LA RÉDACTION DES COUTUMES

Lf^s inconvénieDts de la coutume non écrite étaient Irop

sensibles pour qu'on ne songeât pas de bonne heure à la fixer

■ par uji£,i'édaclioû authentique et officielle. Ces rédactions,

faites par Tautorité publique, sont de deux sortes. Les unes,

4 les plus anci(!iines, ont été faites sous Tautoritc seigneuriale

et sont contenues dans des chartes émanées des seigneurs oa

du roi agissant en qualité de seigneur local; les autres ont

2 . été faites par l'initiative et sous Tau tori té du pouvoif rjival, à

partir de la seconde moitié du xv** siècle.

De bonne heure, certaines villes ou bourgs obtinrent de leurs seigneurs des chartes dans lesquelles les règles de leur coutume étaient établies, en même temps que le respect en était promis. Ces Chartes de coutumes sont très nombreuses du xii" au xv^ siècle, particulièrement dans le Midi de la France. Souvent, pour une même coutume, il y a plusieurs chartes successives, se complétant ou se modifiant progressivement. Très souvent, la charte accordée par un seigneur est postérieurement confirmée par le pouvoir royal. Les Chartes de ^.'?7/e5, c'est-à-dire celles qui avaient pour but d'accorder à une iigglomération d'habitants les franchises et l'organisation municipales, contiennent aussi fréquemment des arlicles ayant pour objet de fixer et de constater la coutume sur te! ou tel point déterminé. Cela était surtout naturel et parfois nécessaire dans les villes qui obtenaient le droit de justice. Les chartes municipales du Midi sont particulièrement abondantes en dispositions de ce genre; quelques-unes contiennent comme un petit Code complet, civil et criminel.

Ces rédactions plus ou moins complètes, faites par l'autorité seigneuriale, ne changeaient point la patuje du droit coulumier et ne^Je transformaient pas en loi écrite. Mai? elles offraient cet immense avantage, <(ue dorénavant il n'était plus besoin d^établir l'existcace des coaditions ^ans lesquelles la

coutume n'avait point autorité'; il suffisait d'invoquer ie texte officiel ^

Mais cela ne répondait point au principal besoin des P a.ys coutumiers. Ce que les chartes avaient publié et confirmé, c'étaient âesjçoutiwies locales; ce qu'il fallait à ces pays, c'était un texie arrêté et authentique des coutumes générales qui formaient leur droit commun. Parfois, ce besoin avait. trouvé satisfaction d'une façon très simple; quelques provinces, la Normandie et la Bretagne, avaient adopté pour texte officiel de leur coutume un ancien Coutumier et lui^avaient donné par l'usage, en quelque sorte, force de loi^ Mais c'étaient là des cas isolés, exceptionnels, et, dans la plupart des juridictions, on n'avait pour guides que les pièces, généralement mises en Recueil, qui contenaient le résultat des enquêtes par turbes su£ la coutume; encore celles-ci étaient- elles jjarfois contradictoires*. Le besoin d'avoir un texte certain était si pressant que, dans la première moitié du xv® siècle, on voit des rédactions faites spontanément par les autoritésjudiciaires locales avec le secours des praticiens; c'est ce que l'on constate pour l'Anjou et le Maine, le Poitou et le Berry^ Le Gouvernement de Charles Vil se fit l'interprète du vœu général, et^ en 1453 (ancien style), l'Ordonnance de Montil-les-Tours prescrivit et organisa, par mesure générale, la rédaction dea coutumes c< de tous les pays de France »•. L'opération devait

* Ci-dessus, p. 793.

2 Johanoes de Casaveteri, sur la couUme de Toulouse, confirmée par Philippe le- Bel, p. 2 v° : « Ex isto verbo et praesedenlibus apparet... quod causa co^nila princeps hujusmodi consuetudines confirmavit et auctorisavit. Ex quibus infertur quod, cum agitur de viribus hujusmodi consuetudinum, non est disputandum an habeant ea quœ requiruntur ad esse consueludinis : videlicet an sint prœscriptae, an fuerit per eas judicatura, et sic de similibus »».

3 Ci-dessus, p. 803, 807.

4 Lettres de Charles VIII du 15 mars 1497 [Ord., XXI, p. 18) : « Souvent en une mesme jurisdiction s'est trouvé cousturaes contraires et différentes avoir esté prou vées ».

• Viollet, Histoire du droit, p. 142.

6 Article 125 (Isambert, Ano. lois, IX, 252) : « Ordonnons et décernons, déclairons et statuons que les coustumes, usages et stiles de tous les pays de noslre royaume soyent rédigez et mis en escript. accordez par les coustumiers, praticiens^ •i gens de chascn îs dits pays de nostre royaume, lesquelz coustumes, usages et stiles ainsi âcoorclez seront mis et escrilz en livres* les^^uelz seront apportés par

comprendre deux parties ^ Les officiers royaux des diverses juridictions, ayant une coutume générale distincte, devaient faire un projet de rédaction, d'accord avec les praticiens du siège et les représentants de la population; puis le projet devait être envoyé au roi, qui, après l'avoir fait examiner et Ciivise.r par des memtjres du Grand ConseJIjou du Parlemeat, le promulguerait et lui donnerait force deHoi^ Mais le travail marcha d'ahord fort lenlemeni; peu de coutumes furent rédigées sous le règne de CharlesVlI et sous celui de Louis X\\ -C'est sous le règne de Charles VIII qu'une impulsion active fut donnée à l'œuvre, en même temps qu'intervint une modification heureuse dans la procédure. Ce roi renquvelaji/ahord,' eo 1495, Tordre aux officiers royaux des lieux d'avoir à rédiger

devers nous, pour les faire veoir et visiter par les gens de nostre grant conseil ou de nostre parlement, et par nous les décréter et conformer ».

1 Sur ce qui suit, voyez principalement Klimratb, Études sur les coutumes, dàus set Travaux sur l histoire du dro.';i français, t. Il, p. 131-170.

2 D'après un passage de la Somme rurale de Boutillier, tel que le donne l'édition de Charondas de 1603, on pourrait croire que la théorie et la procédure de la rédaclion officielle des coutumes était dégagée dès la fin du xiv siècle. On y lit en effet, I. I, lit. II, p. 5 : « Il y a couslume privée et coustume notoire. Il est périlleuse ciroseà arguer la première pour doute de la preuve, sinon qu'elle fût rédigée par écrit de l'authorité du prince, et le^ trois Estats du lieu ou bailliage, pour ce faire appelez et assemblez, arrestée pour coustume ». Mais c'est là eerl.iinement une addition postérieure, de la fin du xv ou du xvi» siècle, qui s'est glissée dans le texte, (es mots ne se trouvent ni dans l'édition d'Abbeviile, i486 ni dans celle de Paris, 1538. ' '

3 Cependant, si l'on en croit Commines, Louis XI aurait conçu une œuvre gigantesque en ce qui concerne le droit coutomier; il en aurait rêvé la rédaction d'-ensemble, et même l'unification des coutumes. Voici en effet ce lue l'historien rapporte dans se? Mémoires, 1. Vî, ch. vi nequei correspond à l'année 1479) : « Ce temps durant eut un désir fort singulier, procédant de tout son cœur, de pouvoir mettre une grande police au royaume et principalement sur la longueur des procès... Aussi dêsiruit fort qu'en ce royaume on usast d'une coustume, dun poids, d'une mesure, et que toutes ces couslumes fu.ssent mises en françois en un beau livre pour éviter la cautele et la pillerie des advocals, qui est si grande en ce royaume que nulle ausfre n'est senrblable ... De fait, un document curieux, récemment acquis par la Bibliothèque nationale, et publié dans la SouvHle Revue historique de droit français et étranger. juillK-aoÛt 1894. p. 555, démontre que le rens.ignpm.^nt donné par Commines est exact et que Louis XI, à celle date, entreprit quelque chose dans ce sens. C'est une quittance du 26 août 1480 par laquelle Pierre Chapon, clerc, déclare avoir reçu la somme de 110 sous tournois <» pour un voyage par lui fait...,' !«lant porter certaines lettres de monseigneur le chancellierdu roy nostre dl seigneur] »vecques certains mandemens pour envoyer par tous \e.^ bailliages et sénéchancées Je ce royaulme, afin (|ue les bailliz et seneschaulx des dils bailli.iges envoyass.MU au ;lil seigneur, signé d,» leurs main.s, les coutumes et «tilles de leurs dits* bailliage» pour en faire uoe coustume nouvelle ...

les projets de coutumes» ; puis il nomma une commission de huit membres, chargée de recevoir ces projets et de signaler lesdifficultésqu ils rencontreraient. Leurs observations élaienl

soumises au premier président du Parlement de Paris, Jean

de La Vacquerie, lequel en conférait avec les premiers corn-

missaires et d'autres conseillers du roi. Mais ce système

entraînait beaucoup de complications et de lenteurs, et nombre

de coutumes toutes prêtes attendaient leur promulgation. P

la mort du président de La Vacquerie, le roi simplifia la pj'ii

cédure. Il décida que dorénavant, lorsqu'un projet aurait éti

examiné par les huit commissaires, il ne serait plus soumis n

aîTprésident du Parlement, ni à d'autres conseillers; mai

d.'ux des commissaires, choisis par la commission, se ren

draient au chef-lieu du pays régi par la coutume, pour ei

faire la publication; et là, dans une assemblée où figuraien

les représentants delà population, ils lâcheraient de résoudr

les difficultés et de faire adopter le texte ; on ne réserverait pou

june décision ultérieure que les points sur lesquels on n'ai

rait pu s'entendre ^ C'était une heureuse simplification, et l

procédure définitive était trouvée. Louis Xll continua c

système, presque sans aucune retouche, complétant de lem[

à autre la commission centrale, lorsque des vides s'y produ

saient^il fonctionna également dans la suite, sauf que, quan

le gros du travail eut été accompli, il n'y eut plus de commii

sion centrale permanente, et les commissaires chargés è

publier chaque coutume furent directement choisis et dés

gnés par des lettres patentes du roi. Dans ce système Ji ré^

tion d'une coutume comprenait quatre phases ou operatioi

distinctes qui, en fait, pouvaient être séparées par un inte

valle plus ou moins long : ,

V La rédaction du projet ou cahier préparatoire, qui éta

toujours confiée au principal juge royal du pays, dont i

s'agissait de rédiger la coutume. Ce magistrat devait d*ai,

» Ord., XXI, p. 18 : « Eussions mandez à nos dits baillifs, seneschaux et aoti « juges de nostre dit royaume, qu'appelez avec eux nos officiers cbascun en sa jo diction, les gens d'Église, nobles, praticiens et autres gens de bien en ce cognoissa Us feissent rédiger et mettre par escrit lesdites coustumes et icelles, ensemble 1< advis de ce qu'il leur sembleroit devoir estre corrigé, adjousté, diminué et inteTpri et nous envoyassent pour y pourvoir ainsi que de raison ».

2 Lettres du 15 mars 1497 (Ord., XXI, p. 9).

3 Lettres du 4 mars 1505 et du 18 septembre 1509 (0*'d.,,XXI, p. 332 et 4

leurs en délibérer avec tous les juges royaux du ressort, le» avocals et procureurs et des notables '.

2° La n 0 m i u a ti o n jjes com m i ssa i res (toujours deux d'après les lellres de 1497, plus tard trois ou quatre d'ordinajre et raroinent plus*) qui étaient chargés de se rendre sur les lieux pour publier et décréter la coutume.

3° La publication. Ce n'était pas une simple formalité maté- '"'^'iboi^'^ais un débat contradictoire. A cet effet, les commi^saires avaient fajjjçonvoquer, pour un jour donné, les représ^Ql^lll.l^.cs trois ordres de la circonscription. Le Clergé était rcftrésenté par les seigneurs ecclésiastiques, la Noblesse par l^s seigneurs laïques, le Tiers État par les procureurs des municipalités et des communautés d'habitan's les plus importantes, outre les hommes de loi qui assistaient toujours et qui, dans la plupart des cas, af)partenaientau Tiers État^ Les ^ aHjcIes du projet étaient lus et^ s'il y avait lieu, discutés. Pour n"'""« disposition lut adoptée, il fallait qu'elle eût pour elle la majorité de chacun des ordres*. Les articles qùTavaient

»été accordés étaient immédiatement décrétés, c'est à-dire promulgués au nom au roi par les commissaires; ceux sur lesquels on n'avait pu s'entendre étaient seuls réservés, et, à

1' Ci-cfessus, p. 816, noie 5.

2 On peut rema-quer que, pour les deux rédactions officielles de la coufurae de Bretagne, il y avait, en 1539, cinq coraraissaires et six en 1575; mais les lettres du roi Henri III, qui nommaient ces derniers, donnaient pouvoir d'agir et décider à quatre d'entre eux « en l'absence ou empeschement des autres ». En 1539, les lettres de François r'd»»clarent aux commissaires r « Vous mandons et commettons par ces présentes et les quatre, trois et deux de vous ».

3 Lettres de 1497 (Ord., XXI, 19) : « Pour faire ladite publication seront dere-

> chef convoquez et appelez lesdits trois e> ats en chascnn bailliage, sénéchaus'^t'e et jurisdiction, et en leur présence seront leues et ouvertes les dirficullez trouvées en icelles par ceux des dits commissaires qui auront la charge de faire ladite publleation ».

'• Ibidem, p. 19 : « Voulons tous et chasciin les articles qui seront accordés p»r lesdits eslats, ou la plus grant et naine partie d'ioeux, et nos dits corainisaai^res eslni publiés ». Cntte fom ule, mijor et sanior pars, est celle qu'avait iirfroduile pour les élections le droit canonique; il fallait réunir, pour avoir la uiajonUi, non seulement les plus nombreux, m;iis encore les plus sensés, et cela donnait ua jçrnod pouvoir d'npprécintion à rautoriré ^har^'ée de vérifier Télection ou I.' vote. La même formule ligure encore dans les Ir-ltres de Louis XII, du 4 mars lôi'ô Ord., XXI, p 333); mais dans celle de 15«J9 {O.d , XXI, p. 403y on lit : « A ce que tes estais, ou la plus grande partie de l un 'Vieeux, av«>«^nt qu»^lque di<o rd ou différend qu'ils ne pourroient pour lors terminer, soient rappoi lez par devant les ^eoa de nostre dite court ».

pariir du règne de Louis XII, ce fui au Parlement du ressort que fut réservée la décision de ces difficultés.

4° Le texte de la coutume était enregistré par le Parlenii^ et c'était àjcette occasion qu'il tranchait les questions controversées et réservées.

L'acte le plus important de cette procédure était certainement la Publication^ \ on dressait soigneusement un Procèsî^T^fl/ authentique de tout ce qui s'était passé dans l'assemblée. C'c]ail là une pièce capitale, qui contenait les travaux prépa- . ratoires âe la coutume officielle. Aussi rimprimail-pn toujours à la suite du texte même; et ce sont surtout ces Procèsverbaux qui nous renseignent sur la manière dont s'est accomplie cette grande œuvre de la rédaction officielle des coutumes. On a pu voir que l'assemblée dans laquelle se faisait la publication rappelait d'assez près la composition des États provinciaux. Aussi les jurisconsultes et publicistes. du XVI* siècle tenaient-ils que c'élaij bien là une application de celte môme institution et que les coutumes avaient été arrêtées par le vote des trois Etats de bailliage ou de la province, l'autorité du prince s'y étant joinle. Certains m ê.Die,Ê2Lagérant l'idée, disaient que c'étaient vraiment les représentants des trois ordres qui avaient légiféré ^ En fait, dans les provinces qui avaient conservé leurs Etals provinciaux, ceux-ci ou procédèrent seuls à la rédaction et publication de la coutume, ou tout au moins y jouèrent un rôle prépondérant. La coutume de Bourgogne, en 1459, fut rédigée par une commission qu'avaient élue les Etats et le texte approuvé par eux^ En

1 Lettres de 1505 et de 1509.

2 Bodin, Six livres de la> République, 1. I, ch. viir, p. 137 : « Quant aux coustumes générales et particulières... on n'a pas accoustumé d'y rien changer, sinon après avoir bien et deuëment assemblé les trois Estais de France en général ou de chascun bailliage en parliculier ». — Coquille, Histoire de Nivernais^ p. 5î9 : « L'autre pouvoir des Estais est au fait des coustumes qui tiennent lieu et sont le vrai droit civil dei provinces, en l'accordance desquelles coustumes est représentée l'ancienne liberté du peuple françois en tant qu'il avoit et a encore aujourd'huy droit de faire loy sur luy-mesme, qui estnit le même droit qu'avoit le peuple romain... Cela se fjil en l'assemblée des trois Estais de chascune province ou des' dopuLez en radite assemblée qui représentent tout le peuple. Et par le témoignage, advis et volonlés des dits Estais, les anciennes coustumes sont rapportées et prouvées et, si elles semblent bonnes, sont confirmées, sinon sont réformées ».

3 Chassanaeus, In consuet. Burg., p. 667 : « Très status patrise... approbaverunt consuetudines nostras factas et redactas per quosdam deputatos, qui quidem depulati fuerunt tam a viris ecclesiasticis quam aliis hominibus illius patrise ».

LA COUTUME ET LE DROIT ROMAliN. 821

I jj^gy pour la rédaclion de la coulume de Normandie, les

i commissaires sont d'ahord en présence des États de la 'province, qui, même « aux premiers jours de la séance, s'estant présentées plusieurs aCFaires pressées pour le service du roi, n'avoient pu procéder à la lecture et publication du cahjer coutumier »; inais, dans la suite de la procédure, celui-ci Tut

I envoyé dans chaque vicomte, et le s^ dignitaires et commu-

I naulés ecclésiastiques, les seigneurs laïques v[ les nobles possesseurs de fiefs, enfin Jes plus notables personnes de justice et les communautés des vTlîeset gens du Tiers État des bourgs

V et bourgades furent cités et assignés à la publication, seloR les pnnopes ordinaires. De'même en Bretagne, en 1575, les commissaires sont d'abord en présence des seuls États pro-

I vmciaux, qui nomment eux-mêmes un certain nombre de délégués « pour assister avec lesdils commissaires au nom

^ydes dits Estais ». Mais, dans la suite, on voit assigner et appeler à la publication « en général tous les évêques, abbés, prieurs, communautés, chapitres et collèges du dit pays, le duc de Penthièvre, les barons, comtes, vicomtes, seigneurs châtelains et autres nobles d'iceluy ; ensemble les procureur, des villes et communautés, et particulièrement les députés des dits Estais ».

La plupart «les coutumes des pays coutumiers furent rédigées sous Louis XII, surtout de 1506 à 1510; celle d'Orléans^ ^«iyijnj^i^, et celle de Pans en 1510. Beaucoup le furent encore^sous François I" : par exemple, celle de Bretagne, en 1539; quelques-unes, mais plus rares, dans la seconde moitié du xyi- siècle : par exemple, celle de Normandie.^e 1577 à 4583. Le travail se poursuivit même encore aux xvii' et xviii» siècles, mais par des actes isolés et exceptionnels. Pour beaucoup de coutumes, d'ailleurs, la première rédaction ne fut pas définitive. Au bout d'un certain nombre d'années, la pralifju^e et la doctrine en signalèrent les lacunes et les défauts; on sentit aussi le besoin de réformer quelques-unes des règles qui y étaient contenues. De là, dans la seconde moitié du xvrsiècb\ beaucoup de /?p/^;yv72a/îo;/s se produisirent pour des coutumes qui avaient été rédigées dans la première moitié du siècle; elles se firent, d'ailleurs, dans les mêmes formes que la première rédaction. Ainsi furent réformées les coutumes de Sens en 1555, de Touraine et de Poitou en 1559,

de Brf^lagne en 1580, de Paris en 1580, d'Orléans en d583. On eut alors deux textes, V Ancienne et la Nouvelle coutume, dont la comparaison est souvent intéressante pour l'histo-

rien.

Quelques provinces avaient eu leurs coutumes officiellement rédigées, sous Tautorité de leurs ducs ou comtes, avant leur annexion à la Couronne*; elles conservèrent leur valeur après la réunion, sauf une réformation possible sous l'autorité du roi. Ainsi la coutume du duché de Bourgogne, rédigée sous Philippe le Bon, en 1459, fut réformée sous Charles ÏX et Henri îll, de 1562 à 1575. Les coutumes des Flandres et des Pays-Bas, pour les provinces annexées à la France au x-vu" siècle, avaient été rédigées par l'autorité des archiducs; elles gardèrent leur valeur en France. Enfin, disons que la rédaction royale des coutumes ne toucha guère que les Pays coutumiers. La principale raison fut que les pays dt3 droit écrit n'avaient guère que des coutumes locales. Cependant, quelques coutumes y furent rédigées de la même manière : par exemple, celle de Bordeaux, en 1520^

La rédaction des coutumes par l'autorité royale eut des co n séq uTûc e s con si d é ra b 1 e s , uiais sur lesquelles il ne faut pas se méprendre. Elle ne changea point sensiblement les disposi-, lions du droit coutumier; car, le plus souvent, leg rédacteurs se contentèrent d'enregistrer la coutume, sans la .modifier. Cependantrdes"retouches furent faites à cette occasion dans une certaine mesure'; le président Lizet était célèbre pour s'être efforcé de ramener au droit romain les coutumes dont il avait été le commissaire. On a dit souvent que la rédaction officielle uniformisa le droit coutumier. Gela est certainement inexact en un sens, car la diversité des coutumes générales

1 Ci-dessus, p. 538, 539.

2 Le texte de toutes les coutumes officiellement rédigées se trouve dans le Nouveau coutumier général de Bourdot de Richebourg.

3 Cela rentrait dans les iatentions de la Royauté; voyez ci-dessus, p. 818, DOte 1. — Lebret, De la souveraineté, 1. I, ch. ix, p. 19 : « il n'y a point de doute que les rois peuvent user de leur puissance et changer les loix et ordonnances anciennes de leurs estais, ce qui ne s'entend pas seulement des loix générales, mais aussi des lois municipales et des coustumes particulières fies proviDces ».

LA COUTUME ET LE DROIT ROMAIN. biîS

fut, au contraire, définilivement consacrée et immol)ili<ée lorsqu'elles furent enfermées dans un texle précis ^'i iin| éralif. iMciis cela est vrai dans un autre sens, lorsqu'on se concenl^re dans le ressort d'untî conlume générale; la rédaction eut pour effet d'éliminer, d'abroger une grande quantité de [coutumes localesdivergentes. Cela se fit très simplement. Toute llocalité, qui prétendait avoir une coutume propre et particulière, dut la faire apparaître et la revendiquer lors de la publication de la coutume générale, dans le ressorlde la(|uelle elle était située; sinon, elle était soumise de plein droit à la coutume générale. En fait, beaucoup de coutumes locales ne furent pas ainsi invoquées, et elles perdirent leur force. Mais 1^ la rédaction ne modifia pas profonJémeot le contenu du droit coutumier, elle en transforma, au contraire, le caractère et ta nature. Elle fît, des coutumes, de véritables lois écriées, qui dtîrivèreqt dorénavant leur force obligatoire, non plus du seul consentement tacite des populations, mais de l'autorité royale qui les décrétait^ Cependant, nos anciens auteurs signalaient des différences notables entre ces lois spéciales et les lois ordinaires. Ils faisaient observer quej[a population avait un rôle important dans la rédaction des unes, tandis qu'elle ne participait pas à celle des autres'. En second lieu, les coutumes devaient bien être enregistrées par le Parlement, mais elles n'étaient point vérifiées par lui quant aux articles accordés lors de la publication; d'où il résultait que ces articles avaient force obligatoire du jour où ils avaient été décrétés et avant qu'ils fussent enregistrés^ Malgré ces dif-

* Challiiie. Méthode générale pour V intelligence des coutumes de France, !p. 13 : « L'intention de la loy, c'est-à-dire de la coustume, qui est notre loy »; ; p. 26 : « Les coustumes sont des conventions publiques accordées du consentement des trois ordres du royaume... qui ont esté consacrées par raulhorité souveraine du roi qui leur donne le sceau et la vigueur ». — Lettres de 1509 (Ord., XXI, 404) : « [celles faites entretenir, garder et observer inviolablement comme loy perpétuelle ».

' Guy Coquille, Question» sur tes coustumes, n° 1 : u Les commissaires ordonnez pir le roy pour présider en ces assemblées d'Eslals les ont auctorisées (les coutumes) en y inspirant la puissance de loy... Mais, en eiïet, c'est le peuple qui fait la loy, qui est une marque de l'ancien establissement de cetie république franijaise, meslée de démoci-atie, aristocratie et monarchie. Car faire loy est droict de souveraineté ».

' Anrnei Robert i rerum Judicatarum libri IV, édit. 1604, l. 11, ch. i, p. 2%

[«tsuiv. — Louetet Brodeau. Recueil d'anciens notables arrests, lettre C, n» 20;

* ... D'autant que les coustumes ne s'homologuent et ne se vérilienl en la cour,

férences, la coutume était devenue loi écrite par la rédactioii et cela suffisait pour en changer la nature, ce qui se tradui sait par un certain nombre d'effets précis : ,

^^ ^° [^ texte, et par là même les dispositions de la coutume

furent immobilisés en principe. Us ne purentplus être modî fiés que par une rédaction nouvelle, intervenant dans Itj mêmes conditions que la première avec l'autorité du pouvoi royal. De là, les nombreuses Reformations signalées plus haul

Z 2°JPour toutes les règles contenues dans le texte, il fu désormais interdit d'offrir la preuve que la coutume étal auire ay moment où elle avait été rédigée. Les enquêtes pa turbes devinrent inapplicables dans cette mesure ; c'était déj; la disposition de l'Ordonnance de Montil-les-Tours, et ell fut reprise par les Ordonnances postérieures*.

^ 3" L'infiltration proprement dite du droit romain dans l

coulume devint impossible désormais; il ne put plus agij sur elle que par voie d'interprétation. C'est à ce fait princi paiement que la France dut de conserver à peu près intac son ancien droit coutumier, tandis que d'autres pays, l'Aile magne par exemple, le perdirent pour la plus grande partie JQêB^"^^"^ i^ De faudrait pas exagérer l'immobilisation di droit coutumier; malgré la rédaction officielle, il pouvai encore se modifier par l'usage, et cela de deux façons ^ D'abord, par la désuétude : celle-ci, conformément au droi romain, abrogeait même les lois, à plus^ forte raison le coutumes. On pouvait proposer que tel article était hor d'usage et par suite sans force^ En second lieu, on pouvai

I également proposer qu'à la place ou à côté de la disposilior

mais seulement s'apportent au greffe d'icelle pour y avoir recours. Autrement seroi si les trois estats avoient renvoyé la résolution de quelques articles à la cour; car en ce cas, tels articles n'auroient lieu que du jour où la cour auroil prononcé pa son arrest ».

< Lettres de 1505 (Ord., XXf, p. 333) : « Icelles voulons inviolablement estn, gardées et observées, sans enfraindre, comme loy perpétuelle, sans qu'aucun dorénavant soit reçeu à poser ne prouver coustumes contraires ne desrogeant à icetJci coustumes ainsi publiées ».

2 Anne Robert, op. cit., p. 293 : « Consuetudioum vis et auctoritas apud doi tanta est, ut non facile convelli queat. Aliquando tamen ex longa diulurni temporis mora et tacito illiteratoque consensu quaedam slatuta in desuetudinem abire et exolescere contingit ». — Challine, Méthode générale, cinquième règle (p. 48) : « Comme l'usage a introduit toutes les dispositions des coustumes, aussi eal-i' vrai que le non-usage les peut abolir »,

i LA COUTUME ET LE DROIT ROMAIN. 8»

onlonuedans le texl,; une nouvelle coulume s'élail formée lais II fall.Hl pour cela élablir un usage certain ,1 imméipria . Dans çeUe mesure, pour élal.lir rahrogaliou ou le ouvel usage, la preuve des enquèles par turbes resta en l&unur restreinte cepen.lani aux cours souveraines, jusrm'à B -Lue I Ordonnance de 1607 l'abolît et la remplaçât p^Tdes des de notoriété'. '

Si les coutumes étaient bier. devenues des lois écrites il ne iKlra.l ,.as croire ,,uo ce fussent de véritables Codes, oompréînsifs et complets. Elles contenaient fort peu de rè-les sur A-j^i..çr,ijmLel et surja. procédure, et rx^uanl au droit privé

leodal, Il n y a guère qu'un certain nombre dinstilulions Ji hgurent ,,resque dans toutes : l'état des personnes, les •oilsde justice, les leouros féodales ou ïoncières, les droits is gens mariés, les donations, successions et testaments, et 'hD lesvo.es d'exécution sur les biens. Encore nombre de s .ratières ne sont-elles h^plus souvent réglementées qu'en irlains points les plus importants.

Laj;édaclion exerça sur le développement du droit coululer une induen.e plus profonde encore par un eliel simpleent indirect, dont il me reste à parler.' Elle j'éleva au rano- ^ence; elje en rendit possible l'étude méthodique- elle =a laJiUéralure du droUçouiumier, source principale de

Chalhne, Méchode générale, p. 178 : „ Mais l'on pe„t esire re^.u à prouver

lourbes que dapu.s I. rédaclion de la coustume. ru.,ge a i„,rodai, quel,,

vel'e d,spos,.,o„, .,„„ qu'il a esté jugé par arrest prononcé en robes rou.e

m,s de fevner 1528 el. depuis ce .en,ps-là, par une inflnilé daulres arresls ,

«. ..D ailleurs, comme la couslurae ne se peut eslablir que p.r un temps

limonal, auss, esl-il vray qu'elle ne peul eslrc abolie que par' le même lem rf

h le servait auss, dans d autres cas (Imberl, Pratique, 1. 1, cb. xi.u,, n» 9, • «L'on

.eulcment user de ces tourbes quand il est question d'un, coustume o

ce ancienne gardée de tout temps, el encore à présent, laquelle loutesfoys n'a

■leste mise au livre des couslumes des pays réformées. Et lors il faut avoir

« royaui pour estre receu à l'articuler et prouver. Ou bien il est quesUon

on. Ou bien s il est meslier d'avoir rinterprétution dune coustume ambiguë

. aocoustumé I entendre et usiler. Eo ces deux .as. ne faut avoir lettres

Ord. de 1679, tit. .\HI.

E. — HisT. ou Dr.

notre droit privé. Jusque-là les ouvrages consacrés aux coutumes étaient presque uniquement descriptirs, destinés à recueillir la coutume plutôt qu'à Tinterpréler. Touj^lj pter:. prélalion juridique, enseignée aux écoles ou contenue dans les livres, était traditionnellement concentrée sur les textes précis du Corpus juris civilis et du Corpus juris canonici. Par la rédaction oftîcielle, on obtint toute une série de textes du même genre pour le droit coulumier, et l'on se mit à les commenter avec la même méthode et tout d'abord dans la même lajigue, c'est-à-dire en latin, si bien que le texte était fpanjiiirei le commentaire latin ; les commentaires en langue française ne s'introduisirent que plus tard. Ce n'est pas dans les Universités que se lit ^eJUï étude scie nl^^^^^^^ du droit coutimiier, ca'r~t"raJitionnellement on n^^^^ que le

droit romain et le droit canonique; parfois, comme à Paris, ce dernier seulement. C'est seulement en 1679 qj.ie l'enseignemeal du droit français reçut une place bien modeste dans lef C n i ve rsi tés ' . Ce sonU es^avc)c^^^

sèrent ces commentaires des coutjuimes; mais ils avaient êU

fonïiTs à la méthode des légistes et canonistes de profession;

ils firent ce qu'auraient fait ceux-ci; leurs ouvxagt's son!

farcis de citations des textes de l'un et delW^e^Co^^

et de citations des docteurs. Malgré cej a, leurs écrits Tu ren

plus vivantjjetpUtoresques, sortant du pajais et^du^i^T'^t'au

qûëTÏÏïTûssent soi:^^^^^^^ l'École. Il n'est point de coutume

générale qui n'ait eu plusieurs commentateurs, et les prin

cipalcs en ont une légion. Je ne puis songer à donner uï

aperçu de ceit^imine£s^Htjjra|ure, je voudrais seulemcn

signaler jjuelques-unsjle ses plus illustres représentants e

indiqu7r le principal résuUal qu'elle a produit pour l'avenir

Des jurisconsultes CQulu miers les plus éminents sont incon

testablement les premiers, ceiix d^i xvi^ siècle, car ils ont et

des créateurs. Ce sont eux qui ont consirujt la Ihéorkjde

j)rincipales institutions coutumières, ou qui, du moins, en on

dégagé les principeset dégrossi l'es matériaux, Ce^u^iÊâJJ^i .

1 Édit cl-avrl 1679 (Isambert. Ane. lois, XIX, 199), art. 14 : « Nous voulor nue le droit français contenu dans nos ordonnances et dans nos couslumes so publiquement enseigné, et. à cet effet, nous nommerons des P^f «««"^^ J expliqueront les principes de la jurisprudence françoise et qui en feront des leclor*

publi ues »,

el xviii' siècles onl surtout repris les travaux de leurs prédécesseurs, pour y faire une sélection rationnelle et établir d* 8 systèmes mieux pondérés. Ils ont mis la dernière ^main, à l'œuvre et c'est pour cela qu'ils sont aujourd'hui les plus connus; mais ils n'ont pas la force et le génie inventif des ouvriers de la première heure. Parmi ceux-ci, il faut citer les noms suivants. Boerius (Nicolas Boyer) fut avocat, puis professeur à Bourges, et enfin présich^nt au Parlement de Bordeaux. Son commentaire latin sur les coiihiiiios de Rourtres parut en 1508 et fut le jULMuifr de tous : ses Dcctsi.unes sn/jrenn senafiis Burdigalensis sont une mine féconde en renseignements de tout genre. — Chassanœiis (Barthélemi de Chasseneuz), avocat, puis magistrat parlementaire, publia, en 1523, ses Commf'.ntarn in cousue tu dînes ducatus Buraimdiœ. C'était un homme fort savant, cfui avait étudié aux écoles d'lt alie, et son livre, quoifjue spécialement consacré à la coutume de Bourgogne, est un traité du droit français en général. — Bernard d'Argen«ré(/l/</e//^ra:'2/.s),présidentau présidial de Rennes, fit paraître de son vivant, de 1568 k 1584, une série de commiMitaires sur les divers titres de la coutume de Bretagne de 1539 et des notes sur la coutume réformée de 1580. Il avait lintention de refondre et de compléter son commentaire; mais la guerre civile et la mort T'en empêchèrent; et Ton fils, Charles d'Argentré, en donna après sa mort, sur un manuscrit du père, une édition telle quelle, mais complète* : c'est "i|jl(;s ouviM'cs fondamentaux sur l'ancien droit coutumier suilout par ram{)lcur avec la([uelle les principales théories y sodt exposées. — René Chopin {C/wppinus) publiij,, deux .nmentaires latins très amples^ l'un sur la coutume d'Anjou, i:)81, l'autre sur la coutume de Paris en 1596^ A ceux-là, pourrait en joindre bien d'autres, mais je voudrais terner la nomenclature en dégageant la personnalité et l'œuvre

» Pr.'face de Cliarles d'Argentré adressée au Parlement de BnMagno ;édil. Paris, 1C2.S) : « lluic operi vix dum nascenli quantopere acclamavit universa logaîorum nalio... Hos latnen tanli sudoris et tôt anoorum commentarios nova mullarum rennu .^ccessione locupletarc statuerai, nisi funesta helli civilis faciès id meditantem interpellassct ». L'éditeur, Nicolas Buon, ajoute qu'il rc'produit ce coaimeiilairtî - (Mim ejiisdpin fad reformatam) notis ...

■'' Le commentaire sur la coutume d'Anjou est précédé d'un Tractatus d* summis Galhcarum consuetudinitm regulis.

'ni

de deux hommes qui dépassent tous leurs voisins: Du Moulin et Guy Coquille.

Charles du Moulin {Molinœus), né en 1500^ mort en 1366. fut un grand jurisconsulte et un grand esprit. Il était avocat au Parlement de Paris, mais ne plaida guère, car il avait la parole difficile : cependant, il professa, à diverses époques et en divers lieux, avec un grand succès, des leçons publiques; mais il les dictait sans doute, selon la mode de l'époque. C'est avant tout un écrivain : son style est à vrai dire dénué de charme, c'est un latin rocailleux et scolaslique; mais la force et la nettelé de sa pensée sont extraordinaires. J'ai ditx que c'était un grand esprit, et il le montra bien en combattant pour des causes, condamnées de -son temps, mais que devait faire triompher Tavenir.L'un des premiers, dans son Tractatus contractuum, usurarum et redituum, publié en 4546*, il s'éleva contre la prohibition du prêt à intérêt, que notre ancien droit avait empruntée au droit canonique. Lorsque^J^Orduiinance de 1539 eut définitivement banni de la procédure criminelle la liberté de la défense, il protesta énergiquemenl contre ce système monstrueux ^ Gallican ardent,^ il composa un écrit' qui lu]^ valut des poursuites, terminées en 1557 par des lettres d'abolition. Comme jurisconsulte, il fui universel, semblable en cela à beaucoup d'hommes du xvi^ siècle; il fut à la fois romaniste, canoniste, jurisconsuUie coutumier et toujours supérieur. L'interprétation qu'il donna de cerlaines lois romaines acquit une autorité définitive et incontestée, si bien que les théories qu'il en tira ont passé de proche en proche jusque dans les pages de notre Code civil. La théorie des obligations divisibles et indivisibles (Code civ]] art. 1217-1233) repose sur son Exlricatio labyrirtlhi dwidni^ indtvi'iui\ et celle de la subrogation (Code civil, art. 1249 1 25! a été fondée en grande partie par les leçons qujL professa Dôle^ Son œuvre coutumière a été plus originale encore plus vaste; elle comprend deux éléments principaux : 1*» Ui

1 Au tome II, p. 1 et suiv. de ses Œuvres complètes, édit. 1681.

2 EsraeiD, Histoire de la procédure criminelle, p. 161.

3 Son commentaire sur l'Édit des pelites dates de 1550; Œuvres, t. IV, p. ei suiv.

* Œuvres, t. III, p. 89.

B Quinque soiemnes lectiones Dolanse {Œuvres, t. Ht, p. 387).

> -commentaire étendu sur les premiers titres He la première coutume de Paris, et un commentaire analytique sur les

% -articles suivants»; 2" Desjiotes sur la plupart dos coutumes de France rédigées de son temps*. Le commonlairc sur' la coutume de Paris a été le fondement du droit de l'ancienne France quant aux matières féodales; les notes sur les coutumes, barbares dans la forme, souvent moitié en latin et moitié en français, ont fixé le sens de la plupart des articles délicats. L'influence de Du Monlin, comme d'aillrnrs celle de d'Arp:entré, se fit à le! point sentir do Jour temps qu'ils furent en <iuelque sorte législateurs. En effet, lorsqu'on riforma, en 1580, la coutume de Pari^ et celle do Bretagne, une grande partie des modifications introduites el tient fournies par les criliques de Du Moulin et de d'Argentré dans leurs commen-

aires.

Guy Coquille, sire de Romenay en Nivernois, est aussi un 'Arandjurisconsulteetfutungrandcifnypn II avait fait de fortes études de droit, pour la théorie, à ï'uTjiversité de Padoue, et, P^liLLlP^a^'^Iue, chez un procureur. 11 entra au barreau et fut successivement échevin de Nevers et procureur fiscal de Nivernois. Mais ce qui lui fait le plus d'honneur, c'est qu'il fut trois fois élu comme député du Tiers Étal aux États généraux, aux États d'Orléans en 1560, et à ceux (1(> BLois en 1576 et 1588. Comme jurisconsulte, le champ de son étude est des plus étendus. Nous savons déjà qu'it étudia spéd al ejinënilë~d roi t public ecclésiastique et qu'il fut l'un des fondateurs de la ^*^^^llldes y^^^^^^ gallicane». SiuTSïïvre cou lu-

mière comprend t„rois partios"printipales : 1° Un commentaire

^de la coutume de Nivernais; 2' Des questions, responses et

^ mpÀitaliom sur les ariirles des coutmncs, où sont traitées la

iluparl (les difficultés ([u'olles soulèvent; 3" V Institutioji au

' droit des François ou Conférence des coutumes de France'', aduiirable petit livre, où est résumé, dans ses principaux litres, tout le droit coutumiorde l'ancienne France.

» Œuvres, t. I, p. 1 et 667.

2 Elle» 80 trouvent classées par ordre de coutumes dans les Œuvres, II, p. 693 t sulv.; elles ont été publiées, classées par matières, Paris, 1715. 8 Cl-deasu», p. 728. * Les trois ouvrages le trouvent au tome II de l'édition de ses œuvres, Paris.

Le droit coutiimier avait été arrêté dans des textes précis et sciëntiTiquement commenté, mais il n'était point unifornK!.

Les coutumes générales des diverses régions différaient soiivenl en tr'e elles. C'était, dans la pratique, un immense inconvénient; il en résultait, pour le droit national, des difficultésanalogues à celles qui se présentent aujourd'hui dans le droit inlprnational privé; il v avait des conflits de coutumes comme^ il y a aujourd'hui des conflits de lois françaises et étrangères; si hien que, pour trancher ceux-ci, on utilise encore aujourd'hui les théories qu'avaient imaginées nos anciens auteurs pour résoudre ceux-là^ Cet inconvénient, tout le monde le sentait, mais le pouvoir royal n'osa jamais entreprendre, dans son ensemble, l'unification et la codification du droit privé de l'ancienne France. Du^Moulin cependant, dès le xvi' siècle^ avajt proposé de ramener à l'unité les coutumes, et il avait même présenté, dans ce but, un plan assez simple^ mais on ne pouvait guère y songer pratiquement au moment où les diverses coutumes venaient d'être rédigées. Au xvii* siècle, une tentative plus restreinte fut faite par Guillaume de Larrioignon, Premier président du Parlement de Paris : il voulut uniformiser la jurisprudence de son Parlement et fit agréer son projet au roi Louis XIV. Pour cela, il réunit douze avocats fameux et fit préparer une série d'articles destinés à composer une sorte de Code, et qui devaient être discutés ensuite dans une assemblée où chaque chambre du Parlement serait représentée par deux de ses membres^ L'œuvre commencée n'aboutit pas; on en sentit l'impossibilité pratique. Le travail de rédaction des articles fut continué cependant, comine œuvre privée, par les avocats Auzanet et Fourcroy, et le résultat en fut publié plus lard sous le litre : Arrêtés du prf'ùdent de Lamoignon.

En réalité, l'unificalioa législative du droit coutumier ne.

« Laine, Introduction au droit international -privé, spécialement t. IL

2 Oratio de ooncordia et unione consuetudinum Francix {Œuvres, t. 11^^

3 Recueil des arrêtés de M. le Premier président de Lamoignon, Paris, 1777,

avertissement, p. 6.

LA COUTUME ET LE DHOIT ROMAIN. 83t

pouvait être réalisée que lorsqu'elle aurait été mûrement prépar«M« par la (Jocliinc et la ^cirncf.'. Cette élaboration doctrin<'»l<' Pe fit en effet par une littérature qui dégagea le droit cd' niHu couluniicr. Jl fut obleou surtout par deux moyens : 4" t)f) constala, ce qui était vrai, que les principales inslihi ions couluniières reposaient au fond, dans toutes les roMiurnes, sur des principes identiques, et que les divergences ne portaient guère que sur des d«'>taijs secondaires et acndcnlels; les jurisconsultes, dans IVxposition doctrinale, insistèrent sur les uns et glissèrent au contraire sur les autres, dég.t^geant^ain^, dans les grandes lignes, un ensemble d'inslittjlions et de règles communes à la France coutuniière; 2" La doctrine prit pour type normal du droit coutumier la coutume de Paris, à laquelle on s'efforça de ramener toutes les autres, lorsque le texte ne s'y opposait pas absolument*. C(ît ascendant, la coutume (1^3 Paris je con(}uit naturellement, non seulement par l'attrait et l'ioflucnce propresà la capilale, mais surtout parce qu'elle eut les plus nombreux et illustres commentateurs. L'élaboration du droit commun coutumier dale du xvi" siècle; c'est l'ol^jet même, on peut le dire, de Vlnstftution au droit des Français, de Guy Coquille. Au ^vn° ^iècl e f u re n t surtout composées des monôgrap h i es co qçues dans le même esprit, consacrées aux principales institulinns (|. .Iroit coutumier, et embrassant parfois les règles ^t> <''<>'' ' î^nr le même sujet. Les principales sont : les

traités de Cbarles Loyseau sur la rente foncière et les hypo- Ihèques'; de Lebrun et de Renusson sur la commiunauté entre époux, les successions et les propres^; de Ricard sur les donations et les testaments*. Au xvnr siècle, lajnéjjiode s'éLaj-git; un même auleui^coinjosa des ou7rag^d'ensen]ble ou des suites de traités où toutes les matières du TrofTprivé étaient exposées à ce poinF'de vue. Le travail le plus considérable en ce sens se trouve dans les œuvres de Potbier sur le droit français. L'auteur, né en 1699, mort en 17"^^

* Challine, Métholc générale, ch. xiii.

2 Traité de la garantie des rentes paru à la fin du xvi« siècle; Traité du dèguerpissement et délaissement par hyrothèque, tGJ3.

> Meiuisson a publié ses traités les uns à la lin du xvn» siècle, les autres dan» ï« premier lie s du xvine siècle; Lebrun a écrit dans la première moitié du xvm«.

♦ Ricanl appartient à In seconde moitié du xvu* siècle.

83t LA COUTUME ET LA LOI.

était professeur à rUoiversilé d Orléans et çionseiller ai présidial de la même ville. 11 a exposé, dans ses di\ers traités toutes les matières du droit privé \ et son influence a éU immense sur les rédacteurs du Codejcivil. Dans un granc nombre d'articles, et spécialement dans la matière des obligations, ils ont pris Pothier pour guide, si bien que lors^u'or a voulu fixer le sens des dispositions qu'ils avaient écrites, oi a du, tout d'abord, se référer aux œuvres de ce jurisconsulte Considéré en lui-même, en dehors de son influence codifica- Irice, il me paraît sensiblement inférieur aux maîtres di xyi* siècle; il n'a ni leur vigueur, ni leur indépendance; maZi il est admirablement clair, méthodique et pondéré. Beaucouj d'ouvrages conçus dans le même esprit furent composéi au xvni" siècle; je n'en citerai que deux qui, plus d'une fois ont également inspiré les rédacteurs du Code civil : l'ouvrage deJBourjon, dont le titre est significatif : Le droit commm de la France et la coutume de Paris réduits en principe (1747-1770), et les Règles du droit français de Pocquet d< Livonnière (1768). •

§ 4. — l'étude et l'interprétation du droit romain.

On a vu précédemment comment le droit romain était reste en vigueur en G.iule après les établissements des barbares % e comment plus lard j] s'était maintenu à titre de coutume dan! une portion du pays^ La connaissance même des textes per sista, au moins en partie, soit en Italie, soit en France, pendant tout le cours du Moyen âge, bien (jue ceux qui la possédaient fussent sans doute en nombre très restreint. Ces faib importants sont acquis à la science depuis que Savigny ? publié sa magistrale Histoire du droit romain au Moyen dgé% et la critique contemporaine n'a fait que confirmer, en lél précisant et en les complétaut, les résultats qu'il avai

* OEuvres de Pûlhier, édit. Bugnel, 11 vol. 8 Ci-dessus, p. 58 et suiv.

. 3 Ci-dessus, p. 783, 785.

* Geschichte des rômlschen Rechls im Mittelalter^ 2* édit., Heidelberg, 1850 traduite en français par Guénoux.

obtenus*. Mais un autre problème s'est posé, aujourd'bui vivement débattu : l'enseignement du droit romain s'est-il perpétué sans interruption depuis Ja chute de l'Empire d'Occident, quoique bien amoindri aux ix* et x' siècles, ou la renaissance dont nous allons parler, et qui se produisit au cours du xr, fu telle vraiment la résu rrection d'u ne science morte, qui avait totalement cessé d'être enseignée^? Ce n'est pas ici le lien de discuter celle question : voici ce qui se dopage des reclicrclu'S et des polémiques. L'enseignement élémentaire du droit romain paraît avoir toujours persisté dans les écoles d'arts libéraux, sjiécialement dans celles établies près des Églises ou des Couvents. Il se rattachait, comme complément, à l'étude de la rhétorique et à Vars diclaminis, c'est-à-dire à l'art de rédi«:cr les actes en forme; il servait aussi de préparation à l'étude du droit canonique. Mais il est pi M^s difficile de déterminer s'il exista avant le xi* siècle, soit en Italie, soit en France, de véritables écoles de droit, spécialement consacrées à cet enseignement. Cependant, il y eut anciennem<^nt à Rome une école de ce genre, remontant aux temj)s de l'Empire, et qui paraît être restée en activité ininterrompue et exister encore dans la seconde moitié du xf siècle \ Dans la seconde moitié de ce même siècle, Pavie

* Voyez l'ouvrage Je Max Conral, Geschichte der Quellen und Litteratur des rôritischen ReclUit im frïiheren Miltelalter, erster Band, Leipzig, 1889-1891. Tous les renseignements y sont réunis et appréciés avec un soin et une critique qui ne laissent rien à désirer.

2 Dans le sens delà continuité, voyez surtout les travaux de M. Filling, et spécialement Les commenrements de VEcole de droit de Bologne (traduction Paul Leseur), Paris, 1888 : et sur des études plus récentes du même auteur, M. Georges Blonde!, dans la Nouvelle lievue historique de droit, 1892, p. 238. — En sens contraire, M. Max Conrat, op. cit., et M. Flach, Études critiques sur l histoire du droit romain au Moyen âge, Paris, 1890; j'ai donné un compte rendu de ce dernier ouvrage dans la Nouvelle Revue historique, 1890, p. 654.

3 N'. Fitling me paraît avoir démontré clairement que Home possédait dans la seconde moitié du xi* siècle une école où le droit romain était enseigné d'après les textes de la com[)ilation de Justinieo, et il a par là même rendu très vraisemblable l'existence antérieure et ininterrompue de cette école; Fitling, Qi4estiones de juris subtilitate des Irnerius, Berlin, 1894, Einleitung, n« 14, p. 38 et suiv. Dans cette publication, M. Filting a édité un vieux et curieux ouvrage de droit romain, qui sûrement a été composé à Rome vers la fin du xi» siècle et qu'il attribue à Irnerius. Sur ce deruier point seulement, je me séparerai du savant allemand. Voyez 1 étude que j'ai publié»* dans le Moyen âge, février 1895 : Lœuvre d' Irnerius d'après des recherches récentes. Voyez, comme résumant à sa date, tous les résultats acquis sur l'Écule de Bologne, A. Gaudenzi, Lo Studio bolognese tiêi

poss('>dail une école pleinement florissante où l'on enseignait princi|»alement le droit lombard*, mais aussi, semble-t iî, le droit romain. Un peu plus tard, Ravenne en avait égatelïient une, dont les docteurs, consultés par les Florentins sur une question délicate, avaient une connaissance assez familière du droit romain^. Mais partout l'étude de ce droit était seujj^tnent l'accessoire de quekjue autre étude, et l'on peut affirmer que l'enseignennient en.^ était donné d'après des résumés tradilionnels, et non par l'interprétation directe des textes.

Dans la seconde moitié du xi^ siècle, une renaissance marquée se produisit : elle eut degx phases distinctes. Dans la

*>( «î proniière, le mouvement paraît s'être développé parallèle- ' menLdans les Ecoles de Fiance et d Italie. 11 est difficile de déterminer exactement Findividualilé et l'ailivité parliculièie de ces Écoles; mais nous avons deux ouvrages qui assurément procèdent de quelqu'une d'entre elles et qui ne sont pas sans valeur : l'un a reçu le titre de Brachylogus jinns civiiis*; l'autre s'appelle Pétri excejjtiones legiitn Bomanarum^el il s'est composé lui-même par la fusion de deux Recueils antérieurs*.

ev " Dans la seconde phase, un centre se dégagea, d'où rayonna la science nouvelle. Au-dessus de toutes les autres s'éleva l'École fondée dans le dernier tiers du xi^ siècle à Bologne, en Italie. Bologne possédait à cette époque, et depuis longtemps, une de ces Ecoles d'artes libérales, doni il a été parlé plus haut, et, par un phénomène naturel, l'enseignement du droit romain se constitua à côté. En 1076, un maître, nommé Pepo,

primi due secoîi délia stca esistenzff,^ discorso inaugurale deli'anno academico, 1900-1901, cou note illustrative, Bologna, 1901.

* Brunner, Deu^tsche Rechtsgeschichte, I, p. 389.

2 Damiani, De parentelae gradibuSy dans Aligne, Patrologie lat., t. CXLV, p. 191, 195,203.

3 II a été édité pour la première fois à Lyon en 1548; M. Bôcking en a publié uoc édition à Berlin en 1829. M. Fitting estime cependant que le Brachylogus n'a été composé qu'après la renaissance Irnérienne; il croit pouvoir y relever les traces de l'enseignem-ent d'Irnerius, Summa codiciis des Irnerius, Berlin, 1894, Einleitung, n» 35, p. 85. 11 considère au contraire comme antérieures les Pétri exceptiones.

♦ On le trouve dans le tome II de VHistoire du droit romain au Moyen âge, de Savigny. Sur la provenance française du Brachylogus et du Petrus, voyez Tajdif, Histoire des sources du droit français, origine» romaines, p. 201) ^ suiv., 16 etsulT.

LA COUTUMPJ ET LE DROIT ROMAIN. SXf

jjionnait cet ensoijçnemont, mais il ne put le fonder définitivement. Après juji(î interruption, l'œuvre fut reprise par celui qui est resté célèbre sous le nom d'irnerius* le véritable fondateur de; 1 lltolc de Bologne, qui commença à professer le droit vers 1088, et qui monrul^après 1125. 11 avait d'abord enscin^né l(;s arls libéraux; il s'adonna ensuite à l'étude et à ronseip:nem('nl des lois romaines, sur l'invitation, dit une chronique, de la comtesse Malhilde.de Toscane. Le nouveau maître eut un prodigic^ux succès et donna la forme ej lajJJrection à la science. Il laissa après lui des élèves qui eux-mêmes en formèrent d'aiilres, et l'hcole était fondée, d'où le droit romain rajeuni allait ravonner sur le monde, disciplinant les esprits et civilisant les peuples.

On voit ri n an i té do la légende ancienn e qui attribuait la renaissance du droit romain soit à une constitution de Lothaire 11, qui aurait remis les lois romaines en honneur^ soit à ladécoiiverte d'un manuscrit des Pandecles quelles Pisans^ en H 35, auraient rapporté du pillage d'Amalfi. La constitution de Lothaire est supposée, et, en 1135, Irnerius avait fait son œuvre et était mort: a cette époque, la renaissance du d roit romain avait commencé certainement depuis près d'un siècle ^ Mais cependant dans ces récits, comme dans toute légende, il y a ujie £art de vérité. L'originalité d'irnerius consista bien à remettre en lumière les lois romaines, restées jusque-là dans l'ombre, car le [)remier il en fil une science. D'autre pari, (juoique cela soit contesté, il semble bien que les Pandectes, le vrai Irésor du droit romain, aient cessé d'élre connues du ix" au xi° siècle*, et tous les textes du Digeste (jui servirent à l'enseignement renouvelé paraissent provenir, directement ou indirectement, du manuscrit unique qui fut conservé successivement à Pise et à Florence et qu'on appelle la Florentine*.

1 La form«? ▼éntable de son nom paraît avoir été Wcrnerius ou Guarneriu», peutélre eiicore Wirnerius.

* Voyez, par exemple, Anne Robert, Rerum judicatarum Hb. Il, ch. t, p. 291 : « [p?n quidem juris Romani scienlia per aiiquot sreciila in lenebris jaciiil, quoad tandem Lolharius Caesur ejus nominis secnndus, qui cirea annum 1127 imperare cœpit, collapsu juris illius studinrursus erexit,suHdenle Irnerio seu Wernero jurisconsulto»».

• FiHing, Les commencfmenia de V Ecole de Bologne, p. 3. ♦Conrat, Gcsûhichte der Quellen, I, p. 65 et suiv.

•Conrat, op. cit., p. 74 et suiv., d'après les rechercbes de Mommsen, dont le»

^" ,^"PV J^^"^'"^^^ au juste l'œuvre propre d'IrnériuSj e comment s'explique ce renom immense et persistantq^ui fai de lui la source, d'où est sortie, au moins en puissance, h jurisprudencedes temps modernes? Jusqu'àcesderniers temps la critique n'avait guère réussi à débrouiller cette énigme n'ayant presque aucuns renseignements précis sur le vieuj maîlre; elle se contentait d'une hypothèse généralemen admise. Onsupposaitqu'Irneriusavaitété un autodidacte;qu'i s'était remis à étudier les textes de la compilation deJustinien, qui avant lui n'étaient plus lus et consultés; et que, par une activité intellectuelle intense et prodigieuse,il en avait retrouvé le sens et la portée. 11 y avait là une sorte de miracle^ un phé nomène en dehors des lois naturelles. Mais depuis quelques années la critique est entrée dans une autre voie. Celui qui l'a ouverte vraiment, c'est M. Pescatore, dans sa féconde étude sur Les gloses cCIrnerius \ Il s'est attaché à étudier de près les seules productions certaines qui nous restent du maître, c'està-dire les gloses qui sont marquées à son nom, à son sigle, et il a montré qu'il y en avait assez pour attester sa valeur supérieure. Depuis lors, on s'est ingénié à retrouver, dans les bibliothèques, des manuscrits contenant d'autres œuvres du même jurisconsulte, plus étendues et systématiques. Plusieurs ont été en effet mises au jour, qui lui sont attribuées par leurs éditeurs''. Si cette attribution est pour la plupart de ces

résultais sont exposés dans sa granle édition du Digeste, I, p. 13 et suiv. Il est vrai que le texte dont se servaient les Bolonais, contenu dans un grand nombre do manuscrits du xi* et du xii« siècle et que l'on appelle la littera vulgata ou vulgate, présente, par rapport à la Florentine, des variantes, parfois heureuses. M. Mommsen explique ce fait par Thypothèse, fortement établie, que les Bolonais auraient corrigé leur texte, dérivé d'un manuscrit copié sur la Florentine, par la collation avec un autre manuscrit indépendant, aujourd'hui perdu ; cf. Girard, Manuel, 5« édit., p. 81.

1 G. Pescatore, DieGlossen des Irnerius, Greifswald, 1888. Un grand nombre de gloses inédiles d'Irnerius ont été publiées par M. E. Resta dans le second volume de son consciencieux travail : L'opéra d'Irnerio, contributo alla storia del diritto italiano, Turin, 1896.

2 M. Fitling a édité deux ouvrages qu'il attribue à Irnerius, une Sum?na, codicis et des Quxstiones de juris auhtifitnte, déjà cités ci-dessus, p. 834, note 3. Il le croit aussi l'auteur d'une Summa legis Longohardorum, publiée en 1870 par M. Anschûtz. De son côié, M. Palmieri lui attribue ud FormulaHum tabellionum, qu'il a publié. 2" édit., Bologne, 1893, mais qui ne saurait lui appartenir, comme je crois l'avoir démontré dans l'article plus haut C!|é que j'ai donné au Moyen âge. La publication de ces textes, surtout de ceux édités par M. Fitling, a donné lieu d'ailleurs à de nombreuses et intéressantes controverses. 11 en résulte qu'aucune des œuvres attribuées à Irnerius, ■ n dehofi

écrits fort contestable, elle me paraît devoir être maintenue en ce qui concerne une Summa codicis\ publiée par M. Fitling : c'est une œuvre fort remarquable et importante, et qui a sans doute servi de modèle et, en partie, de matériaux aux Sommes du même genre ([ui furent plus tard composées dans l'École Bolonaise. De cet ensemble de rechercbes se dégage une double conclusion. D'un côté, Imerius n'a point créé luimême toute sa science du droit romain, lij'a reçue en partie ides écoles antérieures; cela résulte de ce que, sur diverses questions, il cite l'opinion d'autres jurisconsultes, néccssaiiTeiTient contemporains ou antérieurs. Mais, d'autre part, il a vraiment donné à l'enseignement du droit romain sa forme et sa direction, c'est de Inique procède toute l'École Bolonaise. 'Souvent, en effet, on reirouve, cbez les docteurs qui l'ont suivi, ses idées propres, ses explications, sa terminologie et jusqu'aux transitions par lesquelles il passait, dans son commentaire, d'un litre du Code à un autre litre, fidèlement et traditionnellement reproduites. Il fut donc vraiment un homme de génie, dans sa sphère propre, un véritable créateur; mais il le fut dans des conditions ordinaires eT naturelles. Ce qui paraît avoir fait surtout sa force j c'est la pleine possession des textes, l'art de les rapprocher et d'-?n tirer des conséquences : il put ainsi fondre en un système des connaissances éparses, avani lui et-restées souvent sans portée. ^Quoi qu'il en soit, l'École de Bologne éclipsa toutes les autres; c'est elle qui fournit, pour l'enseignement du droit romain, des maîtres à l'Italie et aux autres pays d'Europe. Sa "^^IIl^^ 6t sa doctrine s'imposèrent partout, et l'empreinte dont elle marqua la science du droit est si profonde ((u'on peut encore en retrouver aujourd'hui la trace sur bien des poinis Cejut justice d'ailleurs; à côlé de l'immense travail qu'elle accomplit, les efforts des Préboloimis , comme on appelle parfois les précurseurs d Irnerius, en réalité étaient

de» gloses, et d'une partie des Authentiques, ne peut lui être allribuée avec certitude, pas même la Summa codicis. Pour plusieurs, on discute même sur le point de savoir si elles sont antérieures ou postérieures à la renaissance Irnérienoe. On trouvera un exposé résumant le débat et faisant connaître les diverses opinions produites, diins E. Resta, L'opéra dlmrrio, t. I. Voyez aussi l'intéressant article de notre collègue M. Meynisl, Encore Irnerius, dans la Nouvelle Revu* historique de droit français et étranger, mai-juin I8L>7, p. 33». * Sur ce qu'étaient les Sommes, voyez plus loin, p. 838.

peu de chose. C'est T Eco le de Bologne et les autres écoles qui se formèri^nl à côté d'elle en llalie qui dictèrent en France^ !'in{er[)rétation du droit romain; jusqu'au xvi° siècle, noire pays fut trjbulairej» à cet égard, des docteurs italiens. 11 faut donc dire un mot de leurs [jrincipaux représentants.

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j(5£iHH.\j On peut appeler proprement École des glossatenrs ou l^cole ;,'.'■ ilt3 Boioo^ne la série des maîtres qui se formèrent et ensei--

gnèrent dans cette ville, depuis sa fondation par ïrnerius jusqu'à la^ rédaction de la glose d'Accurse dans le premier tiers du xiif siècle. Le nom de glossaleurs leur vint Aq^ Çjloses, ou explications généralement brèves, qu'ils composaient pour éclajrer les parties déljcates et importantes d'un jexle, et que l'on recueillit dans les manuscrits avec le texte même, d'abord entre les lignes, puis en marp^e ^ Cela indique que leur enseignement- était essentiellement exégétique, c'est-à-dire qu'ils lisaient et expliquaient l'une après l'autre toutes les lois d'un même titre du Digeste ou du Code. En même temps, ils furent amenés à composer les casus, c'est-à-dire à reconstituer rhypothèse prévue par chacun des textes qu'ils expliquaient. > Enfin, nous avons encore un autre produit notable de leur enseignement : ce sont les Summde ou Sonvjies dans lesquelles un maître résumait titre par titre le contenu d'un des recueils qui composent la compilation de Justinien, donnant ainsi une Somme des Instilutes, du Digeste ou du Code; c'est pai là surtout qu'ils obte n aie n tune sy n th èse au d roi t ro m ai n laquelle ïrnerius s'éleva peut-être du premier coup^. No avons ainsi une idée de leur méthode; disons quelles ctaie leurs qualités et leurs défauts.

Leur qualité maîtresse fut de procéder à l'étude directi

intégrale et minutieuse des textes qui figurent au Corpus jim

* Les gloses qui nous sont restées contiennent d'ailleurs des exposés de na très diverse, depuis les simples remarques grammaticales jusqu'aux Ihénri juridiques les plus importantes, quoique succinctes; voyez Pescatore, Die Gloss des ïrnerius, p. 49 et suiv.

2 Un certain nombre d'écrits des anciens glossateurs, inédits ou rares, ont été publiés en Italie ces dernières années, dans la Blbliotheca juridica medii aev sous la direction du professeur Gaudenzi

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civilis. I!s les examinèrent isoh'ment et les comfiarcrent orifre eux avec un soin et une critique vraiment adinjrables; si hien qu<î, pour beaucoup d'entre eux, ils^nt ?i\è le sens d'une l/icon définitive. Leur principale fail)lesse, c'est que xiour interprri^-r les textes juridiques, ils n'avaient que ces texles eux-mèuies à leur disposition. Ils ne connaissaient bien ni Ihisloire romaine* ni la littérature latine, et, par suite, ils ne pouvaient comprendre le sens et la portée de beaucoup d'institutions, ne connaissant pas le milieu oii elles s'étaient développées. -, Leur influence profonde ne se fit pas seulement sentir par la doctrine et lainéfhode; elle imposa en cote au recueil des loisj;omaines, tel qu'il passa dans l'usage, une forme et des divisions particulières^ Jls adoptèrent une traduction latine, des JXovelles, différente de Y Epilœne Juligni qui antérieurement s'était fait recevoir en Occident; ils lui donnèrent le nom iVAuthenticuni, parce qu'ils pensaieni, peut-être avec raison, posséder en elb^ une collection olficielle^, et la divisèrent en neuf j > a r l i e s o u Çp l/ationes . Acceptant la coriip ija] i ojql. d e Justinien comme une législation encore en vjg^ueur,ils furent anienésà faire prrdoftiiiier les lois les plus l'éLCiiles sur les plus ancienne^s, el, f)ar suite, ils senlii'L'nl le besoin d'indiquer dans le Code mèmt! de cet Finpcn ur les modification:^ (ju'y avait apporlécs, sur certains l'-oinis, le droit des Nnvt^lles. Ils le firent par des extraits de ces dernières, qu'ils insérèrent dans le Code à la suite des constitutions qu'elles modifiaient, et ils appelèrent ces additions Aiithentica^ \e'à Authentiques*.

' On connaît la boutade de Rabelais, Pantagruel, 1. Il, ch. x : « Ineptes opinions de Accurse, Baldo, Bariole, de Castro, de Imolu, Hippolylus, Panorrae, Bertucliius, Alexander. Curlius et ces autres vieux mastias qui jamais n'entendirent la moindre l;>y des l'andectes, et n'esloient que gros veaux de disme, ignorans de tout ce qui osl nécessaire à l'intelligence des loix. Car, comme il est fout certain, ils n'avoient cognoissance de langue ny grecque ny latine mais seulement de gothique el barbare... Au regard des lettres d'humanité et cognoissance des antiquités et histoires ils en estoient chargés comme un crapaud de plumes, dont loutesfois les droits sont tous pleins et sans ce ne peuvent estre entendus ».

* Une opinion soutient en etTet que cette traduction est celle faite en Italie pour les nouveaux sujets latins que la conquête avait donnés à Justinien; voyez dans ce s'ens Zacchariaî, Zur Geschichte des authenticum. Dans l'opinion dominante, on ne voit qu'une œuvre privée; Kraeger, Histoire des sources^ § 48; Girard, Majxuel élémentaire de droit romain, 5° édit., p. 82.

3 Beaucoup parmi les Authentiques sont l'œuvre même d'Irnerius, et c'étaieDl d'abord des gloses comme les autres, Pescalore, op. cit., p. 11, i\, 59 et suif. — Filting, Summa codicis des Irneriits, Einleitunp, n" 17, p. 43 et suir.

Les Authentiques, d'ailleurs, continrent parfois des consljtulions, non des Empereurs romains, mais des Empereurs d'AIleiiiagne; car les Bolonais considéraient ces dernières comme la continuation véritable du droit romain*. C'est pour une raison semblable qu'ils insérèrent au Volumen legum les Libri feudorum^. Enfin ils adoptèrent une division triparlite du Digeste qui devait être longtemps suivie dans les écoles. Elle comprenait le Digestum velus (I. i-xxiv, t. 2), Y hifortiatum (I. XXIV, t. 2-xxxviii) et le Digestum novum (1. xxxix-l); elle rappelait probablemenU'ordre historique dans lequel l'École, à ses débuts, avait successivement connu ou utilisé les livres ^ des Paodecles.

Les glossaleurs les plus célèbres furent : Bulgarus, Martinus Gosia, Jacobus et Hugo, surnommés les quatre docteurs, les successeurs immédiats d'Irnerius; RogeriusTPlacentinus, Johannes Bassianus^ Otto et ^^o\ Placentin professa en France^ à Montpellier, probablement de 4170 à 1183 et mourut dans cette ville en 1192*. Azo enseigna également en France, du moins en Provence*.

Dans le premier tiers du xiii* siècle se produisit un fait d'une importance capitale. Le professeur Accu rse (1182-1260) eut ridée d'élever à l'École de Bologne un monument digne d'elle, en concentrant dans un livre tout ce qu'elle avait pro-, duit d'essentiel. Pour cela, il réunit, en les classant et en cherchant à les concilier lorsqu'elles étaient contraires, les principales gloses que les docteurs avaient accumulées depuis Irnerius par leur travail successif. 11 composa ainsi une glose d'ensemble, ou Grande Glose, qui résuma le travail des générations précédentes^ La glose d'Accurse eut un immense

i Ci-dessus, p. 383.

« Ci-dessus, p. 788.

3 Savigoy. Geschichte, 2" édit., t. ]V et V. — Sur l'école des glossateurs d'Irnerius à Accurse, voyez aussi Laodsberg, Die Glosse des Accursius, und ihre Lehre von Eigenthum, Leipzig, 18S3, p. 11-23.

* Savigny, op. cit., t. IV, p. 245 et suiv. — Pierre de Tourloulon, Placentin, La vie et les œuvres, Paris, 18%.

• Schulte, Geschichte der Quellen und Litteratur des canonischen Rechls, t. II, p. 130, note 1. — Pour les maîtres français dans cette période, voir Savigny, op. cit., t. IV, p. 440 et suiv,

« La glose des Novelies porte la date de 1220; Auth. collatio quinta, lit. Il, praefat., yo Indicationis : « Si autem velis illam indictionem colligere accipe annos

succès; elle représenta rinlerprélalioQ définitive des lois ironiaines. Dans l'Ecole et au palais, elle acquit une autorité P£fi.sq[ge législative; bientôt elle devint le complément obligé iu texie à côté duquel on la reproduisait constamment; ce fut la Glossa ordinaria ou glose par excellence. 11 arriva même ]ue la glose masqua le lexle, et cela eut un contre-coup 'âcheux sur l'enseignement des écoles, qui perdit en partie 5on originalité première. Les professeurs, en effet, se donnèrent pour tâche d'expliquer non seulement le texte, mais încore la glose, et souvent c'est sur elle qu'ils firent porter eur principal effort. Cependant, l'activité desdocteurs italiens Drit bientôt une autre direction.

Les glossaleurs avaient poursuivi un double but. ils avaient cherché sincèrement à retrouver le sens exact des, textes 'omains, sans y rien ajouter de leur propre fonds; ils avaient enté de faire passer dans la pratique, intégralement et telle juelle, la législation ainsi restaurée*. C'était là, d'ailleurs, jour la seconde partie du moins, un résultat impossible à itteindre, et, pour la première partie, la Glose semblait avoir eut fait. Aussi, à partir du xiv°^siècle, la science entra-t-elle lécidément dansune autre voje. Elle s'efforça de dégager des ois romaines, par une initerprétation plus pu moins sincère u^ forcée, des principes et des lbcories fécondes en résultats t répondant aux besoins de la pratique. Ce fut un travail de onstruction plus que d'interprétation véritable. En même smps, comme il s'agissait de poser des principes et d'en égagerlesconséquences, les jurisconsultes s'approprièrent le iode de raisonnement, qui s'était développé"pour la théologie l la philosophie, c'est-à-dire la dialectique scolastique*. lette tendance nouvelle paraît s'être manifestée d'abord en 'rance, et se rattacher à l'enseignement que Jacques de ^evigoy (Jacobus de Ravanis) donna dans le dernier tiers du

omini qui suot MCCXX ». — Sur la glose d'Accurse, voyez l'ouvrage de Landsîrg cité ci-dessus (p. 840, note 3), p. 23 et suiv.

» Sur ce point, voyez Fitting, Quxstiones de juris subtilicate des Irnerius, inleitung, p. 23 et suiv.

> Caillemer, L'enseignement du droit civil en France vers la fin duxjn* siècle,

in8 la Nouvelle Revue historique, III, 1878, p. 604: - Flach, Cujas, Bartole

les Bartolistes, même Revue, 1883, p. 218 et suiv.; - Riv:er. ibid., 1888,