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montent à la fin du xf siècle ou au commencement du xii% avait reçu sa forme dernière au xiii" '. C'était à l'école de Bologne qu'il avait été arrêté dans son texte définitif; il y était expliqué et commenté, comme les textes de la compilation de Justinien, et il avait reçu d'elle sa glose, comme les diverses parties du Corpus j uns civilis. Il formait donc, dans l'enfaignement de l'école qui répandit sur 1 Europe la science du droit romain restauré, comme un appendice delà compilatfon de Justinien* ; selon quelques-uns, il devait même être consi déré comme faisant partie intégrante du Corpus juris civilis^. On conçoit, d'après cela, que, dans les pays où le droit romain s'était fait recevoir comme loi impérative et commune, on fût tenté d'accueillir au même titre les Libri feudorum ; et, de fait, ils furent reçus par certains pays de droit écrit, le Dauphiné par exemple *, sauf certaines modifications établies par l'usage. Mais ce fut généralement la solution contraire qui l'emporta. On n'accorda aux Libri qu'une valeur simplement doctrinale % et, dans chaque province de droit écrit, il s'établit, pour le rè-

1. Karl Lehman, Die Enlslehung der Lihri feudorum, Rostock, 1891; — du même, Consue/udines feudorum {liber feudorum, jus feudale Lônyobardorum], I, Compilatio antiqua, Gottiogce^ 1892.

2. (Test par suite de cette tradition encore agissante que la plupart des é litions du Corpus juris cioi/is conlienoent encore les Libri feudorum.

3. Du .Moulin, sur» la coutume de Paris, tit. I, Des fiefs, rubrique n» 26 : « Ex praedictis consequitur faisuui esseq; od vulgo quidam opinautur; refert et sequitur Jason post plures librum feudorum esse du corpore juris civilis, nam non magis est de corpore juris quam lex Longobarda vel consuetudo Aurelianensis. »

4. Guy Pape, Decisionei, qu. 297 : « Coastitutiones feadales clausae iu libris feudorum faciuut jus commune apud omnes...Facit bene cap.i de feud. cog., et ita etiam in hoc patria DeipLinatus sicut jus scriptum servatur, exceptis aliquibus in quibus consuetudo contraria in hac patria reperitur. »

5. Uu Moulin, sur la coutume de Paris, tit. 1, rubrique, n» 112 : « Ita tenet Pelrus Jacobi quod coasuetudines scriptae in libre feudorum a principio visque ad finem pro nihilo baberi debent quantum ad nos in toto regno Fraaciae : non tameu nego quin décore allegari possint in causis in quantum 3uut conformes contractai vel uostrœ consuetudini,ad notitiam vel conformitatem antiquitatis, sed non ad decisionem. >< Du Moulin étend expressément sa doctrine à la Provence et même au Dauphiné, malgré le témoignage de 'iuy Pape,£6fd , n"' lû.i), 113 et suiv. — Certains auteurs donnaient, en pays coulumier, aux Consueludines feudorum !a valeur d'une loi supplétoire (Chassanaeus, surla coutume du duché de Bourgogne, rubrique Des fieds, in fine) : " Adverte etiam quod in feuiîiè particularis et localis consuetudo est attendenda, et postmodum recurreudum est ad jus feudorum et post taie jus ad legem scri[)tam, ut teuet Boerius in consuetudiuibus Bit., tit Des prescrip-

gloment des matières féodales, une coutume générale non écrite, dont l'expression se trouvait dans la jurisprudence des parlements. C'était, d'ailleurs, cette jurisprudence qui, seule, fournissait le sens exact des lois romaines, telles qu'elles étaient appliquées dans ces pays'. En effet, en s'appropriant une législation faite tant de siècles auparavant et pour une civilisation aussi différente, ils avaient dû nécessairement en changer le sens et la portée véritables. La pratique et la doctrine s'étaient ingéniées à la mettre en harmonie avec les besoins et les idées des temps nouveaux. Il s'était fait tout un travail d'adaptation et d'interprétation, analogue à celui qui a produit dans les pays allemands le droit romain moderne [Heiitigesromisches ^ec/«^), celui qui formait encore, jusqu'à ces derniers temps, la base et le fonds commun de leur droit privé*. Dans les pays de coutumes, le droit coulumier représentait le droit commun, et nos anciens jurisconsultes avaient grand soin de distinguer la coutume française des statuts municipaux qu'on trouvait en Italie, et dont parlaient fréquemment les docteurs italiens. Le droit commun en Italie, comme dans nos pays de droit écrit, était le droit romain ; les statuts des villes représentaient, par conséquent, un droit exceptionnel, qu'on devait restreindre le plus possible. Au contraire, les coutumes des pays coutumiers tenaient, comme droit civil, la place du droit romain ; elles étaient le fondement de la législation propre des Française Là, d'ailleurs, par diverses causes, et sur-

tions, § 2, gtos. 2. » Mais ce sentiment n'avait pas prévalu (La ïhaumassière, Décisions sur les couhones du Bervy, 1. II, déc. 1).

1. Pour chaque parlement, il a été publié un ou plusieurs recueils d'arrêts qu'il faut tout d'abord consulter pour connaître ie droit de chaque province. En outre, il y a des ouvrages généraux sur le droit romaiu tel qu'il était suivi dans les pays de droit écrit : Boutaric, Les Instiiutes du l'empereur Juslinien conférées avec le droit français, Toulouse, 1740; — Claude de Serres, Les institutions du droit français suivant l'ordre de celles de Juslinien, accommodées à la jurisprudence moderne et aux nouvelles ordorinances, Paris, 1753.

2. Par suite de la réception du droit romain en Allemagne, au xiv« siècle, il formait le droit commun là où il n'avait pas été édictés de codes nationaux ou impériaux : mais maintenant l'Empire d'Allemagne a son Code civil.

3. Du Moulin, Coutume de Paris, tit. I, rubr. n" 108 ; « Omne jus munici pale in contrarium praesupponit aliud jus commune. Atqui in hoc regno nor recognoscimus hoc jus commune ;itaque apud nos consuetudines nostrae not, sunt jura municipalia sed jura communia cujusque loci... Verum est quoc quaedamgeueraliores aliis, quaedamxyp:a'., adquas cum vicinis recurrendum. » — Guy Coquille, Questions sur les coutumes, I : << Douques nos coustumes

tout par l'influence des tribunaux d'appel, il s'était formé d'assez bonne heure des coutumes générales, qui s'étendaient à tout un bailliage ou, parfois, à toute une province, et dont les coutumes locales n'étaient guère que des variantes insignifiantes. Mais cependant, dans les pays coutumiers, le droit romain recevait encore deux applications distinctes :

1° La renaissance des études de droit romain avait exercé une influence si profonde qu'à partir du xiv* siècle, d'un bout de la France à l'autre, sans distinction de zonos, certaines branches du droit privé furent régies exclusivement par les principes des lois romaines. Il en était ainsi en particulier des contrats et obligations*. Sur ces matières,, le droit coutumier avait eu auparavant un système propre et très original*; mais, dans le cours du xtii^ siècle, le droit romain l'élimina peu à peu en se substituant à lui, si bien que, lorsque les coutumes générales furent rédigées officiellement, elles ne continrent que très peu de dispositions sur les contrats.

2" Pour les matières qu'avait réglementées la coutume, il arriva souvent qu'elle était incomplète; cela fut surtout saisissable, lorsqu'elle eut été enfermée dans une rédaction officielle. Comment fallait-il combler cette lacune? Deux opinions se formèrent sur ce point*, dont aucune d'ailleurs ne paraît avoir remporté une victoire incontestée, le conseil du roi ne cassant point les arrêts rendus dans ces conditions et qui ne pouvaient être considérés comme ayant violé les lois ou les coutumes. Selon les uns, dans le silence de la coutume, il fallait se reporter au droit romain, dont l'application s'imposait alors ; c'est ce que soutenaient entre autres Mornac, Lizet,

sont Qostre vray droict civil, et sur icelles faut raisonner et interpréter ex fjono et /equo, ainsi que faisoient les jurisconsultes romains sur les lois et édicts. »

1. Perrière, Histoire du droit romain, p. 298 : « Le droit romain enseigne ce qui concerne les contrats, les tutelles, les restitutions en entier, les obligations^ les actions et une infinité d'autres matières, sur lesquelles ni les ordonnances, ni les coustumes n'ont rien établi ou du moins dont elles n'ont parlé que légèrement. »

2. Esmein, Éludes sur les contrats dans le très ancien droit français.

3. Arlhurus Duck, De Vusage et de l'aulorité du droit civil dans les États des princes chrétiens (trad. française), Paris, 1689, 1. II, ch. v, n» 31 et suiv. ; — Dretonnier, Questions de droit, édït. Boucher d'Argis, t. I, préface;— Challine, éthode générale pour l'intelligence des coutumes de France, ch. xiu.

7x LA COUTUME ET LA LOI

Loyseau'. D'aprè»; cette opinion, le droit romain aurait été, pour les pays coulumiers, un droit supplétoire mais impératif ; la différence avec les pays de droit écrit aurait consisté seulement dans l'importance plus grande et dans l'existence de coutumes générales. Selon les autres, le droit romain n'avait jamais force de loi en pays coutumier. Lorsqu'une coutume était muette sur un point, il fallait recourir, soit aux coutumes voisines, soit à la coutume de Paris, oracle des pays coutumiers; ce n'est qu'en dernier lieu qu'il fallait consulter le droit romain , et encore en tant que ratio scripta et non comme yz^s scriptum ; telle était l'opinion de Du Moulin, De Thou et Guy Coquille*. D'ailleurs, le texte d'un certain nombre de coutumes écartait la difficulté; après avoir réglementé sur certains points une institution, il décidait que, pour le surplus, il en serait ainsi que de droit, ce qui renvoyait au droit romain». J'ai montré ainsi quelle part respective s'étaient faite dans l'ancienne France la coutume et le droit romain; il faut maintenant reprendre chacun de ces deux systèmes juridiques pour le suivre dans son développement propre.

i. Loyseau, Du déguerpissement, 1. II. cli. vr, n» 6 : « Devant que d'estendre aux autr<'s coustumes la décision de celle de Paris, il faut premièrement sonder le dr«it romain; et s'il contient certaine et résolue décision du point controversé, non répugnante à l'usage général de France, alors posé que la couslume de Paris soit contraire, il faut, plustost que de la suivre, s'arrester à la disposition du droict commun. »

2. Du Moulin, l 'C. cil., n° 107 : « Déficiente vero vel du1.ia consuetudiue localis praefecturue, tum in materia cousuetudinum nostrarum non est recnrrendum ad jus Romanum, sed ad vicinas et générales et promiscuas consuetudines Galliae ; ultimo jus commune Romanum subJustiniauo magno redactum, quatenus rationi congruit nec moribus receptis répugnât, débet attendi. » — GuyGoqui!le, Coutume de Nivernais, préface : « Les loix faictes par les Romains nous doyveutsemondre à nous en aider quand les constitutions et ordonnances de nos rois, ou le droict général français non escrit, ou nos coustumes nous défaillent, nous en ayder, dis-je, par bienséance et pour la raison et non par nécessité. »

3. Gela avait lieu même dans les coutumes du Midi (Jarriand, La succession routumïere,loc. cit., p. 52 etsuiv.). En revanche, chose curieuse, l'ancienne coutume de Bordeaux, quoique située eu paysde droit écrit, contenait expressément le système contraire {Le livre des coutumes, art. 228, éd. Barckhausen, p. 176) : « Gostuma es en Bordales que, sy lo cas que s'aben no se pot jutgar segont costuma, car no n'y a punt d'aquet cas, hom deu recorre a las costumas senblans ; essv no n'i a semblans costumas, deu hom recor a rason naturauplus promedana de la costuma; e, sy aquestas causas defalhen, hom deu recorre a dreyt escript. »

Là coutume EÏ le DROIT ROMAIN 71^