Voyez les ouvrages cités de M. Jarriand

LA COUTUMK i2T LE DROIT ROMAIN

monterù à la fin du xi^ siècle ou au commencement du xji^, avait reçu sa forme dernière au xiii'' C'était à Técole de Bologne qu'il avait été arrêté dans son texte définitif; il y était expliqué et commenté, comme les textes de la compilation de Justinien, et il avait reçu d'elle sa glose, comme les diver ies parties du Corpus jiiris civilis, 11 formait donc, dans l'eniBignement de l'école qui répandit sur l'Europe la science du droit romain restauré, comme un appendice delà compilation de Justinien* ; selon quelques-uns, il devait même être considéré comme faisant partie intégrante du Corpus jia^is civilis*. On conçoit, d'après cela, que, dans les pays où le droit romain s^était fait recevoir comme loi impérative et commune, on fût tenté d'accueillir au même titre les Libri feudornm ; et, de fait, ils furent reçus par certains pays de droit écrit, le Dauphiné par exemple sauf certaines modifications établies par Tusage. Mais ce fut généralement la solution contraire qui l'emporta. On n'accorda aux Libri qu'une valeur simplement doctrinale ^, /^t, dans chaque province de droit écrit, il s'établit, pour le rè-

1. Karl Lehmaa, Die Entstehung der Lihri feudornm^ Hostock, 1891; — du même ^ Consue(udi7ies feudorum [liber feicdo^^uni^ jus feudale Longobardorum]^ 1, Compilatio antiquay Gottiagae, 1892.

2. C'est par suite de cette tradition encore agissante que la plupart des éditions du Corpus juris civilis contiennent encore les Libri feudorum.

3. Du Moulin, sur la coutume de Paris, tit. 1, Des fiefs^ rubrique n» 26 : « Ex praedictis coasequitur falsum essequod vulgo quidam opinantur ; refert et sequitur Jason post plures librum feudoram esse de corpore juris civilis, uam non ruagis est de corpore juris quam lex Lougobarda vel consuetudo Aurelianensis. »

4. Guy Pape^ Decisiones, qu. 297 : « Gonstitutiones feudales clausae io libris feudorum faciunt jus commune apud omnes... Facit bene cafj.i de fend, cog., et ita etiam in hoc patria Delpbinatus sicut jus scriptum servatut, exceptis aJiquibus in quibus consuetudo contraria in bac patria reperitur.

5. Du Moulin, sur la coutume de Paris, tit. 1, rubrique, n® 112 : a Ita tenet Petrus Jacobi quod consuetudines scriptae in libro feudorum a princîpio usqae ad finem pro nihilo haberi debent quantum ad nos in toto regno Franciae : non tamen nego quin décore allegari possint in causis in quantum sunt conformes contractui vel nostrœ consuetudini, ad notitiam vel conformilatem antiquitatis, sed non ad deciaionem. » Du Moulin étend expressément sa doctrine à la Provence et môme au Daupbiné, malgré le témoignage dft Guy Pape,i6fc^ , n<** 105, 113 et suiv. — Certains auteurs donnaient, eu pays coutumier, aux Consuetudines feudorum la valeur d'une ioi supplétoire (Chassanaeus, sur la •outume du duché de Bourgogne, rubrique Des fieds, in fine) : « Adverte etiam quod in fendis particularis et localis consuetuiio est attendenda, et postmodum re<*urrendum est ad jus feudorum et post taie jus ad legem scriptam, ut teuct Boerlus in consuetudinibus Bit., tit. Des prescrip^

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glement des matières féodales, une coutume générale non écrite, dont l'expression se trouvait dans la jurisprudence des parlements. C'était, d'ailleurs, cette jurisprudence qui, seule, fournissait le sens exact des lois romaines, telles qu'elles étaient appliquées dans ces pays*. En effet, en s^'appropriant une législation faite tant de siècles auparavant et pour une civilisation aussi difTérente, ils avaient dû nécessairement en changer le sens et la portée véritables. La pratique et la doctrine s'étaient ingéniées à la mettre en harmonie avec les besoins et les idées des temps nouveaux. Il s'était fait tout un travail d'adaptation et d'interprétation, analogue à celui qui a produit dans les pays allemands \^ droit romain moderne {Heutiges rômisches Recht)^ celui qui formait encore, jusqu'à ces derniers temps, la base et le fonds commun de leur droit privé*.

Dans les pays de coutumes, le droit coutumier représentait Je droit commun, et nos anciens jurisconsultes avaient grand soin de distinguer la coutume française des statuts municipaux qu'on trouvait en Italie, et dont parlaient fréquemment les docteurs italiens. Le droit commun en Italie^ comme dans nos pays de droit écrit, était le droit romain ; les statuts des villes représentaient, par conséquent, un droit exceptionnel, qu'on devait restreindre le plus possible. Au contraire, les coutumes des pays coutumiers tenaient, comme droit civil, la place du droit romain ; elles étaient le fondement de la législation propre des Français^. Là, d^ailleurs, par diverses causes, et sur-

tions^ % 2, glos. 2. n .\îais ce seiitimcnt n'avait pas prévala (La Thaumassièrc, Décisions sur les coutumes du Beri^y, 1. U.déc. 1).

1. Pour chaque parlemeut, il a été publié un ou plusieurs recueils d'arrêts qu'il faut tout d'abord consulter pour connaître le droit de chaque province. En outre, il y a des ouvrages généraux sur le droit romain tel qu'il était suivi dans les pays de droit écrit : Boutaric, Les Institutes de Vempereur Justinien conférées avec le droit français^ Toulouse, 1740; — Claude de Serres, Les institutions du droit français suivant l'ordre de celles de Justinien, accommodées à la Jurisprude?ice moderne et aux nouvelles ordonnances^ Paris, 1753.

2. Par suite de la réception du droit romain en Allemagne, au xiv siècle, il formait le droit commun là où il n'avait pas été édictés de codes nationaux ou impériaux : mais maintenant l'Empire d'Allemagne a son Code civil.

3. Du Moulin, Coutume de Paris, tit. I, rubr. n<» 108 : « Omne jus municipale in coutrarium praesuppouit aliud jus commune. Atqul in hoc regno noa recognoscimus hoc jus commune ; itaque apud nos consuetudines nostrae no i sunt jura municipalia sed jura communia cujusque loci... Verum est quoj quaedamgeneraiiores aliis, quaedam x-jpi'at, ad quas cum vicinis recurrendum. » — Guy Coquille, Questions sur les coutif.mes, I : Donques nos coustumes

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tout par rinflnence des tribunaux d^appel, il s'était formé d'assez bonne heure des coutumes générales, qui s'étendaient à tout un bailliage ou, parfois, à toute une province, et dont les coutumes locales n'étaient guère que des variantes insignifiantes. Mais cependant, dans les pays coutumiers, le droit romain recevait encore deux applications distinctes :

1° La renaissance des études de droit romain avait exercé une influence si profonde qu'à partir du xiv* siècle, d'un bout de la France à l'autre, sans distinction de zones, certaines branches du droit privé furent régies exclusivement par les principes des lois romaines. Il en était ainsi en particulier des contrats et obligations*. Sur ces matières^ le droit coutumier avait eu auparavant un système propre et très original*; mais, dans le cours du xiii® siècle, le droit romain Télimina peu à peu en se substituant à lui, si bien que, lorsque les coutumes générales furent rédigées officiellement, elles ne continrent que très peu de dispositions sur les contrais,

2° Pour les matières qu'avait réglementées la coutume^ il arriva souvent qu'elle était incomplète ; cela fut surtout saisissable, lorsqu^'elle eut été enfermée dans une rédaction officielle. Comment fallait-il combler cette lacune? Deux opinions se formèrent sur ce point'^dont aucune d^ailleurs ne paraît avoir remporté une victoire incontestée, le conseil du roi ne cassant point les arrêts rendus dans ces conditions et qui ne pouvaient être considérés comme ayant violé les lois ou les coutumes. Selon les uns, dans le silence de la coutume, il fallait se reporter au droit romain, dont l'application s'imposait alors ; c^est ce que soutenaient entre autres Mornac, Lizet,

soat nostre ^ray droîct civil, et sur icelîes faut raisonner et interpréter ex ôono et œquo^ ainsi que faisoient les jurisconsultes romains sur les lois et édicts. »

1. Ferrière, Histoire du droit romain^ p. 298 : « Le droit romain enseigne ce qui concerne les contrats, les tutelles, les restitutions en entier, les obligations^ les actions et une infinité d'autres matières, sur lesquellesni les ordonnance?, ni les coustumes n'ont rien établi ou du moins dont elles n'ont parlé que légèrement. »

2. Esmein, Études sur les contrats dans le très ancien droit français .

3. Arlhurus Duck, De Vusage et de l'autorité du droit civil dans les Étais des princes chrétiens (trad. française), Paris, 1689, 1. II, ch. v, n<^ 31 et suiv. ; — liretonnier, 0^^^'5^^on5 <ie cZroif, édit. Boucher d'Argis, t. I, préface ; — Challine, éthode générale iiour Vintel ligence des coutumes de France^ cli xiv

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Loyseau*. D'après; cette opinion, le droit romain aurait été, pour les pays couLuaiiers, un droit supplétoire mais impératif ; la différence avec les pays de droit écrit aurait consisté seulement iclans l'importance plus grande et dans Texistence de coutumes générales. Selon les autres, le droit romain n'avait jamais force de loi en pays coutumier. Lorsqu'une coutume était muette sur un point, il fallait recourir, soit aux coutumes voisines, soit à la coutume de Paris, oracle des pays coutumiers ; ce n'est qu'en dernier lieu qu'il fallait consulter le droit romain , et encore en tant que ratio scripta et non comme jus scriptinn ; telle était Fopinion de Du Moulin, De Thou et Guy Coquille'. D'ailleurs, le texte d'un certain nombre de coutumes écartait la ^difficulté ; après avoir réglementé sur certains points une institution, il décidait que, pour le surplus, il en serait ainsi que de droit, ce qui renvoyait au droit romain*. J'ai montré ainsi quelle part respective s'étaient faite dans l'ancienne France la coutume et le droit romain; il faut maintenant reprendre chacun de ces deux systèmes juridiques pour le suivre dans son développement propre.

1. Loyseau, Du déguerpissement^ 1. H, ch. vr, 6 : « Devant que d'estendre aux autres coustumes la décision de celle de Paris ^ il faut, prcn ièrement sonder le drdit romain; et s'il contient certaine et résolue décision du point controversé, non répugnante à l'usage ^^^énéral de France, alors posé que la coustume de Paris soit contraire, il faut, plustost que de la suivre, s'arrester a la disposition du droict commun. »

2. Du Moulin, loc. cit., n<> 107 : « Déficiente vero vel dubia consuetudine localis praefecturae, tum in materia consuetudinum nostrarum non est recurrendum ad jus Romanum, sed ad vicinas et générales et promiscuas consuetudînes Galliae ; ultimo jus commune Romanum sub Justiniauo magno redactum, quatenus rationi congrnit nec moribus receptis répugnât, débet attendi. »

Guy Coquille, Coutume de Niver?îois, préface : « Les loix faictes par les Romains nous doy vent semondre à nous en aider quand les constitutions et ordonnances de nos rois, ou le droict général français non escrit, ou nos coustumes nous défaillent, nous en ayder, dis-je, par bienséance et pour la raison et non par nécessité. »

3. Gela avait lieu même dans les coutumes du Midi (Jarrîand, La succession coutumièreyloc. cit,y p. 52 et suiy.). En revanche, chose curieuse, l'ancienne coutume de Bordeaux, quoique située en pays de droit écrit, contenait expressément le système contraire (Le livide des couLumes^ art. 228, éd. Barckhausen, p. 176) : w Costuma es en Bordales que, sy Jo cas que s'aben no se pot jutgar segont costuma, car no n'y a punt d'aquet cas, hom deu recorre a las costumas senblans ; essv no n'i a semblans costumas, deu hom recor a rason naturau plus promedana de la costuma; e, sy aquestas causas defalhen, hom deu recorra 9k dreyt escript. »

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