CHAPITRE PREMIER

i. — FORMATION DES COUTUMES TERRITORIALES. PAYS DE DROIT ÉCRIT.

Le régime suivi dans la monarchie franque jiOurJl^PP^ication du droit j)riyé et criminel était compliqué, fécond en difficultés, et par conséquent délicat et fragile. Il est même étonnant qu'il ait pu se conserver aussi longleinps.car il ne disparut en France que dans le cours du x° et, pour certaines régions, du xi' siècle. De même qu'il s'était naturellement établi et imposé, de même il cessa naturellement et par la force des choses, lorsquT[Ju^jeyenji^bsol^ iniprati-

cable.

' Le système de personnalité des lois impliquait deux conditions nécessaires. En premier lieu, il fallait dans chaque procès dé.Lernii.ner la race du défendeur pour lui appliquer sa loi personnelle; or, à mesure que l'époque des établissements barbares reculait dans le passé, cette détermi-^ nation devenait plus difficile, les races se croisant par les mariages, ce qui devait amener en même temps le contact constant et le mélange des diverses lois. D'autre part, il fallait que les juges fussent capables de connaître et de comprendre le texte des diverses Leges et celui des Capitulaires; or l'ignorance et la barbarie montaient constamment, comme un flux irrésistible, etHiomme sachant lire devenait une rareté. Dans ces conditions, un résultat était inévitable: on dut laisser de côté le texte desToîs et répudier la personnalité du droitj et, dans chaque région ayant une individualité propre, il se fonn

uneçoutume, régissant unlforménient, sans distinction d(; race, tous ceux qui y étaient domiciliés. Nalurellernent, ce furent, dans chaque pays, les Leges des races dominantes qui fournirent les éléments conslitulifs de la coutume. Mais les Leries n'en tombèrent jias moins en désuétude : aux lois personnelles succèdent des contuines terriloriale^. C'est un résultat qui se produit suivant les pays, un peu plus tôt ou un peu plus tard, mais les^dernières traces des lois persoiiiielles dispaiaisstmt dans le cours du xi' siècle*. Encore, depuis longtemps, ce n'él.'ii(MU plus d(^s lois, mais siinplemept des coutumes. 0d peut affirmer en etîet, que, dans h; rouis du x* siècle, lorsqu'un plaideur revendique la loi salique, burg-onde ou romaine, comme sa loi personnelle, les juges ne consultent plus le texte de la loi, mais seulement les usages suivis par les hommes qui vivent sous la loi invoquée^ : la lex est devenue coutume, tout en conservant le caractère de personnalité\ Mais la coutume terri toriale^junHon ne pour tous, s'imposait eïï~quelque sojrte, à raison de sa commodité et de sa plus grande simplicité, comme système juridique. Aussi sa formation commence t-elle de bonne heure^ et son triomphe définitif est amené par le mélange des races et, par suite, des lois personnelles^ *

1 Voir TlKîvenin, Textes relatifs aux institutions privées et publiques, aux époques mérovingienne et carolingienne, en se rapportant à la Table méthodique, v's Personnalité el Territorialité des lois. — Slouff, Étude sur le principe de la personnalité des lois, p. 4, 5.

■^ Tliévenin, Textes, p. 2il, note 1, p. 202, noie 2; — Schulte, Lchrhuch der deutschen Reichs und RechtsgescJiichte, 4* édition, p. 114, note 2; — Brunner Deutsche Rechtsgeschichte, 1, p. 340.

■< Cependant, on 86i, i'Édit de Pistes paraît bien renvoyer au texte même de la loi romaine; parlant du faux monnayeur, il dit, c. xvi : « In illa terra in quajudicia secundum Icgem Homanam terminantur secundum illam legeni judicetur. Kl in illu terra in qua judicia secundum legem Romanam nonjudicantur, monetarius... faJsi denarii manum dexteram perdat sicut in quarto libro capitulorum continetur, capite trigesimo tertio ». Le renvoi au Capitularium d'Anségise implique parallèlement le renvoi au Bréviaire. — Il ne faut pas croire d'ailleurs que ce passage suppose l'application du droit romain, comme loi territoriale, dans une partie du pavs: il ▼ise seulem.Mit les régions oùjla loi romaine était la loi personnelle de la population dominante.

* Marculfe, en composant son recueil de formules, indique déjà qu'il les rédige d'après la coutume traditionnollo des lieux, préface : <■ Hioc quae apud majores tacos Juxla consuetudines loci quo \degimus didici ». 11 est vrai qu'il s'agit ici •impicment de la rédaction des actes écrits.

» Brunuer, op. cit.,], p. 2^, 256.

En même temps que les L^^^^, les Capitulaires tombaient en désuétude, et plus facilement encore. Cette législation, touffug et incessamment modifiée ou complétée, n'avait pas pénétré profondément dans la conscience populaire, comme les lois personnelles qui constituaient pour chaque race un patrimoine national; on voit, par les objurgations qui y sont adressées aux officiers royaux, que ceu\-ci la faisaient mal appliquer l.eJ plus souvent. Dans le cours du x" siècle, les Capitulaires tom- i bent dans l'oubli: quelques-unes de leurs prescriptions subsisteront seulement en passant dans la coutume. Lèscapitu-1 laires ecclésiastiques se maintinrent mieux en ce que certains d'entre eux furent admis jiu nombre des textes qui faisaient autorité dans rLglise el entrèrent ainsi dans le droit canonique écrit: l'Eglise avait même conservé la connaissance du Recueil des Capitulaires de Benedictus Levita, comme elle avait conservé en France celle du Bréviaire*. Mais pour le droit séculier^ il fut une période, celle desj.^et^i^siècles, où la loi n'existait plus et où tout était réglé par la coutume: sans doute celle-ci, selon les régions, étaitplus ou moins imprégnée de droit germanique ou de droit romain ; mais, du Nord aju Midi, c'était la coutume qui régnait sans partagëTTTes preniières coutumes présenlaient deux caractères principaux. — Elles étaient strictement locales, ne s'appliquant qu'en un lieu étroUement limité : la raison en est très simple. Les coutumes territoriales ne furent point, comme on l'a dit parfois, une création propre de la féodalité; niajs leur formation coïncida dans" le temps avec l'établissement des institutions féodales. Or la féodalité avait créé, dans le royaume, un nombre immense de justices absolument souveraines; chacune d'elles eut au début sa coutume particulière. — En second lieu, ces coutumes furent longtemps flottantes et mal dégagées; on peut dire que, pendant une certaine période, la justice fut souvent rendue, non seulement sans loi, mais encore sans règle fîxe.

La renaissance des études de drqit romain, qui se produisit dans la seconde moitié du xi" sjècle, et qui atteignit sa pleine

1 Yves de Chartres le cite h la fin du xi» siècle, Ep. CLXXJ; de même qa-^ eile le Code Théodosien d'après le Bréviaire, Ep. CCXII.

floraison au xif'^, introduisit un clément nouveau. Elle révolutionna le droit privé plus i^rofondément encore que le droit public^ Partout le droit romain exerça son innUcricc scicntifiiiue, servant de modèle aux jurisconsultes, et l'aisautpciiélrer dans la jurisprudence des principes directeurs; dans certaines régions, il se^JU recevoir, çpm me loi véritable, comme loi écrite et impératilve. Dans le midi do la France, où la coutume avait été profondément imprégnée de droit romain, où les populations vivaient en réalité sous l'empire du droit romain passé à Tétat de coutume, les lois romaines, remises en lumière et en honneur, prirent sans difficulté force de loi vivnnjp Celasefiti2^at(jrellomenl,[)ar le consentement des populations, par raulorilode lacoulunie. Ce fut comme un^ysr[ui, ayant perdu ses cojes^aurait vécu pendant quelques siècles sur leur seul souvenir et qui les retrouverait un beau jour. Plus lard, nos anciens jurisconsultes étaient assez embarrassés pour expliquer cette valeur acquise dans une portion de la France par le droit romain. Ils craignaient d'y avoir un signe de cette suprématie prétendue par PEmpire et contre laquelle ils protestaient; ils disaient généralement que c'était un effet de la bienveillance des rois de France, qui avaient permis aux populations de se servir des lois romaines ^ Mais si quelques P'^!!î?;^s^iM.Jo^s de leur réunion à la Couronne*, avaient eu effet obtenu la confirmation de ce privilège, c'était bien par un phénomène naturel que ces lois étaient tout d'abord rentrées en vigueur. Dans les régions du. Centre ou du Nord, où la coutume avait été beaucoup moins impré?née'de droit romain, celui-ci ne se fit point recevoir en blo. .1 .jualilé

* Ci-dessous, § 4.

- Ci-dessus, p. 381 et suiv.

» F.rrauU, De jure liliorum, priv. 1 : « Pro regno Franc!», quod nunquam fuit

subjectum nnpeno nec est spes quod obediat, et si legibus imperinlibus ulimur ille

usus perm.ssus et qualenus lex regni non disponit •>. - Ferrière, Ilistoi.-: Il

d.•o^troma^n, Pans, 1718, p. 290: .. Ce n'est qu'en vertu dun privilège spécial

de, nos ro.s que ces provinces se sont conservées dans l'usage où elles éloienl de

e conformer aux lo.s romaines. Doù il faut conclure que ce droit romain n'a pas

orce de loy dans ces provinces par l'autorité de ses législateurs, mais seulement par

une concession que nos rois leur en ont bien voulu faire ... - Ci-dessus, p. 384

Degrassal.us, Regalium Franche, lib. I, p. 121 : .. lo patria juris scripte ut

mguH occtana. quœ ex contracta seu convenlione init. cum rege chrislianissimo

(«uhdmun Bened.ct. m repeflione C. Raynutius in v". Et uxorem in II docis -.

de loi écrite et positive. La cou In me resta le droit commun, protégée par l'autorité royale, et je droit romain ne.pjat^ «'imposer qu'en s'infiltrant dans la coutume, en en modifiant les règles par l'influence de la pratique et en en comblant les' lacunes. Cette infiltration fut d'ailleurs très considérable et se fût étendue probablement plus loin encore, si elle n'avait été arrêtée par la rédaction ofricielle des coutumes, dont il sera parlé plus loin. Ainsi s'établit la division de l'ancienne ( France ^\\ P axis jde^ coutumes et Pays de droit écrit. Elle est I ^ nettement constatée dès le commencement du xm'^ siècle, car elle figure dans une Décrétale d'Honorius 111, de 1219'; elle est reproduite dans l'Ordonnance sur le Parlement de janvier 4278^; enfin, elle est visée dans les lettres de Philippe le , Bel% qui reconnaissent en 1312 l'Université d'Orléans*. Elle subsistera jusqu'à la Révojution, et même jusqu'à la promulgation du Code CivU. Disons quelle était la détermination ^ géographique des deux zones, et quel était au juste le régime \ suivi dans chacune d'elles pour le droit privé.

— La ligne séparative des Pays de coutumes et des Pays de droit

écrit n était point représentée par la Loire, comme oniedii trop souvent. Elle coïncidait à peu près avec la ligne séparative des patois de Langue d'oc et des patois de Langue j'oïl

f^ telle qu'on l'a relevée de nos jours. En partant de l'Ouest, elle longeait la limite septentrionale de la Sain ton ge, du Périgord, du Limousin ; puis, descendant quelque peu vers le Sud, elle coupait l'Auvergne à la hauteur de Mural et de Saint-Flour; elle remontait alors et empiétait sur le duché de Bourgogne, englobant le Maçonnais; elle passait ensuite au Nord de la Bresse et finissait à Gex°. Les provinces qui se trouvaient au

1 C. 28, X, De, prlvileg., V. 33 : « Qaia in Francia et noonulis provinciis laïci Romanorum legibns non utantur ». C'est la bulle qui interdit reuseigoemetit du droit romaid à rUniversité de Paris et dans les lieux voisins. — Francia est pris là dans un sens particulariste, l'Ile-de-France.

2 Ordonnance de 1278, art. 9 : « Li advocat ne soient si hardi d'eus mesler d'alleguier droit escrit, la ou coustume aient lieu, mais usent des cousLuraes ». ■

3 Isambert, Ane. lois, t. III, p. 20.

<• Marcel Fournier, Statuts et privilèges des Universités françaises, I, n° 37:

<i Regnum nostrum consuetudine moribusque praecipue non jure scripto regitur, licet in partibus ipsius regni quibusdam subjecti ex permissione naslorum progenitorum et nostra juribus scriplis utantur in pluribus, non ut juribus scriptis ligenLur, sed consuetudine juxta scripti juris exemplar introducta ». -'

s Voyez la carte qui se trouve dans V Histoire du droit français de Warn-Kooi,'» •et Slein, t. 11.

jSord de cette ligne étaient pays de coutumes; celles qui se trouvaient au Sud, pays de droit écrit. Cependant, il y avait dos îlots de droit écrit dans la zone coutumière. Une province très importante. rAlsace, était pays de droit écrits mais, par snile d'un autre développement : elle avait été comprise dans le mouvement qui amena, au xiv*^ siècle, la réception du droit romain comme droit commun dans les pays allemands. Cinq Parlements, ceux de Toulouse, Bordeaux, Grenoble, Aix et :Pau, jit le Conseil souverain d'Alsace ne conTprenaienT dluîs leur ressort que des pays de droit écrit: deux Parlements, ceux .<lc Paris=^ et de Dijon, comprenaient, en partie, des pays de •droit écril. Tout le reste était des pays de coutumes. - Quant au régime qui était celui de ciiaciine des deux zones. il ne faudrait pas croire que d'un coté le droit romain s'appliquât seul et que de l'autre la coutume régnât sans partage;

^^ P^t'^ ^^^'^'^^^^\!^j.'^QiL''l^"^^'"J^SJ?^^'^ ^Q" application et l'on trouvait des coutumes. Mais le régime nV^n étaiF pas nïôins~ prolongement ditréreot. Dans les Pays de droirécrTUe~drô"iT romain formait le droit commun et général. C'était dans la H-.ompilation de Justinien que Ton en trouvait l'expression autorisée. Le Digeste, le Code de Justinien, les Inslitutes, les Novelles avaient la valeur de véritables Codes, au sens moderne du mol; et, comme on avait reçu en bloc cette législation, telle qu'elle avait été promulguée au vi*^ siècle par l'Kmpereur, on faisait tout naturellement prédominer les parties les plus récentes sur les parties les' plus anciennes. En cas de règles divergefiles contenues dans cette vaste compilation, on donnait le Pas au Code^ sur le Digeste et aux Novelles sur le Cod e^ M ai s les lois romair7es cédaienT eÏÏesmêmes le pas à la coutume; lorsqu'il en existait une c'était elle qui, sans conteste, dirait être appliquée^ Il y eut anciennement de très nombreuses coutumes dans les pays de droit écrit, qui, pour la plupart, furent rédigées et publiées, par l'autorité seigneuriale ou royale, du xir au

* Répertoire de Guyot, v" Alsace.

» Les pays de droit ôcrit du Parlement de Paris étaient le Forez, le Beaujolais et

une partie de l 'Au vergue.

•' Johannes de Cxsiwelovi, Consuetudines Tolosx, Toulouse, 1541, p. 2 f : «Ex quibus infero quod coasuetudines Toloste vincuul legem scriplam ..'.

\y^ siècle ^ Presque tontes, il est vrai, étaient des coutumes locales, restreintes à une ville et à sa banlieue, au territoire d'un bourg. Très peu de coutumes générales s'y formèrent;| on peut en citer cependant, comme les Statuts de Provence et la Coutume de Bordeaux qui s'étendait à tout le diocèse de Bordeaux. Mais presque^k)utes ces coutumestombèrent en désuétude dans les trois derniers siècles de, l'an cien régjmo, du xvi'^ au xviii" siècle, et laissèrent le champ libre au droit rojnain. Cela se fit par raction des jurisconsultes, qui considé-^ râfent les règles coulumières, divergentes du droit romain,i comme ayant un caractère odieux, et par la jurisprudence des Parlements, qui abondèrent dans le même sens ^ Presque seules, se maintinrent en vigueur celles qui furent comprises dans la rédaction officielle des coutumes, accomplie à partit^ ^^ ^â^iÎQ du XV* siècle par le pouvoir royal.

11 y eut une branche importante de l'ancien droit quj échappa toujours, dans les pays de droit écrit, à l'empire du droit .romain : je veux dire les matières féodales, les règles déterminant les droits des seigneurs justiciers ou fonciers. Le droit romain, qui n'avait pas connu les fiefs, ne contenait rien qui les concernât. Comment ces questions étaient-elles jugées en pays de droitécrit, lorsqu'il n'existaitpas de coutume locale qui les eût tranchées? On fut souvent tenté de leur appliquer les règles duJ[roit féodal lombard, contenues dans un recueil célèbre, appelé Libri ou Co?isu€ti((li?ies feudgrum. Ce recueil, composé de parties d'âge divers, dont les plus anciennes remontent à la fin du xi^ siècle ou au commencement du xn\ avait re£u sa forme dernière^ au xm'K C'était h l'École de Bologne qu'il avait été arrêté" dans son texte définiïïf ;ïl y était expliqué et commenté, comme les textes de la compilation de Justinien, et il avait reçu d'elle sa glose, comme les diverses parties du Corpus jiiris civilis. Il formait donc, dans l'ensei»

i Emile Jamand, Histoire de la Noveîle 118 dans les pays de droit écr^ thèse pour le doctorat, eh. xiir, p. 254 et suiv. : Géographie coutumière des pi de droit écrit; — du même, La succession coutumière dans les pays de d) écrit, suivie .d'un tableau des coutumes du pays de droit écrit, dans la NouveU Revue historique de droit, 1890, p. 30 et suiv., 222 et sulv.

2 Voyez les ouvrages cités de M. Jarriand.

3 Karl Lehman, Die Entstehung der Libri feudorum, Hostock, 1891; — même, Consuetudines feudorum [liber feudorum, jus feudale Longob dorum\ I, Gompllatio antiqua, Gottingae, 1892.

gnemenlde l'école qui répandit sur l'Europe la scienco du droit romain restauré, comme un appendice de la compilation de Justinienj; selon quelques-uns, il devait même être consi- •dé ré comme faisant partie i[)légranle du Corpus jurh civtlis'. .On conçoit, d'après cela, que, dans les pays où le droit romain s était fait recevoir comme loi impérative et commune, on fût (enté d'accueillir au même titre les Lihrl feudorum\ et, de ;.nl, ils furent reçus par certains pays de droit écrit, le Dau- -phinë par exemple^ sauf certaines m odi fi cal ionsjtabTicsj>ar li^sçi^e. Mais ce fut généralement la solution coniraTre qui "remporta. On n'accorda aux Libn qu'une valeur simplement -doctrinale*, et, dans chaque' [iiovipce de drojjl^ écrit, il s'établit, pour le règlement des iïi''^lièresjféodales, une coutume générale non écrite, dont rexpre'ssion se trou \'aTF dans ia jurisprudence des Parlements. C'était, d'ailleurl^ celte 1 jurisprudence qui, seule, fournissait le sens exact des lois I romames, telles qu'elles étaient appliquées dans ces pays».

'C'est par suite de cette tradition encore agissante que la plupart des édiliona ^w Coripus jurxs civiUs contiennent encore les Libri feudoruyn.

2 Du Moulin, sur la (outurae de Paris, Ut. I, Des fiefs, rubrique n» 26 : « Ex prsBdictis consequitur falsum esse quod vulgo quidam opinaotur; refert et sequitur Jason post plures librum feudorum esse de corpore juris civilis, nam non magis est de corpore juris quam lex Longobarda vel consuetudo Aurelianensis ...

3 Guy Pape, Decisiones,(^n. 297: « Con.sliluliones feudales clausae in libris feudorum faciunt jus commune apud omnes... Facit bene cap. i de feud. cog., et ita eliam in hoc patria Delphinalus sicut jus scriptum servatur, exceplis aliqu'ibus ia quibus consuetudo contraria in iiac patria reperilur ...

* Du Moulin,, sur la coutume de Paris, lit. I, rubrique n" 112: « lia tenel Petrus Jacobi quod consuefudines scripta) in libro feudorum a principio usque ad finem pro n.hilo haberi debent quantum ad nos in toto regnu Franciœ : non tamen negu quin décore allegari possint in causis in quantum sunl conformes conlractui vcrnoslrœ consuetudini, ad notitiam vel conformitalem anliiiuilalis, sed non ad decisionem .. Du Moulin étend expressément sa doclrine à la Provence et même au Dauphiné malgré le témoignage de Guy Pape, ibid., n- 105, 113 et suiv. - Certains auteurs' donnaient, en pays coulumicr, aux Co^isutidines feudorum la valeur d'une loi supplétoire (Chassanaeus, sur la coutume du duché de Bourgogne, rubrique Des fieds, in fine) : « AdverLî etiam quod in feudis parlicularis etlocalis consuetudo estaltendenda, et postmodum recurrcndum est ad jus feudorum et post taie jus ad legem scriplam, ut tenel Boerius in consuetudinibus Bit, lit. Des prescriptions, § 2, glos. 2 ... Mais ce sentiment n'avait pas prévalu (La Thaumassiè.-e, Dëcisiofù sur les coutumes du Berry, I. II, déc. 1).

"5 Pour chaque Parlement, il a été publié un ou plusieurs recueils d'arrêts qu'il faut tout d'abord consulter pour connaître le droit de chaque province. En outre, il y a des ouvrages généraux sur le droit romain tel qu'il était suivi dans les pays de droit écrit: Boutaric, Les instiiutes de l'Empereur Justinicn conférées avec le ^^oit français, Toulouse 17 iO; - Claude de Serres, Us institutions du droit

En effet, en s'appropriant une législation faite tant de siècle» auparavant et pour une civilisation aussi différent^, ils avaient dû nécessairement en changer le sens et la portée véritables. La pratique et la doctrine s'étaient ingéniées à la mettre en harmonie avec les besoins et les idées des temps nouveaux, lï s'était fait tout un travail d'adaptation et d'interprétation^ analogue à celui qui a produit dans les pays allemands le droit romain moderne [Heutiges rômisches Recht)^ celui qur formait encore, jusqu'à ces derniers temps, la base et lefonds commun de leur droit privé \

Dans les Pays de coutume, le droit coutumier représentait le droit commun, et nos anciens jurisconsultes avaient grand soin de distinguer la coutume française des statuts municipaux. qu'on trouvait en Italie, et dont parlaient fréquemment les docteurs italiens. Le droit commun en Italie, comme dans nospays de droit écrit, était le droit romain ; les statuts des villes représentaient, par conséquent, un droit exceptionnej^qu'ondevait restreindre le plus possible. Au contraire, lescoutumes^ des pays coutumiers tenaient, comme droit civil, la place du droit romain; elles étaient le fondement de la législation propre des Français*. Là, d'ailleurs, par diverses causes, et surtout par l'influence des tribunaux d'appel, il s'était formé d'assez bonne heure des coutumes générales, qui s'étendaient à tout un bailliage ou, parfois, à toute une province, et dont? les coutumes locales n'étaient guère que des variantes insignifiantes. Mais^cepe^ndantj dajis les^^^ romain recevait encore deux applications disiijgctes : I *^ 1° La renaissance des études de droit romain avait exercé une influence si profonde qu'à partir du xiv° siècle, d'un bouK

français suivant l'ordre de celles de Justinien, accommodées à la jurispru^ dence moderne et auûs nouvelles ordonnances^ Paris, 1753,

1 Par suite de la réception du droit romain en Allemagne, au xiv" siècle, il formait le droit commun là où il n'avait pas été édicté de codes nationaux ou impériaux : mais maintenant l'Empire d'Allemagne a son Code civil.

2 Du Moulin, Coutume de Paris, tit. I, rubr. n» 108 : « Omne jus municipale in contrarium praesupponit aliud jus commune. Atqui in hoc regno non recognoscimus hoc jus commune; itaque apud nos consuetudines nostrœ non sunt jura municipalia sed jura communia cujusque loci... Verum est quod quœdam generaiiores aliis, quaedam xupta'., ad quas cura vicinis recurrendum ». — Guy Coquille, Ques^ tions sur les coutumes^ I : « Donques nos coustumes sont nostre vray droict cil et sur icelles faut raisonner et interpréter ex bono et xguo, ainsi que faisoit U jurisconsultes romains sur les lois et édicts ».

de la France à l'autre, sans dislinclion de zones, certaines branches du droit privé furent régies exclusivement par les principes des lois romaines. 11 en était ainsi en particulier des contrats et obijo^ations;. Sur ces matières, le droit coutumier avait eu auparavant un système propre et très original; mais dans le cours du xm° siècle, le droit romain l'élimina peu à peu en se substituant à lui, si bien que, lorsque les coutumes générales furent rédigées officiellement, elles ii^£OiLliûrent que très peu de diy^Qj^jjjpjjg g^jj, j^^ contrats.

^" f^^"L!llJ]l4'^V':es qu'avait réglementées la coutume, il arriva souvent qu'elle était incomplète; cela fut surtout saisisj sable, lorsqu'elle eut été enfermée dans une rédaction offi- I ^^^'"^- Comment fallait-il combler cette lacune? Deux opinions se formèrent sur ce point% dont aucune d ailleurs ne paraît avoir remporté une victoire incontestée, Je Conseil du roi ne \ cassant point les arrêts rendus dans ces conditions et qui ne pouvaient être considérés comme ayant violé les lois ou les /coutumes. Selon les uns, dans le silence de la coutume, il , faHait se reporter au droit romain, dont Inapplication s'imposait alors ; c'est ce que soutenaient entre autres Mornac, Lizet, Loyseau*. D'après cette opinion, le droit romain aurait été' pour les pajs^coutumiers, undroit snppléloire mais impératif: la différence avec les Pays de droit écrit aurait consisté seule- , ment dans l'importance plus grande et dans l'existence de I coutumes générales. Selon les aujres, le drjoU romain n'avait jamaJsJoTH^eJ^e Jm ei^^ était muette sur un point, il Î^U\\. recourir, soit aux cÔITûlmes

» Perrière, Histoire du droit romain, 298 : « Le droit romain ensei-ne ce qui concerne les contrats, les tutelles, les restitutions en entier, les obli-rtions les actions et une intinité d'autres matières, sur lesquelles ni les ordonnances ni les coustumeti n ont rien établi ou du moins dont elles n'ont parlé que légèrement ..

2 Esmein, Etudes sur les contrats dans le très ancien droit français

3 Arlliurus Duck, De Vusage et de l'autorité du droit civil dans les Étals des \ princes chrétiens (trad. franc.), Paris, 1689, 1. II, ch. v, no» 31 et suiv • -

Brelonnier, Questions de droit, édit. Boucher d'Argis, t. I, préface; - Challine M>'thode générale pour VintelUgence des coutitmes de France, cb xu

Loyseau, Du dégucrpissennnt, I. Il, ch. vi, n» 6 : ,. Devant que d'esteodre jiui autres coustumes la décision de celle de Paris; il faut premièrement sond-r ie droit romam ; et s'il contient certaine et résolue dt-cision du point controversé ' non répugnante à l'usage général de Trance. alors pose que la cou.stume de Pars «K).t contraire, il faut, pluslost que de la suivre, s'arresler à la dispositioD du drcict eopiuiua ».

voisines, soit à là coutume de Paris, oracje des pays coulu* niiers; ce n'est qu'en deroier lieu qu'il fallait consulter le droit romain, et encore en tant que ra//o scripta et non comme jus scriptitpi; telle était l'opinion de Du Moulin, De Thou et Guy Coquille*. D'ailleurs, le texte d'un certain nombre de

coutumes écartait la difficulté; après avoir réglementé sur certains points une institution, il décidailque, pour le surplus^ ^^ ^" serait ainsi cjue de droite ce qui renvoyait au droit romaine J'ai montré ainsi quelle part respective s'étaient faite dans Tancienne France la coutume et le droit romain ; il faut maintenant reprendre chacun de ces deux systèmes juridiques pou.r le suivre dans son développement propre.