LIVRE II. Procédures relatives a l'ouverture d'uice succession

Titre I. Du scellé. *d,

Art. 1 . De l'apposition du scellé. 764

§ I. Des cas et temps de l'apposition. ai»

§ 2. Du mode d'apposition. 767

Page».

u4fl. 2. De la levée du scellé. 769

S I. Des époques de la levée et des oppositions. id.

§ 2. Du mode de la levée. 770

Titre II. De l'invenlaire. 774

Titre III. Des ventes judiciaires. 778

S 1 . De la vente des meubles. 7 "9

S 2. De la vente des immeubles. 7S0

Titre IV. Des partages et licitalions. 785

S I. Des procédures préliminaires du partage. 786

S 2. Du mode du partage. 787

§ 3. De la licitation. 790

Titre V. Du bénéfice d'inventaire. 792

Titre VI. De la renonciation à communauté et à succession. 798

Titre VII. Des curateurs aux successions vacantes. 799

Appendice au cours de trocédure. 801 § I . Table alphabétique et explicative des citations abrégées les plus

usitées dans le Cours. id,

S 2. Remarques sur les citations. 8o3 § 3. Table alphabétique des auteurs ou ouvrages cités souvent

dans le Cours. 804 S 4. Table alphabétique des principaux axiomes de droit ou de procédure cités ibld. 808 S 5. Table des articles du Code de procédure analysés ou cités dans le Cours , et indication des pages où ils sont soit analysés , soit cités. 810 S 6. Concordance des divisions, telles que parties, livres, titres, etc., du Code de Procédure civile, avec cef^esdu Cours de Procédure. 8a 3 S 7. Table alphabétique des matières. 83o S 8, Additions. 87^ S 9. Table alphabétique des additions. 879 §10. Errata. 880

Tablv des matières dans Tordre du Cours, 881

SUPPI.KMKIVT.

Le lecteur est invité h marquer de la lettre A les paisagei auxquels se réfèrent les additions iuivantei.

Page 1. Notions PUKLiMiNAiREs. L'etymologie (procef/tre) indique la signification primitive du mot procédure : c'est une suite d'actes (opérations ou déniarches ) accomplis dans le i)iit de faire reconnaître par le juge un droit contesté et de le faire respecter par les a(;ents d'exécution. Kn deux mots : c'est une série d'acien tendant à obtenir justice. — Dans la ])rali{|ue , les actes sont constatés p.ir des écrits auxquels on donne Hgurénient le nom i\c procédure ; en ce sens, on dit : brûler la procédure, (^n nonune dossier l'enscnible des écrits relatifs au procès d'une certaine personne. C'est par extension que l'on nomme procédure : soit la collection des règles législatives qui déterminent la marche à suivre pour se faire rendre justice , soit la théorie qui expose ces règles , les motive , les complète , en éclaircii le sens, en déduit les conséquences. — Comme toutes les théories d'art, la procédure repose sur des propositions purement scientifiques telles que celle-ci : une personne non avertie est dans l'impossibilité de se défendre; la collection de ces propositions constituerait une science proprement dite.

L'étymologie (procedere) permet d'appeler procédure une série d'actes qni tendent, non pas à obtenir le jugement d'un procès, mais à conserver un droit ou l'objet d'un droit; telles sont les appositions de scellés, les nominations de tuteur. Ces sortes de procédures se nomment exlra-judiciaires , par opposition à la procédure proprement dite. Si l'on observe que judiciaire vient de judex , on pourra encore distinguer la procédure en judiciaire et extra-judiciaire, selon que les actes se font ou non en présence du juge ou par son ordre.

La procédure criminelle tend à obtenir la punition d'un délit. On nomme civile celle dont le but est différent, et spécialement celle qui tend à constater un droit réel ou personnel, tel qu'un droit de créance ou de propriété , ou l'état civil d'une personne.

Un procès (de procedere, processum) est une contestation portée devant le juge, ijinstance se définit de même. Il y a pourtant une nuance : le mot procès réveille surtout l'idée de contestation; dans le mot instance, c'est la présence des parties devant la justice, ou leur subordination à ses ordres, qui domine. Au lieu des termes spécifiques, procès et instance, on emploie souvent les mots génériques différend, cause, affaire. Les parties doivent en effet prouver que la cause de leur procès est légitime; et ce procès est une affaire pour elles aussi bien que pour le juge.

Toutes ces définitions ont été à peu près omises par Boncenne , Boitard et Carré. Les deux derniers se bornent à citer avec variantes un passage de Pothier : « La procédure est la forme suivant laquelle on doit intenter les demandes, y défendre, instruire , juger, se pourvoir contre les jugements et les faire exécuter. » Cette phrase est moins une définition qu'une énumération des parties les plus importantes de la procédure ; mais, sous ce rapport, il convient de la graver dans sa mémoire. — Le répertoire de Merlin confond la procédure et l'instruction, qui n'en est qu'une partie.

Page 10. Jup.isDiCTiON. Juger, c'est terminer un procès. Dans tout procès il y a une question de fait et une question de droit, sur lesquelles ou sur l'une desquelles les parties sont divisées ; le juge résout l'une et l'autre question. Le juge ne crée pas le droit des parties, il le déclare. Ainsi le jugement qui déclare le demandeur propriétaire ne lui confère point une propriété nouvelle; il reconnaît dans sa personne une propriété préexistante (exceptez quelques cas, tels que ceux IL J. B. S. P. Cours de procéd. 57 *

de partafje et de boma^je). On ne peut obtenir certaines résolutions ou rescisions qu'en s'adressant au juge; mais il est obligé de les prononcer dans l'hypotliège prévue ])ar la loi ; et dans les cas mcrnes où elle s'en remet à sou arbitrage , son pouvoir est moralement restreint.

Le jugement est la décision du procès.

Le jucje est un fonctionnaire public chargé de décider les procès. Le mot tribunal, qui signifiait primitivement le siège sur lequel le juge est assis, se prend au figuré pour le juge lui-même; aujourd'hui, il désigne surtout une collection de juges. On appelle cour (de curia) un tribunal dont les décisions ne sont pas susceptibles d'être réformées par un tribunal supérieur. Quand la loi dit : le juge, in abslracto, sans autre explication, ce qu'elle dit s'applique aux cours et tribunaux, aussi bien qu'aux juges de paix qui siègent seuls. Opposé à « cour o ou à « tribunal » , le mot juge désigne l'un des membres du tribunal ou de la cour.

Le pouvoir de juger s'appelle pouvoir judiciaire, justice, jurisdiction, compétence, ressort. Le mot compétence se dit d'un fonctionnaire quelconque, et désigne l'étendue de ses j)ou\o\rs ; jurisdiction ne se dit que d'un juge. Le mot ressort s'emploie surtout pour comparer l'étendue de la compétence de plusieurs juges. Juger en premier ressort, c'est rendre une décision susceptible d'être attaquée devant un tribunal supérieur ; juger en dernier ressort veut dire l'inverse. On qualifiait autrefois de souverains les tribunaux jugeant en dernier ressort.

Le pouvoir judiciaire émane-t-il d'un monarque, selon le vieil adage : toute justice émane du roi? Est-il un démembrement du pouvoir exécutif, comme l'ont soutenu tant d'auteurs (Merlin , Henrion, Hello,M\I. Dupin , Foucart, Bonnier, Rogron)? Qu'est-ce que l'institution des juges? Est-il conforme à la liberté des cultes de les faire assister à des cérémonies religieuses? Quelle est la portée du principe qui défend de distraire les citoyens de leurs juges naturels? Ces diverses questions touchent au droit politique; je les ai traitées avec développements dans mon Commentaire sur la Charte y p. 339 et suiv., et dans ma Théorie du droit constitutionnel, n»» 1196 et suiv.

La Constitution du 4 tiov. 1848 (art. 85) donnait au président de la république le droit de nommer les juges d'après les conditions réglées par la loi. Celle du 14 janv. ISS^ se borne à dire que la justice se rend au nom du président, et le sénatus-consulte du 25 déc. , qui change le nom du gouvernement, reste muet sur les tribunaux. Ainsi la Constitution de 1848 conserve force de loi secondaire à cet égard ; c'est donc au chef du pouvoir exécutif qu'appartient la nomination des juges, pourvu qu'il les choisisse parmi les candidats qui satisfont aux conditions légales. L'art. 87 de la Constitution de 1848, également en vigueur, veut que les juges de première instance, d'appel et de cassation soient nommés à vie. Ils ne peuvent être révoqués ou suspendus que par un jugement, ni mis à la retraite que pour les causes et les formes fixées par la loi.

Page 23. Ministère public. Une figure très-usitée a fait donner le nom de ministère public aux fonctionnaires qui en sont chargés , ou même à celui d'entre eux qui l'exerce. Le ministère public consiste surtout à poursuivre les coupables devant les tribunaux criminels; devant les tribunaux civils, il n'a d'autre objet que la défense éventuelle de la vérité, et parfois la réquisition de certaines mesures. On voit que la dénomination de ministère public est trop large.

J'ai démontré dans mon Droit constit., n° 1256, que les magistrats chargés du ministère public ne sont pas réellement des agents du pouvoir exécutif. Aussi est-ce mal à propos qu'on les a tour à tour appelés commissaires du gouvernement, procureurs impériaux, procureurs du roi. V. p. 901. En 1848, ils avaient pris le nom de procureurs de la république (v. C. instr, cr. 622, s.); un décret du 2 déc. 1852 leur a rendu celui de procureurs impériaux, — Ils siègent séparément des juges et ne peuvent participer à leurs délibérations; de là sans doute le nom de parquet.

Page 35. Juge saisi. Se saisir d'une chose, en être saisi, c'est en prendre, en avoir la possession. Dire que le juge est saisi d'un différend, c'est dire qu'il en est en possession ; ou , en termes plus précis, qu'il est investi du droit et grevé de l'obligation de juger le procès.

Pape 3(i-G". Hnonvention. Lr jii|;c tic* juiix est coiiipélcui |)«»iir juger Ici dijniaïKlcs reroiivenlioiiurlU.» (|iii n cxirclfiil pas iîOO fr., <|uand iiiriiic Irur réunion à 1.1 ilLMiiaiidi* ))rin('i|>al(' cxccdcrail i-c (-liinVc. Il en coniiiiîl s.iiu liiiiiiaiion de \aleiir, (juaiid cIIch tciidcnl uiii({ii<'incni à iudrniiiiiicr le défendeur du tort (|ue lui cause la dcnjaude. [Loi du T,} mai lK;iH, 7.) Si la demande re( onvenliounellc déjiasse les liniiles de la euun)éieiu:e , le ju^jc de paix peut renvoyer la demande principale au triimnal , sans coneiliution. ( Ib. 8. )

Si la demande reronventionnelle n'excède pas le taux i\c la compétence en dernier ressort, le ju(;e de paix ou le tribunal de ))rcmièrc instance staïucnl san» appel, tant .sur cette demandt; (pie sur la demande principale. Si l'une d'elles seulement exc<*d(î le taux, ils statuent sur toutes en premier ressort (lA. cl l>i du 11 avril 18.'i8, 2V I-e tribunal \\\{]c sans appel les demandes en dommages-intf-réts fondées sur la demande principale. (/A.)

Page 39. Conseils de prud'hommes. Tribunaux cliargés de décider les contestations entre fabricants et ouvriers ou entre patrons et pêcbcurs, relativement an contrat de louage qui les lie; d'où la distinction des prudMiommes ya/;riVan(5 et des prud'bommes ;)éc/ici/r.v. Ils sont aussi conciliateurs et ont fpiel(|ucs attributions extra-judiciaires. Leur origine est lort ancienne, quoi qu'en dise le préambule de la Constit. du 14 janvier 185'2. Ils sont établis dans les villes manuTacturières ou maritimes qu'a désignées le pouvoir exécutif. [Loi l'r juin 1853.) Ils jugent en dernier ressort jusqu'à 200 fr. en capital; au-<lessus, leurs jugements sont sujets à l'appel devant le tribunal de commerce. ( Ib. 13.) Ils sont électifs, niais peuvent être dissous par le pouvoir exécutif. [Ib. IG. ) Us sont composés en nombre égal de patrons et d'ouvriers élus les uns par rassemblée des patrons, les autres par l'assemblée des ouvriers. ( Ib. 9.) Pour être électeur, il faut avoir vingt-cinq ans, cinq ans d'exercice et trois ans de domicile; les ouvriers doivent être porteurs de livrets. [Loi 22 juin I85i.) Pour être éligible , il faut avoir trente ans et savoir lire et écrire. ( Loi de 1853 , 4 et 5. ) Ces règles ont été la plupart empruntées à la loi du 27 mai 1848. Auparavant, la base de l'élection était bien moins large. V. un décret impérial du 3 août 1810 , contraire à la loi du 18 mars 180G et aux principes qui déterminent la compétence par la demande et non par la condamnation. — Il existait en 1853 soixante-dix-buit conseils de prud'hommes.

Cour des comptes. Tribunal administratif. V. Dr. constitut.y n°» 1286-9.

Page 40. Arbitres. Simples particuliers chargés par deux plaideurs de juger leur contestation.

Le compromis est un contrat par lequel deux plaideurs chargent un ou plusieurs particuliers de juger leur contestation , et s'obligent à exécuter ce jugement. Dans la pratique, et peut-être aussi dans le Code (art. 1005-6), on confond le compromis avec l'acte écrit qui le constate, confusion d'autant plus vicieuse que l'écriture ne me paraît pas plus essentielle à l'existence du compromis qu'à l'exislence de la transaction. (C. civ. 2044; v. mes Notes n»" 8128-30- ) Tout au plus peut-on soutenir que Part. 1005 exclut la preuve testimoniale, même si l'objet litigieux vaut moins de 150 fr. — De l'art. 1006, qui prescrit de désigner les arbitres à peine de nullité, la jurisprudence déduit l'illégalité de la clause cornpromissoire, convention de taire juger les contestations ultérieures par des arbitres qu'on choisira plus tard. V. M. Bioche, Dictionn. proc, mot arbitr.

Page 41. Le déport est la renonciation de l'arbitre à son mandat (C. civ. 2003) ; elle est pour Parbitre ce qu'est la démission pour le juge. Le déport suppose une acceptation préalable, à la différence du refus. Si les opérations sont commencées, Parbitre ne peut se déporter (art. 1014) , en ce sens qu'il s'expose à des dommages-intérêts (comp. art. 505-4o); du re.ste il est clair qu'on ne saurait le contraindre physiquement à juger (C. civ. 1142).

Page 46. La sentence arbitrale ne devient exécutoire que par ordonnance du président; en effet, les arbitres sont de simples particuhers, et ne peuvent, en cette qualité , donner d'ordres aux agents de la force publique.

Page -47. Les arbitres perdent leur qualité transitoire de jufjes en rendant leur sentence. Dès lors la tierce-opposition n'est pas applica))le ici (art. 475-lo); mais il ne faut pas dire après beaucoup d'auteurs qu'elle est rendue inutile par l'art. 1022, texte qui reproduit simplement la maxime générale rcs inter alios ju~ dicnta aliis non nocet. Boilard, en le reconnaissant, paraît croire (ainsi que M. Bourbeau) que la tierce-opposition a lieu, par suite, contre les jugements arbitraux. H vaut mieux dire , je crois, que les tiers devront exercer leur action selon le droit conmnm devant les tribunaux ordinaires, sauf à repousser la sentence arbitrale que leur opposerait le défendeur. Si ce sont des créanciers fraudés, ils devront prouver que la sentence est le résultat d*une collusion entre leur débiteur et le gagnant.

Page 50 à 68. Les cbangements survenus dans les lois sur la compétence ont nécessité la refonte des pages 50 à 68. Ils entraînent aussi la correction de divers passages disséminés dans le cours. 11 faut substituer le nombre 1500 au nombre 1000 partout où se trouve ce dernier, notamment p. 419, ligne 15; p. 580, note 17 a, n° 2; p. 620, note 29 a; p. 684, note 18 a; p. 721, note 9; p. 878, ligne 13. — P. 875 , effacez les lignes 25 à 39.

Page 69. Offices. Les mots office, officier, sont synonymes de fonction, fonctionnaire; il dérivent d'o/ficium , devoir; or toute fonction est un ensemble de devoirs réunis à un ensemble de droits. Les officiers ministériels (de ministrare, aider) sont des fonctionnaires chargés de seconder Taciion de la justice.

Les offices des greffiers, avoués, huissiers, notaires, commissaires-priseurs et gardes du commerce, sont susceptibles d'être vendus par les titulaires, depuis la loi du 28 avril 1816. Cette vénalité a de graves inconvénients; on ne pourra les faire disparaître qu'en remboursant aux officiers la valeur de leurs charges; mais on peut dès à présent, selon moi, en fixer le prix pour empêcher les titulaires de s'enrichir aux dépens de l'État ( v. mon Droit const. n" 612 ); c'est le vrai moyen de prévenir les déclarations faites en fraude du fisc et les stipulations exagérées des vendeurs. On doit, dans tous les cas, s'abstenir de créer de nouveaux titres vénaux.— On s'est borné jusqu'ici à grever la transmission d'un droit de 2 pour 100 {loi 2o juin 1841, 6).

Il est temps que le législateur se montre plus rigoureux sur les conditions de Cfl/jacite requises pour devenir officier ministériel. Le diplôme de licencié n'atteste pas une érudition juridique si excessive qu'on ne puisse l'exiger des aspirants.

Page 69. Note 1-1°. La contrainte par corps s'applique aussi aux greffiers, commissaires-priseurs et gardes du commerce. Loi du 13 déc. 1848, 3.

Page 71. Avoués. Ce mot vient d'aduocatus , ou peut-être de ce que les avoues ont l'aveu des parties pour les défendre. L'avoué défend sa partie en dirigeat)t la procédure, l'avocat en exposant les preuves de fait et de droit. Les conclusions formulées par l'avoué ont un effet légal : elles déterminent la compétence du juge ; 1 avocat ne s'occupe des conclusions que pour en démontrer la justice.

Page 77. La question de savoir si la constitution d'avoué est un mandat ou un louage se rattache à une controverse plus générale : est-il possible de faire un mandat salarié? et, en cas d'affirmative, comment le distinguera-t-on du louage ? V. mes Notes sur le Code civil, n» 7888.

Ib. n, 22. En réclamant la distraction des dépens, l'avoué demande que le jage condamne le perdant, non pas envers le gagnant , mais envers lui-même, avoué du gagnant, à payer les frais du procès. La distraction est donc le frans/jord judiciaire, au profit d'un avoué, de la créance de son client, quant aux frais, contre le perdant. L'avoué est subrogé au gagnant, à l'instant même où celui-ci allait devenir créancier ; d'où l'on peut encore aujourd'hui conclure, comme le faisait Polhier (mandat, nos 135 à 137) , que le perdant ne saurait opposer la compensation à l'avoué du chef du gagnant : ce dernier n'a pas été créancier des dépens, ou ne l'a été que pendant un instant de raison ; de sorte que la compensation n'a pu s'opérer. La distraction a encore un autre avantage : l'avoué acquiert contre le perdant une

action directe; il concourt donc avec le* hciiLh cn'iiiicicr» de ce dernier. Au con* traire, s'il était ohliyc <ra(;ir <lii clicf de «on rlieiii, eu vertu de l'art. I HiO , il viendrait en concours avec* les aiilrcs crrancicrs du {;a{;nant , uni iiiv<)r|iirraieiil le nicnie article ; il n'ohlicndrait ainsi (ju'un tliviilciidr fln nr>e fraclirjn des <lr|n;ni , nialfjré la solvaMlné «le l'adversaire, si h' (ja{;iiaiit se irouvait insolvahir. V. nie» I^'otes sur le Code civil, n" (j{)i)l.

Paf;e 86, note 55. li'ol)Ii{;a(ion d'indieiiier \ci patentes dans les exploits est «npprinice par la loi du 18 mai 1850, ii"2.

Page 89. Notaires. De notum , connu, f)u de nota; d'où ]v. nom «le (farde -note (v. /c Glorieux, acte V, se. 5) : fonctionnaires cliar{;éH de constater les convenlions et autres manifestations de volonté. Ils constatent aussi le noudne et la valeur des hicns dans les inventaires, les enchères dans certaines ventes d'imnieuhlcs ou de droits mobiliers , l'existence des rentiers viagers et la propriété des rentes sur l'K'al. Ils jouent parlois le rôle d'Iinissier, d'avoué, d'expert, de eounnissaircpriscur. V. page 00 , note Gi. — Pa^je i)G, note 83 b. La loi du til juin 1843 décide <{ue la présence du notaire en second et des téujoins n'est pas rccpiise pendant la rédaction de l'acte. Klle rexi(jc par exce[)tion au moment de la lecture et de la si;]nature des donations, révocations, reconnaissances d'enfants et procurations pour faire ces divers actes. Celte loi n'est pas immorale, quoi qu'en dise Alan adc. Seulement les notaires doivent supprimer de leur protocole l'énoncialion de la présence.

Page 107. Actions. Kn aucune matière les auteurs n'ont accumulé un plus grand nombre de délinitions fausses ou insuffisantes : essayons d'y substituer quelques notions exactes.

Le sens primitif du mot action est « poursuite en justice; » en effet, agere signifie conduire, pousser. Les jurisconsultes se sont servis du même terme pour exprimer le droit de poursuivre. C'est la définition des Inslitutes : jus persequendi judicio fjuod sibi debetur.

Dans tout procès, le demandeur prétend avoir un droit que le défendeur lui conteste. Ce droit préexiste à l'action et lui sert de fondement ; elle tend à le sanctionner. Donc il faut préciser la nature du droit prétendu par le demandeur, quand on veut définir une action quelconque.

Page m. Division des actions. L'action personnelle est celle dans laquelle le demandeur prétend avoir un droit de créance contre le défendeur. ( F.n d'autres termes, il prétend que le défendeur est obligé envers lui, comme disent les Insti' tûtes f § 1, de actionibus,)

L'action réelle est celle dans laquelle le demandeur prétend avoir un droit réel { par exemple un droit de propriété ) sur la chose détenue par le défendeur. Il est clair qu'il ne prétend pas alors avoir son adversaire pour obligé ; c'est ce que disent les ïnstitutes , dont la définition a le défaut d'être négative; autant vaudrait dire que l'action réelle est celle qui n'est pas personnelle. Ces définitions supposent connues les notions du droit réel {jus in re, jus adversus omnes), et du droit personnel ou droit de créance [jus ad rem , jus adversus certam personam). Je les ai exposées ailleurs. V. mes Notes sur le Code civil, n^» 1835 et suiv.

Évitons de répéter après quelques auteurs (M. Rogron , etc.) que l'action personnelle s'exerce contre la personne, l'action réelle contre la chose, l'action mixte contre la personne et la chose. On n'intente de procès que contre les personnes et à l'occasion d'une chose. L'action réelle s'exerce contre un défendeur aussi bien que l'action personnelle; l'action personnelle a pour objet une chose aussi bien que l'action réelle. Bien mieux, si l'on veut trouver des actions qui n'aient pas un objet matériel , il faut les chercher parmi les actions réelles : ce sont les actions en réclamation d'état. — Ce que d'anciens auteurs ont dit à cet égard , par exemple le mot de Loyseau en parlant de l'action personnelle, inhœret ut lepra cuti, est plus vrai du droit réel ou du droit de créance, qui sert de base à l'action , que de l'action elle-même. Mais en sens inverse, il ne faut pas, comme Ducaurroy et

d'antres auteurs, nier la distiuclioii de ruciio» cl ilu droit sur lequel clic repose. V. mes JSotes sur le Code ciuil, I, p. 491.

L'action réelle prend le nom de revendication quand le demandeur prétend avoir la propriété; d'action con/e.î50j're, quand il prétend avoir un droit de servitude réelle ou personnelle (usufruit, usage...); d'action nryaloire y quand il prétend que le défendeur n'a pas de servitude; ou, ce qui revient an même, quand le demandeur prétend avoir une propriété pleine non grevée de servitude.

Pa(je 113, note 3. La propriété n'est transférée à Végard des tiers que par la transcription f depuis la loi du 23 mars 1855, qui abroge C-pr. 834. V. titre de la surenchère , p. 725 , note 4.

Page 1 15. Actions mixtes. Peut-il y avoir des actions mixtes? Non , si l'on entend par là celles oiï le demandeur ])rétejidrait avoir un droit unique, à la fois réel et personnel , un droit mixte ; en effet , il n'existe aucun droit de ce genre. D'un autre côté, il ne suffit pas de cumuler deux actions, l'une réelle, l'autre personnelle, dans la même instance, pour pouvoir dire qu'on exerce une action mixte. Bien plus, si la prétention a pour objet principal uu droit réel, l'action est réelle quand même le demandeur prétendrait avoir des créances accessoires; autrement tontes les actions, ou peu s'en faut, seraient mixtes : il n'arrivera presque jamais qu'en revendiquant un fonds on n'ait pas de fruits ou de dommages-intérêts à réclamer. Mais il est très-possible que le demandeur prétende à la fois un droit réel sur l'objet litigieux principal et un droit de créance contre le défendeur ou ceux qu'il représente, par rapport à ce même objet; il exerce alors une action mixte. Je définirai donc l'action mixte celle dans laquelle le demandeur prétend avoir un droit réel sur la chose détenue par le défendeur, et contre ce même défendeur un droit de créance ayant pour objet la chose qu'il délient. — Sont mixtes : 1© l'aciion exercée par celui qui a stipulé un corps certain contre le promettant qui nie l'existence ou la validité du conirat ; le stipulant est évidemment créancier (C. civ. 1 101), et il est en outre propriétaire de la chose due ( C. civ. 1138, 1583); 2° l'action par laquelle un incapable demande la rescision du contrat qui l'obligeait à transférer la propriété d'un corps certain; 3° l'action par laquelle celui quia consenti un conirat semblable sous une condition résoluloire, tacite ou expresse, demande la résolution du contrat. Ces trois nombreuses catégories d'actions n'étaient pas mixtes autrefois, parce que l'on n'admettait pas que la propriété fût transférée par le simple consentement , ni qu'elle pût être rescindable ou résoluble. V. mes Notes, n»» 4377, 4962. — A l'égard des actions en bornage ou en partage , elles sont personnelles ; cependant on peut les réunir à une revendication ou bien à une pétition d'hérédité ; mais évidemment on commencera par juger la question de propriété ou de succession: il y a donc deux actions distinctes , bien que confondues dans la même instance. Au contraire, dans une action en résolution, on jugera d'un seul coup la question de créance et la question de propriété. — La pétition d'hérédité est certainement réelle; cependant on pourrait soutenir qu'elle est en outre personnelle , en se fondant sur ce que l'hérédité est une collection de créances aussi bien que de droits réels; mais ks créances n'existent pas contre l'héritier apparent ; le demandeur les revendique, en quelque sorte , de même que les propriétés ; il prétend avoir le droit de disposer de l'hérédité détenue par le défendeur; dès lors on peut dire qu'il prétend avoir un droit réel proprement dit sur toutes les choses corporelles de la succession , et un droit réel imparfait sur toutes les créances du défunt.

Page 118. Actions mobilières et immobilières. Les actions personnelles sont mobilières ou immobilières , selon que la créance prétendue a pour objet un meuble ou un immeuble. — Les praticiens contestent l'existence des actions personnelles immobilières. La propriété , disent-ils , est aujourd'hui transférée par le seul consentement {C. civ. 1138, 1583); donc le stipulant agit comme propriétaire et non comme créancier. Ceci est déjà une erreur : le stipulant est sûrement créancier ( C. civ. 1 101 , 1 138 ) ; l'action est donc tout au moins mixte. D'ailleurs quand la chose est indéterminée, la propriété ne passe que par la tradition. Donc, celui qui a stipulé un hectare de vignes à prendre dans tel département exerce une

— nm —

action purement persounellr aunsi l)irn que celui qui ii stipuii^ une nomme d'argenl ou de «leurre». Sculcuirni |ii |irriui^re liypoilirse esl hier» plut rare (\w la seconde dfins la pr.itu]ue : cluinin veut voir l'iuMuruhle qu'il aclu-ie,

Les aclions rëelU'S sont mnbibèrex ou immobilières selon que \v droit réel prétendu repose sur un nieuhle o«i un injuieuble. Les praiicieni conle«leni l'existence deH actions réelles niohiliéret : eu fait de meuhlo, disent-ils, posicKtion vaut titre. {C. civ. 2279-1® ) Ils oublient que la revendication est permise en cas de perle ou de vol. (//>. 2279-2".)

page 120. Possr.ssoiUK. Les actions réelles immobilières se suixiivisent eu pclitoiies et en possrssoirrs y selon «pu* le demandeur prétend avoir un droit réel propreuïent tlil ou l'exrrcice légal d'un droit réel, ce qui constitue un droit réel particulier ap|>clé droit de possession lé{;ale. (ielui qui prétend avoir une servitude de vue sur le Fonds du défendeur a{;il au jiétiioire. (!elui qui prétend avoir pendant un an joui paisiblement, p(d)iiquem('nt et à titre non précaire d'une vue sur le fonds de l'adverse partie, agit au possessoire ; il prétend avoir le droit de quasi-possession légale d'une servitude sur la chose du défendeur.

L'action possessoire .s'appelle complainte quand elle se diri{>e contre celui qui a simplement ti'oublc la possession du demandeur; elle conclut à ce que le rléfcndeur cesse le trouble et maintienne le demandeur dans sa possession pnmiiive. La réintétjrande s'adresse au spoliateur qui a expulsé le demandeur; elle conclut à ce que le défendeur le rétablisse ou le réintègre dans sa possession primitive.

Je dis que Taciion possessoire est réelle. Je dois pourtant reconnaître que Pothier la qualifie de personnelle. [Orléans, n* 118.) H la fait dériver du délit du spoliateur et du quasi-délit du perturbateur: le délit de l'un l'oblige à réintégrer; le quasi-délit de l'autre, à cesser le trouble. — En raisonnant ainsi, on démontrerait tout aussi facilement que la revendication est personnelle; caria détention de la chose d'autrui oblige le détenteur à restitution. Je crois plutôt que la possession légale constitue ( nonobstant M. Troplong ) un droit réel qui consiste à exiger de toute personne [jus adversus omncs) qu'elle s'abstienne de la détention de la chose jusqu'au jugement qui lui doimera gain de cause au pétitoire. C'est seulement par voie de conséquence que le possesseur légal requiert du juge condamnation au délaissement et aux dommages-intérêts. — Dès lors je n'admets même pas que l'action possessoire ait un caractère mixte, comme ou l'a soutenu. (Poucet, etc.) Pothier me paraît s'être trop préoccupé du caractère personnel des interdits en droit romain. On sait aujourd'hui, quoi qu'en aient dit Henrion , Boncenne et tant d'autres, que les actions possessoires sont autre chose que les interdits, et que tous les interdits n'étaient pas à beaucoup près relatifs à la possession. M. Troplong (Prescr. n* 238) décide que l'action possessoire est réelle , mais pour des raisons bizarres et peu intelligibles; entre autres celle-ci : c'est par les actions possessoires que la propriété opère un effet d'attraction !

Les divers sens du mot possession obscurcissent cette matière et empêchent , par exemple, de comprendre au premier abord comment celui qui a la possession légale ( et doit prouver qu'il l'a pour être recevable dans son action possessoire ) demande pourtant à être maintenu ou réintégré dans sa possession. La difficulté naît d'une pure équivoque entre la possession légale et la détention naturelle. La possession légale est un droit; dès lors il est au fond impossible de la troubler ou de l'enlever. C'est la détention naturelle que le perturbateur saisit en partie et qu'absorbe le spoliateur. Celui qui agit au possessoire demande, attendu qu'il a la possession légale , que le défendeur cesse d'apporter un trouble partiel à sa détention physique (eomplaime) ou que le spoliateur lui restitue cette détention dont il l'a privé (réintégrande ).

Il est vrai de dire que la possession des meubles ne fait jamais , en droit français, l'objet d'une instance séparée. Mais il nen faudrait pas conclure que jamais il ne s'élèvera de débat sur cette possession. En disant que possession vaut titre (C. 2279), la loi n'entend pas protéger la détention précaire, clandestine, ou même pro suo, si celle-ci a été surprise sans que le possesseur légal ait pu l'empêcher. Exemple : Primus possède le meuble A; Secundus, se croyant propriétaire,

se saisit du meuble. Selon moi, Primus peut revendiquer, bien qu'il n'y ait pas vol, j)arce qu'il ne saurait dépendre de son adversaire de le priver de la possession lé(}ale qui constitue son titre. Il sufHt que Primus ne laisse pas écouler un intervalle appréciable avant de revendiquer, de sorte qu'on ne puisse alléguer une ratification emportant abdication de la possession légale.

Page 123. f-a maxime qui défend de cumuler le possessoire et le pétitoire signifie, dans un sens large, qu'on ne peut à la fois exercer une action ])Ossessoire ou y défendre, et exercer une action péliloirc ou y défendre. Il s'ensuivrait que le demandeur au possessoire ne pourrait agir au pétitoire ; ce qui est inexact; chacun est libre de renoncer aux avantages de la possession légale, il en résulte seulement deux conséquences : 1° le demandeur au pétitoire ne peut plus, soit intenter, soit continuer une action possessoire déjà intentée. Le premier ])oint est écrit dans l'art. 26; le second se fonde sur un motif semblable ; — 2° le défendeur au possessoire ne peut intenter ni continiier quant à présent une action pétitoire déjà intentée. Le premier point est décidé par l'art. 27 ; le second s'en déduit également par analogie de motifs.

Page 125. L'art. 23 exige que la possession soit paisible et prosuo, pour fonder une action possessoire. Faut-il en outre qu'elle ait les quatre autres caractères exigés par le C. civ., 2229, pour arriver à la prescription? (V. mes Notes sur cet article.) Malgré l'argument a contrario, que fournit le dernier texte, il me parait plus sur d'en argumenter par analogie. L'art. 23 lui-même veut que la possession ait duré un an; or, si elle avait clé discontinuée ou interrompue dans l'intervalle, on ne saurait dire qu'elle ait duré le temps voulu. La publicité a toujours été requise (^nec ctarn) , et Véf^uivoque empêche d'alléguer une possession véritable.

S'il faut que la possession soit publique et continue, on en conclura que l'action possessoire ne protège pas l'exercice des servitudes discontinues ou non apparentes. Mais je n'irai pas jusqu'à dire qu'elle ne protège aucun des droits que la loi défend d'acquérir par prescription; autrement, ceux qui ont perdu leurs litres seraient exposés à perdre des droits véritables, bien qu'ils en aient la quasi-possession légale. Autre chose est la possession qui dispense de preuve, sans empêcher la preuve contraire , autre chose est la prescription. Aussi je crois , nonobstant Marcadé, Zachariae et M. Duvergier, que la possession annale fait présumer la mitoyenneté. V. mes Notes sur le C, civ., n° 2310 A-.

Faut-il avoir la possession annale pour intenter la rèintègrande? Non, selon Henrion, MM. Duranton, Dalloz, etc., qui s'appuient sur une antique jurisprudence remontant au temps de saint Louis, et sur la maxime spoUatus ante omnia restituendus. — Oui , si Ton s'attache au texte de l'art. 23, qui ne distingue point entre la complainte et la rèintègrande, tout en s'exprimant au pluriel. L'ancienne jurisprudence paraît avoir été abandonnée longtemps avant le Code. V. l'ordonn. de 1667. La maxime spoUatus est consacrée dans l'art. 27, mais non dans l'art. 23. L'action en dommages -intérêts reste ouverte au spolié. Enfin, dans le système contraire, on est obligé de ménager la complainte, immédiatement après la réintégration , au spoliateur qui a lui-même la possession annale; ce qui implique une procédure contradictoire et inutile. Quant aux auteurs qui vont jusqu'à nier que la rèintègrande soit une action possessoire (v. M, Dalloz), ils se contredisent euxmêmes; car ils en traitent à propos des actions possessoires, et ne proposent point de la retrancher de la jurisdiction des tribunaux de paix.

Page 127, note 31. L'art. 6 de la loi du 25 mai 1838 mentionne la dénonciation de nouvel œuvre parmi les actions possessoires. C'est un pur vestige d'une ancienne jurisprudence qui s'écartait des idées romaines. Chez lesPiomains, la novi operis nuntiatio était un acte extrajudiciaire qui obligeait le constructeur à suspendre ses travaux sous peine de démolition jusqu'à ce que le dénonciateur eût pu faire reconnaître son droit de propriété ou de servitude par le juge. Loin d'exercer une action possessoire, le dénonciateur reconnaissait implicitement la possession de son adversaire [nuntiando possessorem faciebat). Chez nous, celui qui ne possède pas doit absolument agir au pétitoire , s'il veut obtenir du juge , au moyen d'une demande provisoire , la suspension des travaux. En sens inverse,

celui doiil la |»<)SS(îssioii Ir{;al(! vU iroiiblëc oar !(• iiouvrl (j-iivrc n'a pas hrnoin (1*11116 nrocéclurc parlicitlic^n' ; il lui HulHt de la coiiiplaintfr. Donc il r%i iiiiiiilc de fairr de la di'iioiiciatioii mu* ajtion po.-iirîiioirïî xprrialc. M. Trop iorif» ( /VMcr.,

n" 313) a essayé de lui dounrr un caracCérc diilinclil' eu la r<irrvaiii au eau où les travaux se pr<''parrul ou se rouiiurncenl »an» occNuionner encore de dommage vdrilabic. D'Ilauludlc ( Hrvuc fy<>l<>uKski , VI, 2H',\ ) repond avec rai»on : ou il y a trouble, et c'est alors uu cas de couiphdnte; ou il n'y a pat trouble , cl alors îl est impossible d\-idniettre une action posscssoire (ptelconqtic,

Vn(;e 131. Compétence relative. Quand un plaideur est Vxxé sur le point de savoir à quelle espèce de tribunal il doit porter sa demande, il lui reste à déterminer auquel des tribunaux d«; la nuMne espèce il devra s'adresser. Supposons qu'il ait reconnu que les tribunaux de première instance sont conip('lenl8 pour juger sa réclamation, il faut encore qu'il saclic s'il doit assigner devant le tribunal de Brest ou devant celui de Toulon. Le principe fondamental dans cette malirre nous vient des Romains: actor siquilur forinn rei ; le demandeur suit le tribunal du défendeur (loi 3, (iod. itl>i in rem nclio). Potbier [prnc.^ cli. l) le reconnaît. C'est doue à tort que l'art. 59 semble en restreindre l'application aux actions personnelles.

Page 134. VIII. Actio judicali. Lorsqu'il s'élève des difficultés sur Yexéculinn ou V interprétation d'un jujjement, il faut bien faire un nouveau procès. V. art. 135 et p. 59, n. 70. Hors de ces cas on peut, au moins clicz nous, emp'oyer l'huissier et ^aire exécuter sans revenir devant le juge. Mais en outre , chez les Romains, il fallait souvent faire statuer sur Vexistence même du jugement, contestée par l'adversaire. On exerçait alors l'action jitrf/calz au double. Chez nous la même difficulté se présentera bien rarement, à cause des précautions prises pour constater et conserver les décisions des tribunaux.

Page 136. X. Frais d'instance. L'art. 60 déroge au principe actor sequitur forum rei y en dispensant l'officier d'assijjner au tribunal du domicile de son client. Il déroge en outre, par la généralité de ses termes, aux règles de la compétence ratione materiœ. Il autorise implicitement : le tribunal de première instance, à juger les demandes de frais au-dessous de 200 fr. ; la Cour d'appel, à les juger en premier et dernier ressort; le juge de paix, à en connaître au-dessus de 200 fr. (ce qui est moins évident). Les termes de l'art. 60 étant impératifs [seront portées), l'officier ne peut assigner, lors même qu'il le voudrait, au domicile du client. La loi a considéré le tribunal oh les/rais ont été faits comme le plus capable d'apprécier s'ils ont été faits utilement. Du reste, le texte ne distingue pas entre les demandes pour frais judiciaires et les demandes pour frais extrajudiciaires; donc on peut soutenir qu'il s'applique à ces derniers; il aurait dii dire, à la vérité, dans ce système : au tribunal dans le ressort duquel les frais ont été faits.

Page 137. Xll. Action hypothécaire. C'est l'action dans laquelle le demandeur prétend avoir un droit d'hypothèque sur l'immeuble détenu par le défendeur. Elle est encore utile chez nous au créancier qui veut interrompre la prescription contre un tiers détentetir (C. c. 2180), ou faire juger contre une personne quelconque la validité de la constitution d'hypothèque; sinon, il suffit de s'inscrire et d'attendre les réclamations. Mais à côté de l'action hypothécaire proprement dite, 3 ue j'appellerai confessoire, se trouve une action négatoire dans laquelle le demaneur prétend avoir sur sou immeuble une propriété pleine et non grevée d'hypo-» thèque; elle s'exerce sous la forme de demande en radiation ou réduction. — V. titre de la surenchère , page 726, note 6.

Page 138. XV. La loi de 1838 attribue aux juges de paix un grand nombre de causes, qui se trouvent en dehors des prévisions de l'art. 3 du Code. Delà deux difficultés assez graves : 1» Les contestations entre voyageurs et aubergistes, voituriers ou carrossiers, doivent-elles être portées au juge de la situation? C'est évidemment le juge le plus convenable, à cause de la proximité. D'un autre côté, l< silence des textes laisse toute sa force au principe : actor sequitur forum rei. — 2*» Même question pour les contestations entre bailleurs et fermiers ou locataires. Ici le système qui préfère le juge de la situation a un argument de plus : il est consacré formellement