LE DÉVELOPPEMENT DU DROIT COUTUMTEK
Les coutumes de l'ancienne France ont, pour la plupart, passé par deux états successifs : elles ont été d'abord un pur droit coutumier, fixé par le seul usage, et pouvant incessamment se transformer; puis leurs dispositions, plus tôt ou plus tard, ont été arrêtées dans une rédaction officielle, approuvée et promulguée par l'autorité publique. Telles sont les deux formes que nous allons successivement étudier.
La coutume non écrite, qui, par sa souplesse et sa conformité constante avec le vœu des populations, offrait certains avantages, présentait aussi, dans la pratique, d'immenses inconvénients. Elle était^ par sa nature même, difficile à connaître et difficile à appliquer. Sans doute^ si le juge et son conseil avaient personnellement pleine et entière connaissance de la coutume invoquée, qui était notoire et remplissait toutes les conditions voulues pour obliger, cela suffisait ^ L^ancienne organisation judiciaire était même naturellement constituée pour que cette connaissance des coutumes fût familière au tribunal; c'étaient, en etfet, des hommes du pays qui siégeaient comme jug^eurs, ou, à défaut de jugeurs, c'étaient les anciens praticiens du siège qui composaient le conseil du juge. Néanmoins, il arrivait souvent, lorsque la question était neuve, que la coutume prétendue n'était pas connue des juges ou n'était pas certaine pour eux. Il fallait, en effet, pour être appliquée, qu'elle reposât sur des précédents assez anciens et qu'elle
1. Fagnîez, Fragments d'un répertoire de jurisp. parisienne^ n® 40 :« Aprez lecture faite en plein auditoire des dits articles, les coustumes et usages posées en yceulx niées par lesdits procureurs, les avons réputé et reputons par Topinion des assistans pour toutes notoires, et par sequele seront tenues pour confessées » (1402). Cf. n» 71 (1398). — Boutillier, Somme rurale, L I, tit. II p. 6 : « Ancores y a une autre coustume appelée notoire coustume, laquelle est si notoire et si manifeste qu'il ne la faut avoir en doubte aulcuu, comme plusieurs choses sont si notoirement usées et gardées en auîcuns pays que elles sont cogneues et notoires à tous, et de celle se peut on bien rapporter à la discrétion de îa court, eu cas que la partie adverse ne le mettroit en fait contraire. » La négation ne, qui me paraît altérer le sens de la phrase, ne se rouve pas dans l'édition de la Somme rurale^ imprimée à Abbeville en 1486 f«( ij r'^), que possède la Bibliothèque de ia Faculté de droit de Paria*
LA COUTUME ET LA LOI
fût régulièrement établie, qu'elle fut prœscripta et approbata^. Il était nécessaire alors d'en faire la preuve, et c'était une preuve assez difficile' et très particulière, puisqu'il s'agissait d'établir, non le fait, mais le droit. Dans certaines régions, et spécialement dans les pays de droit écrit^ on appliqua, sauf quelques déviations, les règles de la preuve testimoniale ordinaire , et même deux témoins suffisaient, pourvu qu'ils déposas^ sent de faits véritablement concluants'. Mais, dans les pays coutumiers s'était introduit un mode de preuve spécial, Venquête par turbe [inquisitio per turbam). C'était une application particulière d'une forme d^'enquête très ancienne, qui remontait à la monarchie carolingienne et qui avait jadis constitué un privilège du pouvoir royal dans les causes où ses droits étaient intéressés*. 11 ne s'agissait pas du tout de la preuve testimoniale ordinaire. Les témoins produits pour prouver la coutume, choisis en nombre suffisant parmi les hommes sages et expérimentés de la région, étaient rassemblés, et le cas leur était soumis. Ils délibéraient alors entre eux, puis venaient déclarer qu'ils tenaient pour existante ou pour inexistante la coutume invoquée*. Au fond, c'était là un jury rendant son verdict collectif^ et non point des témoins déposant
\. Johannes Faber, Ad instituta^ I, 2, 3, v^» Ex non scripto^ p. 15 et suiv. — Boutillier, Somme rurale I, lit. H, p. 5 : « Goustume local selon les anciens est un establissement tenu et gardé au pays par les anciens sages a ce d'accord et confermez eslre et demouror ainsi selon la situation du lieu ou ce est fait tel, et par si longtemps que a coutume prescrite et conferme peut et doitsuffire. » — Grand coutumier de France^ 1. II, ch. rir, p. 192 : a Goustume est un raisonnable establissement non escript et pour le commun profit mis au pais^ et par le prince gardé et approuvé notoirement par le cours de XL ans. »
2. Boutillier, Somme ruraie^l. I, tit. II, p. 6 : « Il y a différence entre coustume, car il y a coustume privée et couslume notoire et est périlleuse chose à arguer la première pour double de preuve,., et la dernière est plus légère, car elle se prouve de elle-mesme. .. Et se doibt garder Tadvocat tant qu i^. peut de proposer la privée, car elle est difficile et forte à prover. »
3. Johannes Faber, loc, cil.^ n^ 11 ; — Pauormitanus, sur c. 47, X, De testibus^ n, 20. — Arrêt du parlement de Paris de 1287, OZim, II, p. 268, n» 6:«Dicli;n> fuit per arrestum quod super consuetudiues. . . inquireretur /?er testes sringu" lares quia terra Ageuensis regatur jure scripto. »
4. Bruuner, Die Efitstehung der ScJiwiirgerichte, p. 84, 127.
5. Sur le fonctionnement des enquêtes par turbes, voyez Imbert, Praiioi/e^ 1. I, ch. XLUi, no* 8 et suiv. ; — Ghalline, Méthode </é?idrale pour VintelJ^'Oence des coustumes de Finance, Paris, 1676, p. 178 et suiv. ; — Bornier, Conférence des ordonnances, I, p. 87; — Bruniier, op. cit.^ p. 385 et suiv.
LA COUTUMC ET LE DROIT ROMAIN
individuellement, et cela concorde bien avec Topinion qui voit dans la vieille inqiiisitio carolingienne Forigine du jury anglais*. Comme ce dernier, d'ailleurs, la tiirbe devait prendre délibération à Tunanimité des voix*. On peut ajouter que ce mode de preuve n'était pas seul employé dans les pays coulujiiers- Au xiii* siècle^ nous en voyons un autre usité à Paris et qui consistait à demander Tavis du Parloir aux bourgeoisy qui, représentant la municipalité et la population parisiennes, paraissait être rinterprële naturel des usages locaux». Il semble^ d'ailleurs, que le sens exact de cette procédure n'ait pas été bien conservé aux xiv* et xv* siècles* ; car, à cette époque, la jurisprudence, rapprochant l'enquête par turbe etTenquête ordinaire^ établit que, comme dans cette dernière il faut avoir deux témoins concordants, il faudra aussi, dans l'autre, deux liirbes concordantes' de dix témoins chacune**
1. Bnmner, Die Entstehiing der Schwurgerichte, p. 428 et sulv.
2. Arrêt du parlement de Paris de 1318, Olim^ H, p. 680 : « Testes trahentes se ad partom collocutionero suam inter se super hoc habuerunt, et postea coram dictis auditoribus revertentes dixerunt se totaliter esse concordes in deliberatioae quam ipsi habueruat, quod ipsi deponerent super consuetutJiue prœdicta. Et de consensu ipsorum omnium ipsi unum ex eis concorditer elegerunt ad référendum et deponendum vice omnium suam super hoc veritatem. » — Glose du Grand coutiimîer de Normandie^ dans I*édition de 1523, citée par Brunner, p. 391 : « Et sMl y en avait un à descort toute la tourbe seroit de nulle valeur. » — Imbert, toc. cit.^ p. 302 : « Un des dits témoins, que l'on appelle le rapporteur de la tourbe, pour luy et tous les autres présens, à part et séparément des parties, dit et rapporte la délibération et résolution de tous lesdits témoins, lesquels il faut estre conco7^dans en vn mesme dfre. »
3. Le Roux de Lincy, Histoire de rhôtel de ville de Payais, p. 121 (a» 1293), à la requête du prévôt de Paris; p. 122 (a. 1293), également; p. 124 (a. 1293), à a requête de Tofficial de Paris.
4. Ainsi nous voyons à Paris la preuve par turbe, confondue en parue avec 'enquête ordinaire [Fagniez,op. cît,y n«>60 (a. 1402)] : « Ledit Tire-avant pourra faire, si bon luy semble, jurer, oïr et examiner en tourbes tant de tesmoins qu'il voudra sur les usages ét coustumes posez aux escriptures du dit Tireavant... sauf et réservé au dit Gueroult de bailler contrediz contre les tesmoins qui ainsi seront examinez en tourbe.,, qui ainsi seront produiz de la partie du dit Tire-avant ; c'est à sçavoirceux demourans en Normandie seront examinez par le commissaire du païs et ceux de la prévosté de Paris par maistra Aubert Delaporte, commissaire. » Ici, on le voit, la turbe a perdu son unité.
o. D'après la glose du Grand coutumier de Nbrma/iîiie, rapportée dans l'édition de 1523 et citée par Brunner, p. 391, cette idée ne se serait point fait admettre sans difficulté : « Et sufûroit d'une turbe à rigueur, car elle vaut deus tesmoîngs, mais le mieux est d'en faire plusieurs, »
6. Brunner, op. c/^., p. 390. — Ghalline, op. ci7«, p. 179 : « Deux tourbes estans de mesme advis font preuve entière et concluante, et chaque tourbe doit estre composée de dixturbiers chascune, ôma deôe^ esse turha^seu decuria exdece E. 46
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Nous savons comment les contemporains de ce pur droft coutumier pouvaient établir et prouver ia coutume non écrite • mais comment pouvons-nous maintenant connaître ce vieux droit qui, dans certaines régions, a duré très longtemps sous cette forme? Les sources que nous possédons, c'est-à-dire les documents écrits qui nous en ont conservé l'expression, se ramènent à plusieurs catégories distinctes :
A. La première et la plus importante comprend les coutumiers et livres de pratique des xiii«, xrV et xv* siècles On entend, pour cette époque, par coutumier, un ouvrage privé dans lequel un particulier a réuni les dispositions d'une ou
te^ttbus, en la loy Prsr-fo.. g Tnrham, De vi honor. rapt. » Ce dernier pas<.-j<.e montre comment on était arrivé chiffre de dix témoins. La lo rom L .uvoquee (L. 4. § 3, D.XLVil. 8), définissant le mot turba dans une toutTutïe accept.on portait : « Eniœvero si pU.res fuerunt, dece^ aut quindec m homznes, turba dicetur. » On transport, cela à la tourbe de l'enquête (Imbert Pratrgue, . 1, ch xun, n- 7) : « N'est comptée une tourbe que pour un tesmoîn è. il flut r r T tourbes... Et pour ceste\a„se pour le moin
o rrh/r H . vautqu'un tesmoin. eÏ doit estre la
ou au«tnn-^'^.r ^-c«o-tumé d'en mettre treize
ou quatorze afin que, s ,1 y en avoit aucuns qui fussent suffisamment objectez ledit non, bre de dix demourast entier..,- On trouve aussi un autre chiffre, ce uidedouze turbiers, qui nous rameue encore vers les origines du jury anglais II est donné par Boutillier, Somme rurale, 1. I, tit. H, p 6 : « Si appartient qu avant que coustume soit prescrite qu'elle soit telle q.,e par rffar
du heu elle ait esté approuvée, tellement que jugement en soit eii.uyvi, et de ce jugement ait esté appelé en cour souveraine, de laquelle il ait este dû bien iugé et mal appelé. » Les mots en italiques qui figurent dans l'édition de Cha - ^ondas (1603) ne se retrouvent pas dans Tédition d'Abbeville de 1486; celle-ci «dit simplement par douze hommes ou plus, et c'est aussi le texte qu'on *-ouve dans 1 édition de Paris (1338). Ces mots sont donc une addition postérieure «estinée a mettre Boutillier d'accord avecle droit nouveau; mais lui exigeait toujours au moins douze turbiers. Quant à l'autre condition qu'il requiert pour que la coutume soit prescrite et prouvée à l'égard de tous, à savoir que iejugement rendu sur l'enquête par t.irbe ait été déféré en appel à la oour souveraine et confirmé par elle, elle dérive de l'interprétation donnée à un texte de droit romaiu (L. 34, D. Deleg., I, 3). 11 en resta ceci : que seuls les parlem. ut* purent ordonner les enquestes par turbes (Guenois, sur la Praliyue d imberi, Paris 1606, p. 305) : « il n'appartient qu'à une cour souveraine d ordonner qu'il sera iuformé par turbe d'un stil ou coustuœe... et a esté souveut jugé que les présidiaux, encore qu'ils jugent souverainement en certains cas, ne peuvent ordonner qu'il ^sera informé de la forme d'user d'une «oustnmp. n
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de plusieurs coutumes. Le plus souvent, le rédacteur est un officier de justice, qui a vécu et exercé ses fonctions dans le pays, mais son livre uen est pas moins sans valeur officielle. Les pratiques sont des ouvrages du môme genre, mais spécialement destinés à exposer la procédure et la jurisprudence d'un ou de plusieurs tribunaux déterminés; le mot st7/le {stylus) est également employé dans le même sens*. D'ailleurs, cette distinction est souvent difficile à établir, car beaucoup d'ouvrages sont à la fois des coutumiers et des pratiques. Le nombre de ces livres n'est pas très grand, quoique leur utilité fût extrême à une époque où Ton n'avait pas de lois écrites. Cependant, je ne puis parler de tous ; j'en indiquerai quelques-uns parmi les principaux.
Les plus anciens qu'on trouve en France sont du xm*^ siècle *, et c^est dans ce siècle qu'il en a été composé le plus grand nombre. Pour le nord et le centre du pays, quatre sont à signaler spécialement. Ils présentent certains caractères communs : ils sont écrits en langue française, et non en latin, et, tout en fournissant sur la coutume des détails plus ou moins abondants, ils sont fortement imprégnés de droit romain et canonique.
1** Le Conseil à un ami de Pierre de Fontaines Le titre de l'ouvrage vient de ce que, comme Fauteur l'indique dans le premier chapitre, il a été composé sur la demande d'un puissant seigneur (saint Louis sans doute), pour l'éducation de son fils qui doit régner après lui. Pierre de Fontaines, qui fut du conseil de saint Louis % bailli de Vermandois, et souvent porté sur les listes du parlement, prétend (à tort, il est vrai) avoir le premier entrepris une œuvre semblable*. Ce qu'il se
1. Johannes Faber, loc. cit.^ n<*3 : « Consuetudo differt a stylo^ quia stylus proprie dicetur cîrca illa quae tangunt modum ordinandi acta et sentenlias et alla quae seribuutur a stylo cum quo scribitur. »
2. Sauf la très ancienne coutume de Noraiandie, dont une partie, comme on le verra plu» loin, remonte aux dernières années du xii* siècle. Dans les assises de Jérusalem, Le livre des assises delà cour des bourgeois remonte aussi à la seconde moitié du xii*' siècle. Mais je laisse ici de côté, malgré son intérêt, le droit latin en Orient \ voyez sur ce point Viollet, Histoire du droit français, p. 169 et suiv,
