aux incidens qui retardent la procédure elle-même

6. à ceux qui la suspendent ou l'anéantissent; 7. au jugement qui la termine ; 8. aux voies ouvertes contre le jugement; 9. à l'exécution du jugement.

(3) Parce qu'elle est une introduction à la procédure extrajudiciaire comme à la procédure judiciaire.

(9) Le parti que nous avons pris de nous écarter le moins possible de la division du Code, nous oblige d'ailleurs de donner ers Indications.

§ T1 Soins à prendre avant de commencer une instance.

A-t-on intérêt à commencer ou soutenir une instance? De quel droit dérive cet intérêt? A-t-on une action pour le faire valoir? Quelle action exercerat-on? Devant quel tribunal? Est-on capable tester par soi-même en justice? Si on ne Test pas, par l'intermédiaire de qui agira-t-on ? Peut-on avant la demande , ou pendant l'instruction, faire des actes conservatoires? Sera-t-on obligé de tenter la voie de la conciliation?, de se faire assister par un avoué? Suivra-t-on une marche ordinaire ou une marche extraordinaire ? Voilà à-peu-près les questions qu'on

doit s'adresser avant le premier acte judiciaire.

I. Intérêt. C'est la première chose à examiner, car ((point d'intérêt, point d'action.» (10)

(10) V. M. Merlin, rec. alph. , 2* éd. , iij , 66, 495 et 566; B. c. août 1807. — V. aussi Barbosa, ax. 129; ci-apr. tit. de l'assignation , art. 1 , règle 1 (on y parle aussi de ceux, qui peuvent agir pour autrui) , et de la requête ciu.y note 5 ; arr. Bruxelles , 21 aur. 1810, Severs, 1811, supp.} 26; arr. cass. 28 mai 1809, J-C-c. xiij, 665.

Cette règle est générale comme le dit M. Merlin; mais c'est s'exprimei trop absolument, que d'ajouter {\.d. rec.,d.p. 566) qu'elle ue reçoit aucune exception (v. d. tit. de l'assignat., d. règle 1).

II. Droit. Sur quelle loi, sur quelle règle du droit est fondé cet intérêt ? Cette question n'est pas moins essentielle à examiner. Je puis avoir un intérêt, c'està-dire un avantage à obtenir, ou un inconvénient à éviter en formant ou soutenant une réclamation; mais cela ne suffit pas , il faut encore que la faculté d'obtenir cet avantage ou d'éviter cet inconvénient me soit accordée par le droit. Les élémens de la solution de cette question sont dans les divers codes ou autres lois, et sont développés dans les cours de droit civil, de droit romain, commercial, etc., des Facultés de droit : nous y renvoyons dès à présent»

III. Action, i . Il faut examiner si l'on a une ;»< tion [y. ci-dcv. p. 107) pour faire valoir cel intérêt parce que, d'après des considérations politiques <>u morales, la loi ne nous permet pas toujours d'agir pour réclamer oe à quoi nous avons droit. ( H)

Il est en effet des cas où la loi nous reconnaît un

droit on ce sens, qu'elle ne permet pas à celui cpii s'esf

exécuté volontairement envers nous, de revenir sur

cette exécution, et où néanmoins elle ne nous permet pas non plus de le contraindre en justice; à cett< même exécution , c'est-à-dire, où, selon l'expression du code civil, elle nous refuse une action contre lui. (12)

D'autre part, lorsque l'intérêt n'a pas, en quelque sorte, commencé en notre personne, lorsque, par exemple, nous agissons en qualité d'héritiers ou de créanciers, il faut examiner si le droit ou l'action n'étaient pas attachés à la personne de notre auteur ou de notre débiteur. (13)

(H) Exemples. 1. Ou n'a pas d'action pour forcer à remplir une obligation purement naturelle; et néanmoins si l'obligé l'a remplie, a payé ce qui en étail l'objet, il n'a pas lui-même d'action pour répéter ce qu'jf a payé. V. C-c, 1235. — V. aussi arr. de Grenoble, 25 août 1809, J-C'-c. xiv, 53-j.

2. Même règle pour les dettes de jeu et de pari. V. C-c. 1965, 1967 ; arr* Poitiers, 4 mai 1810, ib., 477.

3. Un acheteur n'a pas non plus d'action contre un vendeur qui l'a trompé si la vente a été passée en faisant usage de mesures prohibées. V. C-pén. 424 ; B. c. cr. 24 déc. 1818.

4. lien est de même pour l'exécution des jugemens qui ordonnent des consignations, les préposés de l'amortissement n'ont pas d'action pour la réclamer, quoique ils aient le droit de recevoir les consignations. L. 28 niv. xiij, art,6.

5. Il en est encore de même pour un simple engagement à1 honneur y et puisqu'il ne produit aucune action, le juge peut sans déni de justice déclarer qu'il n'y a lieu à statuer sur la demande tendant à le faire annuler. V. Lyon, i834, et rej. requ. ibfèv. i835, Sirey, 55, 225.

(12) A Rome il existait une foule de conventions (nuda pacta) qui ne produisaient pas d'action endroit civil, mais que le droit prétorien validait indirectement au moyen d'une exception. Chez nous, tout individu qui a uu droit de créance ou de propriété a par cela même le droit de s'adresser aux tribunaux pour faire respecter sa créance ou sa propriété sans être obligé d'obtenir une autorisation préalable. La loi, il est vrai, n'accorde pas d'action dans le cas d'une obligation naturelle ou d'une délie de jeu (C-c. nj65 , 1967. 1235) tout eu refusant îa répétition au débiteur s'il a payé (v. (i-dev.>

note ii) , m.iib cela signifie seulement selon nous, qu'elle De sanctionn sortes d'obligations qu'autant qu'elle! sont exécutées volontairement; jus

que-là elle ne leur reconnaît aucun effet : ce ne sont pas def obligations civiles,.. F. B. S.

(13) Tels sont des droits d'usufruit, d'usage, d'habitation , une rente viagère., les pouvoirs du tuteur, et de l'exécuteur testamentaire ne passent pa* non plus à leurs héritiers ; un droit de succession qui n'e'lait pas encore ouvert, ne saurait être exercé par les héritiers de celui auquel il appartenait si ce n'est par voie de représentation. V. C-civ. 617, 6?5 , 1980, 4ig , io32, 739 .f. B. s... — V. aussi ci-opr. sect. ff(defa procédure interrompue), note G, n. 2.

Pareillement le créancier ne peut demander les alimens dus à son débiteur , mort sans les avoir réclamés, d'autant plus qu'ils ne sont pas dus de plein droit, suiv. B.c. 17 mars 1819.

2. Il faut aussi examiner si Ton est obligé d'agir en justice pour faire valoir son intérêt, parce que quelquefois un avantage est acquis de plein droit, sans qu'il soit besoin de le réclamer (14) ; que d'autres fois il n'est accordé qu'autant qu'on le réclame (15); et qu'enfin la loi accorde aussi souvent des prérogatives à la partie qui agit la première. V. ci-dev., ch. de Vespr. des lois, p. 149.

3. Si l'on a en effet le droit d'agir , il importe de rechercher si l'on n'a pas à opter entre deux actions (16), hypothèse qui se présente quelquefois (17), et il est nécessaire alors de méditer sur son choix d'action, parce que lorsqu'on l'a fait, il n'est, en général, plus permis de varier. (18)

4- Il n'est pas moins important d'examiner contre qui l'on exercera son action. Au premier aperçu cela paraît fort simple : en matière réelle, on s'adresse au possesseur; en matière personnelle, à l'obligé ou à ses représentans. Mais, en premier lieu, il est des circonstances où l'on ne peut attaquer les représentans de la même manière que l'auteur (19); en deuxième lieu, certaines personnes ne sont pas actionnées immédiatement, mais bien leurs administrateurs (v. tit. de l'assignation, art. 1, 2e règle} \ en troisième lieu , les débiteurs accessoires ne peuvent pas l'être toujours avant le débiteur principal (20).

— 1ÎH —

i H) blxempin i« Li êubrogaiion,», Biii tel acquis* iabi demande a cei

lOlUfl |»< -isoiin» :- (|ui |» ••'« "• . « l d;uis •'• ' ,;m"' ' ■• » Il •' M'" ' ' '''' "" ' "' h "", iMiiii'.iiinii UuikUl <l"l |>K léi..Uc . \ . 0 C Il.'n.

1° \as inLt'i éiê uo eomniee duee..i ils courent au demande et dm

cei lainacai au profil de quelques i reancicrs, lait que les m un un., le I. hmm i ,,.,..,,. s. \ . c < . u53, 456,474, i473, i.V|H.

5° La saisine d'une succession.. • Ella est accordée également lanadaauuade, .Miv lu 1 n i4-i h légitime*. C 0* 77.4.

1.;) UxêtnpUêt i° La même saisine*; quand il s'agit de sueoeeseurs irréguliers. C-r. ji\ , 7^3, 770 , 773.

2<, Le péremption* V. en ci-apr. le titre.

5 La révocation des donation* pour inexécution des conditions, et potaj ingratitude, C-c. q56, (jS-j.

40 La rescision des conventions pour erreur, violence, on dol, et pour condition résolutoire sous-entendue, Id. , 1117, 1 184. 50 Les intérêts non accordés par la loi. Id. ii»r)3.

6<> cl 70 La faculté qu'a nu créancier d'exercer les droits utiles et de foire révoquer les aeles frauduleux de son débiteur. Id. 11G6 , 1 167 , ik'k'], l464, (mais v. ci-dsv. note i3, n. 5).

(lu) A Home , il fallait redit relier si l'on pouvait invoquer telle ou telle BCllon : ainsi le vendeur avait l'action venditi , le locateur , l'action locati. Quelquefois le même contrat pouvait donner lien à deux formules différentes. V. Gaius, IS», 47. — Mais il y avait difficulté lorsque la convention d'où naissait la contestation ne pouvait être rangée parmi cilles qui produisaient une action d'après le droit civil, et que cependant on était d'accord de lui en faire produire une. Y. Dig. 1, œstimal.; 1, 2,3, 4, prœscr.verbis. — Si la convention était un pacte [nudum pactum) c'est-à-dire purement consensuelle, elle ne produisait point d'action en général,.» — Le propriétaire avait la rev endication ; l'héritier, la pétition d'hérédité. A l'égard de la possession il n'y avait point d'action , les préleurs y suppléèrent au moyen des interdits. F. li* S.

(17 et 18) Ainsi lorsque on a tout à-la-fois l'action pétitoire et l'action possessoire, il importe d'exercer d'abord la dernière, autrement, on n'en aurait plus la faculté (quelque avantage qu'elle pût offrir) si l'on avait commencé par agir au pétitoire. V. ci-dev.p. 125, al. 20

Observations. 1. On cite encore pour exemple, l'hypothèse où un particulier a une action civile en indemnité des dommages causés par un délit, parce que celte action peut être portée soit au juge civil , soit au juge criminel , et que lorsqu'il l'avortée au juge civil , il ne peut l'abandonner pour la soumettre au juge criminel (v. notre cours crimin. , ch. des actions , art. 2 , § 2); et l'on en donne pour raison qu'il ne doit pas être permis de traîner, par pur caprice , un citoyen, d'un tribunal à un autre , ni d'enlever arbitrairement une cause au juge qui en est saisi , ni de se procurer, en procédant de cette manière, un tribunal dont on espérerait une décision plus favorable. V. d. $ 2 ; rèp. iij\ 43 1 , mot délit, § 1 ; ci-dev, p. 129 , note 34 5 ci-apr. titre du désistement] L.[(b%jf. reg jur.; L. 1, C, j'unis-, surtout rec. alph., vjt 621 et suiv., mot option, ^j 1,011 est uue dissertation sur la règle delà non variation.

Mais la règle du texte ne nous semble pas applicable à cette hypothèse. Il y est question en effet plutôt du choix entre deux tribunaux que du choix entre deux actions, car l'individu lésé par uu délit n'a réellement qu'une action à exercer, savoir l'action civile.

On peut objecter, il est vrai, que si le lésé prend la voie criminelle, sa plainte déterminera le ministère public à exercer l'action criminelle à raison du même délit ( v. même cours, Ht, des procéd. de police judic, § i,

il. i), de sorte qu'on pourrait , à la rigueur, regarder la plainte du lésé comme un commencement île l'exercice île l'action criminelle, et telle est peut-être la pensée cjtii a entraîné Fauteur do la dissertation précédemment r.itce , à qualifier, ainsi qu'on va le voir, cette plainte d'action criminelle.

2. Quoiqu'il en soit, la règle qu'il n'est pas permis de varier dans le choix d'un tribunal, ou d'une réclamation, reçoit des exceptions qui sont indiquées dans la même dissertation. Par exemple, si après qu'un juge civil a été saisi d'une demande dont les élémens paraissaient absolument civils, on découvre des faits qu'en avait dû ignorer et qui peuvent donner à l'affaire un caractère criminel, on doit alors être admis à intenter une action criminelle» — V. d. § i, n. 7, p. 627, etrép», d.p. 43i.

(19) Exemples. 1. Quoique l'obHgatiou, même naturellement divisible , soit indivisible entre le créancier et le débiteur, elle devient divisible à l'égard de leurs héritiers. Ainsi l'héritier du créancier ne peut actionner, et celui du débiteur ne peut être actionné, en général, qu'à proportion de sa part cohéréditaire. V. C-c. 1220 ; Rouen, ib mal 1808, J-C-c. xijt 482. — Mais v. toutefois, Limoges, 18 juin 1816, avoués, xiij, |45.

2. On peut user quelquefois de la voie de la contrainte par corps contre une caution, mais non pas contre son héritier. Y. C-c. 2017; ci-apr., lit. des réceptions de caution, note 12.

(20) Tels sont les cautions non solidaires, qui n'ont pas renoncé au bénéfice de discussion. C-c. 2021.

IV. Tribunal. A l'égard du choix du tribunal où l'on doit porter Y action, nous renvoyons à ce que nous en avons dit dans la première partie , sect. i , ch. 3, et sect. a, ch. 3, p. 39 et i3i.

V et VI. Capacité et incapacité d'ester. Il faut être capable Rester en justice, c'est-à-dire de procéder devant un tribunal , pour agir directement, sinon l'on agit indirectement par l'intermédiaire d'un administrateur. V. 2e règle, citée p. 190, n. 4-

VII. dictes conservatoires. On désigne par ce nom les actes qui tendent à assurer un droit ou l'effet d'un droit, abstraction faite de toute réclamation judiciaire; tels sont les actes d'inscriptions hypothécaires, les saisies- arrêts ou oppositions. En général, on est libre de les faire avant, et à plus forte raison pendant une instance (21), pourvu qu'on ait les titres ou permissions exigés par la loi. (22)

VIII et IX. Conciliation et avoués. Dans beaucoup d'affaires la loi exige qu'avant de commencer une instance, on essaie la voie de la conciliation {v.

m le titre ci après), et dans presque toutes, qu'on soil assiste d'un avoué. V. ci-aev.§ des avoués, p. 76; </-(//>;. les Ht. de l'assignation et des défenses % si la

section des procédures spc'cia/es.

\ Marche ordinaire ou extraordinaire. Il y a plusieurs sortes <le causes pour lesquelles la loi a tracé une marche particulière; telles sont l<\s causes d'enregistrement. V. ci-après le titre des matières sommaires et la même section.

(21) Cela est fondé* tur lYijnilé.

(22) Voyez à ce sujet, ci-uVv. part. 1, sect. 3, note 24, n. 4, p. îGy ; ri spr. tu. <le l'assignation, note io, et de la saisîe-arrét J part. 3, in pr., et lit. île l'autorisation, note 18, etc.

§ i. De la demande.

La demande est l'acte par lequel on commence une instance ( v. JB.c.i-] nov. 1 822 ; ci-dev. p. 2, note 5 a). On la forme ordinairement par une assignation (22 a) ; quelquefois par une requête. Enfin il est des actes qui, pour l'introduction d'une instance, sont considérés comme tenant lieu d'une demande : tels sont les appels, les saisies, les réquisitions d'ordres et de contributions (v. ch. des lois, p. il\i; notel\, p. 1 43 et ses renvois) , les contraintes pour contributions. V, ci-apr. sect. 6, § des causes de contributions , n. 3.

Nous exposerons les règles des requêtes et des assignations dans le premier livre (##. de l'assignation et appendice); il suffit de remarquer ici que, soit que l'on forme une demande par voie d'assignation , soit qu'on la forme par voie de requête, il faut nécessairement en exposer l'objet précis, c'est-à-dire p rendre des conclusions, puisque c'est dans les conclusions qu'on expose cet objet , ce qui constitue en un mot le (23) différend sur lequel le tribunal doit prononcer.

Observez que les effets de la demande sont en général ceux de l'assignation. V. en le tit., art. 5 (25 a).

— vm —

'l'I a) Si l'on a plusieurs réclamations à faire, il faut examiner s'il n'est pas nécessaire de les réunir dans le même acte. V. C-c. i546.

(2.~) V. d. <jj des avoues , p. 71, elei-apr. l'appendice des conclusions. — TMai.s cela ne paraît, pas indispensable pour les requêtes de la troisième espèce. V. en cirCipT. l'appendice.

(2.*ï à) Nous n'avons parlé jusqu'ici que du demandeur, les mêmes principes peuvent aussi s'appliquer au défendeur, 11 doit examiner avec non moins de soin que son adversaire , si la prétention de ce dernier est bien ou mal fondée. S'il reconnaît la justice de la réclamation, il est évident qu'il doit s'exécuter de lui-même au lieu de soutenir un mauvais procès.

Si la demande lui paraît excessive, il doit offrir de payer ce qui est réellement dû (v. ci-apr. tit. des offres réelles)... si elle lui paraît injuste, ou formée devant un juge incompétent, ou irrégulière, etc. , il eonstituera un avoué ( autrement il sciait exposé à être jugé par défaut) qui fera valoir ses droits en notifiant des défenses, ou en proposant des exceptions , etc. (v. ces titres)... Si l'assistance d'un avoué n'est pas nécessaire, il se présentera en personne, ou par un mandataire, pour se défendre (v. tit. des procéd. de paix et de commerce, et sect. des procéder, spéciales).

§ 3. De l'instruction.

On nomme instruction (v.pag. i) la série des actes qui précèdent le jugement (24); c'est que ces actes sont destinés à éclairer le juge, à le mettre en état de prononcer sur la contestation. (25)

L'instruction est faite par l'entremise, en présence et sous l'autorité de certaines personnes , et conformément à des règles générales et particulières de formes... On y suit une marche ordinaire ou extraordinaire... Elle a pour objet une difficulté principale , avant la solution de laquelleil faut souvent discuter des questions préjudicielles ou provisoires... Lorsque les intéressés sont présens, les actes de l'instruction leur sont réciproquement communiqués... Elle doit se terminer lorsque le juge est censé suffisamment éclairé... Voilà les principaux points de vue dans lesquels nous allons considérer rapidement l'instruction. Quant aux incidens, aux preuves, etc., qui en suspendent, retardent ou interrompent la marche, nous en dirons un mot dans les §§ suivans.

I. Personnes, On a dit aussi que l'instruction est faite devant la plupart des tribunaux par l'entremise des avoués (26); il faut ajouter, en premier lieu,

— lei —

qu'elle doit l'être en présence des parties, ou du

moins les parties appelées (î27* ; car comment découvrir la véritésurle seul exposé de l'une d'elles 2H ? Cette règle , fondée sur le droit naturel , esl si stricte . qu'on iobserve même envers le particulier qu'un premier jugeaient a interdit (C-pr, 894 J- En un mot , elle ne reçoit, exception que dans un petit nombre de circonstances peu importantes, et indiquées

précisément par la loi. V. C-pr. /17 , in /'. y 3o^ , Ml/., fJ33, 3q4, 960. — Y. aussi 4^6, 844i 85o, <pi.

En second lieu , l'instruction se fait sous la surveillance directe ou indirecte du juge; car plusieurs des actes en sont passés devant lui ou devant le magistral qu'il délègue, et tous doivent lui être soumis tôt ou tard. D'ailleurs, outre que l'instruction a pour- but de l'éclairer, la demande l'a saisi de la cause. (29)

Par le même motif on peut établir comme règle générale (50), que lorsque l'instruction est insuffisante, le juge, pour la compléter, peut $ office ordonner tous les actes et prendre toutes les mesures qui lui paraissent nécessaires et qui ne sont pas (51) contraires aux lois de la procédure. V. L. fi,ff.jurisd.^ Loiseau , déguerpisseme?it , liv. 5, ch. 10, n. i4; Carré, analyse, t. ï, p. 5g r; arr. de Hennés , 2 5 août 1807, ib.

(24) Il faut y comprendre ht demande, d'autant plus que dans certaine* -procédures elle forme seule une glande partie de l'instruction.

(25) Quant à la ne'cessite' de faire des actes ( c'est-à-dire une procédure ) pour éclairer le juge, v. ci-dev. notions prélim., $ 5, p. 4.

Il faut observer que le silence et l'inaction d'une partie, ou certaines mesures qu'elle prend, équivalent parfois «à des actes écrits positifs , comme en matière d'acquiescement (v. ci-apr. sect, 4") ; d'acceptation d'hérédité ( v. C-c. 778); de réception de caution ( v. en le litre ) ;... c'est pourquoi l'on divise quelquefois les actes en exprès et tacites.

(2G) V. ci-devant le n. 8, p« 192, elles divers titres, chapitres ou §§ auxquels il renvoie.

(27*) La partie appelée est censée présente ( v. C-pr. 48, 206, 262, 465, 554 ; C-c. 1008, l465), parce que c'est sa faute si elle n}a pas comparu. — Au reste ce que nous disons ici et ailleurs ( v. entre autres , p. 107 , n. v ) , des parties, s'entend, en général, des avoués qui, on l'a vu [p. 71 et 72, et note 10 a, p, 75), les représentent quant à l'instruction.