au profit du débiteur. Cette disposition est connue sous le nom de lex Anastasiana \

Observation. Comme nous avons parlé, dans le paragraphe qui précède, de la procédure par mandataire, il est nécessaire d'esquisser ici brièvement le développement historique de cette institution ®.

Dans le système des legis actiones, il n'était pas permis de se faire représenter en justice, sauf quelques exceptions ^ Cependant il n'est pas h méconnaître que, dans la manus iniectio, le vindex représentait jusqu'à

* L. 6, C, de obi. et act. 4, 10. - L. 1, C, de contrario iudicio tiitelœ 5, 58. - Fr. 3, § o, D., de in rem verso 13, 3. - Voy. aussi TObservation ajoutée au présent paragraphe.

5 Voy. rOBSERVATioN ajoutée au présent paragraphe, notes 14. 19, et Gaius, IV, 86, transcrit dans cette dernière note.

6 La première mention de pareille dénonciation se rencontre dans une constitution d'Alexandre Sévère de l'an 226. L. 4, C, qitœ res pigiiori 8, 17. — Voy. aussi Gordianus, L. 3, C, de novationibits 8. 42, et ci-après, § 189, notes H sq.

■^ L. 22, C, mandali 4, ob. Voy. ci-après, § 190, vers la fln.

8 Voy., sur cette matière, Gaius, IV, 82-1 02. -Paul, I, 2, ù.-Vaticana fragmenta o\l-oi\.~ Tit. Th. G., de cogniloribus 2, 12. - Tit. I, per qiios agere possiimus 4, 10. - Tit. D., de prociiratoribus et defensoribus 3, 3. - Tit. G., de procurât oribus 2, 13.

3 Gaius, IV, 82. « ... Gum olim, quamdiu solœ legis actiones in usu fuissent, alterius nomine

un certain point le défendeur pour lequel il prenait fait et cause ^". Sous le système formulaire, on admit la représentation. Il est probable qu'elle n'était tolérée originairement qu'en cas de nécessité '' ; mais du temps des jurisconsultes classiques, elle était d'une application générale. Elle se montre sous deux formes différentes qui finissent par se fondre ensemble. — Dans le principe, on constituait son fondé de pouvoirs (devant le magistrat) en présence de l'adversaire et au moyen de paroles solennelles ^^. Ce fondé de pouvoirs s'appelait cofjmtor, et était considéré comme un véritable représentant *\ Il est vrai que la condemnatio de la formule était conçue en son nom, car autrement il n'aurait pas eu qualité d'ester iniudicio; mais, abstraction faite de cette formalité indispensable, il n'apparaissait dans toute la procédure que comme simple représentant. Aussi, c'est au principal, dominus, qu'incombe l'obligation de fournir les cautions qui peuvent devenir nécessaires dans le cours du procès ** ; et Yactio hidicati, en vertu du jugement obtenu, appartient au dominus, s'il a triomphé, de même qu'elle est dirigée contre lui, s'il a succombé ^^ — L'obligation, qui était imposée au dominus, d'être présent à la constitution du cognitor, rendait l'usage de ce mandat impossible précisément dans les cas où il était le plus nécessaire, par exemple, en cas d'absence. On imagina donc de se faire représenter par un simple mandataire, procurator, dont la constitution n'exige point de formalités *^ Mais si de cette manière on avait trouvé une forme plus facile et plus libre, les

agere non liceret, (nisi) pro populo et... » — Pr. I, per qiios agere possiimus 4, 10. « ... Nisi pro populo (ci-dessus, 1. 1, n<" 92 sq-jU^Oo in flne,i\« 100 in fine), prolibertate (ci-après, 1. 111, §334 in fine), pro tutela (ci-après, t. 111, §§ 516. 349, n» 5). Praeterea lege Hostilia ])ermissum est furti agere eorum noniine, qui apud liostes essent, » et Théophile ad h. l. — Fr. 123, D., de regulis iuris SO, 17. — Cf. Lex (Acilia) repetundarum, c. A. 5, lin. 9 sqq.,et Cic, in Cœcil. i. 5. 16. 20.

•0 Voy. ci-dessus, t. I, § 43, n» 4.

** Cic, ad Herenn., Il, 13. « Ex sequo et bono ius constat, quod ad veritatem et utilitatem communem videtur pertinere ; quod genus : ut maior annis lx, et cui morbus causa est, cogni- TOREM det. » — Cf. § 1, in f. L, h. t. 4, 10.

1^ Festus, V. Cognitor est qui litcni alterius suscipit coram eo oui datiis est ; procurator autem absentis nomine actor lit. » — Ps. Ascon. in divinat. c. 4. p. 104, 8. Orelli. -Gaius, IV, 83. 97. « 83. Cognitor autem certis verbis in litem coram adversario substituitur; nam actor ita cognito<'em dat : quod ego a te, verbi gratia, fundum peto, in eam rem L. Titium tibi cognitorem do ; adversarius autem ita : quando tu a me fundum petis, in eam rem P. M^vium cognitorem do. Potest ut actor ita dicat : quod ego tecum agere volo, in eam rem cognitorem do ; adversarius ita : QUANDO TU MECUM AGERE VIS, IN EAM REM COGNITOREM DO. Ncc iiitcrest, prœsens an absens cognitor detur; sed si absens datus fuerit, cognitor ita erit, si cognoverit et susceperit ofTicium cognitoris. »- Vaticana fragm. 318. 319 « etiam grsecis verbis ». 329.

*3 Par la Table de Malaga, c. 64. 65, nous savons que le mot cognitor servait aussi à désigner des experts. Cf. ci-dessus, t. 1, § 24, note 12.

14 Gaius, IV, 97. 101, ci-après, notes 23. 24. - Vaticana fragm. 317.

*5 11 n'en était pas de même quand le coflftti/or agissait in rem suam. Vaticana fragm. 517, verbis Cognitoie enira, ci-après, note 23.

"> Festus, v. Cognitor, ci-dessus, note 12. — Gaius, IV, 84. — On alla même plus loin, en permettant qu'un tiers pût représenter en justice un défendeur absent, sans justifier d'aucun

effets de la représentation n'étaient point aussi directs et aussi absolus que lorsqu'on avait constitué un coguitor, lequel, au moyen de la déclaration faite devant le magistrat, devenait, pour ainsi dire, une seule personne avec le dominus ".D'abord pour atteindre le but que leprocurator se proposait, il devait agir en son nom propre, sauf à rendre compte à son principal '*. Ensuite, bien que Vintentio dût naturellement porter le nom du principal, la condemnatio était conçue au nom du procurator '". Cette espèce de fiction était, à la vérité, également nécessaire au cognitor; mais à son égard, elle était une simple formalité, tandis qu'elle entraînait des conséquences importantes pour le procurator. En effet, celui-ci n'était pas considéré comme étant domini loco, mais comme étant lui-même dominus litis "". Aussi c'était h lui de fournir les cautions nécessaires dans la procédure, et Vactio iudicati lui compétait quand il avait «été demandeur, de même qu'elle pouvait être intentée contre lui dans le cas inverse ". A ces différences s'en joignaient encore d'autres, qui provenaient également de ce que le procurator n'était pas constitué d'une manière authentique, pour nous servir d'un terme moderne. Ainsi quand le procurator se présentait comme demandeur ", la partie adverse qui facceptait pouvait exiger une cautio ratam rem dominum hahiturum, afin

mandat, sauf au préteur à veiller à ce (>ue les intérêts de l'absent ne fussent pas lésés par cette iiefiotionim gestio (Gails, IV, 84; Fr. 15, § -2, D., deoperis novi mint. 59, 1 ; L. 5. 15, C.,/2. t.). Mais on était moins large quand quelqu'un se présentait comme demandeur pour un absent. Voy. ci-après, note 28. — Au reste, le rôle de procurator d'un absent entraînait des obligations parfois onéreuses. Vaticam fragm. 550. « Papinianus, libro II, respondit, si procurator absentis aliquam actionem, absentis nomine, inferre velit, cogendum eum adversus om.nes absentera defendere. »

»■ C'est là ce que les Romains veulent indiquer quand ils disent que le cognitor est domini loco, c'est-a-dire qu'il ne fait qu'un avec le dominus, tandis que, par la litis contestatio, le procurator devient lui-même dominus litis. Gaius, IV, 97, et ci-après, note 20.

•s Cette reddition de compte disparaissait naturellement quand il agissait comme procurator in rem suam.

^'^ Gails, IV, 86. >< Qui autem alieno nomine agit, intentionem quidem ex persona domiui sumit, condemnationem autem in suam personam convertit. Nam si, verbi gratia, L. Titius pro P. Msevio agit, ita formula concipitur : si paret N. Negidium P. M.€vio H. -S. X. millia dare

OPORTERE, lUDEX N. NeGIDIUM L. TlTlO H. -S. X. MILLIA COXDEMNA; SI NON PARET, ABSOLVE. Ul rCm

quoque si agat, intendit P. Msvii rem esse ex iure Quiritium, et condemnationem in suam personam convertit. » — Le JiÈiiE, II, 59. IV, 55. - Théophile ad § 2, I., h. t. - Fr. 7, D., de operis novi nunt. 39, 1. - L. 9, C, h. t. - L. 1, C, de sententiis et interlocutionibus 7, 4o.

*o Fr. n, pr. D., de doli mali except. U, i. - Fr. 4, § o, D., de appellationibus 49, 1. - L. 8. 22. 25, C, h. t. — Cependant, le vrai dominus pouvait toujours (sauf à l'égard du procurator in rem suam) mettre fin à cette situation, en demandant que l'action fût transférée à son nom; ce qui, au reste, ne s'accordait que causa cognita. Yoy. ci-dessus, t. I, § 56, note 17, et Fr. 17, pr. Fr. 25. 64, D., h. t.

*' Vaticana fragm. 517. 552.- L. 1, C.,de sententiis et interlocutionibus 7, Ao.Voy. ci-après, notes 25 et suivantes.

** Dans certains cas aussi quand il se présentait pour le défendeur. Valicaua fragm. ôiO.- Fr. 59, § 6. Fr. 40, § 2, D., /(. /. « Sed et is, qui quasi delensor in rem actione convenitur, u. 6

d'être à l'abri d'un nouveau procès que le véritable dominus aurait pu lui susciter du même chef ^% et quand le procurator agissait comme défendeur, l'adversaire avait le droit d'exiger la cautio iudicatum solvi, afin d'assurer l'exécution du jugement à intervenir *^. Tout cela était fort gênant et diminuait de beaucoup les avantages qui résultaient de la forme plus libre de la procuratio. On chercha donc à lui conserver ces derniers, tout en appliquant autant que possible les conséquences plus directes de l'ancien système. — Cela se fit naturellement d'abord à l'égard du procurator prœseiitis, cesl-h-dire de celui que le dominus constituait personnellement devant le tribunal {apud acta constitutus) et qui finit par être complètement assimilé au cognitor. Par la suite, on mit sur la même ligne celui qui était porteur d'une procuration non suspecte, de sorte qu'à la fin, dans tous les cas de véritable mandat, les cautions particulières disparurciit, et qu'on donna Yactio iudicati directement au véritable dominus, tant en sa faveur que contre lui ^^ Dès lors la forme libre ayant acquis la même efficacité que la forme ancienne, cette dernière disparut entière-

prœter solitam satisdationem iudicatlm solvi, etiara de rato débet cavere. Quid enim si in hoc iudicio rem nieam esse pronuiitietur, et reversus ille, cuius defensor exstiterat, velit fundum vindicare?... » - Fr. 6, D.. ratam rem haberi 46, 8.

-s Gaius, IV, 8i. 97. 98. « 97. Ac nec, si per cognitorem quidem agatur, uUa satisdatio vel ab ipsovel a domino desideratur; cumenim certis et quasi solemnibus verbis in locumdominisubstituatur cognitor, merito doraini !oco habetur. 98. Procurator vero si agat, satisdare iubetur, ratam REM DOMiNUM HAB1TURUM ; periculum enini est, ne iteruiii dominus de eadem re experiatur. Quod pei'iculum non intervenit, si per cognitorem actum tuit ; quia de qua re quisque per cognitorem egerit, de ea non magis amplius actionembabct quam si ipse egerit. »— Vaticana fragm. 555. — Consultatio veteris fc/j, III, i. 6 sqq. -Pr. I., de sattsdalionibtis i, H. — Fr. 5,§ 18. Fr. 6.7 pr. Fr. 15, pr. D., de oiicris novi nunt. 59, 1.

-* Cette caution iudicatum solvi devait toujours être fournie quand c'était le défendeur qui se faisait représenter, par la raison que la condemnatio ne portait pas le nom du dominus; mais quand le représentant était un cognitor, elle devait être fournie par le dominus même. Gaius, IV, 101. « Ab eius vero parte cum quo agitur, si quidem alieno nomine aliquis interveniat, omnimodo satisdari débet, quia nemo aliéna? rei sine satisdatione defensor idoneus intelligitur. Sed si quidem cum cognitore agatur, dominus satisdare iubetur; si vero cum procuratore, ipse procurator... » Voyez aussi Vaticana fragm. 517 (transcrit a la note suivante); Pr. I, de satisdationibus i, 11; Fr. 10, D., hoc titulo ; Fr. 56, D., de iniuriis 47, 10; ainsi que le tit. D., iudicatum solvi 46, 7. — Cf. Fr. 18, D., de interrogationibus in iure 11,1.

-s Vaticana fragm. 517. « ... [Apud acta facto] procuratori haec satisdatio (ratam rem haberi) remitti solet; nam cum apud acta non nisi a présente domino constituatur, cognitoris loco intelligendus est. Ad deléndendum cognitore constituto, dominus, non cognitor, actori satisdare cogendus est : cum vero pi'ocurator del'ensurus intervenit, non dominus, sed procurator iudicatum .solvi satisdare compellitur ; quie satisdatio adeo necessaria est, ut eam remitti non posse, etiam si apud acta procurator constituatur, Divus Severus constituerit. Cognitore enim interveniente iudicati actio domino vel in dominum datur ; non alias enim cognitor experietur, vel ei actio subiicietur, quam si in rem suam cognitor factus sit; interveniente procuratore, iudicati actio ex edicto perpétue ipsi et in ipsum, non domino vel in dominum compelit. 551. Quoniam pr;esentis procuratorem pro cognitore placuit haberi, domino, causa cognita, dabilur et in eum iudicati actio. 355. Absentis procuratorem satisdare debere de rato habendo, recte responsum est; muitis enim casibus ignorantibus nobis mandatum solvi potest, vel morte, vel revocato mandalo. Cum autem ccrium c^t mandatum perseverare, id est. cum prssens est dominus, satisdationis nécessitas

ment, et les cognitores firent place aux procuratores^*^. Cependant celui qui se présentait pour un autre, sans être porteur d'une procuration, continuait d'être soumis aux cautions mentionnées ci-dessus, et, en général, aux anciennes règles sur la promratio ^'. On finit même par établir en principe que, sauf quelques exceptions, le demandeur ne peut être représenté par quelqu'un dont le mandat n'est pas constaté ^\

§ 188. Des cessions dites nécessaires.

Dens le paragraphe qui précède, nous ne nous sommes occupé que de la cession qui se fait volontairement et du plein gré du cédant. II peut se faire aussi qu'elle ait lieu par suite d'une nécessité juridique, le cédant étant tenu de faire avoir au cessionnaire la valeur ou le droit qui fait l'objet de la créance. Pareille nécessité peut naître soit d'une obligation librement consentie, soit d'un devoir imposé par la loi. Les espèces qui peuvent se présenter et qu'on a l'habitude d'appeler cessions nécessaires sont très-variées ; elles seront exposées aux endroits convenables '. Mais

cessât. » - Consultatio veteris icti, III, I. 5. 4. 6 sqq. - § 5, 1., rfe satisdationibus 4, H. — Fr. 65, D., h. t. - Fr. 4, pr. D., de re iudicata 42, i. - Fr. 86, D., de solulionibiis 46, 3. - Fr. 21, D., ratam rem haberi 46, 8. - L. I, C, h. t. - L. un. C, de satisdando 2, 57.

-^ C'est par ce motif que les compilateurs du Digeste ont régulièrement substitué les mots procurator ou veriis procurator au mot cognitor, qui se trouvait dans les ouvrages anciens.

-' Vatkatia fragin. 532. « Procurator absentis qui pro domino vinculum obligationis suscepit, onus eius frustra récusât ; et ideo nec iudicati aclio post condemnatuni procuratorem in dominum datur, aut procuratori, qui vicit, denegatur. 335. Voy. la note précédente. - § 4. 5, I., de satisdationibus 4, il. - L. un. C, de satisdando 2, 57.

-8 Du temps de Gains, cette règle n'était pas sans être contestée, Gaius, IV, 84 ; mais, pour le droit postérieur, elle parait certaine, sauf quelques exceptions particulières. Fr. 35, pr. Fr. 40, § 4. Fr. 41, D., h. t. - Fr. 6, § 12. Fr. 8, pr. Fr. 31, § 6, D., de negotiis gestis 3, 5. - Fr. 5, § 4, D., de prœscriptis verbis 19, 5. — Fr. 25, § 2, D., de except. rei iudicatœ 42, 1. - Fr. 3, § 3, D., iiidicalum solvi 46, 7. - L. 12. 21, C, h. t.

» Nous nous bornerons ici à indiquer rapidement les espèces les plus intéressantes : A) Le possesseur de bonne foi, qui doit payer Vœstimatio litis au propriétaire revendiquant, peut exiger que ce dernier lui cède sa revendication. Yoy. t. I, § 119, note 21. — B) Les tiers possesseurs d'une chose hypothéquée, les cautions, les cotuteurs et dans certains cas les autres correi debendi qui sont contraints de payer la dette hypothécaire, cautionnée ou corréale, ont le droit d'exiger que le créancier leur cède les actions qu'il a contre le débiteur pour lequel ils ont payé. Voy., pour la dette hypothécaire, ci-dessus, t. I, § 166, note 32; pour les autres cas, ci-dessus, § 186, notes 36-41; ci-après, § 263, notes 26 sqq., et t. III, § 350,n» 3. — C) Le propriétaire qui s'est obligé a donner ou a livrer sa chose (par exemple, le vendeur) et qui, par cas fortuit, est mis dans l'impossibilité de s'exécuter, se trouve libéré de son obligation ; cependant si la chose existe encore ou si, en sa qualité de propriétaire, il a des actions à exercer par rapport à la chose, il doit céder sa revendication (ou toute autre action qu'il peut avoir) à la personne à qui la chose devait être livrée. Fr. 35, § 4, D., de contrahenda emtione 18, 1. - Fr. 13, § 12. Fr. 31, D., emli 19, 1. - Fr. 58, D., de evictionibus 21, 2, et ci-après, § 211, note 5. — D) Il en est de même de celui qui obtient des dommages et intérêts du chef d'une chose prêtée, déposée ou engagée, que le coramodataire, dépositaire ou créancier gagiste ne peuvent restituer par suite d'une faute qui leur est imputable. En échange des dommages et intérêts qu'ils payent, ceux-ci peuvent exiger la cession

il importe dès à présent d'en signaler une catégorie à laquelle la jurisprudence romaine a appliqué une fiction dont le but est de sauvegarder les intérêts de ceux qui ont droit à la cession et de leur faciliter l'exercice de ce droit.

Il peut, en effet, arriver que la personne obligée de faire la cession refuse de l'opérer ou que d'autres circonstances rendent cette opération impossible ou difficile ^. Pour écarter le préjudice ou les inconvénients qui pourraient résulter de cet état de choses, on eut recours à une fiction, fondée sur une considération qui se rencontre dans plusieurs autres institutions, notamment dans l'action Publicienne^ Comme la cession du droit constitue une obligation et que légalement il est impossible que cette obligation ne soit pas exécutée, on considère le transfert comme ayant été opéré (car ce qui est légalement inévitable peut sans danger, dans le domaine légal, être considéré comme existant '), et l'on permet à la personne, en faveur de qui il doit se faire, d'agir comme si réellement il avait eu lieu. Seulement, puisque l'action dans ce cas repose sur une fiction, elle est qualifiée de actio iitilis. Cette qualification, au reste, ne modifie en rien sa nature : les parties se trouvent absolument dans la même condition que si le demandeur agissait en vertu d'une cession réellement opérée, quasi ex iure cesso.

La première application expresse de cette fiction dont nous ayons connaissance remonte au temps d'Antonin le Pieux, qui la consacra dans un cas où quelqu'un avait acheté une hérédité comprenant des obligations ou actions. Par suite de cette aliénation, le vendeur était tenu de transférer à l'acheteur tous les biens et droits compris dans l'hérédité. Mais, ce transfert étant devenu impossible, par la raison que le vendeur, avant de l'avoir opéré, était venu à mourir sans avoir laissé d'héritier, on permit

des actions qui compétent à leur créancier par rapport à la chose. Fr. 5, § 1. Fr. 17, § b,D.,commodati 13, 6. - Fr. 12, D., de re. iudicata -42, 1, et ci-après, §§ 237. 259. 242. — E) Le possesseur de bonne foi d'une hérédité qui, ayant disposé de choses héréditaires, ne peut les représenter au véritable héritier, doit lui céder au moins les actions qu'il peut avoir acquises par suite de ses dispositions. Fr. 20, § 17. Fr. 40, § 2, D., de hereditatis petitione 5, 3, et ci-après, t. 111, § 409. —A ces espèces il faut ajouter celles dont il sera question ci-après, dans les notes 3 à 11. Voij. aussi ci-après, § 203, note 18; t. 111, §§ 409. 413, et les cas traités dans les passages suivants : Paul, II, 12, 8. - Fr. 16, D., depositi 16, 3. - Fr. 6, § 4, D., mutœ, caupones 4, 9. - Fr. 5, D., familiœ erciscundœ 10, 2. - Fr. 2, § 6, D., de lege Rhodia de iactu 14, 2. - Fr. 23, § 8, D., locati 19, 2. - Fr. 7, pr. D., de fiindo dotali 23, 5. - Fr. 1, § 16, D., si qtiadrupes paupcriem fecisse dicatur 9, 1.

* Papinien, Fr. 68, D., de procttratoribus 3, 3. « Quod procurator ex re domini, mandate non refragante, stipulatur, invite procuratore dominus petere potest. » - Gordien, L. 1, C.,de obligalionibus et actionibus 4, 10. « Data certse pecuniœ quantitate ei cuius meministi, in vicem debiti actionem tibi adversus debitorem, pro quo solvisti, dicis esse mandatam : et antequam eo noniine litem contestareris, sine herede creditorem fati manus iniplesse proponis. Quae si ita sunt, utilis actio tibi competit. » — Justikien, L. 33, C, de donationibiis 8, 34.

3 Cf. ci-dessus, t. 1, § 122, notes 2. 3.

à l'acheteur d'agir, en vertu de la seule vente, contre les débiteurs de l'hérédité comme s'il en avait reçu le mandat, actione idili quasi ex iure cesso *. Déjà antérieurement des considérations analogues avaient fait accorder le même avantage dans certaines matières commerciales où le chef se trouvait obligé par les actes de ses employés : car les actions exercitoire et institoire ne sont, au fond, que des applications pratiques du principe qui sert de base à notre fiction ^ Sous Septime Sévère, on l'avait généralisé pour tous les cas de mandat, en permettant aux personnes qui avaient traité avec un mandataire d'intenter utiliter contre le principal les actions dont elles auraient pu demander la cession ^ ; et par une juste réciprocité, la même faculté dut être accordée au mandant visà-vis des tiers qui avaient contracté avec le mandataire \ Enfin depuis Papinien, nous trouvons un grand nombre d'autres applications analogues de ces actions utiles. Ainsi, bien qu'il n'y ait pas de cession expresse, l'acquéreur d'une créance peut intenter toutes les actions qui en découlent et même celles qui sont attachées aux droits accessoires de la créance, par exemple, l'action hypothécaire * ; le créancier saisissant peut directement poursuivre les débiteurs des créances qui se trouvent comprises dans les biens, saisis ^ ; le mari a le droit de poursuivre les débiteurs des créances qui font partie de la dot *" ; le créancier à qui des droits d'obligations ont été donnés en payement peut en exiger directement l'exécution "; le légataire d'une créance est autorisé à agir contre le débiteur de la créance léguée sans devoir attendre que l'héritier, vrai créancier de la dette, lui en ait fait cession *^ — En présence de ces

* Ulpien, Fr. 16, pr. D.,de pactis '2, U. Cf. Fr. 2, §8,D., h.t.iH,A.-L. 5,C.,eodem i,ô9.

s Aussi Papinien, en parlant des actions utiles accordées en matière de mandat, dit expressément qu'elles sont créées exemplo institoriœ actiunis. Fr. 51, pr. D., de procuratoribusù, 5. — Fr. 19, pr. D., de instit. actione U, 5. - Fr. 10, § o, D., mandati 17, 1. -Fr. 13, § 25, D., emti 19, 1. Cf. ci-après, § 221 in fine et § 222, n"' 1. 2.

6 Papinien, Fr. 31, pr. D., de negotiis gestis 3, 5. — Paul, Fr. 10, § 5, D., mandati 17, 1. « Idem Papinianus rel... » et Fr. o, D.,de prœtoriis stipulât. 46, 3. Cf. ci-après, § 221 in fine. — Le Fr. oi, pr. D. cité, accorde le même avantage à propos de la negotioru-m gestio. Cf. ci-après, §274.

' Papinien, Fr. 68, D., de procuratoribus, ci-dessus, note 2. - Ulpien, Fr. 5o, D., eodem. Voy. ci-après, § 221 in fine.

8 DiocLÉTiEN ET Maximien, L. 7. 8. 9, C, de hereditate vendita 4, 59, et L. 6. 7, C, de obligationibm et actionibus i, 10. — L. 33, C, de donationibus 8, 55. Cf. Fr. 6, D., de hereditate vendita 18, 4. - Fr. 5, § 2, D., quibus modis pigniis solvitiir 20, 6. — L. 11. 14, C, de fidetussoribus 8, 41.

9 Ulpien, Fr. 15, § 8. 10, D., de re iudicata 42, 1.

»o Valéries et Gallien, L. 2, C, de obligationibus et actionibus 4, 10.

*' Alexander, L. 4, C, quœ res pignori 8, 17. — Dioclétien et Maximien, L. 5, C, quando fisais vel privatus 4, 13. — Cf. Fr. 24, pr. D., de pignorat. actione 15, 7. - L. 4, C. de evictionibus 8, 45.

«« Dioclétien et Maximien, L. 18, C.,de kgatis 6, 57. Cf. Fr. 44, § 6. Fr. 105, D., de legatis I (50). - § 21, 1., rff legatis 2. 20.

applications variées et nombreuses, nous sommes certes autorisés à généraliser le principe qui leur sert de base et à soutenir que celui qui légitimement peut exiger la cession d'une obligation, a toujours le droit d'agir utiliter contre le débiteur quasi ex iure cesso, sans devoir attendre que la cession ait eu lieu réellement. Cependant, d'après le témoignage de nos sources, cette faveur ne serait pas accordée d'une manière générale dans certaines hypothèses dans lesquelles le droit d'exiger la cession est fondé sur ce que, en faisant un payement, nous libérons un tiers, codébiteur ou débiteur principal de l'obligation que nous acquittons ". Si, dans un cas de ce genre, nous avons usé du droit d'exiger la cession, nous pouvons agir contre le débiteur libéré ex iure cesso; mais si nous avons payé sans obtenir la cession (ou sans nous la faire promettre ^'') il ne nous appartient pas d'agir utiliter, quasi ex iure cesso '^. Les jurisconsultes romains expliquent et justifient cette diversité d'effets, en disant que, dans la dernière hypothèse, il n'est plus possible d'agir par la raison qu'il n'y a plus d'action, la créance ayant été éteinte par le payement, tandis que dans la première, la prestation faite au créancier doit être considérée, non pas comme une solutio éteignant la créance, mais comme un payement fait en vue de l'acquérir '^ Ce raisonnement est ingénieux, mais subtil; et puisque, dans l'une des deux hypothèses, on a cru pouvoir recourir à une fiction (car c'en est une que de considérer le payement fo r ce comme constituant une vente '^), on aurait pu l'étendre sans inconvénient à l'autre. Cette extension se trouve, au reste, consacrée par quelques décisions rendues en faveur de codébiteurs solidaires, de cotuteurs et de tiers possesseurs ayant acquitté une dette hypothécaire".

" Cela se présente dans la corréalité, entre cotuteurs et cofidéjusseurs, ainsi que dans le cas ou le tiers possesseur d'une chose hypothéquée acquitte la dette hypothécaire. Cf. ci-dessus, note 1,b.

«* Fr. 36 in f. D., de fideiussoribus 46, 1. — Fr. 76, verb. Quodsi ante D., de solutionibiis 46, 3, à la note suivante. — L. d, C, de contrario iudicio tulelœ 3, 58.

*s Fr. 21, D., de tiitelœ actione 27, 5. « .... actio data non intercidit, quia nominis pre-

tium solutuni videtur. « — Fr. 36, D., de fideiussoribiis 46, 1. « ... non enim in solutum accipit (créditer), sed quodamraodo nomen débitons vendit. » - Fr. 39, D., eodem. - Fr. 76, D., de solutionibus 46, 5. « Modestinus respondit : si post solutum sine uUo pacto omne quod ex causa tulelae debeatur, actiones post aliquod intervalhini cessae sint, nihil ea cessione actum, cum nulla actio superfuerit. Quodsi ante solutionem hoc factum est vel, cum convenisset, ut mandarentur actiones, tune solutio facta esset, mandatuni subsecutum est, salvas esse mandatas actiones, cum novissimo quoque casu pretium magis raandatarum actionum solutum quam actio quae fuit peremta videatur. » - L. \ , C. , arbitrium tutelœb, 51. — L. 11. 14, C, de fldeiussoribus 8,41. —Cf. Fr. 5, § 2, D., quibiis modis pignus solvitur 20, 6, et Fr. 24, pr. D., de pignorat. actione 13, 7, ci-dessus, notes 8 et M .

*fi Qu'on ne nous objecte pas que la même manière de voir se rencontre dans la cession que le revendiquant doit faire au b. f. possessor qui paye la litis œstimatio (ci-dessus, note 1, a). Car si, dans cette hypothèse, le possesseur a négligé de se faire céder les actions, on les lui accorde utiliter. Fr. 7, § 1., D., de Public, actione 6,2 et Fr. 70, D., de rei vind. 6, 1. « Nec quasi Publicianam quidem actionem ei dandam placuit... » Cf. ci-dessus, t. I, § 119, note 21 et § 122, note 14.

<" A ft H) Fr. 4, D., de his qui effudeiint 9, 5. - L. 2, C, de contrario iudicio tutelœ 5, 38.

NOTIONS GÉNÉRALES. — § d89. 87

Reste à savoir s'il nous est permis d'y comprendre les cofidéjusseurs ". Nous croyons donc, sauf la réserve que nous venons de formuler, qu'il est permis de résumer la matière en ces termes : toutes les fois que nous avons le droit d'exiger de quelqu'un la cession d'une action, nous pouvons, sans attendre que la cession ait eu lieu en réalité, agir utiliter contre le débiteur, quasi ex iure cesso, et notre action utile aura absolument le même caractère et les mêmes effets que l'action qui serait intentée à la suite d'un mandat formellement donné par le créancier *^

§ 189. Conditions et effets de la cession f. ' -

Dans toute cession d'action, nous distinguons trois personnes : le créancier originaire qui fait la cession, le nouveau créancier qui se présente comme procurator in rem suam et qu'on appelle cessionnaire, enfin le débiteur qui doit payer à ce dernier et que les commentateurs appellent debitor cessus *. Le consentement des deux premières personnes est naturellement indispensable pour opérer le transfert de la créance, mais celui du débiteur n'est aucunement nécessaire *.

Le transfert s'opère par le simple mandat que donne le cédant et qui n'exige aucune formalité.

Les effets de la cession découlent naturellement de la nature complexe de l'opération. Nous y trouvons, en effet, d'abord une aliénation en faveur du cessionnaire qui fait entrer la créance dans son patrimoine *, ensuite un mandat qui lui est donné. Le dernier élément détermine la position du débiteur vis-à-vis des autres parties; l'idée de l'aliénation domine les

Cf. ci-dessus, § 186, note 57.-C) Fr. 57, D., de legatis I (30).— Le Fr.4o, § 9 in f. î).,de iure ftsci 49, 14, bien que favorable a notre thèse, n'est pas décisif. Il pourrait fort bien s'y agir d'un ius singiilare. Pourquoi, en effet, le fisc, qui transfère la propriété qu'il n'a pas (t. I, § 106, note 2), serait-il impuissant de céder une action qui a cessé d'exister?

18 Le doute est permis, puisque aucune loi n'a aboli les dispositions qui refusent aux cofidéjusseurs d'agir quasi ex iure cesso. Mais nous pourrions répondre que c'est un pur oubli, en nous prévalant du tit. C, de contrario iudicio iutelœo, 38, où la Loi première refuse l'action utile que la Loi deuxième accorde.

»9 Fr, 47, § 1, D., de negotiis gestis 3, 5. En cas de conait entre le quasi-cessionnaire et la personne obligée de faire la cession, le premier l'emporte naturellement. Fr. 16, pr. D.,depactis 2,14. — Fr. 27, § 1 inf. Fr. 28. 5a, D., de procuraloribus 3, 3.— Fr, 8, § 19, D.,quibusinodispigms solvitur 20, 6.

I Titt. D., de heredttate vel aclione vendita 18, 4; C, eodeni 4, 39.

1 L. 3, C, ft. ï. - L. 1, C, de novatimibus 8, 42. - L. 2, C. de donationibus 8, 54.

« Fr. 13, § 1. Fr. 16, pr. D., de pactis 2, 14. - Fr. 17, § 3, D., de iureiurando 12, 2. - L. 33, C, de donationibus 8, 54. Cet élément, par lequel la cession diffère de la simple assignation ou indication de payement, est indiqué par le terme transferre, dont se servent Gaius, Fr. 35, § 4 in f. D., de contrah. emtione 18, 1, et Justinien, L. 23, C, mandati 4,35. Aussi les actions entre cessionnaire et cédant sont-elles, non pas actiones mandati (bien que le transport se fasse au moyen d'un mandat), mais celles qui résultent du rapport constituant la cause de l'aliénation . ucliones emti, pro socio, etc. Le fond emporte la forme : Fr. 42, § 2, I)., de procuraloribus 3, 3.

rapports entre le cédant et le cessionnaire et modifie les effets naturels du mandat sous deux points de vue, savoir en ce que la cession ne peut être révoquée par le cédant et qu'elle se transmet avec tous ses effets aux héritiers des parties.

A) Le cédant se dépouille du droit de poursuivre l'action cédée, pour que le cessionnaire acquière et exerce ce droit : il ne peut donc plus agir contre le débiteur ni recevoir payement de lui. S'il contrevient à celte obligation, il se rend passible de dommages et intérêts que le cessionnaire poursuivra par l'action résultant des rapports qui ont déterminé la cession ^ Le cédant doit ensuite mettre à la disposition du cessionnaire tous les moyens de poursuite relatifs à la créance dont il s'agit, et faire, en un mot, ce qui est nécessaire pour que le cessionnaire ait l'action cédée et puisse la faire valoir \ A cet égard, la responsabilité du cédant est encore déterminée par la nature du rapport obligatoire qui a amené la cession ^ On dit habituellement que le cédant n'est tenu d'aucune garantie, sauf le cas de dol, quand le transport se fait à titre gratuit, tandis que, dans les cessions à titre onéreux, il doit garantir fexistence de la créance, nomeji veriim, mais non pas la solvabilité du débiteur, nomen bonum, à moins qu'il n'ait agi dolo, sachant, au moment de la cession, que le débiteur était insolvable. Cette formule, dont la dernière partie est empruntée à nos sources % contient du vrai; mais elle est incomplète, et il faut la rectifier de la manière suivante : 1°) L'insolvabilité du débiteur cédé étant tout simplement une chance fortuite de perte ^ il est certain que le cédant n'en est point tenu % à moins que des circon-

' Fr. 25, § 1, D., de hered. vel. act. vend. 18, 4. « Noniinis venditor quidquid vel compensatione vel exactione fuerlt consecutus, integrum eiutori restituere compeUitur. » - Cf. Fr. 2, § o. Fr. 6. 19, D., eodem. — Fr. 23, verbis Plane si. Fr. 55, D., de procurât. 3, 3. - Fr. 17, § 3, D., de iureiurando 12, 2. — L. 5, C, de novat. 8, 42. — Cf. ci-après, note 5.

* Fr. 6. 14, pr. Fr. 23, pr. Fr. 25, D., /*. t. - Fr. 24, pr. D., de minoribus 4, 4. - L. 7, C, de obligationibus et actionibus 4, 10.

* Ce principe, rationnel et équitable, découle nécessairement de la considération par laquelle nous avons terminé la note 2 et qui est tirée du Fr. 42, § 2, D., de procurât or ibus 3, 3. Constatons que ce fait fortifie sensiblement la thèse que nous avons soutenue ci-dessus, § 173, Obs. 2, sur la prestation de la faute dans les obligations formées au moyen de la stipulation.

fi Fr. 4, D., h. t. « Si nomen sit distractum, Celsus libri nono Digestorum scribit, locupletem esse debitorem non debere praestare, debitorem autem esse praestare, nisi aliud convenit. » - Fr. 5, D., eodem. - Fr. 30, D., de pignoribus 20, 1. - Fr. 68, § 1. Fr. 74, § 3, B., de evictionibus 21, 2. - Fr. 18, D., de fideiussonbus 46, 1. - Cf. Fr. 26, § 2. Fr. 43, § 7, D., mandati 17, 1. — L. 3, C, de novat. 8, 42. — Il importe de faire observer que, dans tous ces passages, H s'agit de cessions volontaires et a titre onéreux. Cf. ci-après, notes 11. 12. 13.

' Fr. 43, § 7, D., mandati 17, 1. - Fr. 96, § 2, D., de solutionibus 46, 3. - L. 3, C, de novationibus 8, 42.

s Fr. 4, D., /(. t. - Fr. 30, D., de pignoribus 20, 1. - Fr. 68, § 1. Fr. 74, § 3, D., de evictionibus 21, 2.-Fr. 18, D., de fldeiussoribus 46, 1. — Cf. Fr. 26, § 2, D., mandati 17, 1. « Bonum nomen facit... (is) qui admitlit debitorem delcgatum. » - Fr. 43, § 7, D., eodem. - L. 3, C, de novationibus 8, 42.

stances particulières ne lui imposent, dans un cas donné, quelque responsabilité h cet égard ^ 2") 11 est encore vrai de dire que le donataire n'est tenu d'aucune garantie *". 3°) Enfin, on peut donner comme règle que dans les cessions volontaires et à titre onéreux, le cédant est régulièrement tenu de garantir l'existence de la créance cédée, nomen verum ". 4") Mais, en dehors de ces hypothèses, aucune règle générale ne saurait être formulée. Particulièrement, dans les cessions qui ne sont pas volontaires, les solutions varient suivant les faits *% en ce qui concerne l'existence et l'étendue de l'obligation de garantie *'. — Il va sans dire, au reste, que les parties sont libres de déroger, expressément ou implicite-

9 Ces cas sont bien rares. En voici un : J'ai confié à Titius une gestion en suite de laquelle il aura à sa disposition des fonds que je le charge de placer à intérêts. Titius s'acquitte de son mandat, en rend compte et nie cède les actions qu'il a contre les personnes chez lesquelles il a placé mes capitaux. Si l'une ou l'autre de ces personnes est insolvable et que Titius mérite, à ce propos, le reproche d'avoir manqué des soins que son mandat lui imposait, il sera responsable des pertes que je subirai par suite de cette insolvabilité (et ce, bien que le mandat soit à titre gratuit. Inutile de dire qu'il en serait de même si le mandataire avait reçu un honoraire). — On a soutenu qu'il y avait également lieu de garantir la solvabilité dans les cessions qui se font à titre de dot ou d'aliments. C'est une erreur. 11 se peut, a la vérité, que, par suite de l'insolvabilité du débiteur cédé, il y ait lieu de constituer une nouvelle dot ou de fournir les aliments en acquit desquels la cession avait été faite. Mais cette conséquence découle, non pas d'une obligation de garantie de la créance cédée, mais de ce que l'obligation originaire, que la cession avait pour but d'éteindre, continue de subsister. Yoy. ci-après, § 280, et t. 111, § ôtO.

*° Voy. ci-après, § 255, note 8. Deux observations : l" On dit habituellement que notre règle subit une exception quand le donateur est in dolo, en invoquant le Fr. 18, § ô, D., de donationibiis 59, 5. C'est inexact : le dol ne crée pas pour le donateur l'obligation de garantie, mais il l'expose à une actio de doh, au cas que le dol ait été la cause d'un préjudice pour le donataire; ce qui est bien différent. 2» Notre proposition ne s'applique qu'aux cessions faites donandi animo, et il n'est pas permis de l'étendre, comme on le fait souvent, à toutes les opérations à titre gratuit. Pour s'en convaincre, il suffit de lire la note précédente.

*» Fr. 4, § 15, D., h. t. - Fr. 74, § 5, D., de evictionibus 21, 2. Cf. les autres passages cités ci dessus, note 6. Faisons observer que la garantie du nomen verum comprend naturellement celle de l'absence de toute exception qui serait de nature à rendre la créance ineflicace, exceptio perpétua. Fr. 5, D., de heredit. vel actione vendita 18, 4. Cf. Fr. 20, § 5, D., de liberali causa 40, 12, et ci-après, § 195, obs. n" 5. — Des interprètes modernes ont soutenu que notre règle était soumise à plusieurs exceptions, entre autres dans le cas de dation en payement, in soUttum datio. Ce soutènement est dénué de tout fondement ; en ce qui concerne le cas indiqué, il est surabondamment réfuté par le Fr. 96, § 2, D., de soliitionibus 46, 5.

«- Signalons ici le Fr. 51, pr. D., emti 19, 1, où il est dit que l'acheteur qui, en remplacement de la chose vendue, violemment enlevée au vendeur, accepte de ce dernier l'action qu'il a contre l'auteur de l'enlèvement le fait periculo suo. Est-ce à dire que le vendeur soit libre de toute garantie? Evidemment non. 11 faut distinguer. Si l'acheteur, agissant en vertu de l'action cédée, succombe par la raison que le défendeur n'est pas l'auteur de l'enlèvement, le vendeur n'en sera point responsable; mais il en serait autrement si l'acheteur avait succombé par la raison que la chose enlevée n'appartient pas au vendeur. Par contre, dans le cas du F'r. 55, § 2, D,, de rei vind. 6, 1, le demandeur revendiquant est affranchi de toute garantie, puisque le défendeur, en demandant la cession, se soumet au jugement dont la pronunliado a proclamé le demandeur propriétaire de la chose revendiquée.

'5 Nous avons vu, à la note précédente, que dans le Fr. 51, pr. D., emti, il y a lieu à une garantie restreinte. Dans les hypothèses qui ne renferment aucun titre onéreux, le cédant ne sera

ment, aux règles que nous venons de donner. Notamment, en ce qui concerne la garantie, le cédant peut stipuler qu'il n'en sera tenu d'aucune façon ou excepter certaines hypothèses de garantie, comme, d'un autre côté, il peut s'obliger à garantir la solvabilité du débiteur **. Mais il est à remarquer que la nature particulière de l'objet aliéné soumet de pareilles conventions dérogatoires à une interprétation stricte et rigoureuse *\

B) La condition du débiteur ne subit aucune altération par suite de la cession. Pour lui, l'obligation demeure ce qu'elle était, et s'il doit répondre à l'action du cessionnaire, c'est uniquement parce que celui-ci se présente comme mandataire du véritable créancier. Vis-à-vis du cédant, le débiteur reste donc ce qu'il était auparavant : il peut payer valablement au cédant et sera libéré par le payement qu'il lui fait ; mais aussi si le cédant le poursuit, il ne peut refuser de payer en se prévalant de la cession dans laquelle il n'est point intervenu *^ Cette situation change cependant si le débiteur est dûment informé de la cession ".La signification, denuntiatio, qui lui en est faite entraîne dans le droit nouveau le même effet obligatoire que la litis contestatio produisait anciennement : à partir de ce moment, le débiteur ne peut plus valablement payer qu'au cessionnaire *\ Aucune formalité n'est requise pour la dénonciation, qui peut se faire soit par le cédant, soit par le cessionnaire : cependant la connaissance accidentelle que le débiteur pourrait avoir de la cession ne saurait tenir lieu de signification, car tant qu'aucun fait obligatoire n'est

régulièrement soumis à aucune garantie. Tel est le cas du demandeur en revendication qui a été contraint de céder ses actions en échange de la litis œslimatio, payée par le défendeur (Fr. 35, § 2, D., de rei vind. 6, 1, et ci-dessus, t. I, § H9, note 21. Cl. Fr. 8, § 1. Fr. 9. 10, D., rerum amotarum 25, 2); de l'héritier qui a dû céder une créance léguée, nomen legatum (Fr. 75, § 1. 2, D., de legaiis I, et ci-après, t. III, § i34), et de la plupart des cessions nécessaires dont nous avons parlé au § 188. — Quant aux cessions faites a l'eBét de constituer une dot, qui ont donné lieu k plus d'une controverse, nous en traiterons avec détail, ci-après, t. III, § 510.

'* Fr. 4. 5. 10. H. 12, D., h. t. - Fr. 6, D., de pactis dotalibus 25, 4. - Fr. 22, § 2, D., mandati 17, 1. « Intei'dum evenit, ut meum negotium gerani et taraen utilem habeam mandati actionem (utilem. Yoy. t. I, § 52, note 1) : veluti cum debitor meus periculo suo debitorem suum mihi delegat... Igitur quod minus servavero, consequar mandati actione. » — Fr. 45, § 7, D., eodetn.

*5 Ainsi, quand il s'agit d'une créance exigible, la promesse de garantir la solvabilité ne s'entend que de la solvabilité actuelle et ne s'étend pas au temps à venir, si le cédant ne l'a pas expressément stipulé; car l'insolvabilité future est un accident que le cessionnaire peut prévenir en poursuivant immédiatement. Arg. Fr. 35, b.,de rébus creditis 12, l.-Fr. 41, § 3, h., de iiiredotium 23, 3.

*6 Fr. 27, pr. Fr. 55, D., de procura toribus 3, 3. - Fr. 25, § 1, D., h. t - L. 5, C, mandati 4, 35. - L. 4, C, quœ res pignori 8, 17. - L. 5, C, de novationibus 8, 42. — Cf. Fr. 17, D., de transactionibus 2, 15.

»" Certior factus, dit la L. 4, C., qui res pignori 8, 17. A plus forte raison s'il est intervenu lui-même dans l'acte de cession.

*" L. 4, C, quœ res pignori 8, 17. - L. 3, C, de novationibus 8, 42. Voi/. ci-dessus, § 187, note «j.

intervenu entre lui et les autres parties, le transport est, à son égard, res inter alios acîa '^. — Après la dénonciation, la cession de la créance agit avec toutes ses conséquences à l'égard du cessionnaire ; les effets quelle produit sont toujours dominés par le principe fondamental d'après lequel le cessionnaire fait valoir le droit du cédant, d'où il résulte que la condition du débiteur ne peut subir aucun changement, surtout aucun changement défavorable -°.

1°) Le cessionnaire fera donc valoir la créance exactement telle que l'avait le cédant, avec tous ses accessoires et notamment avec les droits et privilèges qui y sont attachés ^". A propos des privilèges se présente une question de fait dont la solution n'est pas sans difficulté, celle de savoir si l'on doit considérer comme attachés à la créance tous les privilèges qui compétent au créancier originaire. Quelques auteurs cherchent à résoudre la difficulté en disant que le cessionnaire peut exercer les piivilegia caiisœ, mais non pas les privilégia personœ, qui appartenaient au cédant. Cette distinction, bien qu'elle soit empruntée aux jurisconsultes romains **, ne saurait être admise à cause du vague des termes qu'elle renferme. Pour ne citer qu'un exemple à Tappui de ce reproche, tout le monde sera sans doute tenté de considérer comme un privilège personnel le bénéfice de la restitution en entier, accordé au mineur, et pourtant le droit romain, d'accord avec la raison et avec l'équité, permet au cessionnaire majeur de se prévaloir de la restitution dans le cas où le cédant mineur aurait pu le faire "'. D'autres interprètes refusent au cessionnaire

'9 Voy. ci-après, § 206.

*•> Fr. 2, pr. D., h. t. « ... Neque amplius neque minus iuris erator habeat, quam apud heredeni (i. e. qui hereditatem vendidit) futurum esset. » - Fr. 6, D., eodem. « Emtori nominis etiam pignoris persecutio prœstari débet, eius quoque quod postea venditor accepit. Nam beneficiuni venditoris prodest emtorî. » - Fr. 23, D., eodem. « Venditor actionis, quam adversus principalem reum habet, omne ius, quod ex ea causa ei competit, tam adversus ipsum reum quam adversus intercessores huius debiti cedere débet, nisi aliud actum est. » — L. 5, C, h. t. « Emtor hereditatis, actionibus mandatis, eo iure uti débet quo is cuius persona fungitur, quamvis utiles etiam adversus debitores hereditarias actiones emtori tribui piacuit. » — L. 7. 8, D., eodem. — L. 6. 7, C, de obligationibiis et actionibus i, 10. Voy. ci-dessus, § 188, note 8. — Il va sans dire que le choix dans les obligations alternatives et generis, s'il appartient au cédant, passe également au cessionnaire. Fr. 75, § 5, D., de legatis I (50). Voy. ci-après, § 191, note 10.

*• Fr. 68, D., de regiilis iuris 50, 17. « In omnibus causis id observatur : ut ubi personae condicio locum facit beneficio, ibi déficiente ea, beneficium quoque deticiat : ubi vero genus actionis id desiderat, ibi, ad quemvis persecutio eius pervenerit, non deficiat ratio auxilii. » Cf. Fr. 196, D., eodem, et Fr. 42, D., de administr. lutorum 26, 7, transcrit ci-après, note 24.

** Fr. 24, D., de minoribus 4, 4. « Quod si minor sua sponte negotiis maioris intervenerit, restituendus erit, ne maiori damnum accidat. Quod si hoc facere recusaverit, tune si conventus fuerit negotiorum gestorum, adversus hanc actionem non restituitur : sed compellendus est, sic ei cedere auxilium in integrum resUtutionis, ut procuratorem eum in rem suam faciat, ut possit per hune modum damnum sibi propter minorem contingens resarcire. » — Les Fr. 43, D., de usuris 22, 1 ; L. 7, C, de iure fisci 7, 73, et L. 2, C, de his qui in priorum creditorum locum succedunt 8, 19, consacrent le même principe ii l'égard des privilèges du fisc.

les privilèges du cédant qui se rapportent à la procédure, y compris les mesures d'exécution, mais lui accordent tous ceux qui tiennent au fond du droit. Bien qu'elle repose sur un élément rationnel, savoir sur la considération que le cessionnaire agit in rem suam, cette distinction ne trouve aucun appui dans nos sources : d'ailleurs elle ne résout pas complètement la question ; car on ne saurait méconnaître que souvent un privilège de procédure peut considérablement influer sur la valeur du droit même qu'il s'agit de poursuivre. Il est difficile de poser une règle à la fois absolue et rationnelle " dans une matière aussi peu rationnelle que celle des privilèges : nous estimons que l'on concilie le mieux les principes généraux avec l'esprit des lois romaines, en accordant au cessionnaire tous les privilèges quelconques qui étaient acquis au cédant vis-à-vis du débiteur avant la notification du transport, mais aussi ceux-là seuls ". Quant aux privilèges qui sont purement personnels au cessionnaire, la raison et l'équité s'opposent évidemment à ce qu'il puisse en faire usage alors qu'il fait valoir le droit d'un autre ^'\

2°) Si le cessionnaire peut se prévaloir des droits attachés à Faction cédée, par contre aussi il doit subir les exceptions que le débiteur aurait pu opposer au cédant agissant en nom propre ". Cette règle découle de la nature des choses, et elle est de plus impérieusement dictée par le principe d'équité qui veut que la condition du débiteur ne puisse être empirée par la cession ". C'est sans aucun fondement que quelques auteurs vou-

*5 Nous passons entièrement sous silence le système erroné qui pendant assez longtemps était presque généralement adopté et d'après lequel le cessionnaire pourrait faire valoir les privilèges du cédant dans les cessions volontaires et ne jouirait point de cet avantage dans les cessions nécessaires ni dans les cas où il agirait actione utili, quasi ex iure cessa. Voij. ci-dessus, § 188 in fine.

** Dans ce système, nous écartons sans peine la difficulté que fait naître un fragment du Digeste, généralement considéré comme fort embarrassant, savoir le Fr. 42, D., de administralione tutorum 26, 7. « Ex pluribus tutoribus in solidura unum tutorem iudex condemnavit. In rem suam iudicatus procurator datus, privilegiiim pupilli non habebit, quod nec heredi pupilli datur. Non enim causse sed person?e succurritur, qua meruit prœcipuum favoreni. » Il est à remarquer, en effet : 1» que le privilegium exigendi dont il s'agit dans ce texte ne corapète point contre le débiteur, mais contre les créanciers avec lesquels le privilégié concourt, et 2" que ce privilège n'est point acquis avant la déconfiture du débiteur. Yoy. ci-après, § 500, notes W. 19.

*5 II paraît cependant qu'on violait le principe en faveur du fisc. Fr. 17, §6. Fr. 45, de usnris 22, 1. - Fr. 6, D., de iure fisci 49, 14.

*6 II ne s'agit, bien entendu, que des exceptions fondées sur des faits antérieurs à la dénonciation du transport. Cf. ci-dessus, notes 17. 18. 24.

2" Voy. ci-dessus, note 20. Ainsi le débiteur peut refuser le payement, en se fondant sur ce qu'il a payé au cédant. L. 4, C, quœ res pignori oUignri possunt 8, 17. — Il peut opposer au cessionnaire la compensation deceque le cédant lui devait. Fr.4.o,D.,de compensationibus 16,2, et Fr. 25, § 1, D., de hereditate vendita 18, 4. Il peut se prévaloir de la transaction faite avec le cédant, de la remise accordée par lui et de la prescription accomplie ou commencée contre lui. Fr. 17, D., de Iransacfionibiis 2, 15; Fr. 70, § 2, D., ad Se. Trebellianiim 56, 1, et ci-après, note 28.

NOTIOiNS GENERALES. — § 189. 93

(iraient contester ce droit à l'égard des exceptions fondées sur le dol du cédant ou sur un pacte rémissoire personnel consenti par lui. Loin de trouver un appui dans le droit romain "^% cette opinion, qui d'ailleurs consacrerait une thèse contraire à la morale, est très-formellement condamnée par plusieurs passages de nos sources ^^ Mais il faut bien admettre que le droit du débiteur de se prévaloir de tous les moyens opposables au cédant se borne aux exceptions qui, dans la formule de l'action, précèdent la condemnatio. Cette restriction résulte nécessairement du système de procédure sous lequel notre matière s'est développée — la condemnatio en effet, étant conçue au nom du cessionnaire, ne pouvait contenir des exceptions dirigées contre une autre personne ^", — mais il n'en est pas moins vrai que c'est une atteinte portée aux principes et à l'équité. Pour terminer, ajoutons que le débiteur peut aussi opposer les exceptions qui ont leur cause dans la personne du cessionnaire, bien qu'elles soient entièrement étrangères au cédant^'. Celte règle paraît au premier abord contraire aux principes, puisque le cessionnaire agit comme mandataire du cédant; mais il ne faut pas perdre de vue qu'il est procurator in rem snam. Or, comme le résultat final de l'opération doit tourner h son profit, il est tout naturel que les causes qui agissent contre sa personne en général agissent aussi contre lui, considéré comme cessionnaire.

«s Pour l'exception de dol, on a invoqué à tort le Fr. 4., §27. 28, D., de doli exceptione 44, -4. Le § 27 confirme implicitement notre règle. Le § 28 est conçu dans les termes suivants : « Si, cum légitima hereditas Gaii Seii ad te perveniret, et ego essem hères institutus, persuaseris mihi per dolum malum ne adeam hereditatem ; et posteaquam ego repudiavi hereditatcni, tu eam Serapionio cesseris pretio accepto, isque a me petat hereditatem : exceptionem doli mali eius qui ei cessit, non potest pati. » Il suffit de lire ce passage avec attention pour se convaincre qu'il s'y agit de la cession, non pas d'une action, c'est-à-dire d'un droit existant entre deux personnes déterminées, mais d'un droit d'hérédité, qui existe vis-à-vis de tout le monde et revêt sous ce rapport un caractère aussi absolu que le droit de propriété. Voy. ci-après, § 190, notes 1. 3. 17, et ci-après, t. III, § 415, notes 25 et suivantes.

-9 Fr. 16, pr. D., de pactis 2, 14. - Fr. 5, pr. D., de institoria actione 14, 4. - Fr. 51, D., de ALdil. edicto 21, 1. - Fr. 17. 22, § 5, D., de HberaU causa 40, 12. - Fr. 2, § 2. Fr. 4, § 27, D., de doli mali except. 44, 4. — Voy. encore, ci-après, § 215, n" 5, et § 295, note 55.

50 Cela s'applique surtout au bénéfice de compétence. Voy. ci-dessus, § 170, notes 3-12, et t. I, §62, note 5. Si le bénéfice de compétence est fondé sur des raisons absolues, le débiteur pourra naturellement le faire valoir contre le cessionnaire, comme il le ferait contre tout autre; mais il n'en serait pas de même s'il était fondé sur des relations personnelles au cédant. Par contre, il peut également se faire que le débiteur puisse le faire valoir contre le cessionnaire, alors qu'il n'auraitpointeu le droit de l'opposer au cédant, savoir s'il existe entre lui et le cessionnaire des rapports pei'sonnels qui y donnent lieu ou si le fait sur lequel il est fondé est survenu après la cession. Cf. la note suivante.

st Fr. 4, § 18, D.,f/e doli mali exceptione 44, 4. « Qusesitum est an de procuratoris dolo, qui ad agendum tantum datus est, excipi possit? Et puto recte defendi, si quidem in rem suam procurator datus est, etiam de pra;terito eius dolo, hoc est si ante acceptum iudicium dolo aliquid fecerit, esse excipiendum ; si vero non in rem suam, dolum praesentem in exceptione coiiferendum. d

§ 190. Quelles admis on peut céder. — Restrictions. Lex Anaslasiana.

Dans l'examen de la question qui fait l'objet principal de notre paragraphe, il importe avant tout de distinguer entre l'action et le droit qui lui sert de fondement. Pour nous, qui n'avons à nous occuper ici que de la cession des actions, cette distinction est importante sous plusieurs points de vue. D'abord l'action constitue, à la vérité, elle-même un droit, mais ce droit est toujours nécessairement un droit d'obligation, tandis que le droit qui lui sert de base peut appartenir à toute autre catégorie de droits, et notamment à une espèce de droits dont le transfert n'est point soumis aux restrictions qui s'appliquent à la cession des actions '. Ensuite il est possible que le même rapport de droit contienne divers éléments qui sont de nature à faire naître, par suite d'une lésion survenue, plusieurs actions diverses, indépendantes l'une de l'autre. Dès lors, il peut se faire que ces dernières soient susceptibles d'être cédées séparément, sans que le droit qui leur sert de base soit affecté de la cession ^ Enfin le transfert d'une action suppose toujours naturellement, que la manifestation du droit qu'elle sert à faire valoir dans l'espèce soit susceptible d'être faite par un autre que le titulaire même de ce droit '. Sous ce rapport, il est à remarquer, d'abord que les droits personnels ne peuvent être exercés que par la personne à qui ils compétent, et que, même parmi les droits patrimoniaux, il en est dont l'exercice est inséparable de la qualité de titulaire du droit. A ces restrictions résultant de la nature des choses, il faut ajouter la disposition positive du droit romain, qui défend l'aliénation des choses litigieuses, d'où la conséquence qu'une action n'est plus cessible dès le moment où elle a été intentée ^. — Après ces observations, la règle qui domine notre matière peut être formulée dans les termes suivants : Est cessible toute action non encore intentée qui a pour but de faire valoir une manifestation de droits patrimoniaux quelconques, pourvu que la manifestation dont il s'agit ne soit point par

* C'est ainsi que le droit de propriété est cessible, tandis que l'action négatoire, fondée sur le droit de propriété, ne l'est point en entier. (Voy. ci-après, note 7.) Par contre, bien que les servitudes et les droits d'obligation ne soient point cessibles, on peut céder des actions qui ont pour but de faire valoir ces droits. {Voy. ci-après, les notes 7. H-15.)

2 Cette considération est importante pour les actions confessoire et négatoire, ainsi que pour les rapports d'obligation d'une nature complexe. {Voy. ci-après, notes 7 et 15.)

3 C'est par une application directe de ce principe que l'on ne peut céder : 1» une action qui se rapporte à un droit accessoire sans céder le droit principal ; 2° une action quelconque dont l'exercice suppose une qualité déterminée dans la personne du demandeur, alors que cette qualité elle-même est incessible ou tout au moins n'a pas été cédée dans l'espèce. (Foî/. ci-après, notes 5. 7. 15.) — Peut-on invoquer cette considération pour soutenir que le droit de demander des aliments est incessible? Voy. ci-après, §§280. 296.

* L. 2, C, de litigiosis 8, 37. Voy. ci-dessus, t. 1, § 54 in fine

sa nature inséparable de la qualité de titulaire du droit même qui sert de base à l'action.

Si nous faisons application de cette règle aux diverses espèces de droits, nous arrivons aux résultats suivants :

A) Les actions fondées sur les d r o i t s p e r s o n n e 1 s ne sont en aucune façon cessibles, par la raison que l'exercice de ces droits est, sous tous les rapports, inséparable de l'individualité de la personne à qui ils appartiennent ^ — B) Quant aux droits réels, il faut distinguer le droit de propriété et les divers iura in re : 1° Parmi les actions fondées sur le droit de propriété, la revendication est à tous égards cessible ^ Qu.ant à l'action négatoire, il est évident qu'il est impossible d'en céder la partie principale et essentielle, savoir la constatation de la propriété libre, suivie de la défense de trouble et éventuellement de la caution relative au trouble à venir ; mais rien ne s'oppose à ce que le propriétaire constitue un procurator in rem suam, à l'effet de recevoir le montant des dommages et intérêts auxquels le défendeur peut être condamné '. 2" L'action confessoire, afin de poursuivre un droit de servitude, est soumise aux règles que nous venons d'établir pour l'action négatoire : elle est incessible en ce qui concerne son élément principal, savoir la reconnaissance du droit, la défense du trouble et la caution éventuelle ; mais rien ne s'oppose à ce que le titulaire du droit cède k un tiers la partie pécuniaire de la condamnation qui se rapporte aux dommages et intérêts, aux fruits qui n'ont pu être perçus, etc. 3" Les actions destinées à faire valoir les droits d'emphytéose et de superficie ou à combattre des usurpations de ces droits doivent être jugées d'après les principes que nous avons exposés en traitant des actions confessoire et négatoire. 4" L'action hypothécaire est cessible, mais elle est inséparable du droit d'hypothèque, lequel, de son côté, est un accessoire obligé de la créance qu'il a pour but de garantir ^ — C) Les actions relatives aux droits d'obligation sont en général cessibles, à moins que, dans un cas par-

3 Dans l'ancien droit, il y avait, à la vérité, des cas dans lesquels un tuteur pouvait céder son droit de tutelle ; mais il est à remarquer d'abord que, dans ces cas, la tutelle avait plus ou moins une importance pécuniaire ; ensuite, que la cession dont il s'agit est une in iure cessio et non pas une cession d'action. Voy. Gaius, I, 168-172. - Ulpien, XI, 6. T. 8. 17, et ci-après, t. III, § 5ol.

6 Gaius, IV, 86. « ... In rem quoque si agit, intendit P. Msevii rem esse ex iure Quiritium et condemnationem in suam personam convertit. » - L. 9, C, de heredUate vel actione vendita i, 39. « Certi et indubitati iuris est, ad similitudinem eius, qui personalem redemerit actionem et iitiliter eam movere suo nomine conceditur, etiara eura, qui in rem actionem comparaverit, eadem uti posse facultate. Gum eiiim actionis nomen générale sit omnium, sive in rem sive in personam, actionum, et apud omnes veteres iuris conditores hoc noraen in omnibus pateat, nihil est taie quod dilTerentiam m huiiismodi utilibus actionibus possit introducere. » — Dans certains cas, le propriétaire est même tenu de céder sa revendication. Voy. ci-dessus, § 188, note I, a.

' Cela ne se trouve dit nulle part, mais résulte inévitablement de la nature des choses.

» Voy. ci-dessus, § 188, note 8, et § 189, note 20.

ticulier, une raison spéciale ne s'y oppose. La loi romaine a excepté notamment deux catégories d'actions pénales, connues sous les noms de actiones populares et actiones vindictam spirantes ^. Ces actions, en effet, tant qu'elles n'ont pas été intentées, ne font pas encore partie de notre patrimoine, et dès qu'elles sont intentées, elles ne peuvent plus être aliénées, étant devenues litigieuses '". Abstraction faite de ces exceptions, dérivant de la nature des choses et de règles légales, nous pouvons donc céder toute action résultant de droits d'obligation, quelle que soit l'origine de l'obligation, qu'elle provienne de conventions, de délits ou de toutes autres causes ", et cela sans distinction entre obligations civiles ou naturelles '% obligations unilatérales ou synallagmatiques ", obligations pures et simples, à terme, conditionnelles, incertaines, alternatives, etc. *^ Mais il importe de ne pas perdre de vue l'observation que nous avons présentée au commencement du paragraphe, savoir que l'objet de la cession est l'action et non pas le rapport obligatoire même

3 Les Romains appelaient populares certaines actions pénales que tout citoyen pouvait intenter, bien qu'il n'y eiit aucun intérêt personnel. Elles se rapportaient principalement à des questions d'intérêt général que nous considérons aujourd'hui comme étant du domaine de la police. Yoij. t. I, § oô, n» IV, et ci-après, § 279, n"* 2 et 3. — Le nom de actiones vindictam spirantes est donné à d'autres actions qui ont pour fondement, moins une lésion matérielle qu'un affront personnel dont on veut tirer vengeance. Telle est, par exemple, Vactio iniuriarum. Fr. 2, § 4, D., de collationibus 57, 6. *< ... Magis enim vindictse quam pecuniœ habet persecutionem. » \oy. aussi ciaprès, § 272, et ci-dessus, t. I, § 56, note 5.

'<> Fr. 5, pr. D., de popularibus actionibus i7, 25. — Fr. 7, D., eodem. « Populares actiones non transeunt ad eum, cui restituta est hereditas ex Trebelliano senatusconsulto. 1. Item qui habet has actiones, non intelligitur esse locupletior. » — Fr. 28, D., de iniuriis il, 10. « Iniuriarum actio in bonis nostris non computatur, antequam litem contestemur. « Cf. Fr. 15, D., eof/e;«.-Fr. 52, pr. D., ad legem Falcidiam 5o,2.-Fr. 12, pr. D.,rfe verb. signif. 50, 16. — La plupart des auteurs modernes déclarent également incessibles, comme vindictam spirantes, les actions en révocation d'une donation pour cause d'ingratitude, ainsi que la querela inofficiosi testamenti. Cette opinion repose évidemment sur un malentendu, comme nous chercherons a l'établir ci-après, au § 255, pour la révocation des donations. En ce qui concerne la querela inoijiciosi testamenti, nous nous bornons à faire observer que cette action a incontestablement, dans le droit nouveau, un caractère patrimonial et que le Fr. 1, § 8, D., si quid in fraudem patroni factum sit 58, 5, n'est aucunement concluant pour notre matière. (Voi/. aussi t. III, § 392, notes 4 et 5.)

'• Fr. 7, § 2, D., commodati 15, 6. - Fr. 55, § 4, D., de contruhenda emtione 18, 1. - Fr. 51, pr. D., emti 19, 1. - Fr. 58, § 1, D., de solutionibus 46, 5. - Fr. 14, pr. Fr. 80, § 7, D., de furtis 47, 2.

*- Quand il s'agit d'une obligation naturelle, le cessionnaire ne peut évidemment faire valoir que les moyens attachés à ce genre d'obligations, savoir les exceptions auxquelles elle peut donner lieu, ou bien les actions résultant de droits accessoires y relatifs. Fr. 40, pr. D., ad Se. Trebellianum 36, 1. « Quamvis senatus de bis actionibus transferendis loquatur, quae iure civili heredi et in heredem competunt, tamen honorarise actiones transeunt, nulla enim separatio est : imo et causa naturalium obligationum transit. » Cf. Fr. 64, pr. D., eodetn, et Fr. 40, § 3, D., de condicionibus et demonsirationibus 55, 1. Voy. ci-dessus, § 187, note 5, et ci-après, § 193.

«3 Cf. ci-après, note 15.

«* Fr. 45, D., mandati 17, 1. - Fr. 5. 17. 19. D., de hereditate vel actione vendita 18, 4. - Fr. 73, § 5, D., de legatis I (50). - L. 5, C, de donationibus 8, 54.

qui lui sert de base '*. Quant aux actions possessoires, qui appartiennent à la grande catégorie des actions personnelles, nous avons à distinguer les interdits retinendœ possessionis et ceux destinés à nous faire recouvrer une possession perdue. Les premiers, ayant le même but pratique que les actions confessoire et négatoire,sont soumis aux mêmes restrictions, c'est-à-dire qu'ils ne peuvent être cédés que pour leur partie pécuniaire; les iiiterdicta recuperaiidœ possessionis peuvent être cédés en entier '^ — D) Le droit d'hérédité donne lieu à une action qui porte le nom de petitio hereditatis. Cette action, qui, pour le fondement et pour le but, est parfaitement analogue à la revendication, peut être cédée comme elle. L'héritier a, d'ailleurs, la faculté de céder son droit d'hérédité même, et pareille cession entraîne comme suite nécessaire l'obligation de céder les actions comprises dans le patrimoine qui fait l'objet de la succession ". Ajoutons, pour ne rien oublier de ce qui peut se présenter dans les successions à cause de mort, que les legs ou fidéicommis constituent, dans la personne du légataire ou lidéicommissaire, soit des droits réels, soit des droits d'obligation, et que, par suite, la cession des actions relatives aux legs et fidéicommis est soumise aux règles que nous avons exposées ci-dessus.

En présence de cette analyse, nous n'avons plus besoin de réfuter un adage qui a eu cours dans l'école depuis les temps des glossateurs, et d'après lequel : * Qiiœ ad heredem sunt transinissibilia, simt etiam cessibilia *. Sans parler des raisons de principe qui s'opposent à l'assimilation que ce brocard renferme, il suffit de rappeler ici, au point de vue pratique, d'une part, que l'action servant à faire valoir le droit résultant d'un

'5 C'est en donnant à celte observation une portée exagérée qu'on dit souvent que nous nepouvons céder des droits auxquels se trouvent aUachées des obligations, et particulièrement que nous ne pouvons céder des créances nées d'un contrat synallagniatique. 11 est certain que nous ne pouvons céder le rapport synallagniatique même, pas plus que tout autre rapport obligatoire (ci-dessus, § 187, note 1); mais rien ne s'oppose à ce que les actions qui sont nées ou naîtront d'un pareil rapport fassent l'objet d'une cession. Il est d'abord évident que les actions emti, lenditi, locati, pro socio, qui ont pour objet la livraison de la chose vendue, le payement du prix de vente, le payement du loyer dû, d'une somme d'argent due par un associé sont parfaitement cessibles, quand la créance est liquide et qu'aucune exception ne peut lui être opposéec. Mais il en est de même de toute autre hypothèse. Supposons, en effet, que dans l'espèce, le débiteur actionné ne soit tenu d'exécuter que moyennant une prestation k faire par lu cédant. Si, dans ce cas, la prestation est de nature a pouvoir être effectuée par 1g premier venu, par exemple, le payement du prix de vente, le cessionnaire exécutera. Que si, au contraire, la prestation ne peut être faite que par le cédant en personne, le cessionnaire sera obligé d'obtenir cette prestation du cédant, sauf a être repoussé (si la prestation ne se fait pas) au moyen de Vexceptio non adimpleti conlraclits ', comme le serait le cédant agis.sant lui-même. Cf. ci-après, § 2(U. — La vente d'une hérédité nous offre, au reste, un exemple frappant de cession de droits entachés d'obligations. L. -2, C, depaclis 2, 5. - L. '2, C, It. t., 4, 59, et ci-après, t. 111, § il.5, Observation.

•« \oy. ci-dessus, notes 6. 7, et Fr. 16, § 4, D., de lieredilalis pelilioiie 5, 5. « ... Quia habet interdictum inue vi, quo victus cedere débet... »

»' Voy. ci-après, t. III, § 115.