LE DÉVELOPPEMENT DU DROIT COUTUMIKR

Les coutumes de l'ancienne France ont, pour la plupart, passé par deux états successifs : elles ont été d'aborJ un pur droit coutumier, fixé par le seul usage, et pouvant incessamment se transformer; puis leurs dispositions, plus tôt ou plus tard, ont été arrêtées dans une rédaction officielle, approuvée et promulguée par l'autorité publique. Telles sont les deux formes que nous alloaà successivement étudier.

La coutume non écrite, qui, par sa souplesse et sa conformité constante avec le vœu des populations, offrait certains avantages, présentait aussi, dans la pratique, d'immenses inconvénients. Elle était, par sa nature même, difficile à connaître et difficile à appliquer. Sans doute, si le juge et son conseil avaient personnellement pleine et entière connaissance de la coutume invoquée, qui était notoire et remplissait toutes les conditions voulues pour obliger, cela suffisait \ L'ancienne organisation judiciaiie éiait même naturellement constituée pour que cette connaissance des coutumes fût familière au tribunal; c'étaient, en effet, des hommes du pays qui siégeaient comme jugeurs, ou, à défaut de jugeurs, c'étaient les anciens praticiens du siège qui composaient le conseil du juge. Néanmoins, il arrivait souvent, lorsque la question était neuve, que la coutume prétendue n'était pas connue des juges ou n'était pas certaine pour eux. Il fallait, en effet, pour être appliquée, qu'elle reposât sur des précédents assez anciens et qu'elle

i. Fagaiez, Fragments d'un répertoire de jurisp. parisienne, n° 40 : « Aprez lecture faite eu pleiu auditoire des dits articles, les coustumes et usages posées en yceulx niées par lesdits procureurs, les avons réputé etreputous par l'opinion des assibtaus pour toutes notoires, et par sequele seront tenues pour confessées » (1402). Cf. u° 71 (1398). — Boutilller, Somme rurale, 1. I, tit. Il, p. 6 : « Ancores y a une autre coustume appelée notoire coustume, laquelle pst si notoire et si manifeste qu'il ne la faut avoir en doubte aulcnn, comme plusieurs choses sont si notoirement usées et gardées en aulcuns pays que elles sont cogneues et notoires à tous, et de celle se peut on bien rapporter à la discrétion de la court, c . cas que la partie adverse ne le luettrolt en fait contraire. » La nésatiou 7ie, qui me parait altérer le sens de la ptirase, ne se rouve pas dans l'édition de la Somme rurale, imprimée à Abbeville eu 1486 i'I '>'} ^'.i <T^»5 po.j:Cûe lu. Bibliothèque de la Faculté de droit de Paris.

fût régulièrement établie, qu'elle fût prœscripta et approbata^. Il était nécessaire alors d'en faire la preuve, et c'était une preuve assez difficile* et très particulière, puisqu'il s'agissait d'établir, non le fait, mais le droit. Dans certaines régions, et spécialement dans les pays de droit écrit, on appliqua, sauf quelques déviations, les règles de la preuve testimoniale ordinaire , et même deux témoins suffisaient, pourvu qu'ils déposassent de faits véritablement concluants ^ Mais, dans les pays coutumiers s'était introduit un mode de preuve spécial, YenqiiêtH par turbe {inqidsitio per turbam). C'était une application particulière d'une forme d'enquête très ancienne, qui remontait à la monarchie carolingienne et qui avait jadis constitué un privilège du pouvoir royal dans les causes oii ses droits étaient intéressés*. 11 ne s'agissait pas du tout de la preuve testimoniale ordinaire. Les témoins produits pour prouver la coutume, choisis en nombre suffisant parmi les hommes sages et expérimentés de la région, étaient rassemblés, et le cas leur était soumis. Ils délibéraient alors entre eux, puis venaient déclarer qu'ils tenaient pour existante ou pour inexistante la coutume invoquée". Au fond, c'était là un jury rendant son verdict collectif, et non point des témoins déposant

1. Johannes Faber, Ad inslitula, I, 2, 3, v's Ex non scripto, p. IS et suiv. — Boulillier, Somme rurale, 1. I, Ut. II, p. 5 : « Goustume local selon les anciens est un establissement tenu et gardé au pays par les anciens sages a ce d'accord et coufermez estre et demeurer ainsi selon la situation du lieu ou ce est fait tel, et par si longtemps que a coutume prescrite et conferme peut et doitsuffire. » — Grand coutumier de France, 1. II, ch. m, p. 192 : « Goustume est un raisonnable establissement non escript et pour le commun profit mis au pais, et par le prince gardé et approuvé notoirement par le cours de XL ans. »

2. Boutillier, Somme rurale, 1. I, tit. II, p. 6 : « Il y a tliCférence entre coustume, car il y a coustume privée et coustume notoire et est périlleuse chose à arguer la première pour double de preuve... et la dernière est plus légère, car elle se prouve de elle-mesme... Et se doibt garder l'advocat tant qu'il peut de proposer la privée, car elle est difficile et forte à prover. »

3. Johannes Faber, loc. cit., u" 11 ; — Panormitanus, sur c. 47, X, De testibus, II, 20. — Arrêt du parlement de Paris de 1287, 0/i?n, II, p. 268, n" 6:«Dictuui fuit per arrestum quod super consuetudines... inquirereturper tester singulares quia terra Agenensis regatur jure scripto. »