IV. — L Ordonnance '■hlëii9 /Jortaun-/'o/r

V. -On doit ajoutera ces lois fÉdit du mois de mars <fi«'louchant a police des îles d^ rTr^A' — ~7--°-' "^'^^ 'WiL, -^onT^^mV r- , °^^,"^^ "e ' Amérique française, appelé

I^tJi . ' '■'Slemen,alion iei:esçlavag;de7nè^^^^

)n est frappe de la dureté avec laquelle elle est éi^f?»

,^ef^£je^ment p^^T^,, de L discJpliL'L.ho liqu 1^; •e sujet, que le ro. sanctionne non mointé'ner^iq...^"''

« Isambert, Ane. lois, XIX p 282

I. p. 428. """""" '"' '■■x-donnanc, d. la marin,, La Rochelle, 1766. •Préambule : „ Nous avons oieu voulu bire examiner e„ notre présence les

E. — HisT. DU Dr.

8â8 LA COUTUME ET LA LOI.

VI. — EofiD, il faut meniionner, quoique plus spécial et d'une durée éphémère, un É«lit du mois de mars 1673 « portant élablissemeot des greffes pour renregistrem^ desoppositioDs dfs créaocieis hypothécaires »*. Ce que le législateur voulait élablir par là, c'élait la publicité des hypothèques, qui étaient occultes dans t'ancien droit, comme en droit romain, auTo^rand détriment du crédit. Slais celte utile institution rencontra d'imme^nses rés[slances ; beaucouj)de nobles surtout avaient leu7s~biëns grevés d'hypothèques et ne. voulaient point faire apparaître cet état de choses au grand jour. Le roi fut oblifré de céder et révoqua au jnois dlavr il i674 LEdit

de 1673 ^

Sous Louis Xy, une nouvelle série .jdg,jSfl.dLtotions fui entreprise par, l'initiative du chancelier .JlIA^esseaa : il avait même conçu l'idée de réformer l'ensemble des lois françaises et de les réduire en un seiil corps^ Il demanda des mémoires aux hommes et aux corps compétents, consulta les PaiTements et institua une commission centrale qui fol commc"sonconseir privé. De là sortirent un certain nombre de lois, fragment de l'œuvre colossale qu'il avait rêvée. *" i^'OrdomiMcejle^^^^ lo législateur

déclarait qu'il avait choisi cette matière pour la régler par une Joi uniforme applicable à tout le royaume, parce que, «soit par sa simplicité, soit par le peu d'opposition qui s'j trouve entre les principes du droit romain et ceux du droil français, elle a paru la plus propre à fournir le premier exemple de l'exécution du plan proposé ». 2" VOrdonnançt deTlM sur les testamenlsK Ici, le législateur n'osa pas corn

mémoires qui nous ont été envoyés par nos officiers de nos îles d^Amérique, pai lesquels avons été informé du besoin qu'ils ont de notre autorité et de notre justice pour y maintenir la discipline de TÉgiise caiholique, apostolique et romaine, et poff y régler ce qui concerne Télat des esclaves ».

1 Isambert, Ane. lois^ XIX, p. 73.

2 [sambert. Ane. lois, XIX, p. 133 : « Quoique nos sujets puissent recevoir d. très grands avantages de son exécution, néanmoins, comme il arrive ordinairemén que les règlements les plus utiles ont leurs difficultés dans leur premier établisse ment et qu'il s'en rencontre dans celui-ci qui ne peuvent être surmontées duns oi temps où BOUS sommes obligés de donner une application principale aux affaire

de la guerre ♦».

3 Ffaacis Monnier, Le chancelier d'Aguesseau, 2» édit., p. 286 et sui?. ♦ ïastnafeert, Ane. lois, XXI, p. 343.

« lèiâem, XXI, p. 386.

plètement établir l'unilé qu'il a\ait en vue; il laissa au contraire en substance, spécialement quant aux formes (Tu testament, à rinstitution d'béritier et à la liberté de disposer, îsubsistcr les différences traditionnelbis cnlie les Pays de coutume et les Pays dii droit écrit, se contcnlanl d'iinificria jurisprudence pour cbacun des deux systèmes ^ 3" LOrdonnance de 1747 snr les mh^UUUions fidé.icommissaireii\ Ces trois lois ont uno influence très notable sur le droit postérieur; ikurs dispositions ont passé, dans une large mesure, dans, les parties correspondantes du Code civiP. 4° L Ordonnance d^ll^^ coiicernnnt le faux principal et le faux incident et la reco)iJt(iissa)i<r des écriiurps cl sif/natures en matière criminelle'". C'était une réglefncntafioii tcHement parfaite de la matière, au point de vue (('clini({iie^qu'elle a passé presque eDlii£Q.^ans nos Codes de procédure civile et d'instruction criminelle.

Le chancelier d'Aguesseau avait eu spécialement l'intention de reviser l'Ordonnance criminelle de d670; mais il n'y toucha que par des lois de délail^qui perrectionnèrent la procédure sans en changer l'esprit. Ce sont,~outre T'Ordonnance sur le faux, un Edit de 1730 sûr des points de détail, et une Déclaration de 1731 sur les cas prévôtaux et présidiaux^ Sous Louis XVl seulement, intervinrent deux réformes bienfaisantes : une Déclaration du 24 août 1780 abolit la question préparatoire^ l'un des Édits de 1788 supprimait la question préalable et introduisait quelques autres réformes libérales'.

On le voit, l'ancienne France avait arrêté une portion notable de son droit dans des lois écrites, générales et uni-

1 Salle, Esprit des ordonnances de Louis XV, Paris, 1754, t. I, p. 234 : ., Le

égisluleur auroit pu sans doute ramener sur ce point à une seule et même loi tous es peuples soumis à son obéissance, et ce parti auroit semblé le plus capable de emplir le but d'unité et de simplicité qu'il s'est proposé. Mais voulant bien se prêter .u préjugé naturel qu'a chaque peuple pour les usages dans lesquels il est né, il a [iissé à chaque province ses loix et ses coutumes particulières, et il s'est contenté e réformer ce qui éloit défectueur, d'y fixer ce qui étoit douteux et incertain « s Isambert, Ane. lois, XX 11, p. 193.

» Les textes en sont rapportés, dans l'édition Tripier, sous les articles corres- >ondants du Code.

♦ Isamberl, Ane. lois, XXII, p. 1.

'• Esmoin, Histoire de la prooédure criminelle, p. 385, 220.

• Isambert, Ane. lois, XXVI, p. 373.

^ Ibidem, XXVIll, p. 526.

formes. Elle avait un Code de procédure civile, un Code d'instruction criminelle, un Code de commerce : elle avait même codifié certaines parties du droit civil. Mais, chose digne de remarque^ elle n^avait pas le Code pénal, ni rien qui en approchât. Le droit pénal, dont la détermination précise est à nos yeux la condition même de la liberté individuelle, n'avait que pour une faible part une expression sure et législative. C'est un des vices principaux que signaleront les pnblicistes du xvm* siècle dans le système de notre ancien droit publier Au Moyen âge et jusqu'au xw'' siècle, ce fut la coutume, généralement non écrite, quijiétermina les rè^lej du droit pénal. Elle fixait d*u ne façon précise la peine de chaque délit. Les peines, d'ailleurs, étaient alors peu nombreuses : peine de mort, sous des formes variées, et mutilations, pour les crimes et délits graves; amendes pour les infractions plus légères. Quand on prend, au contraire, les textes officiels des coutumes rédigées par le pouvoir royal, on constate qu'ils ne contiennent que fort peu d'articles consacrés au droit pénal. Où se trouvait dorénavant la détermination des faits punissables et des peines qu'ils entraînaient? Dans les Ordonnances, on la trouvait en partie pour tels ou teh délits; mais il n'y avait là qu'une législation fragmentairej qui laissait de côté la plus grande partie du droit pénal. Le véritable droit commun, en matière pénale, n'était déterminé ni par la coutume ni par la loi.

Dans la période qui s'étend du xm° au xv° siècle, un grand changement s'était accompli, nous le savons, dansja compo-j ^ion des cours de justice. Le jugement des causes crijni-; nelles, comme celui des autres, avait passé des hommes jugeurs aux légistes de profession ; et ceux-ci inlroduisiren|, plus profondément et plus largement encore en matière pénale qu'en matière civile, les règles et les principes du droite romain. C'est dans ce droit qu'ils allèrent chercher la définition des délits, et les règles sur la responsabilité^ la culpabilité, la tentative, la récidive et la complicité. Le système de peines du droit romain servit aussi de modèle. De là résulta un droit pénal commun^ qui contenait la plupart des règles et dont l'expression se trouvait;, d'un côté, dans les ouvrages des oj'iminalistes desxvi® et xvii® siècles, qui avaient obtenu uneaulorité universelle et dont les plus célèbres étaient Julius Cl^us

LES ORDONNANCES. ggi

ejFarinaçjgiusJ, — et, d'autre part, daas la j(]risprudecice des / Parlemepts. Un grand nombre de crimes et de délits étaienL:^ punis par la seule application de cette doctrine, sans qu'ils fussent prévus et punis par une loi proprement dite ou par une coutume. D'ailleurs, ce droit pénal était dominé par nnn rè^le^ qui, comme la plupart des autres, avait été empruntée • au droit romain ' : u Aujourd'hui,^ disait-on, toutes lej peines 1 sont arbitraires en ce ro^^aume »Î^Ce'la voniaitdire que'le jugo pouvait, à volonté, conibiner et doser les peines, les élevant ou les abaissant à son gré. La seule chose qg^ùe pou- \a2t pas faire, c'était inventer une peine nouvêlle"^"iTHpvn; t employer une de celles qui étaient en ii9g£P Cependant q uelques-uns lui refusaient ce pouvoir lorsau^une Inj nn n n e coutume édictait une peine fixe*; mais la plupart pensaient qu'il pouvait, même dans ce cas, la modifier en plus ou en moins, en invoquant une juste causée D^ailleurs, aucune loi ne donnait la liste des peines admises ; i:Oidonnançe d e 1670 contenait une énumération de ce p;enre, mais tous^reconnais- ' saient qu'elle était incomplète'.

* Esraein, Histoire de la procédure criminelle, p. 288, 347. 2 Ci-dessus, p. 37.

« Muyarl de Vouglans, Institutes au droit criminel, p. 391 : « La maxime ové

les peines sont arbitraires en ce royaume, c'est-à-dire que le juge a le pouvoir

- '-> au^-mepter ou diminuer suivant les circonstaaces ..; - p Mfîo • „ t orrr'guc

, ornes ne sont point portées expressément par aucurTe loi.il doit les a..pmJ...

n:ëïïr5Tr7)e la souveraineté, I. II, cli. in, p. 44 : .. Bien que quelques grave» luteurs aient mis en avant que les peines, quoique prescrites par les loix e. le^ )rdonnances du prince contre les crimes et les délits, soient arbitraires en ce royaume' j)utesfo.s cela ne doit se pratiquer que lorsque le prince laisse la peine à larbirrac* iu juge, mais non pas quand la loi contient une peine certaine et précise «

^ Andréas T.raquellus, De pœnis legum ac consuetudinum statutorumaui emperandis, praef. no 16 : .. Q,,^ dicta sunt sane intelligito ut videlicet non poli udoz temere et sine causa augere aut rainuere pœnas a jure statutas ob causan, 'erum utrum juc impune facere ... ^*"**"'

• Esmeiû, Histoire de la procédure criminelle, p. 243, 244.