Ci-dessus, p
2. Le texte de toutes les coutumes offîcielicmeiit rédigées se trouve dans lo I^uuveau coutumier général de Bourdot de Richebourg.
LA COUTUME ET LE DROIT ROMAIN
lions du droit coutumier; car, le plus souvent, les rédacteurs se contentèrent d'enregistrer la coutume, sans la modifier. Cependant, des retouches furent faites à cette occasion dans une certaine mesure*; le président Lizet était célèbre pour s'êlre efforcé de ramener au droit romain les coutumes dont il avait été le commissaire. On a dit souvent que la rédaction officielle uniformisa le droit coutumier. Gela est certainement inexact en un sens, car la diversité des coutumes générales fut, au contraire, définitivement consacrée et immobilisée lorsqu'elles furent enfermées dans un texte précis et impératif. Mais cela est vrai dans un autre sens, lorsqu'on se concentre dans le ressort d'une coutume générale ; la rédaction eut pour effet d'éliminer, d'abroger une grande quantité de coutumes locales divergentes. Gela se fit très simplement. Toute localité, qui prétendait avoir une coutume propre et particulière, dut la faire apparaître et la revendiquer lors de la publication de la coutume générale, dans le ressort de laquelle elle était située; sinon, elle était soumise de plein droit à la coutume générale. En fait, beaucoup de coutumes locales ne furent pas ainsi invoquées, et elles perdirent leur force. Mais si la rédaction ne modifia pas profondément le contenu du droit coutumier, elle en transforma, au contraire, le caractère et la nature. Elle fit, des coutumes^ de \évilab\es lois écrites ^ qui dérivèrent dorénavant leur force obligatoire, non plus du consentement tacite des populations, mais de l'autorité royale qui les décrétait*. Gependant, nos anciens auteurs signalaient des différences notables entre ces lois spéciales elles lois ordinaires. Ils faisaient observer que la population avait un rôle important dans la rédaction des unes, tandis qu'elle ne parti-
1. Cela rentrait dans les intentions delà royauté: voyez;cî-des9us, p. 744, note 1. — Lebret, De la souveraineté, l. I, ch ix, p. 19 : « Il n'y a point de doute que les rois peuvent user de leur puissance et changer les loix et ordonnances anciennes de leurs estais, ce qui ne s'entepd pas seulement des loix générales, mais aussi des lois muaicipales et des coustumes particulières des provinces, n
2. Ghalline, Méthode générale pour V Intel ligerice des coutumes de France^ p. 13 : « L'intenlion de la loy, c'est-à-dire de la coustume, qui est notre loy n ; p. 26 : « Les coustumes sont des conventions publiques accordées du consentement des trois ordres du royaume... qui ont esté conservées par Tauthorité souveraine du roi qui leur donne le sceau et la vigueur. » — Lettres de 1509 {Ord., XXI, 404) : « Icelles faites entretenir, garder et observer inviolablement comme loy perpétuelle. »
LA COUTUME ET LA LOI
cipait pas à celle des autres*. En second lîen^ les coutumes devaient bien être enregistrées par le parlement, mais elles n'étaient point vérifiées par lui quant aux articles accordés lors de la publication ; d'où il résultait que ces articles avaient force oblig-atoire du jour où ils avaient été décrétés et avant qu'ils fussent enregistrés^. Malgré ces différences, la coutume était devenue loi écrite par la rédaction, et cela suffisait pour on changer la nature, ce qui se traduisait par un certain nombre d'effets précis :
l'' Le texte, et par là même la disposition de la coutume, fut immobilisé en principe. Il ne put plus être modifié que par une rédaction nouvelle, intervenant dans les mêmes conditions que la première avec Tautorité du pouvoir royal. De là, les nombreuses ré formations signalées plus haut.
2'' Pour toutes les règles contenues i^ans le texte, il fut désormais interdît d'offrir la preuve que la coutume était autre au moment où elle avait été rédigée. Les enquêtes par turbes devinrent inapplicables dans cette mesure; c'était déjà la disposition de Tordonnance de Montil-les-Tours, et elle fut reprise par les ordonnances postérieures^.
3o L'infiltration proprement dite du droit romain dans la coutume devint impossible désormais; il ne put plus agir sur elle que par voie d'interprétation. C'est à ce fait principalement que la France dut de conserver à peu près intact son ancien droit coutumier, tandis que d'autres pays, rAllemagne par exemple, le perdirent pour la plus grande partie.
1« Guy Coquille, Questions sur les cotistumeSf 1 : « Les commissaires ordonnez par le roy pour x)résider en ces assemblées d'Estats les ont auctorisées (les coutumes) en y inspirant la puissance de loy... Mais, en effet, c'est le peuple qui fait la loy, qui est une marque do l'ancien establissement de cette république française, meslée de démocratie, aristocratie et monarchie. Car faire loy est droict de souveraineté. »
2. Anna»i Roberti rerum judicatarum libri IV, édit. 1604, ]. II, ch. i, p. 296 et suiv. — Louet et Brodeau, Ueciieil d'anciens notables ari^ests, lettre C, n«> 20 . « ...D'autant que les coustnmes ne s'homologuent et ne se vérifient en la cour, mais seulement s^apportent au greffe d'icelle pour y avoir recours. Autrement seroit si les trois estats avoient renvoyé la résolution de quelques articles à la cour; car, en ce cas, tels articles n'auroient lieu que du jour où la cour auroit prononcé par son arrest. »
3. Lettres de 1505 (Or<i., XXI, p. 333): « Icelles voulons invio^ablement estre gardées et observées, sans enfraindre, comme loy perpétuelle, sans qu'aucun dorénavant soit reçeu à poser ne prouver coustumes contraires ne desrogeant u icelles coustumes ainsi publiées. •
LA COUTUME ET LE DROIT ROMAIN
Cependant il ne faudrait pas exagérer rimmobilisatioa du droit coulnmier; malgré la rédaction officielle, il pouvait encore se modifier par l'usage, et cela de deux façons. D'abord^ par la désuétude : celle-ci, conformément au droit romain, abrogeait même les lois, à plus forte raison les coutumes. On pouvait proposer que tel article était hors d'usage et par suite sans force*. En second lieu, on pouvait également proposer qu'à la place ou à côté de la disposition contenue dans le texte une nouvelle coutume s'était formée. Mais il fallait pour cela établir un usage certain et immémorial*. Dans cette mesure, pour établir l'abrogation ou le nouvel usage, la preuve des enquêtes par turbes resta en vigueur*, restreinte cependant aux cours souveraines, jusqu'à ce que l'ordonnance de 1667 Tabolît et la remplaçât par des actes de notoriété^.
Si les coutumes étaient bien devenues des lois écrites, il ne faudrait pas croire que ce fussent de véritables codes, compréhensifs et complets. Elles contenaient fort peu de règles sur le droit criminel et sur la procédure, et, quant au droit privé et féodal, il n'y a guère qu*un certain nombre d'institutions qui figurent presque dans toutes : Tétat des personnes, les droits de justice, les tenures féodales ou foncières, les
1. Anae Robert, op. cit., p. 293 : « Consuetudinum vis et auctoritaa apud nos tauta est, ut non facile convelli queat. Aliquando tamen ex longa diuturni temporis mora et tacito illiteratoque consensu quaîdam statuta ia de^^uetudiuem abire et exolescere contingit. » — Ghalline, Méthode générale^ cinquième règle (p. 48) : « Gomme Tusage a introduit toutes les dispositions des coustumes, aussi est-il vrai que le aou-usage les peut abolir. »
2. Ghalline, Méthode générale^ p. 178 : « Mais Ton peut estre reçeu à prouver par tourbes que, depuis la rédaciion'de lacouslume, l'usage a introduit quelque nouvelle disposition, ainsi qu'il a esté jugé par arrest prononcé en robes rouges du mois de février 1528 et, depuis ce temps-là, par une infinité d'autres arrests »; p. 50 : « D'ailleurs, comme la coustume ne se peut establir que par un temps immémorial, aussi est-il vray qu'elle ne peut estre abolie que par le même temps. »
3. Elle servait aussi daus d'autres cas (Imbert, Pratique^ 1. 1, ch. xliii, n<» 9) : <^ L'on doit seulement user de ces tourbes quand il est question d'une coustume ou usance ancienne gardée de tout temps, et encore à présent, laquelle tuutesfoys n'a point esté mise au livre des coustumea des pays réformées. Et lors il faut avoir lettres royaux pour estre receu à l'articuler et prouver. Ou bien il est question d'une coustume ancienne qui a eu cours par cy-devant et au temps dont il est question. Ou bien s'il est mestier d'avoir l'interprétation d'une coustume ambiguë ou obscure estant au dit livre coustumier réformé, comment par usance ancienne l'on a accoustumé l'entendre et usiter. En ces deux cas, ne faut avoir lettres royaux. »
é. Ord. de 1667, tit. XIU.
LA COUTUME ET LA LOI
droits des gens mariés, les donations, successions et testaments^ et enfin les voies d'exécution sur les biens. Encore nombre de ces matières ne sont-elles le plus souvent réglementées qu'en certains points les plus importants.
La rédaction exerça sur le développement du droit coutumier une influence plus profonde encore par un etTet simplement indirect, dont il me reste à parler. Elle Féleva au rang de science; elle en rendit possible l'étude méthodique; elle créa la littérature du droit coutumier^ source principale de notre droit privé. Jusque-là, les ouvrages consacrés aux coutumes étaient presque uniquement descriptifs, destinés à recueillir la coutume plutôt qu'à l'interpréter. Toute l'interprétation juridique, enseignée aux écoles ou contenue dans les livres, était traditionnellement concentrée sur les textes précis du Corpus jio^i s civilis et du Corpus juris caiioiiici. Par la rédaction officielle, on obtint toute une série de textes du même genre pour le droit coutumier, et Ton se mit à les commenter avec la même méthode et tout d'abord dans la même langue, c'est-à-dire en latin, si bien que le texte était français et le commentaire latin; les commentaires en langue française ne s'introduisirent que plus tard. Ce n'est pas dans les universités que se fit cette étude scientifique du droit coutumier, car traditionnellement on n'y enseignait que le droit romain et le droit canonique ; parfois, comme à Paris, ce dernier seulement. C'est seulement en 1679 que l'enseignement du droit français reçut une place bien modeste dans les universités*. Ce sont les avocats et les magistrats qui composèrent ces commentaires des coutumes; mais ils avaient été formés à la méthode des légistes et canonistes de profession; ils firent ce qu'auraient fait ceux-ci; leurs ouvrages sont farcis de citations des textes de Tun et de Tautre Corpus juris ei citations des docteurs. Malgré cela, leurs écrits furent plus vivants et pitto-
1. Édit d'avril 1679 (Isambert, Ane. lois, XIX, 199), art. 14 : ic Nous voulons que le droit françois contenu dans nos ordonnances et dans nos coustunujs soit publiquement enseigné; et, à cet e(fet. nous nommerons des professeurs qui expliqueront les principes de la jurisprudence françoise et qui en feront des lectures publiaues. »
LA COUTUME ET LE DROIT ROMAIN
resques, sortant du palais et du barreau, que s'ils fussent sortis de l'école. Il n'est point de coutume générale qui n'ait eu plusieurs commentateurs , et les principales en ont une légion. Je ne puis songer à donner un aperçu de cette immense litté^ rature ; je voudrais seulement signaler quelques-uns de set plus illustres représentants et indiquer le principal résultat qu'elle a produit pour Tavenir.
Des jurisconsultes coutumiers les plus éminents sont incontestablement les premiers, ceux du xvi® siècle, car ils ont été des créateurs- Ce sont eux qui ont construit la théorie des principales institutions coutumières, ou qui, du moins, en ont dégagé les principes et dégrossi les matériaux. Ceux des xvii* et xviip siècles ont surtout repris les travaux de leurs prédécesseurs, pour y faire une sélection rationnelle et établir des systèmes mieux pondérés. Ils ont mis la dernière main à Tœuvre et c'est pour cela qu'ils sont aujaurd'hui les plus connus ; mais ils n'ont pas la force et le génie inventif des ouvriers de la première heure. Parmi ceux-ci, il faut citer les noms suivants. Boeriiis (Nicolas Boyer) fut avocat puis professeur à Bourges, et enfin président au parlement de Bordeaux. Son commentaire lalin sur les coutumes de Bourges parut en 1508 et fut le premier de tous: ses Decisiones supre^ miseîiatus Burdigalensis sont une mine féconde en renseignements de tout genre. — Chassanœiis (Barlhélemi de Chasseneuz), avocat, puis magistrat parlementaire, publia, en 1523, ses Commentarii in consuetiidiiies ducatus Biirgundise. (Vêtait un homme fort savant, qui avait étudié aux écoles d'Italie, et son livre, quoique spécialement consacré à la coutume de Bourgogne, est un traité du droit français en général. — Bernard d'Argentré {Argeiitrœiis)^ président au présidial de Rennes, fit paraître de son vivant^ de 1568 à 1584, une série de commentaires sur les divers titres de la coutume de Bretagne de 1539 et des notes sur la coutume réformée de 1580. Il avait l'intention de refondre et de compléter son commentaire ; mais la guerre civile et la mort l'en empêchèrent ; et son fils, Charles d'Argentré, en donna après sa mort, sur un manuscrit du père, une édition telle quelle, mais complète * : c'est
1. Préface de Charles d'Argentré adressée au parlement de Bretagne (édiU Paris, 1628) : « Huic operl vix dum nascenti quantopere acclamavit universa togatorum natio... Hos tamen taati sudoris et tôt annorum commentarioa E. 48
LA COUTUME KT LA LOI
un des oiivrag'es fondamentaux sur Tancien droit coulumier, surtout par Tainpleur avec laquelle les principales théories y sont exposées. — René Chopin [Choppimis) publia deux commentaires latins très amples, Tun sur la coutume d'Anjou en l'autre sur la coutume de Paris en 1596 *. A ceux-là,
on pourrait en joindre bien d'autres^ mais je voudrais terminer la nomenclature en dégageant la personnalité et l'œuvre de deux hommes qui dépassent tous leurs voisins : Du Moulin et Guy Coquille.
Charles du Moulin {Moli?jœus)^ né en 1500, mort en 1566, fut un grand jurisconsulte et un grand esprit. Il était avocat au parlement de Paris, mais ne plaida guère, car il avait la parole difficile: cependant, il professa, à divers époques et en divers lieux, avec un grand succès, des leçons publiques ; mais il les dictait sans doute, selon la mode de Fépoque. C'est avant tout un écrivain : son style est à vrai dire dénué de charme, c'est un latin rocailleux et scolastique ; mais la force et la nellefé de sa pensée sont extraordinaires . J*ai dit que c'était un grand esprit, et il le montra bien en combattant pour des causes, condamnées de son temps, mais que devait faire triompher Tavenir. L'un des premiers^ dans son Tractatus contractuum^ iisurariim et rédituiim^ publié en 1546 il s'éleva contre la prohibition du prêt à intérêt^ que notre ancien droit avait empruntée au droit canonique. Lorsque Tordonnance de 1539 eut définitivement banni de la procédure criminelle la liberté delà défense, il protesta énergiquement contre ce système monstrueux Gallican ardent, il composa un écrit * qui lui valut des poursuites, terminées en 1557 par des lettres d'abolition. Gomme jurisconsulte, il fut universel, semblable en cela à beaucoup d'hommes du XVI siècle ; il fut à la fois romaniste, canoniste, jurisconsulte CDutumier et toujours supérieur. L'interprétation qu'il donna
nova muUaram rerum accessione locupletare statuerat, nisi funesta belli civiliô faciès id meditantem iuterpellasset. » L'éditeur, Nicolas Buon, ajoute qu'il reproduit ce commentaire « cum ejusdem (ad reformatam) notis ».
1. Le commentaire sur la coutume d'Anjou est préf^édé d'un Tractatus de surrtmis Gallicarum consueiudinum regulis.
2. Au tome II, p. 1 et suiv. de ses Couvres coyjiplètes, édit. 1681.
