LE DROIT CRIMINEL

Le système de la personnalité des lois s'appliquait, on l'a vu,^ au droit criminel aussi bien qu'au droit privé. Par suite, dans la monarchie franque, les Romains continuèrent à être soumis au droit pénal romain et aux peines afflictives qu il ediclait^ Les hommes de race barbare, au contraire, étaient juges diaprés leurs coutumes, et les Leges barbarorum nous montrent que le système de répression admis par la vieille coutume des Germains subsistait encore dans ses lignes essentielles Il est vrai, la vengeance privée n'est plus reconnue comme légitime que par quelques-unes des ie^cs; cette guerre

de famille à famille, qui porte le nom de faida, est encore admisepar les lois des Saxons %des Frisons* et des Lombards, tempérée seulement en ce que la vengeance ne doit pas s exercer à de certains temps et en de certains lieux. Mais le droit

convenu, ut si quicumque vicinos habens aut fllios aut filias posl obitum suum su-: pe°It tus Lrit, quamdiu filii advixerint terra h»beant sicut et leK Sahca hab t E i r ubto fils etuncti faerint, filia simili modo aceipiant terras ,psas s.eut et la s vïv fuissent aut habuissent ; et si moritur, frater aller superstUus faent, rater rras aë ipianl, non vicini .,. Le mot vicini ne peut voulo.r dire s.mplement .omm: car tout proprétaire a des voisins, et le texte suppose, au contraire, que le défunt . nu n'a oas de vicini. BInmenstok, o-p. cit.. p. 292 et suiv.

.L ouvrage le plus compte, à consulter sur cette matière est W.lda, Da. Straf.

"flTl^~'^; - '; Hozière, torm., n»- 241, 48, 49, .'.65. 511 ; - Esmeia, Mélangés, p. 362.

3 Lex Sax., II, 5; HT. 4 (édit. Walter).

4 Lex Frison„W{. III, et Add. I, De pace faidost.

5 Edict. Roth., 45, 74, 17-18, 35-38; - Liutpr., 119, 135.

LES INSTiTUTIONS DE LA MOXARCHIK FRAXOUE. 99

He la monarchie franquc, Jajégislalion des capih.laires ne I admet plus : elle ne permet pas à la victime du délit ou aux paren s .,u, la représentent de refuser la composition que le coupable est prêta payer; pour toutes représailles elle ouvre odro| de demander en justice le paiemenlde celle composition .U ailleurs, dans cette monarchie où régna toujours une anarchie plus ou moins développée, la faida ne put point être

efficace,ne„lehm,née.LesloisetlesaulresdocumenlsmoDlrenl qu ello persiste malgré les défenses réitérées, et que l'on est oblige d en tenir compte =. La composition pécuniaire et.

donclemoyennormalderépressiondesdélils.Lemonlan.,pour chaque délit, en était fixé par la loi, et la plus grande p rtic' à..Lege, les plus anciennes est consacrée à ces tarifs II v avait une composition-type, celle payée en cas de meurtre et" comme e le était plus ou moins élevée selon le sexe, là4 la race, la fonction ou le degré de liberté de la personne luk' elle représentait, en réalité, la valeur pécuniaire de chaquj homme. Cela s appelait \o..^ercjeldi^were^ildus ou widrkjUdm) et souvent, pour le calcul d'autres compositions, cellei ser van depo.„tdedépart. Une part de la composition, a pell fredmn, elait acquiseau roi, comme il a été dit plus hauf Ce système, tout grossier qu'il fût, avait une valeur répressive ahisgrande qu on ne serait tenté de le croire. Ce qui suffirait

a^ai'Tta';.: f '""' "-^^ Carolingiens, le pouvoir roval abaissa le taux descomposilionsen substituant, pour leur c:,!"cul,au sou d'or, qui valait 40 deniers, un so/d'ar^enl nui n en valait que 12 ^ En effet, les compositions repré^sen Jm souvent des sommes très élevées, étant donné le InilLûl'le

e.incle f.ce,v. , a " T , 'r V P '""'""" """'"' ""'"''" °^'' J"stieu,„ percuiit. Po'st de" Zr^L^o^Zl^T' "l'"'™ '""' '""""" °™" -""'

*»^^^ovingenne/dêlaZ-n- ^/'""^ ^''^'^<'^'^'-^'^on au Catalogue des monnaies ngiennes de la BibUoihcque nationale, Paris, 1892, p. vu el suiv.

jQQ LES ORIGINES.

paiement en était énergiquement sanctionné. Le condamnéinsolvable était livré au créancieret perdait au moinsla liberté'. Anciennement, d'ailleurs, ce n'était pas lui seul qui était tenu de cette dette; sa famille devait aussi y contribuer ou memt la paver à saplace.s'il abandonnait sa maison aux parents les plus proches, tenus de contribuer. Mais cette solidarité familiale dans le paiement de la composition ' fut supprimée par Childebert IP. Cependant la valeur répressive des peines afflictivcs ne fut point méconnue par les monarques francs, et les capilulaires en édictèrent, pour un certain nombre de crimes, contre tous les sujets sans distinction de race; c'est ainsi que furent punis la trahison et rinfidélilé envers le roi, la désertion à l'armée, la fausse monnaie, le faux témoignage, le bricrandaoe le vol dans les églises '. Les peines édictées étaient alors c'ruelles : la peine de mort, surtout par la pendaison, la mutilation de divers membres. Mais si, sur ces points, il s'établissait une loi commune, et si les barbares étaient ainsi partiellement ramenés sous l'empire du système romain, en sens inverse, par l'action de diverses influences, les Romains souvent substituaient, quanUeuUes compositions aux peines

a.fflictiv6S *.

La procédure criminelle, quant à la poursuite, lut dominée par le principe accusatoire. C'était la règle mise en première li'o-ne par le droit romain ; et, pour les délits qui, conformemMt à la coutume germanique, étaient punis seulement de compositions pécuniaires, OQ ne concevait pas que le procès fût en-agé autrement que par la victime ou par ses représentants Mais on a vu que le droit romain avait aussi admis largement la poursuite d'office parle juge, et cette poursuite d'office se maintint, dans la monarchie fri233 P°"'' '*^' --

. Esmein, Etudes mr Us contrats dans U tris ancien droit français, p. 154

■'e'rL Sal LVIII, De Chrene Chruda ; - Von Amira, Erbenfolge und Ver- ^andtschaftsgliederung nach den aU-mederdeutsohen Rechten,.,,. m H s;,y.; ^ Rrmmr. Deutsche Rechtsgeschichle, %2l.

, Childeberu II Decrelio (a 596), o. v (1, p. 16) : « De homicdus vero ,la iassimus observare ut quicumque ausu temerario alium sine causa occ.dent vite Lriculum feriatur-, nam non de prelio redemptionis se redimat aul compoual. For- !u"n convenit ut ad solulionem quisque des^n^dal. nullusjle par.nl^u. •■...! Hm,c«

ei quicquam adjuvel. » »i^'^-*"*ia îf V.» .^~'*'^<<,

» Waitz, op. cit., IV, p. 506. S^^^'" ' "»* V»;

' Esmein, Mélanges, p. 362 e^^l^ *t^

LES INSTITUTIONS DE LA MONARGHJE FRANQCE. 10!

lils qui étaient punis de peines afflictives, soit par application du droit romain, soit par le texte des capitulaires. La théorie des]preuves, je l'ai dit, suivait le système de la personnalité des lois. Pour les Romains, c'était celle indiquée plus haut, simple et raisonnable, mais viciée par l'emploi de la torture, qui se maintint dans la monarchie franque, et qui apparaît à chaque instant dans les écrits de Grégoire de Tours. Le système des preuves, dans les coutumes germaniques, était, au contraire, très différent et fort extraordinaire en apparence. Le voici, tel qu'il se dégage, dans ses grandes lignes, de l'ensemble des Leges harbarorum\

L'eCfbrt principal de la poursuite devait être de constater le flagrant délit : c'est là, d'ailleurs, un trait commun aux procédures primitives ; le flagrant délit apparaît comme l'hypothèse normale pour la répression, car elle ne donne prise à aucun doute ^ Lorsque le coupable était surpris, le poursuivant l'enchaînait et le traduisait devant la justice : la condamnation était nécessairement prononcée sur le serment \w poursuivant et d'un certain nombre de pcrsonness venant attester la capture ^ Mais, hj}rs le cas de flagrant délit, si l'accusé n'avouait

pas, mais niait au contraire, c'était à lui qu'incombait la preuve de sa non-culpabilité. Ce renversement de la règle qui semble inspirée par le bon sens, et qui impose le fardeau de h preuve au demandeur, s'explique par la manière dont celte preuve était faite ; elle consistait dans un serment (serment purgatoire), que prêtait l'accusé et par lequel il affirmait son innocence. Ce serment, que jadis, au temps du paganisme, le guerrier prêtait la main posée sur ses armes et qu'il prêta plus'tard sur les reliques des saints, ne se présentait point isolé. Il devait êtresout^mi parle serment d'un certain nombre depersonnes, fixé par la coutunie {£o/^^ra;2/,p^^^ qui devaient

' A proprement parler, on ne trouve ce système, sans altération, dans aucune des Ltges; on arnve, cependant, à l'extraire de celles-ci en rassemblant les rècles communes qu'elles présentent, et en les complétant, pour le surplus, les unes par les «litres, quant à leurs éléments sûrement puisés dans l'ancienne coutume. - Sur ce sgjet. voyez, principalement : H. Siegol, GtschicJxU des deutschen GerichUcer^ fahrens, p. 161 et suiv. - Cf. Fustelde Coulanges,Ia monarchie franoue p 419 et suiv. ' 1 » K- ^'■''

« Esmein, Mélanges, p. 80 et suiv., et Un contrat dans l'Olympe homérique. P- o et SUIV. ^

» H. Siegel, op. cit., p. 76 et s.ir. , M^j-e,-, Zu Kntstehung der Ux Rib. p. 117 et SUIT.

aéiiri lin;

être en principe de la même condition que l'accusé et dont le nombre variait selon les divers délils \ A l'origine, les cojiirantes étaient toujours pris dans la famille de Taccusé, éventuellement exposée à la /«i^if^ ^ ; mais, dans la monarchie franque, généralement on se relâcha de celte exigence ^ C'était là le mode de preuve normal qui constituait un droit pour l'accusé, à moins d'être exclu par une règle formelle * ; mais il pouvait être écarté dans certaines hypothèses, et alojs intervenaient à sa place des épreuves (judicia Dei), dans lesquelles on faisait appel au jugement même de la divinité. Ces épreuves, que l'on nomme aujourd'hui fort souvent ordalies (de ordeaf, urtheil, — jugement), étaient elles-mêmes de deux y.t sortes. Dans les unes, ne figurait qu'une des parties, ordinairementledéfendeur; c'étaient, pour prendre les plus répandues, l'épreuve du fer rouge [judicmm ferri candentis), celle de l'eau bouillante [judiciiim aquœ calidœ) et celle de l'eau froide {judicium aquœ frigidœ). Elles intervenaient à la place ^/ du serment, dans deux hypothèses principales : 1° lorsque » l'accusé était* non pas un homme pleinement libre, mais un esclave ou une personne de condition quasi servile, la disculpation par le serment et les cojiirantes' étant considérée comme (^ jun attribut de la pleine liberté »; 2' lorsque les parties, quoi- /que pleinement libres, convenaient qu'elles termineraient la querelle par un judicium; mais alors celui-ci était, d'ordinaire, subi par un remplaçant, un vicarius, considéré comme représentant l'une d'elles '. La seconde catégorie d'épreuves

i Sur les cojurantes, Konrad Gosack, Die Eidhelfer des Beklagten nach àltesten deutschen liecht, 1885.

•2 C'est encore la règle dans la Lex Burgmidionum, VIII, 1 : « Si ingenuus per suspicionem vocatur in culpara ,.. sacramenta praebeat, cumuxore et filiis et propin-' quis sibi duodecim juret ».

3 Mais, parfois, les cojuranles sont choisis en partie par le demandeur,

♦ Dani ics Leges et dans les formules de jugement intervient constamment cettf alternative : aut componat aut juret cum tantis viris.

s Concil Tribur. (a. 895), c. xv, G. II, qu. 5 : Nobilis homo et ingenuus si in sy« nodo accu?atur et negaverit, si eum constiterit fidelera esse, cura duodecim ingenuis se expurget ; si .antea deprehensus fuerit in furto aut pe.rjurio, aut faiso teslimonio ad juramentum non admiltatur, sed sicut qui ingenuus non est, ferventi aqua vel candenti fero se expurget ».

6 Hincmar de Reims, De nuptiis Stephani et filix Ragemundi comitis {Op. édit. Sirmond, If, p. 651) : « Quae sacramenti purgatio et in ecclesiasticis et in exteris legibus usitalissima... Judicium autem nonuisi pro pacis caritatisque concordia, inter coaequales fieri solet ; fit autem a subjeclis ad salisfactionem majorum. »

présenlait ce caractère que les deux parties jouaienf un rôle 'acji f; c'étaient le clud judiciaire [pugna duortt'm, campas) et répreuve de la croix, manifestement introduite par l'Église, et consistant à mettre les deux adversaires debout au ''pied <]'unc croix et à déclarer vaincu celui que la fatigue atteignait le premier '.Ces épreuves intervenaient parfois d'emblée sur la provocation d'une des parties, mais le plus souvent elles servaient au demandeur à empêcber la disculpation, par le serment du défendeur qu'il soupçonnait de parjure : lorsf[ue ce dernier se présentait pour jurer avec ses cojurantes, et avant

qu'il enl! posé la main sur l'autel, le demandeur pouvait alors le provoquer au duel ou à l'épreuve de la croix^ L'Église intervenait dans les judicia Dei pour bénir les objets ou éléments qui devaient y servir^ D'ailleurs, leur opération n'était pas toujours aussi simple qu'elle paraît à première vue. Ainsi, \^oyxv\e jîidicium fcrricandentis ou aquœ calidœ, on n'exigeait point, pour qu'elle réussît, jue celui qui saisissait le f^r rouge ou qui plongeait sa main dans l'eau bouillante n'eût pas é'té brillé ; mais on mettait sous scellé la main brûlée, et au bout de trois jours, on examinait la plaie ; si elle paraissait en voie de guérison, l'épreuve avait réussi; si la plaie présentait une mauvaise apparence, l'épreuve avait tourné contre celui qui l'avait subie*. Pour l'épreuve de l'eau froide, on était plon-é dans une cuve ou fosse remplie d'eau, les pieds elles mains iies, et pour triompber, on devait couler au fond; si l'homme surnageait, Teau l'avait rejeté comme impur \ Tel est le système de preuves qu'apportèrent avec eux les barbares : comment s'expligue-t-il ?

Souvent les germanistes ont cherché à l'expliquer par un senUment de fiertéet d'indépendance propre à l'âme germanique. Toute accusation attaque l'honneur de raccusé,%t celui-ci n'admet pas qu'on lui demande autrechose qu'une disculpation par le serment, sinon il en appelle au jugement de

* De Rozière, form. 502.

^LexBurg., VllI, 2; - Lex Rip., LXVII, 5; - Cap. de 779, c. x (I p 49)-

- Cap,^ 80i-805, c. ..,(!, p. 180); - Cap. Rip. ital., mSlO, c. ,v (f 'p 2(>o.'

— Cap. leg. Rip. add., 803, c. iv (I, p. 117). ^ ^" 3 De Rozière, forni. 581 et suiv.

♦De Rozière, form. 601.

» Hincmar, De dicortio Lotharii; Migne, Palrol. lat., t. CXXV, p. 666 et suiv.).

jQ^ LES ORIGINES.

Dieu; il ne connaît que sa parole, Dieu el son épée^ iMais c'est là une erreur certaine. Le système, en effet, n'est point propre aux coutumes germaniques; il caractérise, non une race déterminée, mais un certain degré inférieur de civilisa-^ lion On retrouve le serment purgatoire, les cojurantes, les 1 ordalies dans l'antiquité grecque ' et chez les Indous ' ; on les fl voit fonctionner de nos jours chez un grand nombre d^jpeupladcs sauvages K Ce système s'explique par l'extrême difficulté de la preuve directe et adéquate : en dehors du cas de flao-rantdélit, comment prouver pleinement etsûrementl'exis-

lence d'un délit contre celui qui le nie ? 11 y a là un problème dont après des siècles de civilisation lentement acquise, nous ne sentons plus la terrible gravité, bien que nos lois soient encore pleines de précautions contre les erreurs ou les tromperies possibles dans la preuve judiciaire; mais il devait paraître insoluble aux hommes primitifs^ En dehors du flagrant délit ou do l'aveu de l'accusé, tout était incertitude : qu ne pouvait qu'en appeler aux divinités, toujours présentes, par un serment solennel qui appellerait leur colère sur le parjure et sur les siens, ou par une ordalie. Ce système grossier, les barbares s'en contentaient encore après les établissements et continuèrent à le pratiquer dans la monarchie franque ; ils ne lui substituèrent pas, en général, la preuve partémoias

, du droit romain. Celle-ci paraît cependant avoir passe dansla loi salique, qui veut que l'accusé soit convaincu par des

^ témoignagesproduitscontrelui, et n'introduit qu'à défaut de cette preuve l'ordalie par l'eau bouillante ouïes conjurantes'. Il y a là quelque chose de très remarquable et qu'on ne peut ]

4 Belhmann-Hollweg,Z)er Cir«7pro^es« des gemeinen Rechts, t. IV,p^28etsuiy.; - Brunner, Die Entstehung der Schwuirgerichte, p. 48 et suiv. ; - Sohm, Franhische Reichs und Gerichlsverfassung, p. 127 et suiv.

TEsmein, Mélanges, p. 240 et suiv.; - Sophocle, Antigone, v» 264 et smv., et schol • — G Glotz, r ordalie dans la Grèce primitive, 1904.

3 Lois de Manou, trad. Loiseleur-Deslongchamps, L. VIII, 109, 113-116.

4 Kohler, Studien ûber Ordalien der Naturvôlker (dans Zeitsohrtft fur vergleichende Rechlswissenschaft, t. V, p. 868 et suiv., et t.^V, 365 et su,v.); - Post Afrikanische Jurisprudenz, II, p. UO et suiv. ^

5 l'i est possible que dans les coutumes primitives les hommes, désignes par ropinion publique comme les auteurs d'un acte malfaisant, se soient spontanément disculpés par une ordalie avant qu il y ait eu un droit permettant de les poursuivre e uni^ autorité compétente pour les juger. 11 y a certains indices dans ce sens.

• Lea; Sal, XXXIX, 2; LUI, 1; II, 12; XXXIII,2.

allribiier qu'à l'influence romaine, bien que celle-ci, en o-énérai, se soit assez peu exercée sur la loi salique '. Mais le système rouiain ne paraît pas avoir pénétré dans les autres Lejieji. Au i\° sièclo, les écrits d'Acrobard montrent bien que la preuve par témoins était exclue en Bourgogne dans les accusations cri jninel les'; et, par un phénomène singulier, c'est la pratiquedu serment purgatoire, àa^ co jurantes ei des ordalies, qui gagne du terrain, passant chez les Romains et refoulant la preuve testimoniale. J'ai déjcà indiqué plus haut ce fait, et j'ai dit comment peut s'expliquer, en général, cette propagation des grossières institutions apportées par les barbares; mais le discrédit où tomba la preuve testimoniale a aussi ses causes spéciales. La preuve par témoins, toute simple qu'elle paraisse, ne peut fonctionner régulièrement que dans une société parfaitement policée, où l'Élat assure efficacement aux individus, qu'il domine, la sécurité et la protection de leurs droits. Son emploi devient impossible là où l'État est rudimentaire ou affaibli et où les individus se constituent en groupes, naturels ou artificiels, pour la défense mutuelle : et nous verrons bientôt que telle était justement la condilion de la monarchie franque. Là, en effet, par solidarité forcée, jamais un homme ne témoignera contre un 'autre homme du même groupe ; il ne témoignera pas non plus par crainte de la vengeance et des représailles contre un homme appartenant à un autre groupe. Dans un pareil milieu, le système du serment purgatoire et des cojurantes produira encoTTde meilleurs résultats que la preuve par témoins, et c'est ce qu'a constaté un savant russe, M. Kovalevsky, d'après des faits précis recueillis parmi les populations du Caucase'.

1 M. Sohm {Zeitschri/Ï fur Rechtsgeschichte, t. V, p. 403 et suiv.) a essayé d établir que le système de la loi salique représente seul la vieille coutume germanique, qui serait altérée dans les autres Leges; mais c'est là manifestement un paradoxe. Voyez Brissaud, La loi salique et le droit romain dans les Mémoires de l Académie des sciences, inscriptions et belles-lettres de Toulouse,9' série, t. III,

2 Liber adversus legem Gundobadi et impia certamina qMX per cam geruneur c. V. (Migne, PatroL lat., t. CIV, p. 117) : « Propter legem, quam'dicunt bundobndam... non possit super illum testiticari aller efiam bonus christianus Ex qua re ontur res valde absurda, ut si quis eorum in coetu populi aul etiam in mercatu publico commiserit aliquam pravitatem, non coarguatur testibus. sed sinatur jurare, tanquam non fuerint per quos verifas posset agnosci ». C. ibid p 220 et 221. '

3 Coutume contemporaine et ancienne loi (édit. russe), t. II, p. 226; traduc-