Isambert, Anç. lois, XXVIIl, p

LES ORDONNANCES

formes. Elle avait un Gode de procédure cîvue, un Code d'instruction criminelle, un Gode de commerce : elle avait même codifié certaines parties du droit civil. Mais, chose digne de remarque, elle n'avait pas de Gode pénal, ni rien qui en approchât. Le droit pénal, dont la détermination précise est à nos yeux la condition même de la liberté individuelle^ n'avait que pour une faible part une expression sûre et législative. C'est un des vices principaux que signaleront les publicistes du xviii® siècle dans le système de noire ancien droit public. Au moyen âge et jusqu'au xiv® siècle, ce fut la coutume, généralement non écrite^ qui détermina les règles du droit pénal. Elle fixait d'une façon précise la peine de chaque délit. Les peines, d'ailleurs^ étaient alors peu nombreuses : peine de mort, sous des formes variées, et mutilations pour les crimes et délits graves; amendes pour les infractions plus lé^rères. Quand on prend, au contraire, les textes officiels dos coutumes rédigées par le pouvoir royal, on constate qu'ils ne coniv'iiiient que fort peu d'articles consacrés au droit pôn^l. Où so trouvait dorénavant la détermination des faits puni^sabb's et des peines qu'ils entraînaient? Dans les ordonnan e-, on la trouvait en partie pour tels ou tels délits; mais il n'y avait 1^ qu'une législation fragmentaire, qui laissait de côt^ la plus grande partie du droit pénal. Le véritable droit commun, en matière pénale, n'était déterminé ni par la coutume r»i par la loi.

JJans la période qui s'étend du xiii® au xv** siècle, un grand changeme nt s'était accompli, nous le savons, dans la compo- ^ tion des cours de justice. Le jugement des causes criminelles, comme celui des autres, avait passé des hommes jugeurs aux légistes de profession; et ceux-ci introduisirent, plus profondément et plus largement encore en matière pénale qu'en matière civile, les règles et les principes du droit romain. C'est dans ce droit qu'ils allèrent chercher la définition des délits, et les règles sur la responsabilité, la culpabilité, la tentative, la récidive et la complicité. Le système de peines du droit romain servit aussi de modèle. De là résulta un droit pénal comminij qui contenait la plupart des règles et dont l'expression se trouvait, d'un côté, dans les ouvrages des criminalistes des xvi* et xvti^ siècles, qui avaient obtenu une autorité universelle et dont les plus célèbres étaient Julius Glarus

LA COUTUME ET LA LOI

et Farînaccius*, — et, d'autre part, dans la jurisprudence des parlements. Un grand nombre de crimes et de délits étaient punis par la seule application de cette doctrine, sans qu'ils Tussent prévus et punis par une loi proprement dite ou par une coutume. D'ailleurs, ce droit pénal était dominé par une règle, qui, comme la plupart des autres, avait été empruntée au droit romain* : ce Aujourd'hui, disait-on, toutes les peines sont arbitraires en ce royaume *. » Cela voulait dire que le juge pouvait, à volonté, combiner et doser les peines, les élevant ou les abaissant à son gré. La seule chose qu'il ne pouvait pas faire, c'était inventer une peine nouvelle ; il devait employer une de celles qui étaient en usage. Cependant, quelques-uns lui refusaient ce pouvoir lorsqu'une loi ou une coutume édictait une peine fixe*; mais la plupart pensaient qu'il pouvait, même dans ce cas, la modifier en plus ou en moins, en invoquant une juste cause ^'ailleurs, aucune loi ne donnait la liste des peines admises; Tordonnance de 1670 contenait une énumération de ce genre, mais tous reconnaissaient qu'elle était incomplète^^.

1. Esmein, Histoire de la procédure criminelle^ pp. 28?, 347.